Pareri in materia di Appalti Pubblici
Argomento: raggruppamento temporaneo
1) Nel caso di ATI, se la mandante ha lavorato solo per piccoli lavori attinenti il primo sal, il durc va chiesto, oltre che per la mandataria anche per la mandante, al fine del pagamento dei sal successivi e per il pagamento del conto finale? 2) Se la mandante risulta aver subito scissione in data successiva al termine dei lavori, ma prima del provvedimento di liquidazione e pagamento del conto finale, occorre chiedere il durc ugualmente anche per la mandante? Si ringrazia e si sottolinea l'estrema urgenza di una Vostra cortese risposta
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Lavori di realizzazione di condotte fognarie Cat. OG 6 € 1.690.000 – class. IV. Ha partecipato un R.T.I costituendo di 2 imprese, A e B, ciascuna in possesso di attestazione SOA OG 6 class. I. Al fine di qualificarsi, l’R.T.I., come soggetto unitario, ha stipulato contratto di avvalimento con una ditta terza C, per l’avvalimento della SOA OG 6 class. V Nelle dichiarazioni, le ditte A e B hanno dichiarato di costituire il R.T.I. nelle percentuali del 51% e 49% e di possedere ciascuna la SOA OG 6 class. IV. Si chiede: 1. Se l’R.T.I debba essere escluso per violazione dell'art. 49, c. 8, D. Lgs 163/06 poiché in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ove per "concorrente […] raggruppato" ai sensi del c. 1 del cit. art. 49 e dell’art. 34 c. 1 lett. d) D. Lgs 163/06, vada inteso ciascuno dei partecipanti al R.T.I e non l’R.T.I nel suo complesso. Ossia l’istituto dell'avvalimento doveva riguardare non il raggruppamento nel suo insieme ma uno o ciascuno dei singoli concorrenti (in quest’ultimo caso con 2 ausiliarie), in ragione della rispettiva partecipazione pro quota alla gara 2. Se l’R.T.I. debba essere escluso per avvalimento irregolare in quanto nel contratto di avvalimento è indicata genericamente la messa a disposizione della SOA OG 6 class. V all’R.T.I, senza specificare analiticamente come le risorse vengano messe a disposizione di ciascun concorrente dell’R.T.I., in violazione quindi del c.d. "principio della simmetria e della corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, di partecipazione all'A.T.I. e di esecuzione" 3. Se l’R.T.I. debba essere escluso per falsa dichiarazione, in quanto nelle istanze di partecipazione i concorrenti hanno dichiarato ciascuno il possesso di SOA OG 6 class. IV mentre dalle attestazioni allegate alla documentazione risultano ciascuno in possesso della categoria OG 6 class. I.
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D28. E’ legittima l’ammissione ad una procedura di gara di un Raggruppamento temporaneo (R.T.I.) costituendo che abbia presentato una polizza fideiussoria rilasciata in favore della sola mandataria?
D29. Nel caso di Raggruppamento temporaneo (RTI) costituendo, come è ripartito il possesso dei requisiti tecnico-professionali tra i soggetti raggruppati?
D30. In un Raggruppamento temporaneo (RTI) costituendo, il possesso di una certificazione di qualità da parte di un concorrente può determinare il dimezzamento della cauzione provvisoria anche per gli altri concorrenti del raggruppamento che ne siano sprovvisti?
L’impresa affidataria di un lavoro ha chiesto l'autorizzazione al subappalto di lavorazioni ad un raggruppamento temporaneo di due imprese, che si è costituito appositamente. l'amministrazione ha rilevato che il subappaltatore non può essere un raggruppamento temporaneo di imprese, figura che ha come fine di “partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di un’unica offerta” (art. 3 comma 20, D.Lgs. n. 163/2006). Inoltre, non è previsto dall’ordinamento che l’affidatario possa affidare lavorazioni in subappalto ad un raggruppamento temporaneo d’impresa (RTI). Peraltro, nella fattispecie, le due imprese dichiarano di essere in possesso dei requisiti necessari per assumere singolarmente l’intero subappalto. Pertanto il RTI non avrebbe la finalità prevista dalla norma. E' corretta l'interpretazione?Grazie.
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A seguito di una Convenzione Quadro di Estar per la fornitura di un Servizio, quest'Azienda ha stipulato con la RTI aggiudicataria il proprio Contratto Attuativo. Successivamente Estar con propria Determinazione prendeva atto che una nuova mandante subentrava alla precedente a seguito della stipula tra le due imprese di un contratto di affitto di Azienda. Le condizioni contrattuali rimanevano invariate. Premesso ciò, chiedo a quali adempimenti è tenuta quest'Azienda. Dobbiamo, per caso, predisporre un'appendice di modifica al Contratto Attuativo? Per completezza preciso che la mandante in questione non eroga alcun servizio per l'Azienda.
Nel caso di pubblicazione di avviso di manifestazione di interesse al fine di individuazione dei soggetti da invitare alla successiva procedura negoziata sotto soglia, e limitazione nel numero dei partecipanti tramite sorteggio gestito tramite procedura informatizzata, qualora alla procedura di affidamento precedente rispetto a quella di cui si tratti, e per la quale trovi applicazione il principio di rotazione, abbiano partecipato soggetti in forma di RTI, dei quali sia stato invitato soltanto il soggetto mandatario, che in virtù di quanto consentito dall’art 48 c. 11 del D. lgs 50/2016 ha presentato offerta nella procedura negoziata partecipando in forma di RTI con altri operatori non invitati, si chiede se il divieto di partecipazione alla procedura negoziata operante per gli invitati alla precedente gara di appalto, debba intendersi come riferito ai partecipanti effettivi alla procedura selettiva, e quindi in caso di partecipazione del mandatario invitato, in ATI con altri operatori, se debba estendersi anche alle imprese mandanti, pure partecipanti e messe in condizione di formulare una propria offerta, oppure, se sia da riferire, come si desume dal dato letterale dell’art 36 del d.lgs 50/2016, esclusivamente agli invitati e quindi nei casi di RTI, alle sole imprese capogruppo.
Tale soluzione sembra la più coerente con il principio di tassatività dei motivi di esclusione, che non consente di introdurre limiti alla partecipazione ulteriori o più ampi di quelli espressamente previsti dalla normativa vigente. Inoltre una soluzione che volesse ritenere operante il principio di rotazione con riferimento a tutti i membri del RTI, quindi incluse le mandanti, sarebbe di difficile applicazione, in special modo in quelle procedure come quelle per servizi di architettura ed ingegneria alla quali partecipano RTI composti da molti partecipanti (mediamente 5 o 6 o più) in quanto tutte le mandanti partecipanti alla precedente gara non potrebbero partecipare alla procedura successiva per il ruolo di mandataria, e nella procedura negoziata indetta a seguito dell’avviso pubblico non potrebbero assumere nemmeno il ruolo di mandante, con il risultato di una limitazione della concorrenza anziché di un suo ampliamento.
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Il Comune ha approvato con determina dirigenziale previo avviso pubblico, la formazione di un elenco di professionisti per l'anno 2021 da consultare per l'affidamento di servizi tecnici.
L'ufficio competente ha trasmesso la richiesta di offerta tramite trattativa diretta MePA ad un solo operatore economico (società di ingegneria) iscrittosi come singolo operatore economico nel suddetto elenco al quale affidare direttamente un servizio di progettazione.
L'operatore economico contattato ha risposto alla Trattativa diretta MePA formulando offerta non come operatore singolo bensì come RTP formata dalla società medesima, da altro professionista iscritto nell'elenco come singolo operatore già destinatario di altri incarichi (conclusi) e da giovane professionista NON iscritto nell'elenco professionisti.
Pertanto si chiede si sapere se nell'AFFIDAMENTO DIRETTO:
1-Può l'operatore economico contattato, trasmettere l'offerta come RTP e non come operatore singolo modificando lo stato di iscrizione nell'elenco?
2-In caso di risposta affermativa al primo quesito, può l'operatore economico contattato, formare un RTP con un soggetto non iscritto nelle'elenco?
3-In caso di risposta affermativa al primo quesito, per il principio di ROTAZIONE può l'operatore economico contattato, formare RTP con un professionista già destinatario di altro incarico (concluso)?
Nel caso di partecipazione ad una procedura in forma di raggruppamento, potrebbe essere consentito alla stazione appaltante il pagamento diretto delle fatture ai singoli
mandanti?
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Come noto, la sentenza della CGUE del 28 aprile 2022 (C-642/2020) ha sancito la non conformità alle direttive UE dell’art. 83, comma 8, III periodo del d.lgs. 50/2016, affermando che “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria“.
Tale pronuncia comporta per le Amministrazioni l’obbligo di disapplicare direttamente tale disposizione nei propri bandi di gara di importo superiore alla soglia comunitaria.
Si chiede se tale obbligo di disapplicazione diretta si estenda anche alle procedure di gara di importo inferiore alla soglia comunitaria ovvero se, in tale ambito, l’art. 83, comma 8, III periodo del d.lgs. 50/2016 conservi piena validità.
Si chiede, inoltre, se tale disapplicazione si estenda anche al disposto dell’art. 92 comma 2 del DPR 2010 che - per gli appalti di lavori - dispone che” Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento”.
Grazie
La Corte di Giustizia UE ha dichiarato, con la sentenza 28 aprile 2022 (C-642/2020), la non conformità alle direttive UE dell’art. 83, comma 8, III periodo, del nostro Codice laddove stabilisce che in caso di partecipazione di un raggruppamento di operatori economici ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria“. Si chiede se in un appalto pubblico (di lavori, servizi o forniture) sotto soglia comunitaria e senza interesse transfrontaliero, la stazione appaltante debba comunque attenersi al codice dei contratti e quindi applicare quanto stabilito dal suddetto art. 83, comma 8 oppure se deve recepire direttamente e dare attuazione a quanto sentenziato dalla Corte di Giustizia e quindi disapplicare l'art. 83, comma 8?
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A seguito della recente sentenza della Corte di giustizia europea (28 aprile 2022 (C-642/2020)) che ha dichiarato la non conformità alle direttive UE dell’art. 83, comma 8, III periodo, del nostro Codice, si chiede quali requisiti deve possedere una mandataria di un rti orizzontale in una gara di lavori con unica categoria OG1, nel caso in cui il bando non disponga nulla in merito.
grazie