In relazione al quesito del 23 maggio scorso in merito alla possibilità o meno per la SA di acconsentire alla modifica delle quote di esecuzione dell'appalto in corso di esecuzione alla luce del D.lgs.n 36/2023 evidenzio quanto segue.

La disciplina precedente al D.Lgs. 36/2023 prevede, in relazione ai soli appalti di Lavori, al comma 2 dell’art. 92 D.P.R. 207/2010 (come modificato dal d.l. 47/2014) che “2. Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata [nella misura minima del 40 per cento] e [la restante percentuale cumulativamente] dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.”
L’art. 83 comma 8 del D.lgs. 50/2016 prevede che “Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. [La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.]”
L’art. 48 del D.Lgs 50/2016 come noto distingue tra raggruppamenti di tipo verticale ed orizzontale, prevedendo, per quel che qui rileva, al comma 4 che nel caso di lavori, di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, al comma 19 che “E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara” ed al comma 19-ter che “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 27 marzo 2019, n. 6, ha sancito la piena libertà in capo alle imprese partecipanti ai raggruppamenti di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”. L’Adunanza Plenaria ha infatti condiviso l’orientamento espresso dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara, senza che possano rilevare altre e diverse considerazioni, quali la natura del raggruppamento, l’entità minima dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.
Tale principio è stato riaffermato ed esplicitato dal Consiglio di Stato nelle sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 9 e 10 del 27 maggio 2021 in cui si chiarisce che “Questa Adunanza plenaria, di recente, ha chiarito che anche la fase esecutiva del contratto pubblico non è una “terra di nessuno”, indifferente all’interesse pubblico e a quello privato degli altri operatori che hanno preso parte al confronto concorrenziale, e che «l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono […] essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione» (Ad. plen. n. 10/2020). 15. Si può quindi fondatamente ritenere che la deroga all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell’appalto alla concorrenza e, dunque, l’indizione di una nuova gara, sia solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi), ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una diversa distribuzione di diversi compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo da garantire l’esecuzione dell’appalto anche prescindendo dall’apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico (perché, ad esempio, incorporato od estinto) (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 27/05/2021 n. 9)”.
Alla luce di tali arresti dell’A.P. il Giudice amministrativo si è pronunciato più volte in merito alla possibilità delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori inquadrando, anzitutto, la normativa applicabile e richiamando il citato art. 92, comma 2, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in ordine ai raggruppamenti temporanei di imprese cd. “orizzontali”. Rispetto a tale norma, sono stati ribaditi i principi espressi dall’Adunanza plenaria con la sentenza 27 marzo 2019, n. 6, in base ai quali vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”, ritenendo pertanto “ammissibile la possibilità di modifica interna delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate. Conseguentemente, alla luce del superiore arresto giurisprudenziale, si conferma la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva sia in via successiva sia pure con autorizzazione, con l’unico limite che si rinviene nei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata (Consiglio di Stato, sentenza n. 5979 del 23 agosto 2021).

L’Articolo 30. All. II.12 del D.Lgs. 36/2023 (collocato nella Parte IV - Soggetti abilitati ad assumere lavori) Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti, riproduce, per gran parte, le norme (artt. 60-104) del d.P.R. n. 207/2010, attuative del decreto legislativo n. 163/2006 e rimaste in vigore anche dopo il sopravvenuto d.lgs n. 50/2016. Al comma 2 infatti riproduce la previsione del comma 2 dell’art. 92 del DPR 207/2010 sulle modifiche delle quote di esecuzione nella fase esecutiva, prevedendo che “…2. Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 65, comma 2, lettera e), del codice, i consorzi di cui all'articolo 65, comma 2, lettera f), del codice e i soggetti di cui all'articolo 65, comma 1, lettera h), del codice, le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.
A seguito della sentenza della Corte di giustizia, sez. IV, 28 aprile 2022, in causa C-642/20 (punti 38, 39 e 40: non è ammissibile che uno Stato membro predetermini le modalità esecutive all’interno del raggruppamento, lo può fare in certi casi l’Amministrazione), il D. Lgs. 36/2023 all’art. 68 ha ridisegnato l’istituto del raggruppamento eliminando la distinzione tra raggruppamento orizzontale e verticale, consentendo la presentazione di un’offerta sulla base del solo mandato collettivo, senza richiedere ulteriori requisiti e comportando la responsabilità solidale dei partecipanti.
L’art. 68 al comma 2 del D.Lgs. 36/2023 ha previsto che “Fatto salvo quanto previsto dal comma 4, in sede di offerta sono specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, con l’impegno di questi a realizzarle”.
L’Art. 68 comma 17 del D.lgs. 36/2023 che “17. È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Il recesso è ammesso anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto”.
Nella Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato, contenente lo Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici” trasmesso al Governo in data 7 dicembre 2022, (Relazione che intende fornire anche le linee guida per l’applicazione delle nuove norme) in riferimento al citato co. 17 art. 68 si legge che “Con il comma 17 è riprodotta la disposizione sul recesso del partecipante al raggruppamento e al consorzio contenuta nel comma 19 dell’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016, consentendo il recesso ad nutum (anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto) di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione”.
Le disposizioni sopra richiamate, riproducono, sostanzialmente, quanto ai lavori, la disciplina in atto vigente regolata dai citati art. 92 DPR 207/2010 ed art. 48 D.lgs. 50/2016 salvo, quanto al recesso, l’espunzione dell’inciso “esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento” prima riportato nell’art. 48 comma 19 e non riprodotto nell’art. 68 co.17.
Applicando dunque alle disposizioni sopravvenute le coordinate ermeneutiche espresse dalla giurisprudenza con riferimento alla disciplina ancora vigente, può affermarsi che sia consentita la modifica in fase di esecuzione delle quote di esecuzione dei componenti di un RTI, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.
Sugli appalti di servizi e forniture, per i quali non vi è ad oggi disciplina regolatrice delle modifiche delle quote di esecuzione analoga a quella prevista dal DPR 207/2010 e D.lgs. 50/2016 e dall’Art. 30 dell’All.II.12 del D.Lgs. 36/2023 e art. 68 del D.Lgs. 36/2023, soccorre la giurisprudenza che, nel tempo, ha enucleato alcuni importanti principi affermando che “Negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni di lex specialis (Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 27/2014); pertanto, in assenza di una diversa previsione nella lex specialis di gara, è sufficiente che i requisiti di qualificazione siano garantiti dal RTI nel suo complesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2019 n. 8249 che ha richiamato al riguardo il principio affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato). Per l’effetto la giurisprudenza che precisato che laddove l’amministrazione ritenga di non dover inserire una clausola di tale tenore, valutando sufficiente limitarsi a prevedere una quota minima di fatturato a prescindere dalla quota di esecuzione della prestazione, non può disporsi l’esclusione di una concorrente per la mancanza di un requisito non previsto dalla lex specialis di gara e neppure stabilito dalla legge mediante eterointegrazione (Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336). Anche Cons. Stato, III, 21 gennaio 2019, n. 491, conferma tali conclusioni, ribadendo che, ove non sia stata espressamente richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione si verte in una situazione nella quale i requisiti di capacità tecnica sono previsti per l’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti, di talché “in mancanza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa”, non può disporsi l’esclusione della concorrente (cfr. anche Cons. Stato, III, 16 novembre 2018, n. 6471) (Consiglio di Stato sentenza del 26 maggio 2023 n. 5205, Cons. St., Sez. V, 24.05.2022, n. 4123).
La giurisprudenza ha infatti rimarcato che per l’appalto di servizi e di forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa componente il raggruppamento e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza, ma la relativa disciplina è rimessa alla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2022, n. 48; V 12 febbraio 2020, n. 1101; V, 2 dicembre 2019, n. 8249; III, 17 giugno 2019, n. 4025; questo perché la regola della necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di imprese, a loro volta collimanti con le percentuali di esecuzione, e percentuale del possesso dei requisiti di qualificazione, deriva, dall’art. 92 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (“Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”) norma che disciplina gli appalti di lavori sia in rubrica “Soggetti abilitati ad assumere i lavori” che nel contenuto dell’articolo, ove il riferimento è ai soli “lavori”, come precisato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 27 marzo 2019, n. 6).
A questo riguardo, vige il principio secondo cui - con l’eccezione del caso di una esplicita diversa richiesta dal bando - é sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto, mentre ai fini dell’esecuzione nella gara, tramite l’istituto dell’avvalimento, la singola azienda partecipante non deve obbligatoriamente possedere quel requisito per poter erogare il servizio, ma può avvalersi delle altre partecipanti al r.t.i.
Da tali arresti è lecito desumere che, se in assenza di una diversa previsione nella lex specialis di gara è sufficiente che i requisiti di qualificazione siano garantiti dal RTI nel suo complesso e non sia legittimo disporre l’esclusione da una gara di un RTI, a fortiori siano ammissibili modifiche in corso di esecuzione delle quote di esecuzione di un RTI purchè nei limiti del requisito dimostrato in fase di selezione qualitativa dagli operatori economici raggruppati/raggruppandi e, pertanto, nella misura in cui non abbiano caratteristiche elusive del processo di verifica svolto avendo riguardo la capacità dimostrata attraverso i requisiti del RTI nel loro complesso.