COSTI MANODOPERA - FANNO PARTE DELLA BASE D'ASTA E SONO RIBASSABILI (41.14 - 108.9)

In un appalto di lavori a misura, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, è legittimo applicare la percentuale di ribasso offerta dal concorrente ai costi della manodopera stimati dalla Stazione appaltante, anche considerando che, nel caso di specie, la lex specialis di gara richiedeva espressamente di indicare il ribasso sul listino dei prezzi unitari posto a base di gara, comprensivi dei suddetti costi della manodopera.

L'Autorità, nella Delibera n. 528 del 15 novembre 2023, partendo dall'analisi degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023 e dell'interpretazione fornita nel bando-tipo n. 1/2023, ha formulato una lettura sistematica e costituzionalmente orientata delle disposizioni del Codice in materia di costi della manodopera, rilevando che "l'art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui stabilisce che i costi della manodopera sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso, deve essere letto ed interpretato come volto a sancire l'obbligo della Stazione appaltante di quantificare ed indicare separatamente, negli atti di gara, i costi della manodopera che, tuttavia, continuano a far parte dell'importo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dall'operatore per definire l'importo contrattuale". È stato evidenziato che "solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l'obbligo del concorrente di indicare propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell'anomalia'; tale interpretazione è stata condivisa anche dal MIT (parere n. 2154 del 19 luglio 2023) e dalla giurisprudenza maggioritaria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, TAR Sicilia, Palermo, 19 dicembre 2023, n. 3787). Di recente tale tesi è stata condivisa anche dal TAR Toscana (sentenza del 29 gennaio 2024, n. 120) secondo il quale costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall'ultimo periodo del comma 14, dell'art. 41 citato.

CALCOLO IMPORTO BASE D'ASTA: VA CALCOLATA IN BASE ALLE TABELLE MINISTERIALI GARANTENDO MINIMI INDEROGABILI AI LAVORATORI (41.14)

Per il presente collegio la censura è fondata e va accolta. Ai sensi dell’art. 41, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023 “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più affine a quello preso in considerazione...”. Il successivo comma 14 precisa che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”.

La normativa suddetta prevede dunque che la base d’asta debba essere elaborata in base al costo determinato nelle tabelle ministeriali e che i costi della manodopera e della sicurezza siano scorporati dall’importo assoggettato al ribasso.

Il legislatore impone l’indicazione separata in offerta del costo del personale al fine di tutelare il diritto dei lavoratori ad una giusta retribuzione ed evitare dunque che il confronto concorrenziale possa produrre effetti negativo su tale diritto.

L’art. 110, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023 (già art. 97, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016), sempre a tutela del diritto dei lavoratori ad una retribuzione dignitosa, prevede che non siano ammesse giustificazioni “in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”.

È chiaro che anche la stazione appaltante, nello stabilire la base d’asta, debba tenere conto del costo indicato nelle tabelle ministeriali e dei minimi inderogabili.

Ciò premesso, si osserva che dalle tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali – marzo 2016 - relative al costo medio orario per il personale dipendente da Istituti ed imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari, Servizio tecnico-operativo diurno – depositate in giudizio dalla ricorrente risulta che il costo tabellare per una guardia privata giurata di VI livello sia pari a euro 15,84, mentre per un livello IV sia pari a euro 18,63.

Sul punto, la giurisprudenza ha condivisibilmente evidenziato che “…una base d’asta che si fondi su un costo della manodopera più basso rispetto a quello che emerge dalle Tabelle ministeriali non è di per sé causa di illegittimità della legge di gara; lo diventa allorquando vi deroga in termini macroscopici, quando non garantisce ragionevolmente la possibilità di presentare offerte congrue, e quando viola il trattamento normativo e retributivo previsto dalla contrattazione collettiva nei confronti del lavoratore” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 24 giugno 2021, n. 1546, n. 700/2021).

Ebbene, nel caso in esame, il costo della manodopera, stimato dalla Stazione appaltante in € 218.000,00 (pagina 8 del disciplinare di gara) rapportato al monte ore complessivo di 21.048 ore nel biennio (10.524 all’anno: 4524 totale ore/anno per il servizio di videosorveglianza, per il quale è previsto quanto segue “Durante l’attività di videosorveglianza è prevista la presenza di un solo operatore non armato, dotato di dispositivo tipo “uomo a terra”- pagina 6 del capitolato - e circa 6.000 nelle quali deve essere attivo il centro di coordinamento allarmi antintrusione e antincendio – pagina 9 del capitolato - ), determina un costo orario di appena € 10,35, di molto inferiore rispetto a quanto indicato nelle tabelle ministeriali. Il costo orario del lavoro resta comunque molto più basso (€ 10,92) rispetto a quanto indicato nelle tabelle ministeriali anche prendendo in considerazione l’intero importo complessivo stimato (€ 230.000,00).

PRINCIPIO DI CONTINUITA' DELLA PROGETTAZIONE: PROGETTAZIONE ED ESECUZIONE DEVONO ESSERE SVOLTE DALLO STESSO SOGGETTO (23.12)

L’art. 23 comma 12 del d. lgs 50 del 2016 prescrive che “Le progettazioni definitiva ed esecutiva sono, preferibilmente, svolte dal medesimo soggetto, onde garantire omogeneità e coerenza al procedimento. In caso di motivate ragioni di affidamento disgiunto, il nuovo progettista deve accettare l'attività progettuale svolta in precedenza. In caso di affidamento esterno della progettazione che ricomprenda, entrambi i livelli di progettazione, l'avvio della progettazione esecutiva è condizionato alla determinazione delle stazioni appaltanti sulla progettazione definitiva. In sede di verifica della coerenza tra le varie fasi della progettazione, si applica quanto previsto dall'articolo 26, comma 3. (…).”.

Detto disposto normativo esprime un principio generale di “continuità”, della progettazione che può riferirsi anche alla fase precedente del PFTE, laddove l’Amministrazione si sia avvalsa per la relativa predisposizione di un professionista esterno. Ciò si evince anche dalla previsione del nuovo codice, approvato con d.lgs. n. 36 del 2023, che sebbene non applicabile ratione termporis alla fattispecie di cui è causa, può essere utilizzato in via interpretativa. Ed invero nel nuovo codice il principio di continuità della progettazione è ulteriormente valorizzato, essendo a fondamento della previsione contenuta nel comma 8 dell’art. 41 che prevede – stante l’avvenuta eliminazione del livello della progettazione definitiva – che alla redazione del progetto esecutivo provvede, di regola, lo stesso soggetto che ha predisposto il progetto di fattibilità tecnico-economica, per evidenti ragioni connesse alle garanzie di coerenza e speditezza. L’affidamento disgiunto non è precluso, imponendosi, però, l’esplicitazione delle ragioni per le quali si rende necessario, nonché l’accettazione da parte del nuovo progettista, senza riserve, dell’attività progettuale svolta in precedenza (in tal senso la relazione al codice redatta ad opera del Consiglio di Stato).

SCORPORO MANODOPERA - ONERI RIBASSABILI (41.14)

Gli artt. 1.3 e 18.5 del disciplinare stabiliscono che gli oneri della manodopera (come quelli della sicurezza) non sono soggetti a ribasso;

- ai sensi dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, ferma restando la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale;

- secondo l’interpretazione aderente alla littera legis, nella nuova disciplina gli oneri della manodopera stimati dalla stazione appaltante non sono direttamente ribassabili, come accadeva nel sistema previgente, ma il concorrente con costi del lavoro inferiori può comunque giovarsi della propria favorevole situazione organizzativa offrendo un maggiore ribasso sull’importo dei lavori o servizi oggetto della commessa (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, nn. 119-120); in base ad un’antitetica ricostruzione esegetica, invece, nulla sarebbe mutato rispetto al codice del 2016, sì che il costo della manodopera, seppur indicato separatamente negli atti di gara, continuerebbe a costituire una componente dell’importo complessivo su cui l’operatore applica il ribasso per definire il prezzo contrattuale (delibera Anac 15 novembre 2023, n. 528).

Il ricorso non è assistito da sufficienti elementi di fumus boni iuris.

PROGETTO A BASE DI GARA - RISULTA UN ELEMENTO NECESSARIO IN OTTEMPERANZA AL PRINCIPIO DEL RISULTATO (1.3 - 41.12)

La fase dell'affidamento degli appalti di servizi è preceduta dalla fase di progettazione, articolata in un unico livello e predisposta dalle stazioni appaltanti, che definisce le caratteristiche del servizio richiesto e contiene tutte le valutazioni tecniche ed economiche, ivi compresi i criteri utilizzati per la determinazione del valore a base d'asta.

Nella procedura di gara in questione, la fase di programmazione degli acquisti risulta caratterizzata da apprezzabili profili di anomalia e criticità, in quanto non è stata effettuata alcuna valutazione in merito al mutamento dei fabbisogni che avrebbe indotto l'amministrazione comunale a passare dalla gestione del canile tramite una concessione alla gestione tramite un appalto di servizi; la decisione di affidare per otto anni un appalto di servizi da svolgersi presso una struttura non più adatta alle esigenze di cura e custodia degli animali, relativamente alla quale vi era un interesse indifferibile al rinnovamento ed alla riqualificazione, depone per una carente valutazione dell'interesse pubblico sotteso all'indizione della gara e per una scarsa considerazione degli aspetti qualitativi del servizio richiesto, con possibile compromissione del principio del risultato ai sensi dell'art. 1 commi 3 e 4 del d.lgs. 36/2023; inoltre l'ente non ha provveduto a redigere il progetto a base di gara, o documentazione comunque idonea, in violazione dell'art. 41 comma 12 del d.lgs. 36/2023.

COSTO MEDIO ORARIO DEL LAVORO PER I DIPENDENTI DA IMPRESE E SOCIETA' ESERCENTI SERVIZI AMBIENTALI (41.13)

Viene determinato il costo medio orario del lavoro per i lavoratori dipendenti da imprese e società esercenti servizi ambientali, pubbliche e private.

Il costo del lavoro è determinato, a livello nazionale, per operai e impiegati, nelle tabelle allegate che costituiscono parte integrante del decreto.

BASE D'ASTA - VA DETERMINATA CON RIFERIMENTO ALLA SITUAZIONE DI MERCATO (14 - 41.14)

Le stazioni appaltanti godono di un alto grado di discrezionalità nel fissare la base d'asta di un appalto, cioè del valore non superabile del prezzo, determinazione sindacabile dal giudice amministrativo e dall'Autorità solo ove manifestamente illogica, irrazionale, irragionevole, arbitraria, ovvero fondata su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti; e la base d'asta, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia, non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza e che la rilevanza della correttezza della determinazione della base d'asta con attinenza alla situazione di mercato rileva ai fini dell'utilizzazione di tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo nell'ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta (cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739, 22 marzo 2016, n. 1186, 15 luglio 2013, n. 3802, 31 marzo 2012, n. 1899);

IMPORTO ASSOGGETTATO AL RIBASSO: I COSTI DELLA MANODOPERA DEVONO ESSERE SCORPORATI (41.14)

Soccorre a tale proposito, la disposizione di cui all’art. 41 comma 14 citato D.lgs., secondo cui: «Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale».

La disposizione normativa sopra trascritta contiene il riferimento a due concetti distinti e, come si vedrà, non sono sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera, e l’”importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati.

Tale previsione normativa vieta, quindi, che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di asta”, siano inclusi nel cd. importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e ciò all’evidente fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori “applicati” nell’esecuzione delle commesse pubbliche.

Questo, tuttavia, non esclude che, per come espressamente previsto dal Legislatore in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza della precedente normativa in tema di appalti, ciascun concorrente possa, in via separata rispetto “all’importo assoggettato al ribasso” (ovvero quello sul quale applicare la percentuale di ribasso percentuale), esporre una cifra, a titolo di costi della manodopera, inferiore rispetto a quella che la stazione appaltante ha previsto ex ante nell’ambito del più ampio importo posto a base di gara.

Ciò, tuttavia, potrà avvenire a condizione che tale, per così dire, “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, n. 5665; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19/12/2023, n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/11/2023, n. 6128).

COSTI DELLA MANODOPERA - SE ASSOGGETTATI A RIBASSO E' NECESSARIA LA SUCCESSIVA VERIFICA DELL'OFFERTA (41.14)

L’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, (..) deve essere interpretato in maniera coerente con:

– l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;

– l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.

A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.

Con parere n. 2154 del 19 luglio 2023 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, rispondendo ad un quesito specifico sui costi della manodopera negli appalti, ha chiarito che l’offerta economica non è costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includere quest’ultimo costo al suo interno; il costo della manodopera non può essere considerato un importo aggiuntivo ma fa parte dell’offerta ed è soggetto a verifica.

A sua volta l’ANAC, con la delibera n. 528 del 15 novembre 2023, ha chiarito che: “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”. Tale interpretazione del dettato normativo secondo l’ANAC “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. Tra l’altro, solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023) previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”.

Peraltro, l’ANAC, nel bando tipo n. 1/2023 (articolo 17), ha previsto che “l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera. Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023”; evidenziando nella relativa nota illustrativa (punto 28) che: “ai sensi dell’articolo 41, comma 14, del codice, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Tuttavia, è fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale. Tali giustificazioni potranno essere richieste dalla stazione appaltante in occasione della verifica di anomalia, fermo restando il divieto di giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza”.

Tali interventi plurimi (e diversificati quanto alla provenienza), convincono del fatto che la tesi della ricorrente, secondo la quale il costo della manodopera non sarebbe assoggettabile a ribasso, sia infondata, e allo stesso tempo consentono di dare una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 41 comma 14, palesando l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale che la ricorrente chiede sia sollevata con riferimento alla violazione dell’art. 36 della Costituzione.

La libertà di iniziativa economica deve infatti comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, slavo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.

Neppure può ravvisarsi il vizio di eccesso di delega paventato dalla ricorrente, in quanto l’art. 1 comma 2 lett. t) della Legge delega (n. 78 del 2022) dispone che le stazioni appaltanti devono prevedere “in ogni caso, che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”, ma – nell’imporre alle stazioni appaltanti l’obbligatorietà dello scorporo, cioè la necessità di separata quantificazione e indicazione degli stessi – non ne fa discendere anche l’assoluta intoccabilità dei costi della manodopera come fissati dalle stazioni appaltanti, dovendo invece intendersi che la finalità della norma della legge delega sia quella di obbligare le stazioni appaltanti ad evidenziare separatamente il costo della manodopera, per garantirne una tutela rafforzata, ed in ultima analisi di salvaguardare il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 della Costituzione.

Dunque, in base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.

EQUO COMPENSO: TARIFFE PROFESSIONALI - NON DEVONO CREARE EFFETTI DISTORSIVI PER LA CONCORRENZA (8 - 41.15)

La Corte (Seconda Sezione) dichiara:

1) L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che, nell’ipotesi in cui un giudice nazionale constati che un regolamento che fissa gli importi minimi degli onorari degli avvocati, reso obbligatorio da una normativa nazionale, è contrario a detto articolo 101, paragrafo 1, esso è tenuto a rifiutare di applicare tale normativa nazionale nei confronti della parte condannata a pagare le spese corrispondenti agli onorari d’avvocato, anche qualora tale parte non abbia sottoscritto alcun contratto di servizi d’avvocato e di onorari d’avvocato.

2) L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che una normativa nazionale che, da un lato, non consente all’avvocato e al suo cliente di pattuire un compenso inferiore all’importo minimo fissato da un regolamento adottato da un’organizzazione professionale di avvocati, come il Visshia advokatski savet (Consiglio superiore dell’ordine forense), e, dall’altro, non autorizza il giudice a disporre la rifusione degli onorari per un importo inferiore a tale minimo, dev’essere considerata una restrizione della concorrenza «per oggetto», ai sensi di tale disposizione. In presenza di una simile restrizione, non possono essere invocati, al fine di sottrarre il comportamento in questione al divieto degli accordi e delle pratiche restrittivi della concorrenza, enunciato all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, gli obiettivi legittimi asseritamente perseguiti da detta normativa nazionale.

3) L’articolo 101, paragrafo 2, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che, nel caso in cui un giudice nazionale constati che un regolamento che fissa gli importi minimi degli onorari degli avvocati, reso obbligatorio da una normativa nazionale, viola il divieto enunciato all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, esso è tenuto a rifiutare l’applicazione di tale normativa nazionale, anche quando gli importi minimi previsti da tale regolamento riflettono i prezzi reali del mercato dei servizi d’avvocato.

NON RIBASSABILITA' COSTO MANODOPERA - NON SIGNIFICA SCORPORO DEL VALORE DALLA BASE D'ASTA (41.14)

Con il primo motivo di censura la ricorrente deduce innanzitutto la violazione, da parte dei documenti di gara, dell’art. 41, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023, secondo cui “I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”, in quanto il Bando e il Disciplinare di gara avrebbero omesso di scorporare dall’importo soggetto al ribasso i costi della manodopera, imponendo all’operatore economico di presentare un ribasso sull’intero prezzo posto a base d’asta.

In verità, sia il bando che il disciplinare, e analogamente il capitolato, come si evince dalla rassegna delle disposizioni trascritte nella parte in fatto della presente decisione, enucleano e distinguono chiaramente all’interno dell’importo complessivo dell’appalto le componenti di costo ribassabili (riferite al servizio di mensa scolastica per € 37.112,60) da quelle non ribassabili (gli oneri per la sicurezza nella misura di € 1.000,00 e i costi della manodopera per l’importo stimato di € 223.566,85), pur prevedendo che il ribasso sia espresso in termini percentuali sull’importo posto a base d’appalto comprensivo dei costi della manodopera.

Tale soluzione, solo in apparenza distonica rispetto alla natura non ribassabile dei costi della manodopera, è in realtà conforme all’impianto generale della norma di rango primario, posto che l’art. 41, comma 14, del nuovo Codice dei contratti pubblici, se da un lato afferma che i “costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso” (cosa che è stata puntualmente fatta nella formulazione dei documenti della gara per cui è controversia), dall’altro consente comunque all’operatore economico “di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Pertanto, contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente con i primi due motivi, la non “ribassabilità” dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d’asta né tale opzione è stata concretamente assunta dalla lex specialis, visto che l’importo a base d’asta è fissato espressamente tanto dal punto 10 del bando quanto dal punto 12 del disciplinare in € 260.679,45, con la precisazione che “L’importo a base di gara comprende i costi della manodopera che la stazione appaltante ha stimato pari ad € 223.566,85”.

CCNL APPLICATO - NON PUO' ESSERE IMPOSTO DALLA PA A PENA DI ESCLUSIONE

È consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis di gara alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, determinando, in sé, l’inammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, III, V, 15 marzo 2021, n. 2168; Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975; 9 dicembre 2015, n. 5597).

Pertanto, non rientra nella discrezionalità dell’amministrazione appaltante quella di esigere dagli operatori economici, ai fini della partecipazione alla gara, un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di contratti collettivi possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare (Consiglio di Stato sez. V, 23 luglio 2018, n.4443).

COSTO MANODOPERA - RIENTRA NELL'IMPORTO COMPLESSIVO A BASE DI GARA (41.14)

La lettura sistematica della prima parte dell'articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l'importo contrattuale.

COSTI MANODOPERA - AMMISSIBILE IL RIBASSO PER PIU' EFFICIENTE ORGANIZZAZIONE (41.14)

L'art. 41, comma 14, del Codice dei contratti pubblici deve essere letto alla luce di un inquadramento sistematico, tale per cui la stazione appaltante indica nel bando di gara un importo unico comprensivo dei costi stimati della manodopera, l'operatore economico presenta l'offerta con il relativo ribasso, avendo cura di non ribassare i costi della manodopera a meno che il ribasso su questi ultimi non sia riferibile ad una sua più efficiente organizzazione aziendale, fermo restando l'indicazione separata, in offerta, dei medesimi e il rispetto dei minimi inderogabili stabiliti da legge o dai contratti collettivi.

CORRISPETTIVO PROGETTAZIONE - VANNO CONTEGGIATE TUTTE LE PRESTAZIONI RICHIESTE ANCHE SE RICONDUCIBILI A LIVELLI DI PROGETTAZIONE OMESSI (41.15)

La stazione appaltante, quindi, è onerata della determinazione e della pubblicazione dell'elenco dettagliato delle prestazioni richieste, relative ai singoli livelli di progettazione, da cui potranno essere escluse, in caso di omissione di livelli progettuali, le sole prestazioni già eseguite, approvate e rese conoscibili a tutti concorrenti. Ai fini del calcolo del compenso da riconoscere al progettista, la stazione appaltante deve tenere conto di tutte le prestazioni richieste per l'espletamento dell'incarico oggetto dell'affidamento, anche se propriamente riconducibili ai livelli di progettazione omessi.

Diversamente opinando, si incorrerebbe nella violazione del principio dell'equo compenso, volto a garantire una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità della prestazione, in ottemperanza all'articolo 36 della Costituzione.

LA DISCIPLINA DELL’EQUO COMPENSO E GLI AFFIDAMENTI DEI SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETURA SECONDO IL D.LGS. 36/2023

L’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, in quanto soggetto all’applicazione del principio dell’Equo compenso, porta a conseguenze ben precise. Innanzitutto il compenso del professionista non può essere soggetto a ribasso e il criterio dell’offerta più vantaggiosa dovrà essere applicato sulla base dei soli criteri qualitativi e a prezzo fisso. E’ ammissibile il ribasso della componente del corrispettivo relativa alla voce “spese”, a patto però che questo non intacchi l’equità del compenso. A tal fine la Stazione Appaltante è obbligata a procedere alla verifica dei ribassi praticati sulle spese, onde accertare che essi non incidano sull’equità del compenso.

PRIME INTERPRETAZIONI SULLA CORRETTA INDICAZIONE DEL COSTO DEL LAVORO SIA LATO PA CHE LATO OE (41.14)

Deve poi essere sottolineato che “una [eventuale] sottostima degli effettivi costi ricadenti nelle tipologie richiamate nell’articolo 95 comma 10 non giustifica l’applicazione della sanzione espulsiva atteso che la sanzione espulsiva può conseguire solo dall’assoluta mancata indicazione nell’offerta degli stessi costi aziendali ovvero dall’incongruità dell’offerta verificata dalla stazione appaltante nel giudizio di anomalia (cfr. Cons. St., sez. V, 7 marzo 2020, n. 1918)” (Cons. St., Sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530), con la conseguenza che l’indicazione di un importo inferiore all’ammontare minimo calcolato, in via presuntiva, dall’Amministrazione non produce un automatismo escludente, né determina i presupposti per l’avvio della verifica di anomalia (specie quando non sia stata dimostrata la mancanza di un utile d’impresa), residuando – come detto – il mero dovere di accertare la congruità dei costi (rispetto alle tabelle salariali) ai fini dell’osservanza delle tutele dei lavoratori (verifica che la stazione appaltante ha ritualmente eseguito con esito positivo).

Si è del resto osservato che "il divieto di ribasso sulla manodopera […] si pone in senso antitetico alla libertà d'impresa ed opera a danno della piccola e media impresa, favorendo la standardizzazione dei costi vero l'alto (e imponendo per converso l'applicazione del ccnl individuato dalla stazione appaltante, quanto meno nella parte economica), a vantaggio delle imprese più strutturate e, potenzialmente, a danno della stessa stazione appaltante, che sconterà un minore ribasso. Al contrario, il sistema delineato dall'art. 97, co. 6 D.Lgs. n. 50/2016 non comporta alcuna deminutio di tutela per le maestranze, giacché sussiste sia l'obbligo (per il concorrente) del rispetto degli oneri inderogabili, in ordine al quale non sono ammesse giustificazioni non aventi fondamento normativo, sia quello della stazione appaltante di approntare, sia durante l'iter selettivo (es. verifica obbligatoria sul rispetto del costo del lavoro ex art. 95, co. 10, secondo periodo d.lgs. n. 50/2016, e verifica di anomalia, obbligatoria o facoltativa a seconda delle ipotesi previste all'art. 97 d.lgs. n. 50/2016), sia durante l'esecuzione del contratto, i previsti controlli" (T.A.R. Campania, Salerno, 18 maggio 2021, n. 1249).

A tali considerazioni deve poi aggiungersi che l'obbligo, incombente sulla stazione appaltante, di indicare i costi per il personale, desumibili dalle tabelle appositamente redatte dal competente Ministero, dal C.C.N.L. ovvero dai dati ricavati dalle precedenti gestioni del servizio, è pur sempre preordinato alla sola definizione della base d'asta, e non può incidere in modo vincolante sui costi della manodopera. Come osserva la giurisprudenza, “tali costi, infatti, appartengono, in maniera diversificata, a ciascuna impresa, nella propria irriducibile specificità organizzativa e commerciale e non possono essere imposti dalla stazione appaltante, tanto meno a pena di esclusione, dal momento che l'imposizione di un costo minimo della manodopera finirebbe per vincolare l'operatore concorrente proprio all'applicazione del C.c.n.l. individuato dalla stazione appaltante (o dalle tabelle ministeriali), quanto meno per la componente economica dello stesso, con inammissibile condizionamento della libertà d'impresa”(T.A.R. Abruzzo, Pescara, 26 aprile 2023, n. 152). D’altro canto, nelle linee guida n. 13 (deliberazione n. 114 del 2019), in tema di clausole sociali, l’ANAC ha escluso che le stazioni appaltanti possano imporre, in sede di gara, l'applicazione di un determinato C.C.N.L., a conferma che, fermo il rispetto dei minimi, la definizione dell’inquadramento e (riguardo al caso in esame) del trattamento retributivo, nonché la ripartizione e la gestione delle risorse umane attengono ad aspetti dell’organizzazione dei fattori produttivi che costituiscono esercizio della libertà d’impresa, insuscettibile di sindacato se non per le finalità (essenzialmente di tutela della manodopera) e nei limiti sin qui delineati.

Ne consegue che l’indicazione di un ammontare complessivo dei costi del personale inferiore al minimo stimato dalla stazione appaltante, nella fase di indizione della gara, non produce di per sé alcun effetto escludente se, come accertato, tale indicazione non si pone in violazione dell’obbligo di garantire ai lavoratori la retribuzione minima stabilita dal contratto collettivo applicato, in relazione all’inquadramento attribuito a ciascuno di essi.

Né il discostamento del costo, rispetto al minimo stimato dall’Amministrazione in sede di individuazione della base d’asta (ovvero desumibile da tabelle riferibili al settore di riferimento), appare irragionevole o ingiustificato, tenuto conto della plausibile riorganizzazione del servizio di refezione scolastica e della minore incidenza degli obblighi di distanziamento dovuti al venir meno della recente emergenza sanitaria (che sino al 2021 aveva richiesto l’adozione di onerose misure, tra le quali la suddivisione degli alunni in un doppio turno, onde consentire la somministrazione in sicurezza dei pasti), con la conseguente possibilità di reintrodurre un turno unico e contenere, in tale modo, l’impiego numerico e orario del personale.

Deve essere ancora considerato come l’utilizzo del centro di cottura di Padova, da parte di Sodexo, interamente dedicato alla refezione scolastica (diversamente da quello di Euroristorazione, utilizzato promiscuamente anche per le mense aziendali) consente ragionevolmente il conseguimento di apprezzabili economie di scala, capaci di determinare un’ulteriore diminuzione dell’incidenza dei costi del personale.

Non è inoltre fondato l’ulteriore rilievo, secondo il quale l’inattendibilità dei costi della manodopera andrebbe desunta dal confronto con l’incidenza (maggiore) dei medesimi costi dichiarati dalla controinteressata, nelle gare aventi ad oggetto servizi di refezione scolastica bandite presso altri comuni vicini, la cui specificità (ad es. sotto il profilo dell’organizzazione) non consente di estrarre dati utilizzabili ai fini dell’auspicato confronto.

SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA - EQUO COMPENSO - INDEROGABILITA' DELLE TABELLE MINISTERIALI (8 - 24.8)

In base alla nuova disciplina dell'equo compenso recata dalla legge 49/2023, nei servizi di ingegneria e architettura non è consentita la fissazione di un corrispettivo inferiore rispetto a quello risultante dall'applicazione delle tabelle ministeriali.

MANCATA VERIFICA COSTO DELLA MANODOPERA IN SEDE DI GIUSTIFICATIVI - LEGITTIMO OPERATO DELLA PA (95.10)

Mentre l’aggiudicazione di un appalto sarebbe illegittima ove l’aggiudicatario non abbia, nella sua offerta, indicato i costi di manodopera, ovvero ove tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l’eventuale mera mancata verifica di tali costi, correttamente evidenziati nell’offerta dell’aggiudicatario, e in concreto indicati in modo sufficiente, rimane nel novero delle mere irregolarità, e non assurge alla natura di vizio invalidante. Pertanto le ricorrenti per contestare utilmente l’aggiudicazione impugnata - per il profilo dei costi di manodopera, indicati dall’aggiudicatario - avrebbero dovuto contestarne la sufficienza, eventualmente supportando tale contestazione con la prova della loro mancata verifica da parte della commissione di gara; ma non è sufficiente a invalidare l’aggiudicazione effettuata un eventuale mero errore formale della commissione, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali. …” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 14.5.2019, n. 1321)” (TAR Puglia, Bari, Sez. III, 27 gennaio 2023, n. 178).

COSTI MANODOPERA - LEGITTIMO RIBASSO CHE COINVOLGA I COSTI DELLA MANODOPERA (41)

Al fine di leggere e applicare correttamente la clausola della lex specialis, è significativo richiamare, solo quale supporto interpretativo, l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36/2023 che, significativamente, opera una netta “inversione di rotta” rispetto al d.lgs. 50/2016 laddove dispone: “14. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione.

E, d’altronde, non è superfluo osservare che, a supporre corretto l’argomentare del TAR si arriverebbe (come si è arrivati) a considerare che la gara sia stata indetta solo per vagliare il ribasso sulla voce “spese generali”, ciò che costituisce un assurdo logico prima che una ricostruzione in diritto non condivisibile.