RIBASSO "INDIRETTO" DEI COSTI DELLA MANODOPERA: CONSENTITO E POI SOGGETTO A VERIFICA DI ANOMALIA (41.14)

Osserva questo collegio:

- nonostante parte della giurisprudenza abbia ritenuto che “la non "ribassabilità" dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d'asta” (Tar Sicilia 3787 del 2023), il Collegio osserva viceversa che tale obbligatorietà emerge non solo dalla chiarissima lettera dell’articolo 41 cit. (“. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso”), ma anche dalla ratio della disciplina, tesa a tutelare una separata considerazione dei medesimi, non solo per responsabilizzare gli operatori economici, come rilevato dal Consiglio di Stato nella pronuncia richiamata, ma anche per consentire che tali interessi da contemperare – quelli dei lavoratori e la iniziativa economica – abbiamo un margine autonomo di oscillazione rispetto alla rigidità del ribasso percentuale della base di gara;

- del resto la diversa soluzione giungerebbe addirittura a imporre a tutti i concorrenti un ribasso anche sulla manodopera, qualora si volesse offrire un ribasso sulla base d’asta, il tutto in contrasto con la eccezionalità di tale evenienza, non solo per la ratio indicata ma anche per il conseguente obbligo di controllo di anomalia;

- proprio perché il ribasso offerto anche sul costo della manodopera da luogo al controllo di anomalia della offerta, l’operatore è stato messo correttamente dalla legge nelle condizioni di calibrare detto ribasso indipendentemente da quello afferente all’offerta a base d’asta, atteso che appare del tutto pretestuoso e improbabile ritenere che la capacità di ottenere una maggiore organizzazione sul piano del costo della manodopera coincida perfettamente, in termini percentuali, con la capacità di contenere gli altri costi e dunque con la percentuale di ribasso offerta per la base d’asta;

- in altri termini, ritenere, con la citata giurisprudenza, che la unica base d’asta possa contenere in sé anche i costi della manodopera (pur se indicati nel loro importo al suo interno), vanifica la ratio del loro imposto “scorporo”, che mira appunto a un trattamento, anche del ribasso, del tutto separato; e ciò per le ragioni esposte;

- alla luce delle precedenti considerazioni, deve dunque essere interpretata e analizzata innanzitutto la disciplina di gara, nei punti salienti appena riepilogati;

- è solo apparente dunque il contrasto tra quanto previsto nell’allegato 4 al disciplinare al suo interno e in confronto con il modello da fac-simile;

- nel primo la percentuale unica di ribasso non può che essere riferita alla base d’asta (per quanto sinora detto è appunto la base d’asta quella a cui sono ontologicamente riferiti i ribassi percentuali, mentre i costi della manodopera possono essere proposti in importi ribassati, in modo indipendente dalla percentuale di asta, sulla base di un’attenta e del tutto individualizzata valutazione, da parte del singolo operatore, della propria organizzazione aziendale), mentre tra gli importi ricompresi nel prezzo offerto (e correttamente indicati come soggetti a ribasso, per quanto sinora esposto) sono indicati separatamente, oltre i costi interni della sicurezza, i costi della manodopera;

- nel medesimo allegato 4, la percentuale di ribasso, rispetto alla base d’asta (come specificata nell’articolo 4 del disciplinare, e pari a euro 42.502), doveva essere specificata in termini numerici e in cifre e lettere, mentre correttamente per i costi della manodopera era prevista solo la indicazione dell’eventuale ribasso in cifre e lettere, non in percentuale, per le ragioni specificate;

- quindi, in sostanza, l’espressione “non soggetti a ribasso” riferiti agli altri costi nell’articolo 4 del disciplinare deve essere inteso come “non soggetti a ribasso percentuale”, di modo che il ribasso percentuale correttamente non si estende automaticamente a essi;

- il modello allegato 4 non contiene alcuna contraddizione neanche con il modello fac-simile: nel primo è distinta la percentuale di ribasso dalla base d’asta dagli altri importi che possono essere ribassati solo in modo autonomo e che concorrono a formare il “valore offerto” complessivo (come indicato nel modello fac-simile, cioè sono ricompresi nel prezzo finale offerto in tale modello, seppure da indicare separatamente e da ribassare separatamente come specificato nel modulo allegato 4);

- la ricorrente ha correttamente compilato tale modulo allegato 4, proponendo una percentuale di ribasso (100%) sulla base d’asta, e i singoli importi per le altre voci separate, tra cui i costi della manodopera;

- appare del tutto neutra la circostanza che abbia modificato il modello cancellando la parte in cui si specificava “non soggetti a ribasso”, perché questo non influisce sulla univocità della propria manifestazione esteriore del contenuto economico dell’offerta (e tra l’altro ha poi in effetti ribassato i costi della manodopera, come consentito dalla lex specialis e dalla normativa appena richiamata, portandoli a € 471.708,66, e indicando in € 6.120,00 i costi interni per la sicurezza);

- la controinteressata, viceversa, nel medesimo modulo, ha indicato la percentuale di ribasso offerto, 17.3%, solo in cifre (oltre a ribassare i costi per la manodopera a € 466.400.00, e indicando € 5040,00 per i costi interni per la sicurezza);

- nel modello fac-simile da sistema, che come visto prevale in caso di contrasto con quello di cui all’allegato 4, Parsifal ha indicato in minor prezzo offerto in euro 549.846,40, mentre Leonardo si è limitata a indicare una percentuale (la stessa che nell’allegato 4 viene riferita alla base d’asta);

- sulla base di ciò, la Stazione appaltante, dopo l’apertura delle offerte economiche, ha inteso interpretare la offerta di Leonardo come un ribasso percentuale su tutto il costo complessivo del servizio;

- per quanto sinora esposto, tuttavia, questa è una interpretazione contra legem oltre che in contrasto con la disciplina della lex specialis, la quale, appunto in conformità ai principi illustrati, non consentiva un ribasso percentuale se non sulla base d’asta, pur ammettendo, con i limiti riferiti, un ribasso autonomo del costo della manodopera, da giustificare poi in sede di controllo di anomalia (se si ammettesse una interpretazione opposta, del resto, si giungerebbe al risultato assurdo di una gara in cui il controllo di anomalia è la norma e non l’eccezione: se si considera a base d’asta anche il costo della manodopera, tutti le offerte a ribasso sarebbero destinate a controllo di anomalia);

COSTO DELLA MANODOPERA - LEGITTIMO INDICARE UN COSTO DIFFERENTE DA PARTE DELL'OE IN OFFERTA ECONOMICA (41.14)

È opportuno – stante la centralità della disposizione nella risoluzione dell’odierna controversia – trascrivere l’art. 41, comma 14, cod. app.: «Nei contratti di lavori e servizî, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una piú efficiente organizzazione aziendale».

Le parti, nelle loro difese, hanno fornito un’antitetica lettura della disposizione appena trascritta: da un lato, secondo la ricorrente, essa imporrebbe alla stazione appaltante di individuare i costi della manodopera, vincolando l’operatore economico a formulare un’offerta non inferiore a tale importo; viceversa, le altre parti precisano come l’indicazione in bando vincoli la stazione appaltante a verificare attentamente l’eventuale offerta inferiore, precisando che solamente fornendo la prova di una piú efficiente organizzazione aziendale l’impresa possa giustificare gli oneri inferiori.

Orbene, l’ermeneusi proposta dalla parte resistente e dalla società controinteressata è da preferire, come la Sezione ha già avuto modo di evidenziare (v. Tar Lazio, sez. I, 6 agosto 2024, n. 15720).

In primo luogo, va osservato che l’indicazione di un unico ribasso percentuale sia perfettamente legittima in quanto necessaria per l’attribuzione dei punteggi in sede di valutazione dell’offerta economica: invero, la formula algebrica riportata al punto 13.2. del disciplinare di gara presuppone che il ribasso sia espresso con un unico numero razionale. Né appare illogica una tale formulazione, atteso che l’impiego di tale rapporto consente di ordinare le varie offerte assegnando a quella con il ribasso maggiore 30 punti (il massimo) e a seguire, in una scala proporzionale al ribasso offerto, gli ulteriori punteggi.

Passando poi al concreto operare della disposizione del bando di gara, va osservato come le componenti di costo cui applicare il ribasso unico percentuale, pur essendo distinte per l’oggetto (manutenzione ordinaria e straordinaria), sono formulate secondo parametri omogenei: da un lato materiali, dall’altro servizî. La circostanza che questi ultimi siano remunerati a canone ovvero a prezzo orario appare pienamente in linea con la prestazione richiesta dalla stazione appaltante, essendo la seconda di natura straordinaria, per la quale è possibile unicamente ipotizzare il numero di ore lavorate (454 per la precisione), attesa la presenza di molteplici variabili, puntualmente indicate nel capitolato speciale.

Peraltro, come si avrà modo di precisare anche oltre, la richiesta di un ribasso unico non determina automaticamente un ribasso degli oneri per la manodopera stimati per la manutenzione straordinaria: difatti, l’importo indicato negli atti gara è dato dal costo medio orario della manodopera di livello III e IV, come risultanti dalle tabelle ministeriali, (per le 454 ore di cui al § precedente) incrementate del 26,5% per utili e spese generali. Appare chiaro, dunque, che di per sé nessun operatore economico era tenuto ad indicare una remunerazione dei dipendenti inferiore alle tabelle ministeriali.

Al contempo, neppure può essere seguita la prospettazione della ricorrente secondo cui il ribasso percentuale unico andrebbe riferito solamente alle componenti di costo distinte dagli oneri per la manodopera: in tal senso, l’esponente ritiene appunto esistente due «sottovoci di costo: quelle soggette a ribasso – su cui dunque deve essere applicata la percentuale di volta in volta individuata dall’operatore economico – e quelle che, per espressa previsione legislativa, non sono soggette a ribasso (costo della manodopera e oneri di sicurezza)».

va precisato come l’art. 41, comma 14 cod. app. non ha determinato la totale equiparazione tra i «costi della manodopera» e gli «oneri di sicurezza da interferenze» (c.d. oneri fissi): difatti, solo questi ultimi sono (come già lo erano, per giurisprudenza pacifica, sotto la vigenza del precedente codice) integralmente predeterminati dall’amministrazione aggiudicatrice in maniera fissa ed immodificabile (cfr. piú recentemente Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2024, n. 9254).

Per di piú, la tesi sviluppata da parte ricorrente appare contraria alla ratio della disposizione: quest’ultima deve essere individuata nella garanzia di una proporzionata remunerazione del fattore produttivo lavoro (art. 36 Cost.). A tal proposito, però, va osservato come il costo del lavoro, essendo contrattato in un mercato solo parzialmente regolamentato, non possa essere calcolato in maniera certa sulla basa di parametri algebrici inequivocabili: d’altronde, quella formulata nel bando dalla stazione appaltante è una stima che sconta inevitabili margini di opinabilità e, conseguentemente, non può essere considerata cogente per l’operatore economico. Sul punto, va dunque ribadito come l’indicazione dei costi della manodopera, in continuità con la precedente disciplina, è basata sulle tabelle ministeriali che, come noto, non sono mai state reputate vincolanti in maniera assoluta (v. Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554), essendo ben possibile dimostrare un trattamento economico inferiore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2796).

Conseguentemente, la disposizione ha la funzione di garantire una congrua retribuzione semplificando il processo di verifica dell’anomalia dell’offerta economica, attraverso la circoscrizione della discrezionalità nella valutazione della stessa. Difatti, rendendo separata l’indicazione dei costi della manodopera, la stazione appaltante ha semplicemente immediata evidenza di quanto l’operatore economico suppone di dover corrispondere per tale fattore produttivo: qualora fosse superiore a quanto indicato nel bando, nulla quaestio; viceversa, nell’ipotesi opposta l’impresa dovrà dimostrare che tali minori oneri siano giustificati dalla piú efficiente organizzazione aziendale. In altri termini, si tratta di una presunzione relativa, superabile per mezzo di una specifica prova indicata direttamente dalla legge. Pertanto, l’operatore economico non può, per spiegare un’offerta con un costo del lavoro piú basso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante, allegare elementi differenti dalla propria organizzazione aziendale (es. corresponsione di salarî inferiori ai minimi retributivi): specularmente, l’amministrazione non è legittimata a valutare ulteriori e diverse circostanze per reputare non anomala un’offerta formulata ribassando i costi stimati.

In sintesi, avendo precisato come sia legittima l’indicazione dei costi della manodopera in maniera inferiore a quanto stimato dalla stazione appaltante, risulta logico che tale importo non costituisca neppure il limite inferiore della complessiva offerta dell’operatore economico.

CCNL E COSTO DELLA MANODOPERA: NORME INDEROGABILI CHE POSSONO INFLUENZARE LA STABILITA' DEL CONTRATTO DI APPALTO

Per questo collegio non può condividersi la prospettazione secondo cui la dichiarazione del CCNL concretamente applicato non sarebbe stato un elemento essenziale dell’offerta. Invero, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, al personale impiegato negli appalti pubblici dev’essere applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, laddove gli operatori economici possono anche indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, ma se si avvalgono di questa facoltà, “prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110”.

Neppure è corretto sostenere, come fa l’appellante, che la previsione dell’art. 11 cit. sia del tutto slegata da quella di cui all’art. 41 del Codice, a mente del quale, nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara la stazione appaltante o l’ente concedente devono individuare nei documenti di gara i costi della manodopera, prevedendo che gli stessi (unitamente a quelli della sicurezza) vadano scorporati dall’importo assoggettato al ribasso.

Non può fondatamente credersi che le previsioni dei richiamati artt. 11 e 41 non abbiano natura di norme imperative inderogabili, già solo in ragione della loro inequivoca formulazione testuale (oltre che degli obiettivi perseguiti, di garantire ai lavoratori più adeguate tutele sotto il profilo giuridico ed economico).

A ciò aggiungasi – come evincibile dal combinato disposto degli artt. 110, comma primo e 108, comma 9 d.lgs. n. 36 del 2023 – che le disposizioni del CCNL concretamente applicato (così come individuato nell’offerta) rilevano anche sull’eventuale anomalia delle offerte che rechino il riferimento ad un CCNL – ed al conseguente costo della manodopera – diverso da quello posto a base della legge di gara.

Con il secondo motivo di appello vengono invece riproposte – in via subordinata rispetto all’accoglimento del primo motivo di gravame – le censure dedotte nel precedente grado di giudizio avverso le previsioni dei paragrafi 14, 17 e 21 del disciplinare di gara, ove da interpretarsi nel senso di sanzionare automaticamente con l’esclusione la carenza delle dichiarazioni di cui si è detto in precedenza, senza ammettere il soccorso procedimentale o quello istruttorio.

All’uopo ribadisce come l’applicazione di un CCNL piuttosto che di un altro non abbia alcun impatto diretto sui costi della manodopera – elemento, quest’ultimo, essenziale dell’offerta – i quali dipenderebbero da altre scelte dell’imprenditore (quali la tipologia di contratto individuale di lavoro, la quantità di risorse disponibili, l’inquadramento delle stesse, l’eventuale ricorso al subappalto, etc.), ovvero dall’eventuale esistenza di altre fonti integrative del contratto nazionale.

...Ai sensi dell’art. 57, comma primo del d.lgs. n. 36 del 2023, “Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale […] i bandi di gara, [...], tenuto conto della tipologia di intervento, […] devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire [...] l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto o della concessione e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché a garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare”.

Ora, è del tutto evidente che l’applicazione di un contratto collettivo piuttosto che di un altro ha effetti diretti sul costo del lavoro indicato in offerta (altresì rilevando quale parametro con cui verificarne, sia in sede di prime valutazioni che di sub-procedimento di anomalia, correttezza e sostenibilità), non essendo verosimile il ragionamento di parte appellante secondo cui la mera e generica preliminare accettazione delle condizioni fissate dalla legge di gara esonererebbe l’offerente dal fornire tale specifica (e decisiva) informazione, o comunque varrebbe comunque ad automaticamente “correggere” l’indicazione di un contratto contenente garanzie minori per i lavoratori rispetto a quello indicato come riferimento nella legge di gara.

OFFERTA NON MANIFESTAMENTE INCONGRUA - NON SI DEVE APRIRE IL SUB PROCEDIMENTO DI VAUTAZIONE DELLA CONGRUITA' (41 - 110)

L'indicazione, da parte dell'operatore economico, di un costo per la manodopera e la sicurezza aziendale di importo esattamente pari a quello stimato dalla Stazione appaltante e, per altro verso, l'offerta di un ribasso sull'importo a base di gara piuttosto esiguo (pari al 2,18%) non sembrano essere indicatori di una offerta manifestamente incongrua, poco seria, insostenibile o irrealizzabile, tali da giustificare l'apertura di un sub- procedimento per la valutazione di congruità nonostante l'acclarata non anomalia dell'offerta del Consorzio (che, infatti, non ha contemporaneamente superato la soglia dei quattro quinti dei punteggi relativi al prezzo ed agli altri elementi di valutazione come previsto dal paragrafo 24 del Disciplinare di gara).

OMISSIONE DA PARTE DELLA S.A. DEL COSTO DELLA MANODOPERA: NON COMPORTA ANNULLAMENTO GARA (41.14)

Nella presente fattispecie, l’omessa indicazione del costo della manodopera nella legge di gara non ha in alcun modo inciso sull’espletamento della procedura selettiva, atteso che entrambe le ditte concorrenti hanno potuto formulare la propria offerta, e hanno individuato separatamente i costi da sostenere per i propri dipendenti e per la sicurezza.

Peraltro, qui la doglianza veniva dedotta quale causa d’inammissibilità dell’offerta presentata dalla OMISSIS con conseguente palese infondatezza della stessa, atteso che dall’eventuale illegittimità della lex specialis potrebbe conseguire l’annullamento dell’intera gara, non certo l’esclusione di un’offerta.

Del resto, la censura è comunque infondata, in quanto, come sostenuto da recente e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, l’omissione del costo della manodopera di cui all’art. 41 comma 14 cit. non può costituire di per sé una causa di annullamento della legge di gara. In proposito, si è invero precisato che: «La ricorrente contesta che la lex specialis di gara, violando l’art. 41, commi 13 e 14, del D.Lgs n. 36/2023 del Codice dei contratti pubblici non ha indicato il costo della manodopera da scorporare dall’importo assoggettato a ribasso. Il motivo è posto “in via gradata per il travolgimento dell’intera procedura”. Secondo la ricorrente la mancata indicazione del costo della manodopera nella legge di gara avrebbe l’effetto di assoggettare a ribasso anche il costo della manodopera in contrasto con quanto previsto dalla legge. Per stabilire se l’effetto di un vizio che si riverbera sull’offerta sia tale da travolgere l’intera procedura – come richiesto dalla ricorrente - o solo l’offerta, occorre accertare se esso abbia reso sostanzialmente impossibile od estremamente difficile la presentazione di un’offerta rispettosa dei vincoli imposti alla riduzione dei costi del personale. In merito occorre rammentare che ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs n. 36/2023, comma 14, Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale. Il divieto di ribasso del costo del personale indicato nel bando non è quindi assoluto ma relativo. Tale norma va poi coordinata con l’art. 110 comma 5 del Codice dei contratti, secondo il quale “La stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13”. Nella lettura offerta dalla ricorrente l’indicazione della somma nel bando costituisce il punto di riferimento per la formulazione dell’offerta in quanto il ribasso da giustificare è quello che ha per oggetto la somma indicata nel bando come costo della manodopera. Ne deriverebbe che l’art. 41 attribuirebbe all’amministrazione il compito di definire il costo ordinario della manodopera, con la conseguenza che la sua mancanza sia tale da rendere impossibile la presentazione dell’offerta. Tuttavia, se questa lettura fosse vera, ne dovrebbe derivare anche che l’indicazione di un costo pari o superiore a quello indicato dalla stazione appaltante non sia anomalo. In realtà l’art. 110 c. 5 del Codice dei contratti evidenzia che il giudizio di anomalia del costo del personale è interno all’offerta in quanto comporta il confronto tra il costo del personale offerto e quello indicato dai CCNL e dalle tabelle ministeriali. Ne consegue che deve escludersi che l’indicazione di un costo del personale pari o superiore a quello indicato nel bando legittimi un giudizio di non anomalia dell’offerta sul personale, in quanto mancano gli elementi basilari per esprimere tale giudizio, cioè l’indicazione del personale necessario, delle ore di lavoro e del relativo costo totale, che appartengono all’offerta e rientrano nella discrezionalità dell’imprenditore. Ne consegue che l’indicazione dei costi della manodopera nel bando ad opera della stazione appaltante ha valore meramente indicativo e la sua omissione non comporta l’impossibilità di presentare un’offerta, avendo carattere inderogabile solo il mancato rispetto dei CCNL applicabili e delle tabelle ministeriali negli altri casi. Ne deriva che l’omissione dell’indicazione del costo della manodopera nella legge di gara non comporta l’impossibilità di presentare l’offerta, né la possibilità di assoggettare il costo del personale a ribasso ad nutum, in quanto non impedisce di verificare il rispetto dei diritti economici dei lavoratori con i criteri indicati dall’art. 110 c. 5 del Codice dei contratti. Anzi si può dire che la mancata indicazione del costo teorico del personale calcolato dalla stazione appaltante comporta l’effetto opposto della necessaria verifica di anomalia dell’offerta delle spese del personale a maggior tutela dei lavoratori. In definitiva deve ritenersi che l’omissione dell’indicazione dei costi della manodopera nel bando non permette di sottoporre a riduzione senza limiti la spesa di personale e quindi non costituisce vizio idoneo a travolgere l’intera gara ma può costituire solo vizio dell’offerta che abbia indicato le spese del personale non rispettose dei livelli salariali applicabili al caso di specie» (TAR Lombardia, Milano, I, 5 luglio 2024 n. 2077).

In definitiva, la doglianza è destituita di fondamento.

EQUO COMPENSO - COMPENSI SUBORDINATI AI FINANZIAMENTI - NON LEGITTIMO (41.15)

Servizi di ingegneria - progettazione - compensi - subordinati all'ottenimento del finanziamento - non è conforme - tariffe - costituiscono parametro vincolante

I compensi per i servizi di ingegneria e architettura oggetto della procedura di gara non possono essere subordinati all'esito della domanda di finanziamento.

Le tariffe ministeriali, secondo la novella normativa, assurgono a parametro vincolante e inderogabile per la determinazione dei corrispettivi negli appalti di servizi di ingegneria e architettura.

Il DOCFAP è un documento prodromico alla progettazione che non può essere affidato congiuntamente al primo livello di progettazione, coincidente con il progetto di fattibilità tecnico economica (PFTE).

RIBASSO "INDIRETTO" DEI COSTI DELLA MANODOPERA: CONSENTITO PURCHE' GIUSTIFICATO DALL'O.E. (41.14)

Con riguardo al caso di specie, il Collegio non ravvisa un vero e proprio contrasto giurisprudenziale sul punto come invece paventato dalla stessa parte ricorrente nei suoi atti difensivi posto che anche le pronunce ivi citate specificano che “la disposizione normativa sopra trascritta (rectius, l’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 cit.) contiene il riferimento a due concetti distinti e, come si vedrà, non sono sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera, e l’“importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati.

Tale previsione normativa vieta, quindi, che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di asta”, siano inclusi nel c.d. importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e ciò all’evidente fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori “applicati” nell’esecuzione delle commesse pubbliche.

Questo, tuttavia, non esclude che, per come espressamente previsto dal legislatore in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza della precedente normativa in tema di appalti, ciascun concorrente possa, in via separata (come peraltro avvenuto nella specie) rispetto “all’importo assoggettato al ribasso” (ovvero quello sul quale applicare la percentuale di ribasso percentuale), esporre una cifra, a titolo di costi della manodopera, inferiore rispetto a quella che la stazione appaltante ha previsto ex ante nell’ambito del più ampio importo posto a base di gara.

Ciò, tuttavia, potrà avvenire a condizione che tale, per così dire, “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, sentenza -OMISSIS-665; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19.12.2023, sentenza n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07.11.2023, sentenza n. 612-OMISSIS-) (cfr. T.A.R. Calabria sez. I - Reggio Calabria, 0-OMISSIS-.02.2024, sentenza -OMISSIS-19).

Anche lo stesso Tar Lombardia-Milano, sentenza n. 3127 del 2024, citato sempre dalla ricorrente, evidenzia che il dettato di cui all’art. 41, comma 14, cit. non implica “che è esclusa la possibilità per l’operatore di proporre un ribasso che coinvolga anche il costo della manodopera. L’operatore non solo potrà formulare un ribasso che coinvolge anche il costo della manodopera, ma potrà anche dimostrare che tale ribasso è derivante “da una più efficiente organizzazione aziendale” o “da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”, secondo il tradizionale orientamento della giurisprudenza in linea con l’art. 41 della Costituzione”.

Dunque, nella specie, bene ha fatto la stazione appaltante a riammettere la società controinteressata e ad effettuare la valutazione dell’anomalia dell’offerta, uniformandosi al parere precontenzioso dell’ANAC, posto che la stessa si è posta pienamente in linea con i principi espressi dalla giurisprudenza succitata.

Invero, dall’esame dell’offerta economica della prima classificata – odierna classificata – emerge come il ribasso non sia stato operato in via diretta sui costi della manodopera, ma sia stato calcolato in relazione all’importo del servizio soggetto al ribasso ossia € 102.156,40 (110% € 102.156,40 ossia € 112.372,04) e sia stato scomputato dall’intero importo a base d’asta, ossia da € 5-OMISSIS-9.715,60, giungendo ad una offerta di € 477.343,56. Il ribasso – in conformità con quando indicato nella lex specialis – ha, dunque, inciso indirettamente (e non direttamente) sui costi di manodopera indicati separatamente dall’operatore economico e pari ad € 443.250,96 e correttamente, quindi, la stazione appaltante ha sottoposto la relativa offerta alla verifica dell’anomalia.

TASSATIVITA' DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE E ANOMALIA DELL'OFFERTA: IL RIBASSO DEI COSTI DELLA MANODOPERA VA CONSIDERATO CASO PER CASO (41.14)

Con riferimento al primo motivo di impugnazione, e prescindendo dall’esame dell’eccezione di inammissibilità formulata dalla controinteressata per la ritenuta violazione del principio “nemo potest venire contra factum proprium”, deve essere richiamato, anche ai sensi dell’art. 88 cod. proc. amm, quanto recentemente affermato dal Consiglio di Stato in ordine alla corretta interpretazione dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023.

In particolare, i giudici d’appello hanno affermato che: “[…] Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, deve ritenersi che, per l'operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l'esclusione dalla gara, ma l'assoggettamento della sua offerta alla verifica dell'anomalia: in quella sede l'operatore economico avrà l'onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali. Tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera, che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, con la libertà di iniziativa economica e d'impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell'operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l'importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l'obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del D.Lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell'anomalia” (Consiglio di Stato, sentenza n. 9254/2024).

Si deve quindi escludere, in coerenza con quanto già evidenziato anche dall’Amministrazione e dalla controinteressata, che le Stazioni Appaltanti possano prevedere quale ulteriore causa di esclusione la mancata dimostrazione, tramite l’offerta presentata, che il ribasso complessivo del costo della manodopera dipende da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi, non essendo rinvenibile tale previsione nel dettato normativo esaminato.

Il Collegio osserva, pertanto, come l’art. 2.4 del Disciplinare di gara non possa essere interpretato nel senso indicato dalla ricorrente.

Tale norma, infatti, ha testualmente previsto che “ai sensi dell’articolo 41 comma 14 del Codice i costi della manodopera non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare con apposita relazione da inserire unitamente al modello di offerta economica che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”.

Ebbene, l’interpretazione letterale e teleologica di siffatta previsione deve essere effettuata anche alla luce del principio di tassatività delle clausole di esclusione che, nel nuovo Codice degli appalti, ha una valenza e un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016. Ciò è desumibile dalla sua collocazione tra i principi generali del nuovo Codice (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell'ambito dei requisiti di ordine speciale) e della strumentalità della tassatività rispetto al fondamentale principio dell'accesso al mercato, di cui all'art. 3 del d.lgs. n. 36/2023 (v., in termini, T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 17/06/2024, n.12303). Conseguentemente, deve ritenersi che la previsione del Capitolato speciale, considerata anche la corretta interpretazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 36/2023 (che, come si è visto, impone di sottoporre a verifica dell’anomalia l’offerta che preveda un ribasso sul costo della manodopera) ha voluto riconoscere agli operatori economici la facoltà di fornire, già in sede di formulazione delle offerte, i chiarimenti necessari per giustificare un siffatto ribasso. In mancanza della relativa relazione, la Stazione Appaltante, che non poteva prevedere un tale obbligo a pena di esclusione, ha correttamente domandato alla controinteressata la sua successiva produzione, procedendo al successivo controllo di anomalia.

Ne deriva l’infondatezza del primo motivo di impugnazione.

EQUO COMPENSO E SERVIZI TECNICI - NON SUSSISTE CONTRASTO TRA CODICE APPALTI E DISCIPLINA DI SETTORE (41.15)

L’art. 36 del D.M. 20 luglio 2012, n. 140, per le professioni dell’area tecnica, dispone infatti che l’organo giurisdizionale possa liquidare il compenso, rispetto ai parametri minimi e massimi previsti dalla tabella Z-1 allegata al decreto, con un aumento o una diminuzione del 60 per cento in ragione della natura dell'opera, del pregio della prestazione, dei risultati e dei vantaggi, anche non economici, conseguiti dal cliente, e dell'eventuale urgenza della prestazione.

L’art. 3 della legge n. 49 del 2023 definisce come iniquo il compenso che si ponga al di sotto della soglia minima così quantificata, in quanto tale suscettibile di dichiarazione giudiziale di nullità, su iniziativa del professionista, e di rideterminazione giudiziale secondo i parametri previsti dal decreto.

La normativa sui contratti pubblici non prevede invece analoghi meccanismi nell’individuazione del corrispettivo dovuto al professionista.

L’art. 41, comma 15, del D.lgs. n. 36 del 2023, nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie in esame, prevede che “nell’allegato I.13 sono stabilite le modalità di determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura […]”, commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività relative alle varie fasi interessate, e che “i predetti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell'individuazione dell'importo da porre a base di gara dell'affidamento”.

L’allegato I.13 richiamato dalla norma sopra citata, come chiarito dall’art. 1, reca la “disciplina le modalità di determinazione dei corrispettivi dovuti per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura, determinati, mediante attualizzazione del quadro tariffario di cui alla tabella Z-2 del decreto del Ministro della giustizia 17 giugno 2016”.

A sua volta il decreto 17 giugno 2016 del Ministero della Giustizia, adottato di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, recante “Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell'art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016”, come chiarito dalla pronunce di appello sopra menzionate, ha il solo scopo di costituire per le stazioni appaltanti la base di riferimento ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara, sul quale può svolgersi, in un’ottica proconcorrenziale, il ribasso proposto dagli operatori la cui sostenibilità giuridica ed economica può essere esaminata esclusivamente nel sub procedimento di verifica dell’anomalia.

Alla luce di tali premesse le censure proposte, che muovono dall’infondato presupposto dell’applicabilità della disciplina prevista dalla legge n. 49 del 2023 ai contratti pubblici, non possono trovare un riscontro favorevole, non potendosi configurare un contrasto tra la lex specialis e una disciplina imperativa che possa dar luogo al meccanismo di eterointegrazione contrattuale ai sensi degli articoli art. 1376 e 1339 cod. civ. nel senso prospettato dai ricorrenti.

Infatti “i due meccanismi divisati dal d.m. n. 140/2012 e dal D.I. 17 giugno 2016 pur recando un nucleo comune (la formula moltiplicatoria per il compenso) differiscono quanto a natura della fonte normativa (si tratta di due regolamenti ministeriali ben distinti, l’uno ministeriale, l’altro interministeriale), scopi (l’uno mira a disciplinare la liquidazione dei compensi equi, l’altro punta alla determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara) e struttura (l’una si contraddistingue per un range di flessibilità, mentre l’altro definisce un importo fisso) legittimando una ricostruzione dicotomica nel senso che la prima fonte individua il minimum corrispettivo inderogabile (il compenso equo ribassabile sino al 60%), mentre la seconda individua il corrispettivo equo da porre a base di gara” ( in questi termini il punto 5.4, paragrafo iv, della parte in diritto della sentenza Consiglio di Stato, Sez. III, 27 gennaio 2025, n. 594).

SERVIZI DI INGEGNERIA - AMMISSIBILE RIBASSO DEL 100% SULLE SPESE ED ONERI ACCESSORI (41 - 108)

In un appalto avente ad oggetto servizi di ingegneria, non possono essere escluse le offerte recanti un ribasso del 100% sulle spese e oneri accessori nel caso in cui la lex specialis, pur prevedendo una formula non adatta alla risoluzione di tale evenienza, non ne contempli l'esclusione.

Spetta alla stazione appaltante verificare, nell'ambito del subprocedimento di anomalia dell'offerta, l'attendibilità, serietà e congruità di tali offerte.

L'Anac ha già avuto modo di osservare che, in difetto di espressi limiti alla percentuale di ribasso ammissibile, la Commissione di gara si deve limitare ad attribuire i punteggi alle offerte economiche secondo le chiare ed univoche prescrizioni del disciplinare di gara, non essendo rimessa alla sua competenza la valutazione in ordine all'ammissibilità e sostenibilità dei singoli ribassi proposti. Sarà invece compito della stazione appaltante verificare, nell'ambito del subprocedimento di anomalia delle offerte, l'attendibilità, serietà e congruità delle offerte presentate, (v. Delibera n. 458 del 16 ottobre 2024)

RIBASSO E RIDUZIONE COSTI MANODOPERA: L'OPERATORE DEVE DIMOSTRARNE LA SOSTENIBILITA' (41.14)

Per questo collegio, il motivo è fondato solo in parte, nei sensi e nei limiti di seguito precisati.

Ai fini della disamina delle predette doglianze, è opportuno richiamare i principi affermati dalla giurisprudenza in tema di:

a) natura discrezionale dell’attivazione del procedimento di anomalia in generale;

b) rilevanza sintomatica del ribasso dei costi della manodopera;

c) natura delle tabelle ministeriali.

Con riferimento al punto a) per pacifica giurisprudenza la valutazione della (non) anomalia dell'offerta è finalizzata all'esame dell'attendibilità e della serietà dell'offerta, oltre che all'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all'Amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato, renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta" (cfr. tra le tante: Cons. Stato, sez. III, 25 ottobre 2024, n. 8562;, 16 settembre 2024, n.7582; T.A.R. Sardegna, I, 27 novembre 2024, n. 859;).

Quanto al punto b), laddove il ribasso offerto dall'operatore economico implichi la riduzione dei costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante, l'offerta si presume anomala, fatta salva la possibilità del concorrente di dimostrarne ex art. 41, comma14° del D.lgs. n. 36/2023, la complessiva sostenibilità (v. tra le tante: Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2025, n. 126; 19 novembre 2024, n. 9254; TAR Piemonte, sez. II, 12 febbraio 2025, n. 340; T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, 11 novembre 2024, n. 3739; sez. I, 22 luglio 2024, n. 2642). In particolare, sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, deve ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali; tale interpretazione consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera e la libertà di iniziativa economica e d’impresa, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara (Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2024, n. 9255 e n. 9254/2024 cit.; Sez. III, 12 novembre 2024, n. 9084 T.A.R. Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120).

Sul punto c) la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che il costo medio del lavoro ricavabile dalle tabelle ministeriali non costituisce parametro vincolante per cui l’eventuale scostamento non comporta di per sé un automatico giudizio di inattendibilità dell’offerta giacché i valori indicati nelle citate tabelle svolgono una funzione solamente indicativa, da cui l’impresa può legittimamente discostarsi ove le peculiarità dell’organizzazione produttiva consenta di sostenere costi inferiori (v. tra le tante: Cons. di Stato, sez. V, 22 novembre 2022, n. 10272; 6 febbraio 2017, n. 501; sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; T.A.R. Lazio - Roma, sez. IV, 5 febbraio 2025, n. 2667).

Alla stregua delle suesposte coordinate ermeneutiche risultano, quindi, infondati i profili di censura incentrati sullo scostamento dei costi rilevati dalle tabelle ministeriali, così come l’assunto di parte ricorrente secondo il quali l’anomalia dell’offerta avrebbe dovuto essere eseguita sulla base delle suddette tabelle ministeriali.

Il motivo è, invece, fondato nella parte in cui lamenta l’omessa attivazione della verifica di congruità a fronte dell’indicazione di un costo della manodopera inferiore a quello stimato dalla stazione appaltante, in quanto:

- l'aggiudicataria ha indicato un costo della manodopera di € 181.160,00 con uno scostamento percentuale di circa l’8% rispetto a quello stimato nel disciplinare (196.800,00) dichiarando il rispetto dei minimi salariali ai sensi dell’art. 110, comma 5° lett. d) del d.lgs. n. 36/2023 e indicando, ai soli fini della verifica del predetto adempimento (e non ai fini della verifica prevista dall’art. 41, comma 14°) il numero delle ore totali e un “costo orario” (lordo) di € 9,181 che - anche sulla base delle memorie difensive della stessa controinteressata (v. punto 6.2 delle memorie difensive) - sembra , peraltro, a riconducibile alla “retribuzione oraria” che costituisce elemento oggettivamente diverso dal costo medio del lavoro (Cons. Stato, Sez. III, 21 settembre 2018, n. 5492);

- è doveroso aggiungere che l’articolo 41, comma 14° del D.lgs. n. 36/2023 pur non vietando ai concorrenti di indicare costi della manodopera inferiori rispetto a quelli previsti ex ante dalla stazione appaltante – e inclusi nel più ampio importo posto a base di gara – impone, comunque, agli operatori economici di dimostrare che l’offerta di un minor costo della manodopera sia suscettibile di essere giustificato alla luce di una più efficiente organizzazione aziendale e non rispetto ai minimi salariali che costituiscono la condizione di ammissibilità della stessa offerta, ai sensi dell’art. 110, comma 5° lett. d);

- inoltre, la disciplina prevista dal richiamato articolo 41, comma 14°, è stata pienamente recepita nella lex specialis da parte di ATM, atteso che l’articolo 17 del disciplinare di gara prevede espressamente che “Ai sensi dell’art. 14, co. 14, del Codice i costi della manodopera indicati all’art. 3 del presente Disciplinare di Gara non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”;

- nel caso in esame, tuttavia, E. si è limitata sovrapporre la retribuzione e il costo medio orario e, in ogni caso, non ha allegato e provato che la più efficiente organizzazione aziendale impatterebbe sulla determinazione dei suddetti costi, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, salvo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.

COSTI DELLA MANODOPERA: SE O.E. LI ASSOGGETTA A RIBASSO SI ESEGUE LA VERIFICA DELL'ANOMALIA

Il collegio esamina il secondo motivo di ricorso che riguarda i costi della manodopera.

Per espressa previsione della lex specialis, in conformità con la previsione dell’art. 41, comma 14 d.lgs. n. 36 del 2023, il costo della manodopera «non è soggetto a ribasso».

Nel disciplinare, tale costo viene quantificato in € 331.099,97; nondimeno, l’offerta economica presentata da omissis indica alla voce «costi propri manodopera» l’importo complessivo di € 153.928,18, quindi inferiore di oltre il 50% sul costo indicato nel quadro economico approvato con progetto esecutivo.

Secondo la ricorrente, anche a voler ritenere possibile il ribasso, esso non sarebbe punto giustificato, con conseguente illegittimità dell’operato della stazione appaltante.

In proposito, va innanzitutto precisato che non si deduce che il costo del personale indicato dall’aggiudicataria nell’offerta economica sia inferiore ai minimi salariali retributivi, che comporterebbe radicalmente la sua esclusione ai sensi dell’art. 110, comma 5, lett. d) d.lgs.n. 36 del 2023.

Ciò posto, la giurisprudenza che si è per prima pronunziata dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, ha avuto modo di chiarire che, sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali (TAR Toscana, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120; cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2024, n. 9255; sulla stessa linea, cfr. delibera ANAC 15 novembre 2023, n. 528).

Tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 d.lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.

Ovviamente, anche nell’ipotesi in cui la valutazione dell’offerta anomala ricomprenda il ribasso nei costi della manodopera, l’operato dell’amministrazione non deve risolversi in una caccia all’errore (cfr., da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2024, 7262), dovendo invece il giudizio di anomalia tendere ad accertare in concreto che l'offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla concreta esecuzione dell'appalto.

Della natura e delle caratteristiche della valutazione, deve tener conto anche il giudice amministrativo, allorché eserciti il proprio sindacato giurisdizionale.

Nel caso di specie, l’aggiudicatario, ha premesso di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro per il settore di edilizia e industria; ha premesso ulteriormente che lo stabilimento della sede lavorativa presso il cantiere, minimizzando così i costi di trasporto delle maestranze; ha giustificato i costi della manodopera facendo riferimento alla loro incidenza sulle singole lavorazioni svolte, sulla base delle analisi di prezzo contenute nei listini della Regione Calabria (cfr. pagg. 6 ss. delle giustificazioni e tabelle ad esse allegate).

Tali giustificazioni riguardano, secondo l’aggiudicatario, tanto i costi della manodopera diretti, tanto quelli indiretti, derivanti dai c.d. noli a caldo.

Il responsabile unico del procedimento ha considerato tali giustificazioni «analitiche, sufficientemente dettagliate, coerenti ed idonee a dimostrare la sostenibilità dell'offerta di ribasso del 16,182%».La società ricorrente, dal canto suo, assume che omissis non abbia assolto all’onere probatorio di una più efficiente organizzazione aziendale, tale da giustificare il ribasso della manodopera.

Tuttavia, alla luce dei criteri interpretativi delineati ai §§ 7.3. e 7.4., non ritiene il Tribunale che vi siano elementi sufficienti a ritenere che la valutazione della stazione appaltante, operata sulla base di tabelle elaborata da un’amministrazione pubblica quale la Regione Calabria, sia illogica o irragionevole.

Né la parte ricorrente ha fornito elementi concreti per poter giudicare incongrua, anche con riferimento ai costi della manodopera, l’offerta economica di cui si tratta.

Il motivo merita rigetto.

COSTI DELLA MANODOPERA: NON ASSOGGETTATI A RIBASSO

Il Collegio ritiene che le pregevoli impostazioni nel senso prospettato dall’amministrazione resistente (per altro nel caso della decisione di questo Tribunale la questione era in fatto parzialmente diversa) non possano essere condivise e ciò, così come opinato dalla Giurisprudenza in premessa citata favorevole alla tesi delle ricorrenti, non solo per l’inciso contenuto al comma 14 dell’art. 41 (“i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso”).

Invero, se il ribasso viene relazionato all’intera offerta, inclusiva del costo della manodopera, lo stesso opera, di per sé, anche su detti costi, contravvenendo al divieto - per effetto del necessario scorporo degli stessi - seppur non assoluto di ribasso, che, invece, va espressamente rappresentato e, quindi, conseguentemente giustificato sotto il profilo dell’anomalia.

In altri termini, i costi della manodopera astrattamente non ribassabili, anche se inseriti nella medesima base d’asta, vanno espunti dal calcolo del ribasso stesso (altrimenti, si ribadisce, si determinerebbe un automatico ribasso vietato sia pur non in senso assoluto dalla norma), di guisa che, se ribassati, la correlata dichiarazione deve essere espressa autonomamente e giustificata secondo l’ultimo inciso del medesimo comma 14 dell’art. 41 (“Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”).

La tesi sembra avvalorata dal recente arresto del Giudice di seconde cure, così come rettamente interpretato da parte ricorrente (cfr. Cons. Stato, V, 19.11.2024, 9254), secondo il quale, «18.2. Indefettibile corollario delle previsioni della lex specialis di gara, come del resto ritenuto dal primo giudice, era che l’importo ribassabile (ovvero l’importo a cui andava applicato il ribasso percentuale offerto dalle imprese concorrenti) era pari alla somma del costo dei lavori e dei costi per la progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione, al netto dei costi della manodopera (pari a € 533.323,18) e degli oneri della sicurezza (pari a € 247.942,26), ovvero era pari a € 4.499.523,54.

COSTI MANODOPERA - RIENTRA NELL'IMPORTO A BASE DI GARA (41.14)

L l'articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare, dunque, il ribasso offerto dal concorrente per definire l'importo contrattuale.

L'Autorità in proposito ha già affermato che "la lettura sistematica della prima parte dell'articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l'importo contrattuale" (delibera ANAC n. 528 del 2023), cui segue la successiva indicazione secondo cui "l'articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare, dunque, il ribasso offerto dal concorrente per definire l'importo contrattuale" (delibera ANAC n. 358 del 2024). Tale orientamento peraltro appare confermato anche dai Pareri del MIT nn. 2154/2023 e 2505/2024.

RIBASSO COSTI DELLA MANODOPERA: ASSOGGETTAMENTO DELL'OFFERTA DELL'O.E. A VERIFICA DELL'ANOMALIA

La disciplina in materia di costi dalla manodopera nel nuovo codice dei contratti pubblici si ricava, oltre che dall’art. 11 del D.Lgs. n. 36 del 2023, in materia di contratto collettivo di settore, dall’art. 41, comma 13 (relativo alla determinazione del costo del lavoro sulla base delle tabelle ministeriali) e comma 14, nonché dagli artt.108, comma 9 e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023.

In particolare, per quello che in questa sede interessa, l’art. 41, comma 14, prevede che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l'ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”.

Ai sensi dell’art. 108, comma 9, “Nell'offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

A sua volta, l’art. 110, comma 1, dispone che “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Pertanto anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici è ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, come già ritenuto, sia pure incidenter tantum dal medesimo Giudice d’Appello in riferimento ad una fattispecie soggetta alla disciplina del codice previgente (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giungo 2023 n. 5665 secondo la quale “P. nel nuovo codice, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all'art. 1, secondo comma, lett. t) della L. n. 78 del 2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso", è stata fatta salva la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale, così armonizzando il criterio di delega, con l'art. 41 Cost.”).

Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell'anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre comunque al rispetto dei minimi salariali (T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 21 maggio 2024, n. 273; T.A.R. Toscana, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120 che ha ritenuto che tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera - che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell'art. 1, primo comma, della legge delega (L. n. 78 del 2022) - con la libertà di iniziativa economica e d'impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell'operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara).

Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del D.Lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili; nonché la portata del successivo art. 110, primo comma, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.

In tale ottica è stato affermato che “la non “ribassabilità” dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d’asta.” (T.A.R. per la Sicilia, Sez. III, 19 dicembre 2023, n. n. 3787).

Da questo punto di vista il D.Lgs. n. 36 del 2023 segue la via tracciata dal D.Lgs. n. 50 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, sanzionando con l’esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36 del 2023). Dalla lettura combinata delle disposizioni citate, emerge, infatti, la volontà del legislatore di responsabilizzare gli operatori economici, allo scopo di assicurare che questi ultimi, prima di formulare il proprio “ribasso complessivo”, svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi. L’art. 108, comma 9, innovando rispetto al codice previgente, sanziona espressamente l’omessa indicazione nell'offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, con l’esclusione dalla gara, come riconosciuto nella relazione al nuovo codice.

Da ciò si desume la piena continuità del codice del 2023 rispetto a quello del 2016 nella tutela degli interessi dei lavoratori, che nel nuovo codice assume una valenza rafforzata, come desumibile dall’art. 11, comma 3, che, agli operatori economici che applicano un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, richiede dichiarazioni di garanzia di equivalenza delle tutele offerte ai propri dipendenti rispetto a quelli indicati, non applicati.

COSTI MANODOPERA - RIENTRANO NELL'IMPORTO COMPLESSIVO A BASE DI GARA SU CUI APPLICARE IL RIBASSO (41.14 - 108.9)

I costi della manodopera, seppur quantificati e indicati separatamente negli atti di gara, rientrano nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso percentuale offerto dai concorrenti per definire l'importo contrattuale.

La posizione dell'Autorità (condivisa dalla giurisprudenza prevalente) è infatti nel senso che i costi della manodopera, seppur quantificati e indicati separatamente negli atti di gara, rientrano nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso percentuale offerto dai concorrenti per definire l'importo contrattuale (cfr. Delibere n. 452 del 9 ottobre 2024, n. 358 del 17 luglio 2024, n. 174 del 10 aprile 2024, n. 528 del 15 novembre 2023). L'Autorità, partendo dall'analisi degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023 e dell'interpretazione fornita nel bando-tipo n. 1/2023 (la cui relazione illustrativa viene anche richiamata negli atti della presente procedura), ha formulato una lettura sistematica e costituzionalmente orientata delle disposizioni del Codice in materia di costi della manodopera, rilevando che "l'art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui stabilisce che i costi della manodopera sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso, deve essere letto ed interpretato come volto a sancire l'obbligo della Stazione appaltante di quantificare ed indicare separatamente, negli atti di gara, i costi della manodopera che, tuttavia, continuano a far parte dell'importo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dall'operatore per definire l'importo contrattuale". È stato evidenziato che "solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l'obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell'anomalia".

EQUO COMPENSO - DISCIPLINA ANTE CORRETTIVO - POSSIBILITA' PER LE PA DI APPLICARE LEGGE 49/2023

Occorre a questo punto domandarsi se, nel contesto che si è sopra delineato in ordine ai rapporti fra il Codice dei contratti pubblici e la legge n. 49 del 2023 in materia di “equo compenso”, sia possibile ammettere clausole di gara che incidano sulla ribassabilità del corrispettivo, e in specie sulla quota dello stesso rappresentata appunto dal “compenso professionale” riconosciuto in relazione a prestazioni d’opera intellettuale.

Ferma infatti, in termini generali, la non diretta applicabilità della legge n. 49 del 2023 alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, può accadere che sia l’amministrazione, per il tramite della lex specialis, a fissare delle regole al riguardo, limitando in tutto o in parte la ribassabilità del corrispettivo in relazione alla componente del compenso professionale.

Il che è avvenuto proprio nel caso di specie: è stato infatti il disciplinare di gara a statuire positivamente – al di là del richiamo esplicativo alla legge n. 49 del 2023 – che “i compensi stabiliti per le prestazioni d’opera intellettuale attinenti ai servizi di ingegneria e architettura, determinati in base agli artt. 2 e ss. del suddetto D.M. [i.e., d.m. 17 giugno 2016, cit.], sono stati considerati inderogabili e non ribassabili, riportati nella voce ‘compensi non soggetti a ribasso’ di cui alla [corrispondente] Tabella”.

Ed è proprio la regola così sancita dal disciplinare che, declinata nel giudizio di verifica di anomalia a fronte dei giustificativi forniti e del ribasso offerto dalla Litos, ha condotto l’amministrazione alle valutazioni poste a base della determinazione d’esclusione.

Di qui il necessario interrogativo sulla legittimità o meno di una siffatta previsione.

La risposta all’interrogativo è affermativa.

Seppure infatti la legge n. 49 del 2023 non trova diretta applicazione nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nulla vieta che la stazione appaltante possa, nell’esercizio della propria discrezionalità ed entro termini ragionevoli, prevedere clausole di non ribassabilità del corrispettivo a fini di tutela dell’equo compenso professionale.

Del che si rinviene anzitutto un riferimento testuale fra le regole codicistiche relative ai criteri di aggiudicazione: segnatamente all’art. 108, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 (oggi peraltro richiamato in parte qua anche dal citato art. 41, comma 15-bis, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023, e già dall’art. 9 del relativo Schema di correttivo), a tenore del quale «L’elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 1, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi» (cfr. già l’art. 95, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016).

Si tratta di un’opzione, riconosciuta espressamente alla stazione appaltante, che limita il confronto concorrenziale ai soli profili qualitativi delle offerte, azzerando il peso della componente prezzo, con un criterio che non rappresenta un tertium genus alternativo a quelli del prezzo più basso e del miglior rapporto qualità/prezzo, bensì una semplice specificazione di quest’ultimo.

D’altra parte, lo stesso articolo 108, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023, nel prevedere che «Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: […] b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro» non preclude in radice una modulazione del suddetto «rapporto qualità/prezzo» in termini di maggior valorizzazione della prima, e cioè con previsione di (parziali) limiti alla ribassabilità del corrispettivo, né il che può esser ritenuto di per sé lesivo dei principi concorrenziali o di tutela delle risorse pubbliche.

Quanto sopra tanto più vale del resto se tale modulazione avviene per finalità in sé meritevoli a mente dei principi di cui al titolo I, parte I del Codice, fra i quali quello dell’equo compenso, sancito dall’art. 8, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, ben perseguibile – rispetto alle «prestazioni d’opera intellettuale» in generale – per il tramite di siffatte previsioni della lex specialis.

COSTI DEL LAVORO CHE SI DISCOSTANO DALLE TABELLE MINISTERIALI - NON LEGITTIMA UN GIUDIZIO IMMEDIATO DI ANOMALIA (110)

I valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali sono un semplice parametro di valutazione della congruità dell'offerta, sicché l'eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle non legittima un giudizio di anomalia o di incongruità e occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica, espressione di un potere tecnico discrezionale insindacabile, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza non renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta.

La giurisprudenza, in particolare, ha precisato che <<occorre infatti distinguere il concetto di "minimi salariali", indicati nelle apposite tabelle ministeriali (cd. trattamento retributivo minimo), da quello di "costo orario medio del lavoro" risultante dalle tabelle ministeriali. Soltanto per il primo, in caso di sua violazione, vale la sanzione dell'esclusione dell'offerta, in quanto l'offerta che non rispetti i suddetti minimi salariali è considerata ex lege anormalmente bassa la diversità dei due concetti si coglie nel fatto che quello di trattamento retributivo minimo ha carattere "originario", in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di "costo medio orario del lavoro" è il frutto dell'attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall'analisi e dall'aggregazione di dati molteplici e inerenti a molteplici istituti contrattuali (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 21 settembre 2018, n. 5492;

DETERMINAZIONE BASE D'ASTA - ESPRESSIONE DELLA DISCREZIONALITA' DELLA S.A. (14 - 41.13)

Le valutazioni tecniche che riguardano la determinazione della base d'asta sono espressione della discrezionalità tecnica propria della stazione appaltante e possono essere sindacate solo ove sia dimostrato che esse sono manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti.

le Delibere Anac n. 420 del 18 settembre 2024, (con richiamo alla Delibera n. 116 del 6 marzo 2024) e n. 617 del 20 dicembre 2022 in merito ai limiti del sindacato sulla determinazione della base d'asta da parte delle stazioni appaltanti, che hanno ribadito come <<la misura del prezzo a base d'asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche sulla quale è possibile il solo sindacato estrinseco, ovvero limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall'amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il Giudice (o l'Autorità) giungere alla determinazione del prezzo congruo. L'orientamento consolidato della giurisprudenza è nel senso che <<La determinazione del valore di stima è, in linea di principio, insindacabile, salvo la prova del ricorrere di illogicità evidenti stante la necessità che la (pur ampia) discrezionalità tecnica di cui la S.A appaltante dispone nella fissazione del valore stimato di un appalto non si trasformi in arbitrio e prescinda totalmente dagli elementi ricavabili dal contesto economico di riferimento>> (ex multis T.A.R. Campania

Napoli, Sez. V, Sent. 16 gennaio 2023, n. 353; TAR Lazio sez. III, sent. n. 12540/2019)

COSTI MANODOPERA: IL CONSIGLIO DI STATO OPTA PER UNA RIBASSABILITA' "TEMPERATA" (41.14)

Considerato che, pur riservando all’approfondimento di merito del primo giudice il tema decisorio della ribassabilità dei costi della manodopera nell’ordito del nuovo codice e, in concreto, la sorte concreta da destinare alla clausola di lex specialis di segno restrittivo, appare prima facie propugnabile la tesi della ribassabilità temperata dei costi della manodopera a mente dell’ultimo periodo dell’art. 41, co. 14 d.lgs. 36/2023, anche in adesione a recenti pronunciamenti di questo Consiglio (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. nn. 9254 e 9255 del 19 novembre 2024).

RIBASSO MANODOPERA - NON SI PUO' OPERARE CONTRO LA VOLONTA' DELL'OFFERENTE (41)

Nel caso di specie l'’aggiudicataria ha impugnato l'aggiudicazione disposta in suo favore, per avere la stazione appaltante errato nel determinare l’importo contrattuale di aggiudicazione, avendo incluso i costi della manodopera nell’ambito degli oneri ribassabili, l'importo ribassabile (ovvero l’importo a cui andava applicato il ribasso percentuale offerto dalle imprese concorrenti) era pari alla somma del costo dei lavori, al netto dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza.

L''importo ribassabile (ovvero l’importo a cui andava applicato il ribasso percentuale offerto dalle imprese concorrenti) era pari alla somma del costo dei lavori, al netto dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza.

Come emerge dalla stessa determinazione di aggiudicazione, l'aggiudicataria ha offerto un ribasso pari al 28.713% ed ha indicato costi della manodopera pari ad € 470.760,000 (persino in aumento rispetto al costo della manodopera non ribassabile individuato dalla stazione appaltante).

L’offerta dell’aggiudicataria non ha incluso nell’importo ribassabile il costo della manodopera.

È, dunque, evidente che l’operatore economico non ha inteso offrire alcun ribasso dei costi della manodopera, con la conseguenza che il provvedimento impugnato è stato adottato in palese violazione del principio della immodificabilità dell'offerta economica dovendo, a tal fine, riferirsi alle dichiarazioni negoziali di volontà, quali risultano dalle indicazioni nell'ambito dell'offerta economica.

In linea generale, come chiarito dal Consiglio di Stato nella sopra menzionata sentenza n. 9255/2024 (cfr. in particolare punti 21.2.- 21.3.1.), «le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante (ex multis Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284 secondo cui all’uopo la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti : “ciò in quanto, fronte di una sospetta incongruenza formale determinatasi fra la volontà e la sua espressione letterale, una siffatta richiesta di chiarimenti non avrebbe implicato alcuna modifica sostanziale dei dati forniti in sede di domanda di partecipazione, ma la semplice deduzione di un dato parziale, univocamente ricavabile dal contesto documentale di riferimento e tale da riallineare in toto la manifestazione di volontà all’intento effettivamente concepito.

D’altra parte, la costante giurisprudenza di questo Consiglio afferma che nelle gare pubbliche è ammissibile una attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 1. Agosto 2015, n. 3769; 27 aprile 2015, n. 2082; sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182; 21 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2014, n. 1487)».

Nel caso di specie, al di là di ogni questione in ordine all’astratta ammissibilità (possibilità) di ribassare anche i costi della manodopera, quello che è certo è che ad una simile riduzione non si poteva pervenire “contro” la volontà espressa dell’operatore economico che né direttamente né indirettamente ha offerto un ribasso incidente sui costi della manodopera.

VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA: LA RATIO E' VALUTARNE L'ATTENDIBILITA' NON CONCENTRASI SU ERRORI SPECIFICI

La questione sopposta all’esame del Collegio riguarda il procedimento di verifica della congruità dell'offerta, i limiti del giudizio sulla modificabilità dell'offerta ed in particolare la circostanza se le giustificazioni che sono state date dal raggruppamento controinteressato (omissis e omissis) debbano essere intese come una vera e propria modifica dell'offerta, inammissibile in sede di verifica della sua congruità, ovvero possano essere intese quale mero chiarimento ammesso, dall'art. 101, comma 3, d. lgs. n. 36/2023.

Come osservato dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in subiecta materia, durante il contraddittorio sulla verifica dell'anomalia dell'offerta, è possibile apportare modifiche alle giustificazioni relative all'offerta economica, inclusi aggiustamenti e compensazioni tra voci di costo, purché l'offerta rimanga affidabile per l'aggiudicazione e l'esecuzione del contratto. Queste modifiche, di tutta evidenza, non devono portare a un'offerta completamente diversa da quella presentata inizialmente (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, n. 8356 del 15 settembre 2023; Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Consiglio di Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 706).

Inoltre, la giurisprudenza ha evidenziato le peculiarità del principio generale del contraddittorio che consente al concorrente di modificare le giustificazioni dell'anomalia; ciò a condizione che l'entità dell'offerta economica rimanga invariata, rispettando così la regola di immodificabilità dell'offerta stessa. Questo principio si basa sul fatto che l'immodificabilità dell'offerta economica riguarda principalmente le dichiarazioni negoziali di volontà e non le giustificazioni economiche dell'offerta, che possono essere modificate. In altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dell'offerta, ma l'importo complessivo dell'offerta non può essere alterato (v. Consiglio di Stato, sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8358).

In definitiva, il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta nei contratti pubblici mira a valutare la sua attendibilità e affidabilità complessiva per garantire l'esecuzione corretta dell'appalto, senza concentrarsi su errori specifici nell'offerta economica.

In argomento va richiamato, l'articolo 101, comma 3, d. lgs. n. 36/23, che stabilisce quanto segue "la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato" e "i chiarimenti resi dall'operatore economico non possono modificare il contenuto dell'offerta tecnica e dell'offerta economica".

La disposizione in esame distingue quindi, nettamente, quelli che sono i chiarimenti sul contenuto dell'offerta, che devono ritenersi consentiti, da quelli che invece debbono ritenersi inammissibili e che riguardano la modifica dell'offerta.

In sostanza, quando emerge un’anomalia dell’offerta, il concorrente aggiudicatario ha la possibilità di giustificare la propria offerta e, a certe condizioni, può rimodulare le voci di costo. Occorre, in particolare, che: - il prezzo complessivo dell’offerta rimanga invariato; - il concorrente deve fornire giustificazioni adeguate che dimostrino come la nuova ripartizione delle voci di costo mantenga la sostenibilità economica dell’offerta (ciò che può avvenire attraverso l’uso di risorse più efficienti o altre strategie di ottimizzazione dei costi); - non intervenga una modifica sostanziale dell’offerta e non siano introdotti elementi nuovi rispetto a quelli proposti nella fase di gara.

Nel caso di specie, il raggruppamento aggiudicatario ha indicato il costo complessivo della manodopera in € 1.201.205,50 (voce n. 1), facendo espresso riferimento alle 30 unità di personale interessate dalla clausola sociale, ma in occasione delle terze giustificazioni ha indicato l’importo di € 96.534,00 come costo generale relativo alla presenza dell’agronomo (che deve presumersi essere l’agronomo interessato dalla clausola sociale); orbene, indipendentemente dalla correttezza formale e tecnica di tale riallocazione, deve ritenersi che essa comporti una sottrazione di pari importo rispetto alla menzionata cifra di € 1.201.205,40, altrimenti vi sarebbe stata un’inammissibile modifica (in aumento) dell’offerta.

Il Collegio osserva che se è stata operata tale sottrazione, emerge un ribasso del costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante (€ 1.201.205,50), ma tale ribasso è inammissibile ai sensi dell’art. 17 del disciplinare e dell’art. 41, comma 14, del decreto legislativo n. 36/2023, se non in ragione di capacità aziendali o di benefici che devono essere allegati e dimostrati (cosa che non è avvenuta nel caso di specie).

Deve evidenziarsi, altresì, che il raggruppamento controinteressato ha indicato, oltre le unità interessate dalla clausola sociale, personale in propria dotazione: - due agronomi; - un responsabile ambientale di cantiere; - un direttore tecnico; - un manutentore del verde; - tecnici zonali.

In relazione a tale personale, sebbene già nella disponibilità del raggruppamento, andava indicata l’incidenza percentuale dei relativi costi rispetto alla commessa: è chiaro che le retribuzioni di tali dipendenti non possono considerarsi per intero quale costo dell’appalto, visto che i dipendenti fanno anche altro, ma vanno computate nella misura in cui il loro impiego incide, per l’affidamento di cui si tratta, sulle prestazioni professionali che sono da loro rese. Considerazioni analoghe valgono per il servizio di reperibilità e pronto intervento. Non risulta chiaro, poi, se il costo della polizza assicurativa sia stato considerato fra le spese generali.

Alla luce di quanto osservato, il Collegio ritiene di non poter qualificare questi scostamenti tra offerta presentata e giustificazioni in sede di valutazione di congruità dell'offerta come chiarimenti ammissibili ai sensi dell'articolo 101, comma 3, d. lgs. n. 36/23, in quanto rappresentano, al contrario, vere e proprie modifiche all'offerta le quali devono ritenersi inammissibili e avrebbero dovuto portare all'esclusione del raggruppamento controinteressato dalla gara di cui trattasi.

Nel caso di specie, le modifiche apportate dal raggruppamento controinteressato in sede di giustificazioni travalicano i confini posti dalla giurisprudenza per identificare i chiarimenti dell'offerta considerati ammissibili in sede di soccorso istruttorio. Gli scostamenti sopra evidenziati sono invero privi di puntuale e reale giustificazione, pertanto impossibili da ricondurre a "sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni". Tali modifiche sembrano, al contrario, integrazioni postume all'offerta esattamente apportate per correggere il tiro e "far quadrare i conti" di un'offerta originaria effettivamente priva dei canoni di serietà e affidabilità in ragione dell'eccessivo ribasso sul costo della manodopera. Le argomentazioni spiegate dal Comune e dal raggruppamento controinteressato non colgono nel segno e non possono dare pregio a modifiche radicalmente inammissibili in ragione del principio dell'intangibilità dell'offerta.

Per questi motivi il ricorso va accolto e i provvedimenti impugnati annullati (in quanto il raggruppamento controinteressato aggiudicatario della gara avrebbe dovuto essere escluso in sede di verifica della congruità dell'offerta), con rinvio alla stazione appaltante affinché rinnovi la verifica di anomalia osservando quanto indicato nella decisione.

RIBASSO COSTI MANODOPERA: AMMESSO DAL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Secondo questo collegio, giova richiamare la disciplina in materia di costi dalla manodopera dettata dal nuovo codice dei contratti pubblici, richiamato espressamente dalla lex specialis di gara riguardante un appalto finanziato con fondi P.N.R.R. e non oggetto di alcuna impugnativa in parte qua.

La disciplina in materia di costi dalla manodopera nel nuovo codice dei contratti pubblici si ricava, oltre che dall’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, in materia di contratto collettivo di settore, dall’art. 41, comma 13 (relativo alla determinazione del costo del lavoro sulla base delle tabelle ministeriali) e comma 14, nonché dagli arttt.108, comma 9 e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023.

In particolare, per quel che più rileva nella presente sede, l’art. 41 comma 14 precisa che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

Ai sensi dell’art. 108 comma 9 “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

L’art. 110 comma 1 a sua volta dispone che “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Pertanto anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, come del resto riconosciuto dal primo giudice, è ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, come già ritenuto, sia pure incidenter tantum a da questa sezione, in riferimento ad una fattispecie soggetto alla disciplina del codice previgente (Cons. Stato, sez. V, 9 giungo 2023 n. 5665 secondo la quale “Persino nel nuovo codice, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1, secondo comma, lett. t) della l. n. 78 del 2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”, è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale, così armonizzando il criterio di delega, con l’art. 41 Cost.”).

Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali (T.a.r. per la Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120 che ha ritenuto che tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, primo comma, della legge delega (l. n. 78 del 2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara).

Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del d.lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, primo comma, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.

In tale ottica è stato affermato che "la non "ribassabilità" dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d'asta (T.a.r. per la Sicilia, sez. III, 19 dicembre 2023, n. n. 3787).

Da questo punto di vista il d.lgs. n. 36 del 2023 segue la via tracciata dal d.lgs. n. 50 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, e sanzionando con l’esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023). Dalla lettura combinata delle disposizioni citate, emerge, infatti, la volontà di responsabilizzare gli operatori economici, allo scopo di assicurare che questi ultimi, prima di formulare il proprio “ribasso complessivo”, svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi. L’art. 108, comma 9, innovando rispetto al codice previgente, sanziona espressamente l’omessa indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, con l’esclusione dalla gara, come riconosciuto nella relazione al nuovo codice.

Da ciò si desume la piena continuità del codice del 2023 rispetto a quello del 2016 nella tutela degli interessi dei lavoratori, che nel nuovo codice assume una valenza rafforzata come desumibile dall’art. 11, terzo comma, che agli operatori economici che applicano un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, richiede dichiarazioni di garanzia di equivalenza delle tutele offerte ai propri dipendenti rispetto a quelli indicati, non applicati.

COSTO MANODOPERA E POSSIBILITA' DI RIBASSO - SI GUARDA ALLA CLAUSOLA DEL BANDO DI GARA (41.14)

È evidente che quand’anche il ribasso dei costi relativi alla manodopera fosse consentito dalle norme primarie, l’esplicita ed inequivoca previsione di segno contrario portata dalla – non impugnata - lex specialis non consentiva la presentazione di un’offerta riportante un simile ribasso.

Il parametro normativo invocato – per dedurre l’illegittimità e la non ammissibilità dell’offerta di C. - dalla ricorrente in primo grado, pienamente valido ed efficace, era dunque costituito anzitutto dal citato art. 3 del Disciplinare: rispetto al quale la sentenza gravata non risulta essersi pronunciata.

Tale parametro è espressivo della volontà della stazione appaltante di connotare la specifica disciplina della gara nel senso di escludere dalla dinamica dei ribassi la componente relativa al costo della manodopera.

Conseguentemente, l’offerta di C. andava esclusa perché non conforme, sul punto, alla lex specialis.

La fondatezza del mezzo in relazione al – dirimente – profilo dell’inammissibilità dell’offerta in gara assorbe il profilo di censura relativo alla ritenuta sottostima dei costi della manodopera in sede di giustificazioni, trattandosi di una successiva attività che presuppone la propedeutica ammissibilità dell’offerta, che invece nel caso di specie va esclusa per le richiamate considerazioni.

Va comunque osservato che in ogni caso i costi della manodopera risultano del tutto parziali nelle giustificazioni, come deduce s. nella memoria conclusionale: “Il tema allora non è l’ammissibilità del ribasso del costo della manodopera: mancano proprio, in detto costo, gran parte delle risorse e dell’organizzazione offerta. Infatti vengono considerati nelle giustificazioni solo il costo dei 20 ASM + un autista, per complessive 5890,5 ore annue. Risultano invece obliterate invece tutte le altre figure dichiarate in offerta economica, che peraltro cubano, in termini di impiego, ben 13311 ore annue, più del doppio, come da seguente tabella”.

VERIFICA DELL'ANOMALIA: FINALITA' E LIMITI APPLICATIVI

Per costante giurisprudenza il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzato all'accertamento dell'attendibilità e della serietà della stessa nel suo insieme e dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte (Consiglio di Stato, sez. V, 3 ottobre 2022, n. 8471). Tale procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2018, n. 230). La finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguente concreta probabilità di far sorgere contestazioni e ricorsi. L’amministrazione deve, infatti, aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile di impresa, affinché la stessa possa rimanere sul mercato (Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8330).

La verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere” (Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2018, n. 230).

PRINCIPIO DEL RISULTATO: DA CONSIDERARE ANCHE NEL CASO DI RIBASSO COSTI DELLA MANOPERA

Osserva questo collegio che, la disciplina che stabilisce l’obbligatorietà dello scorporo dei costi di manodopera dall'importo assoggettato al ribasso ha natura innovativa. Ciò comporta che, contrariamente a quanto asserito dalla difesa comunale, non hanno valenza dirimente le diverse considerazioni contenute nel parere MIT del 19.7.2023, n. 2154, nel parere precontenzioso ANAC n. 528 del 15.11.2023, nel parere MIT del 17.4.2024, n. 2505, in quanto tali amministrazioni non solo non hanno posto in risalto la natura innovativa della disposizione, ma richiamano sostanzialmente la disciplina contenuto nel bando tipo ANAC n. 1/2023 che è stato redatto sulla base della previgente disciplina (d.lgs. n. 50/2016).

Ciò non significa che è esclusa la possibilità per l’operatore di proporre un ribasso che coinvolga anche il costo della manodopera. L’operatore non solo potrà formulare un ribasso che coinvolge anche il costo della manodopera, ma potrà anche dimostrare che tale ribasso è derivante “da una più efficiente organizzazione aziendale” o “da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”, secondo il tradizionale orientamento della giurisprudenza in linea l’art. 41 della Costituzione.

... Il ribasso della ricorrente (29,60%) andava calcolato su € 11.617.883,10, per cui i costi stimati per i lavori erano pari ad € 8.178.989,70. A questa voce andavano aggiunti i costi per la manodopera pari ad € 4.871.561,51 (rectius € 4.924.028,48 quali costi indicati in offerta) e quelli per la sicurezza pari ad € 97.135,09. Il totale dei costi offerti sarebbe stato pari a € 13.147.686,30 e non già pari ad € 11.608.569,01 come ritenuto dalla stazione appaltante, con un maggiore importo di € 1.539.117,30.

Ne consegue che anche considerando, in ipotesi, le sottostime dei costi imputati alla ricorrente pari ad € 347.355,06, l’offerta non risulterebbe in perdita o anomala.

Ne vale in senso contrario affermare, come sostiene la difesa della stazione appaltante, che è stato il ricorrente ad aver indicato l’importo della propria offerta in € “11.608.569,00544”.

In effetti, la ricorrente ha indicato nell’offerta tale dato economico.

Tuttavia tale dato è frutto dell’applicazione di una regola/formula matematica i cui parametri sono stati stabiliti a monte e - in modo errato - dalla stazione appaltante nella piattaforma Sintel, la quale, una volta valorizzato ad opera dell’impresa il dato del ribasso, restituisce automaticamente l’importo offerto in attuazione delle regole/formule preimpostate sul calcolo dell’offerta.

Il concorrente era quindi tenuto ad indicare in sede di offerta nella piattaforma Sintel unicamente la percentuale di ribasso, sicché non aveva alcun potere nello stabilire il reale valore dell’offerta economica, la quale, va ribadito, viene calcolata automaticamente dal sistema sulla base di regole e formule preimpostate.

Dunque, il secondo motivo del gravame, come integrato con i due motivi aggiunti, è fondato nei limiti innanzi esposti. L’accoglimento del motivo, attesa la natura sostanziale delle censure dedotte, comporta l’assorbimento degli altri motivi del gravame, in quanto dal loro eventuale accoglimento la ricorrente non potrebbe trarre una maggiore utilità rispetto a quella già ottenuta.

In conclusione, il gravame è fondato nei limiti ivi indicati e va pertanto accolto; per l’effetto, vanno annullati gli atti amministrativi, indicati in epigrafe, con i quali è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara e, per l’illegittimità derivata, il provvedimento di aggiudicazione disposto in favore della controinteressata.

La stazione appaltante è tenuta a conformarsi in via esecutiva alla presente decisione, ri-esercitando il potere amministrativo emendato dai vizi di illegittimità ivi accertati, rinnovando la procedura di gara a partire dalla fase di valutazione di affidabilità dell’offerta della ricorrente.

L’accoglimento del ricorso comporta, in virtù del principio della soccombenza, la condanna alle spese che vengono liquidate, in dispositivo, a carico del omissis.

ONERI DELLA SICUREZZA: VANNO DISTINTI GLI ONERI PER INTERFERENZE INDICATI DALLA S.A. RISPETTO AI COSTI AZIENDALI DELLA SICUREZZA (41 - 108)

Gli oneri della sicurezza da interferenza, stimati e quantificati dalla Stazione appaltante, costituiscono un costo non ribassabile, in sede di offerta, dal concorrente e vanno tenuti distinti dai costi della sicurezza aziendale, che ciascun operatore economico è tenuto a considerare nella formulazione della propria offerta e ad indicare separatamente.

RIBASSO DEI COSTI DELLA MANODOPERA: VA RISPETTATO IL GIUSTO EQUILIBRIO TRA LIBERA CONCORRENZA, MINIMI SALARIALI E LIBERTA' D'IMPRESA

Passando ora al merito del ricorso, per quanto riguarda la possibilità di ribasso del costo della manodopera, si rammenta che ai sensi dell’art. 41, comma 14, del D. Lgs. 36/2023 “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l'ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Secondo l'interpretazione preferibile della disposizione, aderente alla littera legis, nella nuova disciplina gli oneri della manodopera quantificati dalla stazione appaltante non sono direttamente ribassabili, come accadeva nel sistema previgente, in quanto vanno scorporati dalla base d'asta da assoggettare a ribasso. Pertanto, ai fini dell'aggiudicazione rileva esclusivamente la percentuale di ribasso riferita all'importo dei lavori o dei servizi da appaltare, al netto dei costi del lavoro e della sicurezza (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, nn. 119-120; T.A.R. Campania, Salerno, 11 gennaio 2024, n. 147). Tuttavia, come esplicitato nell'ultimo periodo dell'art. 41, comma 14, qualora l'operatore economico disponga di un'organizzazione aziendale particolarmente efficiente, che gli consenta di abbattere i costi della manodopera, questi ultimi possono essere diminuiti in via indiretta e riflessa, ossia offrendo un più elevato ribasso sull'importo dei lavori o dei servizi oggetto della commessa. Detto altrimenti, la formulazione del ribasso è consentita esclusivamente sul valore dell'appalto al netto della manodopera stimata dalla stazione appaltante (e al netto degli oneri di sicurezza), ma il concorrente ha la facoltà di ridurre indirettamente i costi del lavoro aumentando la percentuale di sconto praticata sulla componente direttamente ribassabile. Naturalmente, i minori costi della manodopera che l'operatore ritiene di sopportare in concreto vanno giustificati mediante la dimostrazione della propria efficienza aziendale.

Il richiamato comma 13 del citato articolo prevede inoltre che “il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”. Rileva poi nel caso di specie l’art. 110, comma 5, del D Lgs. 36/2023 che afferma che “La stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l'offerta è anormalmente bassa in quanto: (…)

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13”.

Tenuto conto di quanto precede, con riferimento alla censura secondo cui “i costi della manodopera non erano soggetti al ribasso da parte dell’operatore economico”, si osserva che l’art. 3 del disciplinare di gara richiama anche il comma 14 dell’art. 41 del D. Lgs. 36/2023, che prevede, come sopra detto, che “Resta ferma la possibilità per l’offerente di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” e quindi ammette il ribasso. Infatti, secondo la consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche, non sono consentite deroghe sul costo del lavoro, con esclusivo riguardo ai minimi salariali inderogabili (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 18 maggio 2021, n.1249; Consiglio di Stato, sez. V, 13 settembre 2024, n.7570), che non è contestato nel caso di specie. Questa opzione appare più aderente al disposto di cui all'art. 110, comma 5 D. Lgs. n. 36/2023: ammettendo la possibilità che le stazioni appaltanti stabiliscano, attraverso apposite clausole convenzionali, il divieto di ribasso tout court sulla manodopera, si ribalterebbe il sistema previsto nel Codice dei contratti pubblici, che da un lato intende assicurare il principio di libera concorrenza, e, al contempo, il rispetto dei minimi salariali, in una logica di ponderato equilibrio fra libertà d'impresa e tutela delle maestranze.

COSTI MANODOPERA - L'O.E. IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONI PUO' MOTIVARE IL RIBASSO COMPLESSIVO OFFERTO CON RIFERIMENTO ALLA SUA PIU' EFFICIENTE ORGANIZZAZIONE (14.14 - 108.9)

Il divieto di ribasso dei costi del personale non va considerato in senso assoluto e inderogabile. In sede di verifica dell'anomalia, l'operatore economico eventualmente chiamato a fornire le proprie giustificazioni può dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

Il ribasso contenuto nell'offerta si calcola su tutto l'importo a base di gara, ma può anche riverberarsi sul costo della manodopera; infatti, il divieto di ribasso dei costi del personale non va considerato in senso assoluto e inderogabile. In sede di verifica dell'anomalia, l'operatore economico eventualmente chiamato a fornire le proprie giustificazioni, motiverà il ribasso con la dimostrazione di poter fruire, per esempio, di sgravi contributivi o di aver pianificato una migliore allocazione delle risorse che comporti risparmi di spesa, sempre nel rispetto dei minimi retributivi previsti dalla legge [...]. Pertanto, la nuova norma va letta alla luce di un inquadramento sistematico, tale per cui la stazione appaltante indica nel bando di gara un importo unico comprensivo dei costi stimati della manodopera, l'operatore economico presenta l'offerta con il relativo ribasso, avendo cura di non ribassare i costi della manodopera a meno che il ribasso su questi ultimi non sia riferibile ad una sua più efficiente organizzazione aziendale, fermo restando l'indicazione separata dei medesimi (art. 91, comma 5, D.lgs. n. 36/2023) e il rispetto dei minimi inderogabili stabiliti dalla legge o dai contratti collettivi (art. 110 co.5 lett. d) D.lgs.36/2023). Ciò in perfetta armonia con la necessità di assicurare all'imprenditore la sua libera iniziativa economica (art. 41 Cost.) (Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665)".

Inoltre, come evidenziato dall'Autorità (Pareri n. 424 del 26 maggio 2021; n. 1180 del 19 dicembre 2018; n. 488 del 3 maggio 2017) e dalla giurisprudenza, la ratio del sub procedimento di verifica dell'anomalia è quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale in maniera da evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento. La valutazione, ad opera della stazione appaltante, ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all'amministrazione, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale, che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (ex multisCons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655; 31 maggio 2019, n. 3672; 3 aprile 2018, n. 2051; 12 marzo 2018, n. 1541)

RIBASSO DEI COSTI DELLA MANODOPERA: NON PERMESSO DAL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI, SE NON IN VIA ECCEZIONALE ED INDIRETTA (41.14)

Occorre premettere che, ai sensi dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13 [N.d.R: in base alle tabelle ministeriali del costo del lavoro]. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Secondo l’interpretazione preferibile della disposizione, aderente alla littera legis, nella nuova disciplina gli oneri della manodopera quantificati dalla stazione appaltante non sono direttamente ribassabili, come accadeva nel sistema previgente, in quanto vanno scorporati dalla base d’asta da assoggettare a ribasso. Pertanto, ai fini dell’aggiudicazione rileva esclusivamente la percentuale di ribasso riferita all’importo dei lavori o dei servizi da appaltare, al netto dei costi del lavoro e della sicurezza (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, nn. 119-120; T.A.R. Campania, Salerno, 11 gennaio 2024, n. 147).

Tuttavia, come esplicitato nell’ultimo periodo dell’art. 41, comma 14, qualora l’operatore economico disponga di un’organizzazione aziendale particolarmente efficiente, che gli consenta di abbattere i costi della manodopera, questi ultimi possono essere diminuiti in via indiretta e riflessa, ossia offrendo un più elevato ribasso sull’importo dei lavori o dei servizi oggetto della commessa. Detto altrimenti, la formulazione del ribasso è consentita esclusivamente sul valore dell’appalto al netto della manodopera stimata dalla stazione appaltante (e al netto degli oneri di sicurezza), ma il concorrente ha la facoltà di ridurre indirettamente i costi del lavoro aumentando la percentuale di sconto praticata sulla componente direttamente ribassabile. Naturalmente, i minori costi della manodopera che l’operatore ritiene di sopportare in concreto vanno specificati nell’offerta economica, ai sensi dell’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023, nonché giustificati mediante la dimostrazione della propria efficienza aziendale.

Deve, peraltro, darsi conto che, in base ad un’antitetica ricostruzione esegetica, il costo della manodopera, seppur esposto separatamente negli atti di gara, continuerebbe a costituire un elemento della base d’asta, sulla quale l’offerente applica il ribasso (T.A.R. Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 19 dicembre 2023, n. 3787; delibera Anac 15 novembre 2023, n. 528). Dunque, secondo tale interpretazione il ribasso viene formulato sull’importo contrattuale al lordo della manodopera, onde nulla sarebbe mutato rispetto al codice del 2016. Tale opzione ermeneutica va, però, respinta, perché conduce alla sostanziale abrogazione della prescrizione dell’art. 41, comma 14, sulla non diretta ribassabilità della manodopera, ponendosi, oltretutto, in contrasto con il criterio direttivo enunciato nella legge delega (ossia che “i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”: cfr. art. 1, comma 2, lett. t della legge n. 78/2022).

COSTI DELLA MANODOPERA - NON SONO IN ASSOLUTO INSUSCETTIBILI DI RIBASSO (41.14 - 108)

I costi della manodopera non sono in assoluto insuscettibili di ribasso e l'eventuale divieto indicato nel bando va inteso come relativo. La conseguenza per l'operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l'esclusione dalla gara, ma l'assoggettamento della sua offerta alla verifica dell'anomalia.

La possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale sarebbe posta nel nulla se si interpretasse come esistente un divieto inderogabile di ribasso dei costi della manodopera. Difatti, se tali costi fossero interamente predeterminati dalla Stazione appaltante, non sarebbe chiaro quale prova potrebbe desumersi dalla più efficiente organizzazione aziendale dimostrata dall'operatore economico. Inoltre, se il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell'offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l'anomalia dell'offerta (cfr. TAR Roma, 06.08.2024 n. 15720).

La tesi dell'inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla Stazione appaltante determinerebbe, peraltro, un'eccessiva compressione della libertà d'impresa, in quanto l'operatore economico potrebbe dimostrare, ad esempio, che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla Stazione appaltante (cfr. TAR Potenza, 21.05.2024 n.273).

Si ritiene quindi infondata la tesi secondo cui il costo della manodopera non sarebbe assoggettabile a ribasso. La libertà di iniziativa economica deve, infatti, comprendere la facoltà dell'operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l'importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante nella disciplina di gara, salvo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili. Dunque, i costi della manodopera non sono in assoluto insuscettibili di ribasso e il divieto di ribasso del costo del personale indicato nel bando non è quindi assoluto ma relativo (cfr.TAR Milano, 05.07.2024 n. 2077; TAR Napoli, 13.06.2024 n. 3732).

BASE D'ASTA - VA DETERMINATA INDIVIDUANDO COSTO DELLA MANODOPERA E DI TUTTE LE PRESTAZIONI RICHIESTE (14 - 41.13)

Nella determinazione della base d'asta, la Stazione appaltante è tenuta non solo a individuare puntualmente il costo della manodopera, calcolato secondo le Tabelle Ministeriali e il CCNL di riferimento, ma anche a valutare il costo di tutte le prestazioni richieste dal Capitolato speciale d'appalto al fine di garantire il corretto gioco concorrenziale tra tutti gli operatori potenzialmente interessati a partecipare.

La corretta individuazione dell'importo di gara è funzionale alla selezione di operatori economici seri e competenti, che garantiscano un'offerta altrettanto seria e il corretto adempimento delle prestazioni contrattuali e che, ancorché siano comprensibili le ragioni che inducono spesso le Amministrazioni committenti ad operare una severa riduzione dei costi per evidenti motivi di equilibrio di bilancio, nondimeno una eccessiva contrazione della spesa espone ad una alta probabilità di inadempimento contrattuale con conseguente possibile contenzioso, con inevitabili effetti negativi, anche di tipo economico, sulla Stazione appaltante e sulla intera collettività.

I COSTI DELLA MANODOPERA E GLI IMPORTI ASSOGGETTABILI A RIBASSO NEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (41.14)

Osserva questo collegio che, nella fattispecie, sussiste la violazione degli artt. 41, comma 14, e 110, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, risultando erroneo e, conseguentemente, palesemente incongruo ed inattendibile il costo della manodopera prospettato dalla contro-interessata, ragion per cui la stessa andava esclusa.

Più specificamente, in base all’art. 41, comma 14, d.lgs. n. 36/2023 (c.d. nuovo codice dei contratti pubblici): “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera […]. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Di talché, a fortiori, ai sensi dell’art. 110, comma 4, d.lgs. n. 36 cit.: “Non sono ammesse giustificazioni: a) in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”; vieppiù a mente dell’art. 110, comma 5, d.lgs. n. 36 cit.: “La stazione appaltante esclude l'offerta […] se […] è anormalmente bassa in quanto: […] d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13”; in base all’art. 41, comma 13, d.lgs. n. 36 cit.: “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”.

Sul punto, le citate disposizioni di cui al d.lgs. n. 36/2023 sono più perentorie, rispetto alle omologhe previgenti contenute negli abrogati codici dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

COSTO DELLA MANODOPERA - IMPORTO RIBASSABILE ANCHE IN VIGENZA DEL NUOVO CODICE (41.14)

Va precisato come l’art. 41, comma 14 cod. app. non ha determinato la totale equiparazione tra i «costi della manodopera» e gli «oneri di sicurezza da interferenze» (c.d. oneri fissi): difatti, solo questi ultimi sono (come già lo erano, per giurisprudenza pacifica, sotto la vigenza del precedente codice) integralmente predeterminati dall’amministrazione aggiudicatrice in maniera fissa ed immodificabile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2024, n. 1677).

Per di piú, la tesi sviluppata da parte ricorrente appare contraria alla ratio della disposizione: quest’ultima deve essere individuata nella garanzia di una proporzionata remunerazione del fattore produttivo lavoro (art. 36 Cost.). A tal proposito, però, va osservato come il costo del lavoro, essendo contrattato in un mercato solo parzialmente regolamentato, non possa essere calcolato in maniera certa sulla basa di parametri algebrici inequivocabili: d’altronde, quella formulata nel bando dalla stazione appaltante è una stima che sconta inevitabili margini di opinabilità e, conseguentemente, non può essere considerata cogente per l’operatore economico. Sul punto, va ribadito come l’indicazione dei costi della manodopera, in continuità con la precedente disciplina, è basata sulle tabelle ministeriali che, come noto, non sono mai state reputate vincolanti in maniera assoluta (v. Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554), essendo ben possibile dimostrare un trattamento economico inferiore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2796).

Conseguentemente, la disposizione ha la funzione di garantire una congrua retribuzione semplificando il processo di verifica dell’anomalia dell’offerta economica, attraverso la circoscrizione della discrezionalità nella valutazione della stessa. Difatti, rendendo separata l’indicazione dei costi della manodopera, la stazione appaltante ha semplicemente immediata evidenza di quanto l’operatore economico suppone di dover corrispondere per tale fattore produttivo: qualora fosse superiore a quanto indicato nel bando, nulla quaestio; viceversa, nell’ipotesi opposta l’impresa dovrà dimostrare che tali minori oneri siano giustificati dalla piú efficiente organizzazione aziendale. In altri termini, si tratta di una presunzione relativa, superabile per mezzo di una specifica prova indicata direttamente dalla legge. Pertanto, l’operatore economico non può, per spiegare un’offerta con un costo del lavoro piú bassa rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante, allegare elementi differenti dalla propria organizzazione aziendale (es. corresponsione di salarî inferiori ai minimi retributivi): specularmente, l’amministrazione non è legittimata a valutare ulteriori e diverse circostanze per reputare non anomala un’offerta formulata ribassando i costi stimati.

In sintesi, avendo precisato come sia legittima l’indicazione dei costi della manodopera in maniera inferiore a quanto stimato dalla stazione appaltante, risulta logico che tale importo non costituisca neppure il limite inferiore della complessiva offerta dell’operatore economico.

OFFERTA ANORMALMENTE BASSA: LA RIDUZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA E' ELEMENTO CARATTERIZZANTE (41.14)

Per questo collegio è sufficiente ricordare che per offerta anormalmente bassa si intende quella che, in quanto tale e rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando di gara, suscita il sospetto della scarsa serietà e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale per l’inidoneità ad assicurare all’operatore economico un adeguato profitto (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921).

In tale prospettiva, pertanto, anche l’indicazione maggiori costi della manodopera può costituire indice di anomalia qualora suscettibile di incidere sulla remuneratività dell’offerta, andando ad abbattere l’utile ritraibile dall’importo offerto (T.a.r. per la Toscana, sez. V, 11 giugno 2024, n. 703).

La ricostruzione così operata necessita di alcune doverose precisazioni. E invero, laddove il ribasso offerto dall’operatore economico implichi anche la riduzione dei costi della manodopera indicati a base d’asta, l’offerta si presume iuris tantum anomala, fatta salva la possibilità del concorrente di dimostrare ex art. 14, comma 41, del d.lgs. n. 36/2023 “che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” (T.a.r. per la Basilicata, sez. I, 21 maggio 2024, n. 273); di contro, il ribasso proposto dall’operatore economico unitamente all’indicazione dei costi della manodopera “a rialzo” non costituisce, di per sé, come nel caso di indicazione “a ribasso”, un indice di anomalia dell’offerta, poiché è necessario che la proposta in aumento di tale componente di costo si caratterizzi per la sua effettiva e concreta capacità di incidere sulla remuneratività dell’offerta, andando ad abbattere l’utile ritraibile dall’importo offerto.

In altre parole, mentre dall’indicazione a ribasso dei costi della manodopera si presume “iuris tantum” l’anomalia dell’offerta, di contro, l’indicazione “a rialzo” di tali costi assurge ad indice di anomalia solo qualora – per dimensione e incidenza e valutato unitamente ad altri elementi – si rifletta sul complessivo equilibrio economico dell’offerta.

COSTO DELLA MANODOPERA - RIENTRA NEL RIBASSO COMPLESSIVO OFFERTO (41.14)

L'articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare, dunque, il ribasso offerto dal concorrente per definire l'importo contrattuale. La società aggiudicataria ove non intendesse offrire un ribasso anche per i costi della manodopera avrebbe dovuto calcolare una percentuale di ribasso inferiore a quella offerta, evidentemente al fine di giungere, mediante la sommatoria dell'importo dei servizi ribassato e del costo della manodopera indicato dalla Stazione appaltante, all'importo finale ritenuto appropriato (ovvero sufficientemente remunerativo) per eseguire correttamente il servizio oggetto di affidamento.

CHIARIMENTI PER L'AFFIDAMENTO DELL’INCARICO DI REDAZIONE DEL DOCUMENTO DI FATTIBILITÀ DELLE ALTERNATIVE PROGETTUALI (41)

Chiarimenti in merito alle modalità di affidamento dell'incarico di redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali (DOCFAP)

SERVIZI DI PROGETTAZIONE - INDICAZIONI CALCOLO VALORE STIMATO APPALTO

Chiarimenti in merito al calcolo del valore stimato dell’appalto e al conseguente rispetto del divieto di frazionamento degli incarichi per i servizi di ingegneria e architettura

ANOMALIA DELL'OFFERTA - SETTORI SPECIALI - INDICAZIONE COSTO DEL PERSONALE (41.14)

La disciplina della valutazione di anomalia dell’offerta prevista dall’art. 54 del Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 non è applicabile in via diretta ai settori speciali in quanto la norma appartiene al Libro II del Codice dei contratti ed in merito l’art. 141 dello stesso Codice stabilisce che “Ai contratti di cui al presente Libro si applicano, oltre alle sue disposizioni: e) nell’ambito del Libro II, Parte II, gli articoli 57, 60 e 61”.

In merito occorre precisare che l’individuazione delle norme applicabili ai settori speciali nel nuovo Codice è puntuale e mira a superare le criticità del rinvio “nei limiti della compatibilità” che avevano caratterizzato la vigenza dell’articolo 114 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

La disposizione dell’art. 54 non è richiamata e quindi non è direttamente applicabile, neppure nella parte in cui stabilisce che “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Ad abundantiam ricordiamo che la giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen. 1 agosto 2011 n. 16) ha chiarito l’ambito degli obblighi di evidenza pubblica a carico delle imprese pubbliche nei settori speciali per cui la sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo “eteronomo” e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. autovincolo).

Nel caso di specie, sebbene l’art. 50 c. 5 del Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 riconosca la rilevanza giuridica dell’autovincolo per i contratti sottosoglia dei settori speciali, ci troviamo di fronte ad una applicazione di fatto della valutazione di anomalia dell’offerta, in mancanza di autovincolo, con la conseguenza che la valutazione effettuata autonomamente dal RUP non si inserisce nel procedimento di aggiudicazione e non è sindacabile dal giudice per mancanza della norma giuridica di comparazione.

... In merito occorre rammentare che ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs n. 36/2023, comma 14, Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

Il divieto di ribasso del costo del personale indicato nel bando non è quindi assoluto ma relativo.

Tale norma va poi coordinata con l’art. 110 comma 5 del Codice dei contratti, secondo il quale “La stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13”....

In realtà l’art. 110 c. 5 del Codice dei contratti evidenzia che il giudizio di anomalia del costo del personale è interno all’offerta in quanto comporta il confronto tra il costo del personale offerto e quello indicato dai CCNL e dalle tabelle ministeriali.

Ne consegue che deve escludersi che l’indicazione di un costo del personale pari o superiore a quello indicato nel bando legittimi un giudizio di non anomalia dell’offerta sul personale, in quanto mancano gli elementi basilari per esprimere tale giudizio, cioè l’indicazione del personale necessario, delle ore di lavoro e del relativo costo totale, che appartengono all’offerta e rientrano nella discrezionalità dell’imprenditore.

Ne consegue che l’indicazione dei costi della manodopera nel bando ad opera della stazione appaltante ha valore meramente indicativo e la sua omissione non comporta l’impossibilità di presentare un’offerta, avendo carattere inderogabile solo il mancato rispetto dei CCNL applicabili e delle tabelle ministeriali negli altri casi.

Ne deriva che l’omissione dell’indicazione del costo della manodopera nella legge di gara non comporta l’impossibilità di presentare l’offerta, né la possibilità di assoggettare il costo del personale a ribasso ad nutum, in quanto non impedisce di verificare il rispetto dei diritti economici dei lavoratori con i criteri indicati dall’art. 110 c. 5 del Codice dei contratti.

Anzi si può dire che la mancata indicazione del costo teorico del personale calcolato dalla stazione appaltante comporta l’effetto opposto della necessaria verifica di anomalia dell’offerta delle spese del personale a maggior tutela dei lavoratori.

In definitiva deve ritenersi che l’omissione dell’indicazione dei costi della manodopera nel bando non permette di sottoporre a riduzione senza limiti la spesa di personale e quindi non costituisce vizio idoneo a travolgere l’intera gara ma può costituire solo vizio dell’offerta che abbia indicato le spese del personale non rispettose dei livelli salariali applicabili al caso di specie.

COSTO DELLA MANODOPERA - RILEVANTI SCOSTAMENTI RISPETTO ALLE TABELLE - DIFFICILMENTE IMPUTABILI A UNA MAGGIORE EFFICIENZA ORGANIZZATIVA (41.14)

Nonostante recenti contrasti giurisprudenziali in ordine all'interpretazione dell'art. 41 comma 14 d.lgs. 36/2023 [parte della giurisprudenza (TAR Salerno, sez. I, 11 gennaio 2024, n. 147; TAR Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, n. 119) ritiene che il costo della manodopera indicato/scorporato dalla stazione appaltante, pur facendo parte dell'importo a base di gara, non è "importo soggetto a ribasso" e, quindi, non sarà possibile applicare il ribasso unico offerto dal concorrente per determinare l'importo contrattuale; e ciò pur riconoscendo che l'operatore economico possa comunque indicare nella sua offerta un costo effettivo della manodopera inferiore rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante (artt. 108, CO. 9 e 110 del Codice) giustificandolo con una più efficiente organizzazione aziendale nell'ambito di una verifica di anomalia promossa dalla SA. Altra parte della giurisprudenza (TAR Palermo, sez. III, 19 dicembre 2023, n. 3787; TAR Firenze, sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120) afferma che il costo della manodopera indicato-scorporato dalla S.A fa parte dell'importo a base di gara su cui sarà possibile applicare il ribasso percentuale unico offerto al fine di determinare l'importo contrattuale; pur con l'avvertenza che l'operatore economico deve indicare nella offerta i propri costi della manodopera e se inferiori a quelli indicati/scorporati dalla S.A è soggetto a verifica di anomalia e deve dimostrazione una più efficiente organizzazione aziendale, con giustificazioni che non possono mai toccare i minimi salariali previsti dalla legge (nella stessa direzione la stessa Autorità con la Delibera n. 528 del 15 novembre 2023 e con il Bando Tipo n. 1/2023], in ogni caso non si nega agli operatori economici la possibilità di dimostrare la congruità dell'offerta anche se contenente costi per la manodopera inferiori a quelli individuati dalla Stazione appaltante nella lex specialis, purché essi derivino da "una più efficiente organizzazione aziendale" (in conformità, appunto, al rispetto del principio costituzionale della libertà di impresa), con esclusione, dunque, di ogni altro fattore o elemento non a questo riconducibile.

Inoltre, se da un lato la giurisprudenza amministrativa ribadisce ancora oggi la validità del principio secondo cui il costo del lavoro che emerge dalle Tabelle ministeriali di riferimento non costituisce un parametro assoluto e inderogabile, tanto che gli scostamenti dei relativi valori, se non particolarmente rilevanti e inerenti a profili accessori della retribuzione non comportano automatica esclusione dalla gara, dall'altro lato è evidente che, invece, scostamenti estremamente rilevanti come quello in discussione risultano difficilmente giustificabili, specialmente se da imputare, come previsto dal legislatore, alla sola maggiore efficienza organizzativa (o a particolari sgravi fiscali o contributivi);

INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - OFFERTA ECONOMICA - OBBLIGATORIETA' ANCHE IN CASO DI SUBAPPALTO (108.9)

Ricorda questo collegio come in tema di costo della manodopera delle prestazioni oggetto di subappalto, la giurisprudenza amministrativa, in relazione alla disciplina dettata dal d.l.gs. n. 50 del 2016, ha aggiunto che: “Il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta” (cfr. Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500; Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 7 ottobre 2020, n. 348). Infatti, “la previsione (articolo 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016) non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori (cfr. TAR Milano, 6 novembre 2018, n. 2515)” (TAR Veneto, Sez. II, 13 ottobre 2021, n. 1216).

Altra parte della giurisprudenza aveva distinto:

- tra costi diretti della commessa, ossia i costi della manodopera che esegue il servizio oggetto dell’appalto, che devono essere indicati in sede di offerta, e i costi indiretti, ossia i costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, che non devono essere oggetto di dichiarazione (Cons. Stato, Sez. V, 24.1.2023, n. 782);

- tra i costi dei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, i quali devono essere indicati in sede di offerta in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta, e i costi relativi alle “figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti … il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto” (Cons. Stato, Sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815).

Nella fattispecie in esame, tuttavia i costi della manodopera relativi alle prestazioni affidate a imprese terze riguardano l’intero servizio di trasporto dei rifiuti, ossia i costi del personale stabilmente preposto all’esecuzione di una delle prestazioni oggetto dell’appalto.

Non si trattava quindi di costi indiretti – riguardanti prestazioni accessorie o di supporto né di attività occasionali o temporanee – pertanto non par dubbio che tali costi dovevano essere oggetto di separata dichiarazione in sede di offerta.

Il fatto che OMISSIS abbia affidato le operazioni di trasporto a cinque ditte subappaltatrici risulta del tutto irrilevante.

La frammentazione della prestazione in plurimi subaffidamenti non trasforma certo i costi del personale preposto all’esecuzione del contratto in costi indiretti o occasionali, ma al contrario rende ancor più evidenti le esigenze di tutela dei lavoratori coinvolti.

D’altra parte l’applicazione della disciplina pubblicistica di tutela dei lavoratori non può essere condizionata dalla scelta dell’operatore economico di suddividere la prestazione in plurimi subaffidamenti.

Le conclusioni di cui sopra risultano a fortiori imposte alla luce del d.lgs. n. 36 del 2023 che ha ulteriormente rafforzato il sistema di tutele dei lavoratori previsto dal precedente Codice dei contratti pubblici.

La stessa legge delega per la redazione del Codice (legge n. 78 del 21 giugno 2022) all’art. 1, comma 2, lett. m), n. 2), poneva alle stazioni appaltanti l’obiettivo di “garantire l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all'oggetto dell'appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell'appaltatore e contro il lavoro irregolare”.

Alla lett. t) del medesimo art. 1, comma 2, veniva altresì stabilito come principio e criterio direttivo che “i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”.

In attuazione di tali disposizioni il Nuovo Codice dei contratti, oltre a prevedere all’art. 108, comma 9, che nelle offerte economiche presentate per l’aggiudicazione di pubblici appalti, l’operatore economico concorrente è tenuto ad indicare - sotto espressa comminatoria di esclusione dal procedimento selettivo - i costi della manodopera, ha altresì stabilito:

- all’art. 11, commi 4 e 5, che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti “acquisiscono la dichiarazione con la quale l'operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele…”;

- al comma 5, del medesimo art. 11, che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano, in tutti i casi, che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto”;

- all’art. 102, comma 1, lett. b), che nella legge di gara le stazioni appaltanti devono richiedere agli operatori economici di assumere l’impegno di “garantire l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all'oggetto dell'appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell'appaltatore e contro il lavoro irregolare”;

- all’art. 119, comma 12, che “Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Il subappaltatore è tenuto ad applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del contraente principale, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto oppure riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso”.

Con tale complessivo assetto normativo, il Codice ha introdotto norme maggiormente pregnanti e vincolanti, garantendo maggiore certezza nell’individuazione del contratto collettivo applicabile e assicurando un più elevato livello di effettività alla tutela dei lavoratori, in una logica di equiparazione tra lavoratori del concorrente e lavoratori dell’impresa subappaltatrice.

D’altra parte la soppressione dei limiti quantitativi al subappalto, a seguito delle note sentenze della Corte di Giustizia UE (Corte giust. UE, 26 settembre 2019, in causa C-63/18; Corte giust. UE 27 novembre 2019, in causa C-402/18), impone il superamento della distinzione tra dipendenti del concorrente e dipendenti dell’impresa subappaltatrice, pena l’elusione dell’articolato sistema di tutela dei lavoratori previsto dal Codice.

Inoltre stante l’obbligo dell’operatore economico concorrente di “corrispondere i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso” (art. 119, comma 12), risulta inevitabile che l’operatore economico concorrente debba indicare in sede di offerta anche il costo della manodopera dell’impresa terza che eseguirà la prestazione. Diversamente la sua offerta mancherebbe di un elemento essenziale e la stazione appaltante non sarebbe posta nelle condizioni di valutarne l’effettiva serietà.

In definitiva alla luce del d.lgs. n. 36 del 2023 deve ritenersi che il concorrente debba in ogni caso indicare in sede di offerta i costi della manodopera delle prestazioni contrattuali anche se oggetto di subappalto a terzi.

OBBLIGATORIETA' INDICAZIONE COSTI DELLA MANODOPERA - VALIDITA' PER GLI AFFIDAMENTI DIRETTI (108.9)

Occorre premettere che l’art. 108, comma 9 del D.Lgs. 36/2023, rubricato “Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture” prescrive che “Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.”

L’art. 41, comma 14 del suddetto decreto prescrive poi che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13.”

Infine, l’art. 48 del decreto dispone che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.”

E, dunque, sulla scorta dei citati indici normativi ritiene il collegio che non possa escludersi l’applicabilità (anche) agli affidamenti diretti della regola sancita all’art. 108, comma 9 sull’obbligatorietà dell’indicazione dei costi della manodopera a pena di esclusione del concorrente.

RIBASSO COSTI DELLA MANODOPERA - AMMISSIBILITA' - A QUALI CONDIZIONI (108.9)

Secondo questo collegio, per quanto riguarda i costi della manodopera, va in primo luogo rilevato che essi non sono in assoluto insuscettibili di ribasso e che pertanto non doveva essere esclusa la controinteressata per aver indicato, nella propria offerta economica, un costo della manodopera di appena 330.000,00, inferiore di oltre 200.000 Euro rispetto al costo indicato dalla Stazione appaltante e non ribassabile”.

Infatti, l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali va interpretato insieme all’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Come condivisibilmente affermato dal TAR Toscana (sent. 120/2024), “Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.

VERIFICA DI ANOMALIA - COSTI DELLA MANODOPERA - (108.9)

Secondo questo collegio, il modulo precompilato dalla stazione appaltante relativo all’offerta economica riportava come immodificabile il valore del costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante in euro 764.337,00.

Pertanto, OMISSIS era obbligata a tale indicazione e, volendo e dovendo tuttavia dichiarare i propri effettivi costi della manodopera necessari per l’esecuzione del servizio oggetto dell’appalto, si è servita della separata ed apposita dichiarazione (prevista dalla legge di gara e dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023), restando tuttavia logicamente sottinteso che tali maggiori costi (rispetto a quelli fissati dalla stazione appaltante) non andavano ad alterare il prezzo complessivo offerto, dovendo essere imputati all’importo variabile della propria offerta ed andando a gravare sull’utile ritraibile.

Peraltro, lo stesso ricorrente ammette che non si possa dubitare sul fatto che le imprese partecipanti fossero libere di offrire maggiori costi della manodopera rispetto a quelli quantificati dalla stazione appaltante, restando infatti salva la facoltà delle concorrenti di indicare un costo del lavoro diverso rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante, e ciò non soltanto in ribasso (ex art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023) ma anche in aumento, come appunto fatto da OMISSIS in base all’art. 108, comma 9, del d.lgs. citato.

A tal riguardo, la Commissione di gara ha correttamente interpretato le disposizioni sopra citate e quelle della lex specialis di gara assegnando a ciascuna dichiarazione della OMISSIS la funzione che gli era propria (dichiarazione del prezzo complessivo offerto – dichiarazione del costo della manodopera), come si evince nel verbale del 26 ottobre 2023, nel quale la prima ha ritenuto infatti che “i maggiori costi della manodopera concretamente sostenuti da OMISSIS ed indicati nella dichiarazione ex art. 108, co. 9 del d.lgs. 37/2023 siano stati computati dalla concorrente nell’ambito dell’importo complessivo offerto, che, come risulta dal modello dell’offerta economica, è pari ad euro 1.607.775,00; correlativamente, l’indicazione di tali maggiori costi della manodopera non integra alcuna causa di esclusione, ma costituisce un elemento suscettibile di incidere sulla remuneratività dell’offerta, andando ad abbattere l’utile ritraibile dall’importo offerto, essendo, di conseguenza, opportuno il controllo di anomalia dell’offerta”.

La verifica di anomalia si è poi conclusa con un giudizio di congruità da parte del OMISSIS non contestato dalla ricorrente.

Per tali ragioni tutte le censure prospettate sull’argomento appena esaminato devono essere respinte.

MODIFICA TABELLE MINISTERIALI ANTE PUBBLICAZIONE BANDO - OBBLIGO PA RIDETERMINARE COSTO MANODOPERA (41.13)

Qualora, nelle more della pubblicazione del bando di gara, vengano approvate nuove tabelle ministeriali comportanti un aumento del costo del lavoro, la Stazione appaltante è tenuta ad aggiornare il progetto del servizio, adeguando la stima dei costi della manodopera agli importi recati dalle nuove tabelle.

L'approvazione delle nuove tabelle ministeriali recanti il costo medio della manodopera, intervenuta prima della pubblicazione del bando di gara, impone alla Stazione appaltante di aggiornare il progetto del servizio e di adeguare la stima del costo della manodopera al nuovo e maggiore importo recato dalle nuove tabelle ministeriali. La Stazione appaltante è tenuta, pertanto, a ridefinire il costo della manodopera sulla base delle nuove tabelle ministeriali e a rimodulare il quadro economico dell'appalto in ragione dell'aumento di tale voce.

OFFERTA ECONOMICA - INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - ASSOGGETTABILITA' A RIBASSO (41.14)

Col primo motivo si è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 41, comma 14, del d.lgs n. 36 del 2023, laddove dispone che la stazione appaltante o l’ente concedente individuino nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal precedente comma 13. Nel caso di specie, come emergerebbe dalla mera lettura della lex specialis di gara, tale scorporo non sarebbe stato posto in essere dal OMISSIS.

La censura è tardiva, essendo rivolta a censurare la mancata previsione nello scorporo nella legge di gara. Infatti, ove l’impresa avesse ritenuto tale lacuna come preclusiva dell’utile possibilità di presentare offerta, sarebbe stato suo onere impugnare tempestivamente il bando e il disciplinare, cio che non è avvenuto. D’altro canto, che tale omesso scorporo non sia di per sé preclusivo della possibilità di formulare l’offerta è dimostrato proprio dal contegno della deducente, che infatti è addivenuta autonomamente e dichiaratamente a tale scorporo.

Si è ancora sostenuto che «le imprese concorrenti avrebbero ribassato anche il costo del personale, in palese violazione del codice degli appalti», segnatamente l’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023.

In senso contrario, il Collegio richiama, dando qui a esso continuità, l’orientamento pretorio secondo cui l’art. 41, comma 14, del vigente codice dei contratti pubblici debba essere interpretato in maniera coerente con: - l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali; - l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”. Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante. A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”. Dunque, in base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali (in termini, TAR Toscana, IV, 29 gennaio 2024, n. 120).

PROGETTAZIONE SERVIZI - UNICO LIVELLO - VANNO INDICATI COSTI SICUREZZA E MANODOPERA (41.12)

La fase dell'affidamento degli appalti di servizi è preceduta dalla fase di progettazione, articolata in un unico livello e predisposta dalle stazioni appaltanti ai sensi dell'art. 41, comma 12 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, nell'ambito della quale vengono definite puntualmente tutte le caratteristiche del servizio richiesto e le relative specifiche tecniche, dando adeguatamente conto delle valutazioni tecniche ed economiche operate nel merito, nonché del calcolo degli importi per l'acquisizione dei servizi, con indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso, dei costi della manodopera come pure dei criteri e dei valori utilizzati per la determinazione dell'importo a base d'asta ai sensi dell'art. 14, comma 4 e seguenti del d.lgs. 36/2023.

COSTI MANODOPERA - FANNO PARTE DELLA BASE D'ASTA E SONO RIBASSABILI (41.14 - 108.9)

In un appalto di lavori a misura, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, è legittimo applicare la percentuale di ribasso offerta dal concorrente ai costi della manodopera stimati dalla Stazione appaltante, anche considerando che, nel caso di specie, la lex specialis di gara richiedeva espressamente di indicare il ribasso sul listino dei prezzi unitari posto a base di gara, comprensivi dei suddetti costi della manodopera.

L'Autorità, nella Delibera n. 528 del 15 novembre 2023, partendo dall'analisi degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023 e dell'interpretazione fornita nel bando-tipo n. 1/2023, ha formulato una lettura sistematica e costituzionalmente orientata delle disposizioni del Codice in materia di costi della manodopera, rilevando che "l'art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui stabilisce che i costi della manodopera sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso, deve essere letto ed interpretato come volto a sancire l'obbligo della Stazione appaltante di quantificare ed indicare separatamente, negli atti di gara, i costi della manodopera che, tuttavia, continuano a far parte dell'importo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dall'operatore per definire l'importo contrattuale". È stato evidenziato che "solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l'obbligo del concorrente di indicare propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell'anomalia'; tale interpretazione è stata condivisa anche dal MIT (parere n. 2154 del 19 luglio 2023) e dalla giurisprudenza maggioritaria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, TAR Sicilia, Palermo, 19 dicembre 2023, n. 3787). Di recente tale tesi è stata condivisa anche dal TAR Toscana (sentenza del 29 gennaio 2024, n. 120) secondo il quale costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall'ultimo periodo del comma 14, dell'art. 41 citato.

CALCOLO IMPORTO BASE D'ASTA: VA CALCOLATA IN BASE ALLE TABELLE MINISTERIALI GARANTENDO MINIMI INDEROGABILI AI LAVORATORI (41.14)

Per il presente collegio la censura è fondata e va accolta. Ai sensi dell’art. 41, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023 “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più affine a quello preso in considerazione...”. Il successivo comma 14 precisa che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”.

La normativa suddetta prevede dunque che la base d’asta debba essere elaborata in base al costo determinato nelle tabelle ministeriali e che i costi della manodopera e della sicurezza siano scorporati dall’importo assoggettato al ribasso.

Il legislatore impone l’indicazione separata in offerta del costo del personale al fine di tutelare il diritto dei lavoratori ad una giusta retribuzione ed evitare dunque che il confronto concorrenziale possa produrre effetti negativo su tale diritto.

L’art. 110, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023 (già art. 97, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016), sempre a tutela del diritto dei lavoratori ad una retribuzione dignitosa, prevede che non siano ammesse giustificazioni “in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”.

È chiaro che anche la stazione appaltante, nello stabilire la base d’asta, debba tenere conto del costo indicato nelle tabelle ministeriali e dei minimi inderogabili.

Ciò premesso, si osserva che dalle tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali – marzo 2016 - relative al costo medio orario per il personale dipendente da Istituti ed imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari, Servizio tecnico-operativo diurno – depositate in giudizio dalla ricorrente risulta che il costo tabellare per una guardia privata giurata di VI livello sia pari a euro 15,84, mentre per un livello IV sia pari a euro 18,63.

Sul punto, la giurisprudenza ha condivisibilmente evidenziato che “…una base d’asta che si fondi su un costo della manodopera più basso rispetto a quello che emerge dalle Tabelle ministeriali non è di per sé causa di illegittimità della legge di gara; lo diventa allorquando vi deroga in termini macroscopici, quando non garantisce ragionevolmente la possibilità di presentare offerte congrue, e quando viola il trattamento normativo e retributivo previsto dalla contrattazione collettiva nei confronti del lavoratore” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 24 giugno 2021, n. 1546, n. 700/2021).

Ebbene, nel caso in esame, il costo della manodopera, stimato dalla Stazione appaltante in € 218.000,00 (pagina 8 del disciplinare di gara) rapportato al monte ore complessivo di 21.048 ore nel biennio (10.524 all’anno: 4524 totale ore/anno per il servizio di videosorveglianza, per il quale è previsto quanto segue “Durante l’attività di videosorveglianza è prevista la presenza di un solo operatore non armato, dotato di dispositivo tipo “uomo a terra”- pagina 6 del capitolato - e circa 6.000 nelle quali deve essere attivo il centro di coordinamento allarmi antintrusione e antincendio – pagina 9 del capitolato - ), determina un costo orario di appena € 10,35, di molto inferiore rispetto a quanto indicato nelle tabelle ministeriali. Il costo orario del lavoro resta comunque molto più basso (€ 10,92) rispetto a quanto indicato nelle tabelle ministeriali anche prendendo in considerazione l’intero importo complessivo stimato (€ 230.000,00).

PRINCIPIO DI CONTINUITA' DELLA PROGETTAZIONE: PROGETTAZIONE ED ESECUZIONE DEVONO ESSERE SVOLTE DALLO STESSO SOGGETTO (23.12)

L’art. 23 comma 12 del d. lgs 50 del 2016 prescrive che “Le progettazioni definitiva ed esecutiva sono, preferibilmente, svolte dal medesimo soggetto, onde garantire omogeneità e coerenza al procedimento. In caso di motivate ragioni di affidamento disgiunto, il nuovo progettista deve accettare l'attività progettuale svolta in precedenza. In caso di affidamento esterno della progettazione che ricomprenda, entrambi i livelli di progettazione, l'avvio della progettazione esecutiva è condizionato alla determinazione delle stazioni appaltanti sulla progettazione definitiva. In sede di verifica della coerenza tra le varie fasi della progettazione, si applica quanto previsto dall'articolo 26, comma 3. (…).”.

Detto disposto normativo esprime un principio generale di “continuità”, della progettazione che può riferirsi anche alla fase precedente del PFTE, laddove l’Amministrazione si sia avvalsa per la relativa predisposizione di un professionista esterno. Ciò si evince anche dalla previsione del nuovo codice, approvato con d.lgs. n. 36 del 2023, che sebbene non applicabile ratione termporis alla fattispecie di cui è causa, può essere utilizzato in via interpretativa. Ed invero nel nuovo codice il principio di continuità della progettazione è ulteriormente valorizzato, essendo a fondamento della previsione contenuta nel comma 8 dell’art. 41 che prevede – stante l’avvenuta eliminazione del livello della progettazione definitiva – che alla redazione del progetto esecutivo provvede, di regola, lo stesso soggetto che ha predisposto il progetto di fattibilità tecnico-economica, per evidenti ragioni connesse alle garanzie di coerenza e speditezza. L’affidamento disgiunto non è precluso, imponendosi, però, l’esplicitazione delle ragioni per le quali si rende necessario, nonché l’accettazione da parte del nuovo progettista, senza riserve, dell’attività progettuale svolta in precedenza (in tal senso la relazione al codice redatta ad opera del Consiglio di Stato).

SCORPORO MANODOPERA - ONERI RIBASSABILI (41.14)

Gli artt. 1.3 e 18.5 del disciplinare stabiliscono che gli oneri della manodopera (come quelli della sicurezza) non sono soggetti a ribasso;

- ai sensi dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, ferma restando la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale;

- secondo l’interpretazione aderente alla littera legis, nella nuova disciplina gli oneri della manodopera stimati dalla stazione appaltante non sono direttamente ribassabili, come accadeva nel sistema previgente, ma il concorrente con costi del lavoro inferiori può comunque giovarsi della propria favorevole situazione organizzativa offrendo un maggiore ribasso sull’importo dei lavori o servizi oggetto della commessa (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, nn. 119-120); in base ad un’antitetica ricostruzione esegetica, invece, nulla sarebbe mutato rispetto al codice del 2016, sì che il costo della manodopera, seppur indicato separatamente negli atti di gara, continuerebbe a costituire una componente dell’importo complessivo su cui l’operatore applica il ribasso per definire il prezzo contrattuale (delibera Anac 15 novembre 2023, n. 528).

Il ricorso non è assistito da sufficienti elementi di fumus boni iuris.

PROGETTO A BASE DI GARA - RISULTA UN ELEMENTO NECESSARIO IN OTTEMPERANZA AL PRINCIPIO DEL RISULTATO (1.3 - 41.12)

La fase dell'affidamento degli appalti di servizi è preceduta dalla fase di progettazione, articolata in un unico livello e predisposta dalle stazioni appaltanti, che definisce le caratteristiche del servizio richiesto e contiene tutte le valutazioni tecniche ed economiche, ivi compresi i criteri utilizzati per la determinazione del valore a base d'asta.

Nella procedura di gara in questione, la fase di programmazione degli acquisti risulta caratterizzata da apprezzabili profili di anomalia e criticità, in quanto non è stata effettuata alcuna valutazione in merito al mutamento dei fabbisogni che avrebbe indotto l'amministrazione comunale a passare dalla gestione del canile tramite una concessione alla gestione tramite un appalto di servizi; la decisione di affidare per otto anni un appalto di servizi da svolgersi presso una struttura non più adatta alle esigenze di cura e custodia degli animali, relativamente alla quale vi era un interesse indifferibile al rinnovamento ed alla riqualificazione, depone per una carente valutazione dell'interesse pubblico sotteso all'indizione della gara e per una scarsa considerazione degli aspetti qualitativi del servizio richiesto, con possibile compromissione del principio del risultato ai sensi dell'art. 1 commi 3 e 4 del d.lgs. 36/2023; inoltre l'ente non ha provveduto a redigere il progetto a base di gara, o documentazione comunque idonea, in violazione dell'art. 41 comma 12 del d.lgs. 36/2023.

COSTO MEDIO ORARIO DEL LAVORO PER I DIPENDENTI DA IMPRESE E SOCIETA' ESERCENTI SERVIZI AMBIENTALI (41.13)

Viene determinato il costo medio orario del lavoro per i lavoratori dipendenti da imprese e società esercenti servizi ambientali, pubbliche e private.

Il costo del lavoro è determinato, a livello nazionale, per operai e impiegati, nelle tabelle allegate che costituiscono parte integrante del decreto.

RIBASSO SU COMPENSI PROFESSIONALI: VALIDO SE NON ESPRESSAMENTE VIETATO DALLA LEX SPECIALIS (24)

L'assenza di chiare indicazioni normative e di orientamenti giurisprudenziali consolidati circa i rapporti tra la normativa sull'equo compenso di cui alla L. 49/2023 e le procedure di gara dirette all'affidamento di servizi di ingegneria e architettura impedisce che possa operare il meccanismo dell'eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l'esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale.

Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, di regola, le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge deve ritenersi ammessa in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2016, n. 4553); si è osservato, in particolare, che l'eterointegrazione del bando costituisce in relazione alla sua attitudine ad incidere in maniera significativa sull'affidamento che la platea dei potenziali concorrenti deve poter nutrire sulla chiarezza, precisione ed univocità delle condizioni richieste per l'accesso alle procedure evidenziali, la cui formulazione incombe alla stazione appaltante dispositivo del tutto eccezionale, suscettibile di operare solo in presenza di norme di settore a generale attitudine imperativa, la cui deroga sia in principio preclusa alle opzioni programmatiche della stessa amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, 28 agosto 2019, n. 5922). Anche la Corte di Giustizia ha riconosciuto che il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, consentendo allo stesso un termine per regolarizzare la posizione (Corte di Giustizia, sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo); anche a voler ritenere corretta la ricostruzione dell'istante circa l'impatto della L. 49/2023 sulle procedure di gara aventi ad oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e di architettura ovvero la possibilità di formulare un ribasso che intacchi solo le spese nel caso di specie, punteggi assegnati dalla Commissione di gara alle offerte tecniche dimostrano che la I. S.r.l. non ha comunque formulato la proposta qualitativamente migliore. E' la stessa impresa ad affermare, nelle proprie memorie, che, prima dell'apertura delle offerte economiche quindi, sulla base dei punteggi assegnati alla sola parte qualitativa si era collocata al secondo posto della graduatoria; ne consegue che, tanto azzerando la competizione sulla parte economica, quando riducendo il ribasso formulato dalle imprese collocate al primo posto della graduatoria dei lotti 1 e 3 per riportarlo ad una misura che non intacchi il compenso (e ciò, nel caso in cui, secondo quanto afferma lo stesso istante, della questione dovesse essere investito il giudice ordinario per la dichiarazione di nullità del compenso pattuito), in ogni caso l'istante non risulterebbe aggiudicatario della procedura di gara in oggetto.

BASE D'ASTA - VA DETERMINATA CON RIFERIMENTO ALLA SITUAZIONE DI MERCATO (14 - 41.14)

Le stazioni appaltanti godono di un alto grado di discrezionalità nel fissare la base d'asta di un appalto, cioè del valore non superabile del prezzo, determinazione sindacabile dal giudice amministrativo e dall'Autorità solo ove manifestamente illogica, irrazionale, irragionevole, arbitraria, ovvero fondata su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti; e la base d'asta, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia, non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza e che la rilevanza della correttezza della determinazione della base d'asta con attinenza alla situazione di mercato rileva ai fini dell'utilizzazione di tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo nell'ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta (cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739, 22 marzo 2016, n. 1186, 15 luglio 2013, n. 3802, 31 marzo 2012, n. 1899);

IMPORTO ASSOGGETTATO AL RIBASSO: I COSTI DELLA MANODOPERA DEVONO ESSERE SCORPORATI (41.14)

Soccorre a tale proposito, la disposizione di cui all’art. 41 comma 14 citato D.lgs., secondo cui: «Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale».

La disposizione normativa sopra trascritta contiene il riferimento a due concetti distinti e, come si vedrà, non sono sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera, e l’”importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati.

Tale previsione normativa vieta, quindi, che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di asta”, siano inclusi nel cd. importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e ciò all’evidente fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori “applicati” nell’esecuzione delle commesse pubbliche.

Questo, tuttavia, non esclude che, per come espressamente previsto dal Legislatore in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza della precedente normativa in tema di appalti, ciascun concorrente possa, in via separata rispetto “all’importo assoggettato al ribasso” (ovvero quello sul quale applicare la percentuale di ribasso percentuale), esporre una cifra, a titolo di costi della manodopera, inferiore rispetto a quella che la stazione appaltante ha previsto ex ante nell’ambito del più ampio importo posto a base di gara.

Ciò, tuttavia, potrà avvenire a condizione che tale, per così dire, “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, n. 5665; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19/12/2023, n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/11/2023, n. 6128).

RIBASSO COSTI MANODOPERA - AMMESSO CON NECESSARIA SUCCESSIVA VERIFICA DELL'OFFERTA (41.14)

L’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, (..) deve essere interpretato in maniera coerente con:

– l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;

– l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.

A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.

Con parere n. 2154 del 19 luglio 2023 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, rispondendo ad un quesito specifico sui costi della manodopera negli appalti, ha chiarito che l’offerta economica non è costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includere quest’ultimo costo al suo interno; il costo della manodopera non può essere considerato un importo aggiuntivo ma fa parte dell’offerta ed è soggetto a verifica.

A sua volta l’ANAC, con la delibera n. 528 del 15 novembre 2023, ha chiarito che: “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”. Tale interpretazione del dettato normativo secondo l’ANAC “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. Tra l’altro, solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023) previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”.

Peraltro, l’ANAC, nel bando tipo n. 1/2023 (articolo 17), ha previsto che “l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera. Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023”; evidenziando nella relativa nota illustrativa (punto 28) che: “ai sensi dell’articolo 41, comma 14, del codice, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Tuttavia, è fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale. Tali giustificazioni potranno essere richieste dalla stazione appaltante in occasione della verifica di anomalia, fermo restando il divieto di giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza”.

Tali interventi plurimi (e diversificati quanto alla provenienza), convincono del fatto che la tesi della ricorrente, secondo la quale il costo della manodopera non sarebbe assoggettabile a ribasso, sia infondata, e allo stesso tempo consentono di dare una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 41 comma 14, palesando l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale che la ricorrente chiede sia sollevata con riferimento alla violazione dell’art. 36 della Costituzione.

La libertà di iniziativa economica deve infatti comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, slavo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.

Neppure può ravvisarsi il vizio di eccesso di delega paventato dalla ricorrente, in quanto l’art. 1 comma 2 lett. t) della Legge delega (n. 78 del 2022) dispone che le stazioni appaltanti devono prevedere “in ogni caso, che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”, ma – nell’imporre alle stazioni appaltanti l’obbligatorietà dello scorporo, cioè la necessità di separata quantificazione e indicazione degli stessi – non ne fa discendere anche l’assoluta intoccabilità dei costi della manodopera come fissati dalle stazioni appaltanti, dovendo invece intendersi che la finalità della norma della legge delega sia quella di obbligare le stazioni appaltanti ad evidenziare separatamente il costo della manodopera, per garantirne una tutela rafforzata, ed in ultima analisi di salvaguardare il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 della Costituzione.

Dunque, in base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.

EQUO COMPENSO: TARIFFE PROFESSIONALI - NON DEVONO CREARE EFFETTI DISTORSIVI PER LA CONCORRENZA (8 - 41.15)

La Corte (Seconda Sezione) dichiara:

1) L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui un giudice nazionale constati che un regolamento che fissa gli importi minimi degli onorari degli avvocati, reso obbligatorio da una normativa nazionale, è contrario a detto articolo 101, paragrafo 1, esso è tenuto a rifiutare di applicare tale normativa nazionale nei confronti della parte condannata a pagare le spese corrispondenti agli onorari d’avvocato, anche qualora tale parte non abbia sottoscritto alcun contratto di servizi d’avvocato e di onorari d’avvocato.

2) L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che una normativa nazionale che, da un lato, non consente all’avvocato e al suo cliente di pattuire un compenso inferiore all’importo minimo fissato da un regolamento adottato da un’organizzazione professionale di avvocati, come il Visshia advokatski savet (Consiglio superiore dell’ordine forense), e, dall’altro, non autorizza il giudice a disporre la rifusione degli onorari per un importo inferiore a tale minimo, dev’essere considerata una restrizione della concorrenza «per oggetto», ai sensi di tale disposizione. In presenza di una simile restrizione, non possono essere invocati, al fine di sottrarre il comportamento in questione al divieto degli accordi e delle pratiche restrittivi della concorrenza, enunciato all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, gli obiettivi legittimi asseritamente perseguiti da detta normativa nazionale.

3) L’articolo 101, paragrafo 2, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che, nel caso in cui un giudice nazionale constati che un regolamento che fissa gli importi minimi degli onorari degli avvocati, reso obbligatorio da una normativa nazionale, viola il divieto enunciato all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, esso è tenuto a rifiutare l’applicazione di tale normativa nazionale, anche quando gli importi minimi previsti da tale regolamento riflettono i prezzi reali del mercato dei servizi d’avvocato.

NON RIBASSABILITA' COSTO MANODOPERA - NON SIGNIFICA SCORPORO DEL VALORE DALLA BASE D'ASTA (41.14)

Con il primo motivo di censura la ricorrente deduce innanzitutto la violazione, da parte dei documenti di gara, dell’art. 41, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023, secondo cui “I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”, in quanto il Bando e il Disciplinare di gara avrebbero omesso di scorporare dall’importo soggetto al ribasso i costi della manodopera, imponendo all’operatore economico di presentare un ribasso sull’intero prezzo posto a base d’asta.

In verità, sia il bando che il disciplinare, e analogamente il capitolato, come si evince dalla rassegna delle disposizioni trascritte nella parte in fatto della presente decisione, enucleano e distinguono chiaramente all’interno dell’importo complessivo dell’appalto le componenti di costo ribassabili (riferite al servizio di mensa scolastica per € 37.112,60) da quelle non ribassabili (gli oneri per la sicurezza nella misura di € 1.000,00 e i costi della manodopera per l’importo stimato di € 223.566,85), pur prevedendo che il ribasso sia espresso in termini percentuali sull’importo posto a base d’appalto comprensivo dei costi della manodopera.

Tale soluzione, solo in apparenza distonica rispetto alla natura non ribassabile dei costi della manodopera, è in realtà conforme all’impianto generale della norma di rango primario, posto che l’art. 41, comma 14, del nuovo Codice dei contratti pubblici, se da un lato afferma che i “costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso” (cosa che è stata puntualmente fatta nella formulazione dei documenti della gara per cui è controversia), dall’altro consente comunque all’operatore economico “di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Pertanto, contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente con i primi due motivi, la non “ribassabilità” dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d’asta né tale opzione è stata concretamente assunta dalla lex specialis, visto che l’importo a base d’asta è fissato espressamente tanto dal punto 10 del bando quanto dal punto 12 del disciplinare in € 260.679,45, con la precisazione che “L’importo a base di gara comprende i costi della manodopera che la stazione appaltante ha stimato pari ad € 223.566,85”.

CCNL APPLICATO - NON PUO' ESSERE IMPOSTO DALLA PA A PENA DI ESCLUSIONE

È consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis di gara alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, determinando, in sé, l’inammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, III, V, 15 marzo 2021, n. 2168; Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975; 9 dicembre 2015, n. 5597).

Pertanto, non rientra nella discrezionalità dell’amministrazione appaltante quella di esigere dagli operatori economici, ai fini della partecipazione alla gara, un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di contratti collettivi possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare (Consiglio di Stato sez. V, 23 luglio 2018, n.4443).

COSTO MANODOPERA - RIENTRA NELL'IMPORTO COMPLESSIVO A BASE DI GARA (41.14)

La lettura sistematica della prima parte dell'articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l'importo contrattuale.

COSTI MANODOPERA - AMMISSIBILE IL RIBASSO PER PIU' EFFICIENTE ORGANIZZAZIONE (41.14)

L'art. 41, comma 14, del Codice dei contratti pubblici deve essere letto alla luce di un inquadramento sistematico, tale per cui la stazione appaltante indica nel bando di gara un importo unico comprensivo dei costi stimati della manodopera, l'operatore economico presenta l'offerta con il relativo ribasso, avendo cura di non ribassare i costi della manodopera a meno che il ribasso su questi ultimi non sia riferibile ad una sua più efficiente organizzazione aziendale, fermo restando l'indicazione separata, in offerta, dei medesimi e il rispetto dei minimi inderogabili stabiliti da legge o dai contratti collettivi.

CORRISPETTIVO PROGETTAZIONE - VANNO CONTEGGIATE TUTTE LE PRESTAZIONI RICHIESTE ANCHE SE RICONDUCIBILI A LIVELLI DI PROGETTAZIONE OMESSI (41.15)

La stazione appaltante, quindi, è onerata della determinazione e della pubblicazione dell'elenco dettagliato delle prestazioni richieste, relative ai singoli livelli di progettazione, da cui potranno essere escluse, in caso di omissione di livelli progettuali, le sole prestazioni già eseguite, approvate e rese conoscibili a tutti concorrenti. Ai fini del calcolo del compenso da riconoscere al progettista, la stazione appaltante deve tenere conto di tutte le prestazioni richieste per l'espletamento dell'incarico oggetto dell'affidamento, anche se propriamente riconducibili ai livelli di progettazione omessi.

Diversamente opinando, si incorrerebbe nella violazione del principio dell'equo compenso, volto a garantire una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità della prestazione, in ottemperanza all'articolo 36 della Costituzione.

LA DISCIPLINA DELL’EQUO COMPENSO E GLI AFFIDAMENTI DEI SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETURA SECONDO IL D.LGS. 36/2023

L’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, in quanto soggetto all’applicazione del principio dell’Equo compenso, porta a conseguenze ben precise. Innanzitutto il compenso del professionista non può essere soggetto a ribasso e il criterio dell’offerta più vantaggiosa dovrà essere applicato sulla base dei soli criteri qualitativi e a prezzo fisso. E’ ammissibile il ribasso della componente del corrispettivo relativa alla voce “spese”, a patto però che questo non intacchi l’equità del compenso. A tal fine la Stazione Appaltante è obbligata a procedere alla verifica dei ribassi praticati sulle spese, onde accertare che essi non incidano sull’equità del compenso.

PRIME INTERPRETAZIONI SULLA CORRETTA INDICAZIONE DEL COSTO DEL LAVORO SIA LATO PA CHE LATO OE (41.14)

Deve poi essere sottolineato che “una [eventuale] sottostima degli effettivi costi ricadenti nelle tipologie richiamate nell’articolo 95 comma 10 non giustifica l’applicazione della sanzione espulsiva atteso che la sanzione espulsiva può conseguire solo dall’assoluta mancata indicazione nell’offerta degli stessi costi aziendali ovvero dall’incongruità dell’offerta verificata dalla stazione appaltante nel giudizio di anomalia (cfr. Cons. St., sez. V, 7 marzo 2020, n. 1918)” (Cons. St., Sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530), con la conseguenza che l’indicazione di un importo inferiore all’ammontare minimo calcolato, in via presuntiva, dall’Amministrazione non produce un automatismo escludente, né determina i presupposti per l’avvio della verifica di anomalia (specie quando non sia stata dimostrata la mancanza di un utile d’impresa), residuando – come detto – il mero dovere di accertare la congruità dei costi (rispetto alle tabelle salariali) ai fini dell’osservanza delle tutele dei lavoratori (verifica che la stazione appaltante ha ritualmente eseguito con esito positivo).

Si è del resto osservato che "il divieto di ribasso sulla manodopera […] si pone in senso antitetico alla libertà d'impresa ed opera a danno della piccola e media impresa, favorendo la standardizzazione dei costi vero l'alto (e imponendo per converso l'applicazione del ccnl individuato dalla stazione appaltante, quanto meno nella parte economica), a vantaggio delle imprese più strutturate e, potenzialmente, a danno della stessa stazione appaltante, che sconterà un minore ribasso. Al contrario, il sistema delineato dall'art. 97, co. 6 D.Lgs. n. 50/2016 non comporta alcuna deminutio di tutela per le maestranze, giacché sussiste sia l'obbligo (per il concorrente) del rispetto degli oneri inderogabili, in ordine al quale non sono ammesse giustificazioni non aventi fondamento normativo, sia quello della stazione appaltante di approntare, sia durante l'iter selettivo (es. verifica obbligatoria sul rispetto del costo del lavoro ex art. 95, co. 10, secondo periodo d.lgs. n. 50/2016, e verifica di anomalia, obbligatoria o facoltativa a seconda delle ipotesi previste all'art. 97 d.lgs. n. 50/2016), sia durante l'esecuzione del contratto, i previsti controlli" (T.A.R. Campania, Salerno, 18 maggio 2021, n. 1249).

A tali considerazioni deve poi aggiungersi che l'obbligo, incombente sulla stazione appaltante, di indicare i costi per il personale, desumibili dalle tabelle appositamente redatte dal competente Ministero, dal C.C.N.L. ovvero dai dati ricavati dalle precedenti gestioni del servizio, è pur sempre preordinato alla sola definizione della base d'asta, e non può incidere in modo vincolante sui costi della manodopera. Come osserva la giurisprudenza, “tali costi, infatti, appartengono, in maniera diversificata, a ciascuna impresa, nella propria irriducibile specificità organizzativa e commerciale e non possono essere imposti dalla stazione appaltante, tanto meno a pena di esclusione, dal momento che l'imposizione di un costo minimo della manodopera finirebbe per vincolare l'operatore concorrente proprio all'applicazione del C.c.n.l. individuato dalla stazione appaltante (o dalle tabelle ministeriali), quanto meno per la componente economica dello stesso, con inammissibile condizionamento della libertà d'impresa”(T.A.R. Abruzzo, Pescara, 26 aprile 2023, n. 152). D’altro canto, nelle linee guida n. 13 (deliberazione n. 114 del 2019), in tema di clausole sociali, l’ANAC ha escluso che le stazioni appaltanti possano imporre, in sede di gara, l'applicazione di un determinato C.C.N.L., a conferma che, fermo il rispetto dei minimi, la definizione dell’inquadramento e (riguardo al caso in esame) del trattamento retributivo, nonché la ripartizione e la gestione delle risorse umane attengono ad aspetti dell’organizzazione dei fattori produttivi che costituiscono esercizio della libertà d’impresa, insuscettibile di sindacato se non per le finalità (essenzialmente di tutela della manodopera) e nei limiti sin qui delineati.

Ne consegue che l’indicazione di un ammontare complessivo dei costi del personale inferiore al minimo stimato dalla stazione appaltante, nella fase di indizione della gara, non produce di per sé alcun effetto escludente se, come accertato, tale indicazione non si pone in violazione dell’obbligo di garantire ai lavoratori la retribuzione minima stabilita dal contratto collettivo applicato, in relazione all’inquadramento attribuito a ciascuno di essi.

Né il discostamento del costo, rispetto al minimo stimato dall’Amministrazione in sede di individuazione della base d’asta (ovvero desumibile da tabelle riferibili al settore di riferimento), appare irragionevole o ingiustificato, tenuto conto della plausibile riorganizzazione del servizio di refezione scolastica e della minore incidenza degli obblighi di distanziamento dovuti al venir meno della recente emergenza sanitaria (che sino al 2021 aveva richiesto l’adozione di onerose misure, tra le quali la suddivisione degli alunni in un doppio turno, onde consentire la somministrazione in sicurezza dei pasti), con la conseguente possibilità di reintrodurre un turno unico e contenere, in tale modo, l’impiego numerico e orario del personale.

Deve essere ancora considerato come l’utilizzo del centro di cottura di Padova, da parte di Sodexo, interamente dedicato alla refezione scolastica (diversamente da quello di Euroristorazione, utilizzato promiscuamente anche per le mense aziendali) consente ragionevolmente il conseguimento di apprezzabili economie di scala, capaci di determinare un’ulteriore diminuzione dell’incidenza dei costi del personale.

Non è inoltre fondato l’ulteriore rilievo, secondo il quale l’inattendibilità dei costi della manodopera andrebbe desunta dal confronto con l’incidenza (maggiore) dei medesimi costi dichiarati dalla controinteressata, nelle gare aventi ad oggetto servizi di refezione scolastica bandite presso altri comuni vicini, la cui specificità (ad es. sotto il profilo dell’organizzazione) non consente di estrarre dati utilizzabili ai fini dell’auspicato confronto.

SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA - EQUO COMPENSO - INDEROGABILITA' DELLE TABELLE MINISTERIALI (8 - 24.8)

In base alla nuova disciplina dell'equo compenso recata dalla legge 49/2023, nei servizi di ingegneria e architettura non è consentita la fissazione di un corrispettivo inferiore rispetto a quello risultante dall'applicazione delle tabelle ministeriali.

MANCATA VERIFICA COSTO DELLA MANODOPERA IN SEDE DI GIUSTIFICATIVI - LEGITTIMO OPERATO DELLA PA (95.10)

Mentre l’aggiudicazione di un appalto sarebbe illegittima ove l’aggiudicatario non abbia, nella sua offerta, indicato i costi di manodopera, ovvero ove tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l’eventuale mera mancata verifica di tali costi, correttamente evidenziati nell’offerta dell’aggiudicatario, e in concreto indicati in modo sufficiente, rimane nel novero delle mere irregolarità, e non assurge alla natura di vizio invalidante. Pertanto le ricorrenti per contestare utilmente l’aggiudicazione impugnata - per il profilo dei costi di manodopera, indicati dall’aggiudicatario - avrebbero dovuto contestarne la sufficienza, eventualmente supportando tale contestazione con la prova della loro mancata verifica da parte della commissione di gara; ma non è sufficiente a invalidare l’aggiudicazione effettuata un eventuale mero errore formale della commissione, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali. …” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 14.5.2019, n. 1321)” (TAR Puglia, Bari, Sez. III, 27 gennaio 2023, n. 178).

COSTI MANODOPERA - LEGITTIMO RIBASSO CHE COINVOLGA I COSTI DELLA MANODOPERA (41)

Al fine di leggere e applicare correttamente la clausola della lex specialis, è significativo richiamare, solo quale supporto interpretativo, l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36/2023 che, significativamente, opera una netta “inversione di rotta” rispetto al d.lgs. 50/2016 laddove dispone: “14. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione.

E, d’altronde, non è superfluo osservare che, a supporre corretto l’argomentare del TAR si arriverebbe (come si è arrivati) a considerare che la gara sia stata indetta solo per vagliare il ribasso sulla voce “spese generali”, ciò che costituisce un assurdo logico prima che una ricostruzione in diritto non condivisibile.