Articolo 11. Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti.
1. Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.2. Nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell'appalto o nella concessione, in conformità al comma 1.
3. Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente.
4. Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110.
5. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano, in tutti i casi, che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto.
6. In caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell'affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile. In ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva. In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al primo periodo, il responsabile unico del progetto invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l’affidatario, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine di cui al terzo periodo, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - OFFERTA ECONOMICA - OBBLIGATORIETA' ANCHE IN CASO DI SUBAPPALTO (108.9)
Ricorda questo collegio come in tema di costo della manodopera delle prestazioni oggetto di subappalto, la giurisprudenza amministrativa, in relazione alla disciplina dettata dal d.l.gs. n. 50 del 2016, ha aggiunto che: “Il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta” (cfr. Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500; Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 7 ottobre 2020, n. 348). Infatti, “la previsione (articolo 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016) non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori (cfr. TAR Milano, 6 novembre 2018, n. 2515)” (TAR Veneto, Sez. II, 13 ottobre 2021, n. 1216).
Altra parte della giurisprudenza aveva distinto:
- tra costi diretti della commessa, ossia i costi della manodopera che esegue il servizio oggetto dell’appalto, che devono essere indicati in sede di offerta, e i costi indiretti, ossia i costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, che non devono essere oggetto di dichiarazione (Cons. Stato, Sez. V, 24.1.2023, n. 782);
- tra i costi dei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, i quali devono essere indicati in sede di offerta in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta, e i costi relativi alle “figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti … il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto” (Cons. Stato, Sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815).
Nella fattispecie in esame, tuttavia i costi della manodopera relativi alle prestazioni affidate a imprese terze riguardano l’intero servizio di trasporto dei rifiuti, ossia i costi del personale stabilmente preposto all’esecuzione di una delle prestazioni oggetto dell’appalto.
Non si trattava quindi di costi indiretti – riguardanti prestazioni accessorie o di supporto né di attività occasionali o temporanee – pertanto non par dubbio che tali costi dovevano essere oggetto di separata dichiarazione in sede di offerta.
Il fatto che OMISSIS abbia affidato le operazioni di trasporto a cinque ditte subappaltatrici risulta del tutto irrilevante.
La frammentazione della prestazione in plurimi subaffidamenti non trasforma certo i costi del personale preposto all’esecuzione del contratto in costi indiretti o occasionali, ma al contrario rende ancor più evidenti le esigenze di tutela dei lavoratori coinvolti.
D’altra parte l’applicazione della disciplina pubblicistica di tutela dei lavoratori non può essere condizionata dalla scelta dell’operatore economico di suddividere la prestazione in plurimi subaffidamenti.
Le conclusioni di cui sopra risultano a fortiori imposte alla luce del d.lgs. n. 36 del 2023 che ha ulteriormente rafforzato il sistema di tutele dei lavoratori previsto dal precedente Codice dei contratti pubblici.
La stessa legge delega per la redazione del Codice (legge n. 78 del 21 giugno 2022) all’art. 1, comma 2, lett. m), n. 2), poneva alle stazioni appaltanti l’obiettivo di “garantire l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all'oggetto dell'appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell'appaltatore e contro il lavoro irregolare”.
Alla lett. t) del medesimo art. 1, comma 2, veniva altresì stabilito come principio e criterio direttivo che “i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”.
In attuazione di tali disposizioni il Nuovo Codice dei contratti, oltre a prevedere all’art. 108, comma 9, che nelle offerte economiche presentate per l’aggiudicazione di pubblici appalti, l’operatore economico concorrente è tenuto ad indicare - sotto espressa comminatoria di esclusione dal procedimento selettivo - i costi della manodopera, ha altresì stabilito:
- all’art. 11, commi 4 e 5, che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti “acquisiscono la dichiarazione con la quale l'operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele…”;
- al comma 5, del medesimo art. 11, che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano, in tutti i casi, che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto”;
- all’art. 102, comma 1, lett. b), che nella legge di gara le stazioni appaltanti devono richiedere agli operatori economici di assumere l’impegno di “garantire l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all'oggetto dell'appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell'appaltatore e contro il lavoro irregolare”;
- all’art. 119, comma 12, che “Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Il subappaltatore è tenuto ad applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del contraente principale, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto oppure riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso”.
Con tale complessivo assetto normativo, il Codice ha introdotto norme maggiormente pregnanti e vincolanti, garantendo maggiore certezza nell’individuazione del contratto collettivo applicabile e assicurando un più elevato livello di effettività alla tutela dei lavoratori, in una logica di equiparazione tra lavoratori del concorrente e lavoratori dell’impresa subappaltatrice.
D’altra parte la soppressione dei limiti quantitativi al subappalto, a seguito delle note sentenze della Corte di Giustizia UE (Corte giust. UE, 26 settembre 2019, in causa C-63/18; Corte giust. UE 27 novembre 2019, in causa C-402/18), impone il superamento della distinzione tra dipendenti del concorrente e dipendenti dell’impresa subappaltatrice, pena l’elusione dell’articolato sistema di tutela dei lavoratori previsto dal Codice.
Inoltre stante l’obbligo dell’operatore economico concorrente di “corrispondere i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso” (art. 119, comma 12), risulta inevitabile che l’operatore economico concorrente debba indicare in sede di offerta anche il costo della manodopera dell’impresa terza che eseguirà la prestazione. Diversamente la sua offerta mancherebbe di un elemento essenziale e la stazione appaltante non sarebbe posta nelle condizioni di valutarne l’effettiva serietà.
In definitiva alla luce del d.lgs. n. 36 del 2023 deve ritenersi che il concorrente debba in ogni caso indicare in sede di offerta i costi della manodopera delle prestazioni contrattuali anche se oggetto di subappalto a terzi.
APPLICAZIONE CCNL - PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DELL'EQUILIBRIO CONTRATTUALE (9.2)
La preoccupazione manifestata dalla ricorrente in ordine all’attuale insostenibilità dell’offerta non ha ragion d’essere, essendo i nuovi livelli retributivi “sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare” (Cons. Stato, n. 6652/2023, cit.).
Da ciò discende che, da un canto, occorrerà assicurare l’adeguamento dei livelli retributivi e, d’altro canto, la censurata mancanza non si riverbera in vizio dell’aggiudicazione.
Va premesso che all’adeguamento si sarebbe dovuto far fronte anche qualora il procedimento amministrativo non avesse subito la stasi prodotta dal contenzioso instaurato e, avviato il rapporto sulla base dei costi della manodopera stimati, si fosse posto l’obbligo di applicare i nuovi livelli salariali.
Questo aspetto concerne il tema del riequilibrio del contratto di appalto, che trova corrispondenza nelle previsioni del codice che consentono la modifica dei corrispettivi.
In particolare, l’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, ove la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, tra le quali “la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti” (co. 1, lett. c), n. 2).
È da ritenersi che in quest’ambito vi debbano rientrare i contratti collettivi nazionali di lavoro, in ragione della loro inderogabilità e per la natura che rivestono (dall’art. 2 del d.lgs. n. 40/2006 che, modificando l’art. 360 c.p.c., ammette al n. 3 il ricorso per cassazione per violazione di norme dei contratti accordi collettivi nazionali di lavoro, la dottrina giuslavoristica ne ha finanche desunto la riconducibilità alle fonti di diritto).
In conclusione, la questione prospettata dalla ricorrente rientra tra i rimedi manutentivi del contratto, di tal che non può essere predicata l’illegittimità dell’aggiudicazione.
La giurisprudenza ha evidenziato che, anche prima della stipula del contratto, possa addivenirsi alle modifiche necessitate da particolari circostanze (cfr. TAR Piemonte - sez. II, 20/2/2023 n. 180: “la legislazione in materia di appalti pubblici è sì ispirata al rispetto del principio di tutela della concorrenza e parità di trattamento, ma è anche informata ai criteri di efficacia ed economicità che, in presenza di particolari circostanze, possono condurre alla rinegoziazione delle condizioni contrattuali sia in corso d’esecuzione che prima della stipula del contratto (Cons. Stato, sez. V, 11.04.2022, sent. n. 2709). Costituisce oramai consolidato principio quello secondo il quale l’immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto e le variazioni contrattuali non violano sempre e comunque i principi fondamentali in materia di evidenza pubblica (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14)”).
Per inciso, va osservato che il riequilibrio contrattuale costituisce oggi principio espressamente affermato nel nuovo codice dei contratti pubblici (art. 9 del d.lgs. n. 36/2023).
CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - MANCATA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - MANCATA INDICAZIONE CCNL
Osserva il Collegio che con la richiamata decisione n. 4/2018, l’Adunanza Plenaria ha affermato che sono immediatamente impugnabili soltanto le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta.
Queste ultime sono le uniche eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando e, in quanto tali, sono di stretta interpretazione.
In riferimento alla clausola immediatamente escludente che si assuma consistere nella difficoltà/impossibilità di formulare un’offerta, in particolare, la casistica giurisprudenziale vi include anche le clausole che impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto spropositati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2021, n. 7960; cfr. anche T.A.R. Lazio, Sez. III, 14 maggio 2022, n. 6039; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 19 giugno 2020, n. 1448).
La giurisprudenza ha, inoltre, precisato che per potersi definire “immediatamente escludente” (con quanto ne segue su oneri e modalità di impugnazione), “la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta economicamente sostenibile (ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale – un utile derivante dall’esecuzione del contratto)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736).
Nel solco di tale orientamento, il C.G.A., con la sentenza 22 dicembre 2022, n. 1302, ha inoltre rilevato che “più specificatamente vanno considerate “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico”; con la conseguenza che “l’operatore economico che intende far valere la valenza immediatamente escludente della clausola deve provare, in concreto, che l’impossibilità di partecipare alla gara è comune alla maggioranza delle imprese del settore di riferimento”.
Orbene, in applicazione delle richiamate coordinate ermeneutiche, non pare decisiva la lamentata mancata specifica quantificazione dei costi della manodopera, che ad avviso del Collegio non preclude la possibilità di formulazione adeguata e consapevole delle offerte, dal momento che è sempre possibile accedere, a tal fine, alle tabelle ministeriali di cui all’art. 23 comma 16 del d.lgs.50/2016 (oggi art. 41 comma 13 d.lgs. 36/2023) e far ricorso ad esse per la determinazione dell’ammontare di tale voce (cfr. T.A.R. Catania, Sez. II, 4.5.2021, n.1443, 1444,1449 e T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, 23.07.2018, n. 8327). In proposito è stato precisato che “mentre il rispetto delle norme a tutela dei livelli retributivi dei lavoratori costituisce per gli operatori economici un vincolo inderogabile, la determinazione tabellare del costo del lavoro costituisce per la stazione appaltante soltanto un indice valutativo del giudizio di adeguatezza economica” (Cons. Stato Sez. VI, 20/10/2020, n. 6336).
Circa l’asserita mancata indicazione dei costi di interferenza, rileva il Collegio che nulla precludeva al concorrente di effettuare una propria valutazione dell’eventuale rischio, includendo una stima prudente dei relativi costi nella sua offerta, se ritenuto necessario.
Ad analoga conclusione deve pervenirsi in relazione alla censura sollevata con il secondo motivo di ricorso con il quale si deduce la violazione dell’art. 11 del D.Lgs. n.36/2023, attesa la mancata indicazione nella lex specialis del contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato.
Che detta omissione non sia preclusiva tout court della possibilità per gli operatori di formulare un’offerta adeguata si ricava, in primo luogo, dalla previsione contenuta nel comma 1 del citato art. 11 che con formulazione chiara prevede che “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”, nonché dal successivo comma 3 che, ispirato alla tutela della libertà di iniziativa economica, consente comunque agli operatori economici – anche nel caso di individuazione da parte della stazione appaltante di uno specifico CCNL – di indicare il differente contratto che essi applicano, a condizione che questo assicuri un certo standard di tutela.
Ne discende che la contestata omissione non preclude la formulazione di un’offerta demandando all’impresa partecipante la facoltà d’indicare un diverso contratto.
Ritiene, infine, il Collegio che non assumano portata escludente nemmeno le clausole del bando di gara censurate con il terzo motivo di ricorso, nessuna delle quali incide in via diretta ed immediata sulla possibilità degli operatori economici di partecipare alla procedura o di valutare la convenienza e sostenibilità dell’offerta e, segnatamente: -la contestata previsione di un “sistema di accreditamento” dei contraenti privati, piuttosto che di una procedura effettivamente competitiva, benchè in tesi potenzialmente contraria a previsioni di legge od ai principi della concorrenza, non può tuttavia qualificarsi come preclusiva della partecipazione degli operatori economici interessati e pertanto deve ritenersi inidonea a produrre una lesione effettiva ed attuale in capo alla ricorrente; -non può attribuirsi carattere immediatamente escludente nemmeno alla scelta del criterio di selezione dei fornitori basato sul ribasso medio percentuale, così come la scelta del criterio di aggiudicazione del minor prezzo, atteso che con la dianzi citata pronuncia della Plenaria n. 4 del 2018 è stato ribadito che deve restare escluso l’onere di immediata impugnazione delle prescrizioni della lex specialis di gara riguardanti il metodo della gara medesima, nonché il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia dell’offerta; - anche la previsione di un sistema che consente agli operatori rimasti fuori dalla graduatoria di riformulare l’offerta per farla rientrare nel range percentuale del 20% rispetto al ribasso praticato dalla prima in graduatoria, benchè in astratto potenzialmente illegittima, non arreca tuttavia alcuna lesione attuale e concreta alla posizione giuridica della ricorrente, non precludendo alla stessa la possibilità di parteciparvi; ad analoghe conclusioni deve pervenirsi con riguardo alla previsione della possibilità per il paziente – nei casi di prescrizione generica – di scegliere la tipologia prestazionale indipendentemente dalla graduatoria e con riguardo al contestato criterio di rotazione mensile; così come per la possibilità di mantenere gli apparecchi già in uso agli assistiti alle condizioni indicate nel capitolato.
L’inammissibilità del ricorso introduttivo travolge anche i motivi aggiunti, non potendosi configurare, per le ragioni dette, un interesse immediato del ricorrente alla contestazione degli atti di gara.
In conclusione, per quanto esposto, il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili, stante l’inesistenza ad oggi in capo a quest’ultima di un interesse giudizialmente azionabile.
CCNL: EQUIVALENZA DEI CONTRATTI NON DETERMINA MEDESIMA RETRIBUZIONE (11.3)
In base all’art. 11 commi 3 e 4 del Dlgs. n. 36/2023, il ribasso inserito nell’offerta non può essere ottenuto in danno dei lavoratori mediante l’applicazione di un CCNL che, essendo incoerente rispetto alle lavorazioni, comporti minori tutele economiche e normative.
La suddetta norma determina certamente una limitazione della libertà di organizzazione aziendale, ma non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo, in quanto occorre evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza e al principio di massima partecipazione. Si ritiene pertanto che un’impresa possa mantenere il proprio CCNL anche in una gara che in base alle ripartizioni della contrattazione collettiva si collocherebbe in un altro settore economico, purché, secondo una valutazione complessiva (giuridica ed economica), il trattamento dei lavoratori impiegati in tale gara non sia deteriore rispetto a quello dei CCNL individuati dalla stazione appaltante, e vi sia corrispondenza tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto.
Occorre precisare ulteriormente che non è necessaria la parità di retribuzione, in quanto tale condizione sarebbe equivalente all’imposizione di un CCNL unico. Gli stessi CCNL indicati nel disciplinare di gara contengono significative differenze di retribuzione, una volta raffrontati i livelli di inquadramento.
Nello specifico, a una parte dei lavoratori impiegati dalla ricorrente si applica il CCNL Edilizia Industria e ai restanti il CCNL Terziario Confcommercio. La stazione appaltante avrebbe quindi dovuto svolgere delle valutazioni separate per ciascuno di questi contratti. In base allo schema comparativo del consulente del lavoro prodotto dalla ricorrente, i suddetti contratti garantiscono tutele normative confrontabili con quelle dei CCNL indicati nel disciplinare di gara.
CCNL INADEGUATO CON RIFERIMENTO ALL'OGGETTO DELL'APPALTO - LEGITTIMA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE
Nel caso in questione l'operatore è stato escluso per aver dichiarato l’applicazione del CNNL Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari sebbene il disciplinare non obbligava i concorrenti ad applicare uno specifico contratto collettivo ma esprimeva solo una preferenza per il CCNL Federculture, attribuendo cinque punti tecnici ai concorrenti che si fossero impegnati all’utilizzo “per l’inquadramento del personale adibito al servizio del CCNL FEDERCULTURE”.
La stazione appaltante ha però valutato come non conformi alla elevata qualificazione tecnica del personale richiesto dall’appalto l’attribuzione di una retribuzione che al Livello D del CCNL Servizi Fiduciari viene equiparata (secondo l’indicazione tratta dalle memorie della ricorrente) a quella prevista per lavoratori con mansioni più generiche.
In merito deve ritenersi che anche l’amministrazione abbia un potere di sindacato diretto del CCNL di lavoro proposto al fine di accertare, con atto motivato, che il livello stipendiale proposto sia conforme all’art. 36 Cost. in quanto norma costituzionale di applicazione immediata e diretta.
Deve quindi ritenersi non macroscopicamente irragionevole la scelta della stazione appaltante di ritenere che il CCNL di lavoro in questione, che si caratterizza per il fatto di essere ormai obsoleto e disapplicato in sede giudiziale, fornisca un assetto retributivo, per la parte più qualificata del personale impegnato nel servizio, che lo rende oggettivamente inconciliabile con la lex specialis, così realizzando non soltanto un pregiudizio all’interesse pubblico della stazione appaltante, ma anche una forma di “dumping” ad un tempo lesiva del leale gioco concorrenziale e dei diritti sociali.
SORVEGLIANZA SANITARIA E CCNL APPLICABILE
Istanza per le indicazione del CCNL del settore sorveglianza antincendio comparativamente più rappresentativo.
BENEFICI NORMATIVI E CONTRIBUTIVI E RISPETTO DELLA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA – RISPETTO PARTE NORMATIVA DEL CONTRATTO – INDICAZIONI OPERATIVE
Vengono forniti chiarimenti in ordine agli indici di valutazione della "equivalenza" della disciplina normativa dei contratti collettivi.
ACCORDO COLLETTIVO - INDICI SINTOMATICI DELLA MAGGIORE RAPPRESENTATIVITA' DELLE ASSOCIAZIONI SINDACALI
Indicazione degli elementi necessari per qualificare l'accordo collettivo come accordo stipulato da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.
Questo Dicastero ha ritenuto opportuno riepilogare, con proprie circolari del 9 novembre 2010 e del 6 marzo 2012, nonché con circolare n. 13 del 5 giugno 2012, gli indici sintomatici già indicati dalla consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione, cui occorre fare riferimento ai fini della verifica comparativa del grado di rappresentatività in questione:
- numero complessivo dei lavoratori occupati;
- numero complessivo delle imprese associate;
- diffusione territoriale (numero di sedi presenti sul territorio e ambiti settoriali);
- numero dei contratti collettivi nazionali sottoscritti.
Sul punto, il Giudice amministrativo (cfr. TAR Lazio sent. n. 08865/2014), nel confermare la legittimità delle indicazioni fornite da questa Amministrazione, ha peraltro evidenziato come l’avverbio “comparativamente” introduca un elemento di confronto tra i predetti parametri, con la conseguenza che la maggiore rappresentatività delle organizzazioni stipulanti accordi collettivi è desunta da una valutazione comparativa degli indici sintomatici di cui sopra. Le medesime argomentazioni sono state riprese dallo stesso TAR del Lazio, sez Terza Bis, nella sentenza n. 8765/2015 nella parte in cui nuovamente avalla il criterio seguito dal Ministero per l’individuazione in termini comparativi della maggiore rappresentatività basato dunque sui “tradizionali parametri quali il numero delle imprese associate, dei lavoratori occupati, la diffusione territoriale, la partecipazione effettiva alle relazioni industriali”.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
Applicazione art. 11 codice appalti. I nostri CSA di lavori riportano attualmente la seguente dicitura: "In riferimento alla tipologia ed alle categorie di lavoro delle opere oggetto dell’appalto, i prezzi e il costo della mano d’opera sono desunti da quelli riportati dal Prezzario in vigore nella regione Friuli Venezia-Giulia; verranno applicati i CCNL di riferimento, come indicato al Decreto Direttoriale n.12/2023 del 5 aprile 2023 del Ministero del Lavoro". Prima di procedere all’aggiudicazione, la stazione appaltante acquisisce la dichiarazione con cui l’operatore economico si impegna ad applicare il CCNL indicato dalla S.A., oppure la dichiarazione di equivalenza delle tutele economiche e normative del proprio contratto rispetto a quello indicato nei documenti di gara. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è verificata dalla stazione appaltante. Sulle modalità di verifica dell’equivalenza, si è espressa l’Anac nella relazione al bando-tipo n.1: 1. Per quanto concerne le tutele economiche, i parametri da confrontare sono la retribuzione tabellare annuale; indennità di contingenza; EDR (elemento distinto della retribuzione) cui vanno sommate le eventuali tredicesima e quattordicesima; ulteriori indennità previste. 2. Per quanto concerne le tutele normative, i parametri sono la disciplina del lavoro supplementare e del part-time; la disciplina del lavoro straordinario; la disciplina compensativa delle ex festività soppresse; la durata del periodo di prova; la durata del periodo di preavviso; la durata del periodo di comporto in caso di malattia e infortunio; la malattia e l’infortunio; la maternità; ecc……. L’Anac conclude affermando che la stazione appaltante può ritenere sussistente l’equivalenza in caso di scostamenti marginali limitati a soli due parametri tra quelli sopra indicati. In caso di acquisizione di una dichiarazione di equivalenza, la stazione appaltante deve porre a confronto due contratti: quello indicato dall’operatore economico e quello indicato nei propri documenti di gara. Nel caso in cui la stazione appaltante indichi una pluralità di contratti (ad esempio: edile artigianato per le lavorazioni in OG1 e metalmeccanico per le lavorazioni in OS28), la verifica deve essere effettuata con riguardo a tutti i contratti indicati, sia per la parte economica che per quella normativa. A fronte di quanto riportato nei nostri CSA, pare porsi il problema derivante dalla indicazione non di un CCNL specifico, ma di Contratti collettivi individuati dal Decreto direttoriale n.12/2023, cioè di una pluralità di contratti, tutti afferenti al comparto dell’Edilizia. Il decreto individua il costo medio orario del lavoro a livello provinciale attraverso le tabelle pubblicate sul sito del Ministero: tali tabelle potranno essere utilizzate per il confronto sull’equivalenza delle tutele economiche. Ma i dati afferenti alle tutele normative si acquisiscono solo dallo specifico CCNL: in questo caso il Decreto direttoriale non aiuta, proprio perché si riferisce a una pluralità di contratti (edili e affini). Si chiedono indicazioni su come la scrivente SA possa effettuare le verifiche imposte dall'art. 11 del codice a fronte dell'indicazione sopra riportata nei propri CSA.
Pareri tratti da fonti ufficiali
La Stazione appaltante ha regolarmente indicato nel disciplinare di gara il CCNL da applicarsi per la gara in oggetto. Un operatore economico ha indicato un CCNL diverso. La Stazione appaltante ha richiesto eventuale documentazione a supporto della dimostrazione dell'equivalenza dei due diversi contratti. L'operatore ha risposto non indicando l'equivalenza dei due contratti, ma ha dichiarato, che avrebbe applicato il CCNL indicato nella documentazione di gara, cambiando, in tal modo quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara. E' possibile ammettere l'operatore economico alla procedura di gara, oppure lo stesso va escluso per aver modificato quanto dichiarato in fase di partecipazione?
L'art. 11 del d. lgs. 36/2023 al comma 6 prescrive l'obbligo di effettuare in ogni caso sull'importo netto progressivo delle prestazioni una ritenuta dello 0,50 per cento da svincolarsi solo in fase di liquidazione finale e subordinatamene all'esito positivo del collaudo o della verifica della regolare esecuzione previo rilascio del DURC. Attesa la finalità della previsione normativa di tutela dei lavoratori sotto il profilo della regolarità contributiva dell'appaltatore (e dell'applicazione dei contratti collettivi nazionali) nel caso di appalti di servizi, si richiede di confermare che: - in caso di esito positivo della verifica della regolarità contributiva (DURC valido), anche in fase di pagamento intermedio, è da intendersi comunque obbligatorio applicare la ritenuta dello 0,50%; - ove sia da intendersi obbligatorio applicare la ritenuta sui pagamenti intermedi/progressivi, anche nei casi di DURC valido, si richiede se sia possibile identificare un importo minimo stante l'irrisorietà dell'applicazione delle ritenute a pagamenti di modico valore (ad esempio per un pagamento di euro 2.000 la ritenuta ammonta a euro 10,00, per un valore pertanto del tutto incongruo rispetto alle finalità perseguite dalla ratio normativa). Si sottopone pertanto alla valutazione la possibilità di interpretare in senso sostanziale la norma e di ritenere non applicabile la ritenuta sui pagamenti progressivi se la ritenuta stessa si sostanzia in un valore uguale o inferiore a euro 1.000.
La Stazione appaltante ha stipulato un contratto attuativo in adesione alla Convenzione Consip FM4 con un RTI aggiudicatario di un Lotto della convenzione e formato da una mandataria e 6 mandanti. Di norma solo la mandataria e una mandante eseguono prestazioni per la nostra Amministrazione. La fatturazione avviene da parte del soggetto esecutore delle prestazioni con liquidazione sul Conto corrente della mandataria. Si chiede se in fase di liquidazione delle fatture emesse dalla mandataria per prestazioni da essa eseguite , sia necessario verificare il DURC: A) della sola mandataria; B) della mandataria e della sola mandante del RT che di norma esegue prestazioni per l'Amministrazione; C) della mandataria e di tutte le mandanti del RT anche di quelle che non hanno eseguito alcuna prestazione. Si chiede altresì se in fase di liquidazione delle fatture emesse da una mandante per prestazioni da essa eseguite, sia necessario verificare il DURC: A) della sola mandante esecutrice; B) della mandataria e della mandante esecutrice; C) della mandataria e di tutte le mandanti del RT anche di quelle che non hanno eseguito alcuna prestazione.
L’art. 11 comma 2 del D.Lgs. 36/2023 (Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti) prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di indicare nei bandi e negli inviti il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione. L’art. 41 comma 14 del D.Lgs. 36/2023 prevede, con riguardo ai contratti di lavori e servizi, l’ulteriore obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di individuare nei documenti di gara, ai fini della determinazione dell’importo posto a base di gara, i costi della manodopera. L’art. 11 comma 2 e l’art. 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023, riferendosi espressamente a “bandi”, “inviti”, “base di gara” e “documenti di gara”, sembrano presupporre una procedura di evidenza pubblica, da intendersi quale “procedura selettiva tramite gara fra operatori economici che, nel rispetto del diritto dell’Unione europea e della disciplina dettata dal codice, è finalizzata, attraverso la valutazione comparativa delle offerte e la selezione del contraente, all’affidamento del contratto” (art. 3, comma 1, lett. c) dell’Allegato I.1 al D.Lgs. 36/2023). Pertanto gli artt. 11 comma 2 e 41 comma 14 del D.lgs. 36/2023, interpretati in base al criterio letterale, si potrebbero ritenere non applicabili all’affidamento diretto che il nuovo Codice definisce “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art. 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice” (art. 3, comma 1, lett. d) dell’Allegato I.1 al D.lgs. 36/2023). Tutto ciò premesso, si chiede pertanto se: - l’art. 11 comma 2 del D.Lgs. 36/2023 e l’art. 41 comma 14 del D.Lgs. 36/2023 possano ritenersi non applicabili agli affidamenti diretti di cui all’art. 3, comma 1, lett. d) dell’Allegato I.1 al D.Lgs. 36/2023.
In caso di appalto di fornitura con installazione, il costo della manodopera attiene alla sola installazione che ha un'incidenza percentuale sull'appalto in alcuni casi assolutamente minima. In tali fattispecie è corretto indicare il CCNL solo con riferimento all'attività di installazione e fare quindi la verifica di equivalenza solo relativamente a tale attività anche se la prestazione principale resta la fornitura. Ad esempio nel caso di fornitura di arredi con installazione, la manodopera è calcolata prendendo in riferimento il CCNL Legno, Sughero, Mobile, Arredamento e Boschivi e Forestali mentre gli operatori che vendono arredamenti applicano tipicamente il CCNL commercio. Si chiedono chiarimenti su come applicare le disposizioni del codice in tali fattispecie.
<p>Alla luce di quanto previsto dall'art. 48 comma 4 del D.lgs. n. 50/2016, nel caso di affidamento diretto previa consultazione di più operatori economici, è necessario che nella "richiesta di preventivo" la stazione appaltante individui il CCNL applicabile? Devono essere altresì indicati i costi della manodopera? L'operatore economico deve indicare nell'offerta-preventivo i costi della manodopera ? Qualora tali costi fossero inferiori a quelli stimati dalla S.A. , si dovrà sottoporre l'offerta a verifica di anomalia ? Trovano applicazione le disposizioni di cui all'art. 11 commi 3 e 4 del Codice ?</p>
