GIUSTIFICAZIONI OFFERTA – SONO SUFFICIENTI I PREVENTIVI A COMPROVA DEL PREZZO OFFERTO

I prezzi con scostamento inferiore al 20% potevano essere giustificati mediante “preventivi”; i prezzi al di sopra di tale soglia (20%) dovevano invece essere giustificati attraverso “fatture quietanzate”. In assenza di fatture, le offerte sarebbero state escluse.

Trattasi di un meccanismo di esclusione generalizzato e a carattere automatico di fatto introdotto in corso di gara (più in particolare, all’indomani dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e dopo avere formato una prima graduatoria di merito).

Trattasi in particolare di un meccanismo la cui illegittimità, si anticipa sin da ora, risulta piuttosto evidente per la violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità (profilo procedimentale) nonché del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e dell’obbligo di motivazione degli atti amministrativi (profili sostanziali).

Più da vicino, sul piano strettamente procedimentale si osserva che:

Per il giudizio di anomalia si applicano le disposizioni al riguardo previste dalla legge di gara, quali parametri di valutazione, cui si aggiungono quelli ordinariamente riservati alla discrezionalità tecnica della commissione di gara. Nel caso di specie la legge di gara prevedeva tra l’altro che: “La Stazione Appaltante può in ogni caso valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”;

Eventuali altri criteri applicativi, soprattutto se forieri di ulteriori forme di dettaglio, debbono essere preventivamente e puntualmente prefissati e predeterminati. Tali ulteriori parametri, in siffatta direzione, debbono formare oggetto di procedimentalizzazione e dunque di previa tempestiva conoscenza da parte di tutti gli operatori in gara i quali debbono essere edotti di ogni possibile fattore di valutazione prima di formulare, con piena consapevolezza, le proprie rispettive offerte;

Tanto doverosamente premesso, nel caso di specie il suddetto meccanismo di esclusione è stato introdotto ex post, ossia dopo avere conosciuto il contenuto e soprattutto l’entità delle offerte economiche formulate dai singoli concorrenti, e non ex ante ossia mediante specifica previsione nella legge di gara (la quale nulla stabiliva, con riguardo alla valutazione di anomalia, salvo il fatto che essa dovesse avvenire “in base ad elementi specifici”);

Tale regola è stata in altre parole introdotta soltanto allorché i prezzi offerti sono stati conosciuti da parte della stazione appaltante e, soprattutto, dopo che è stata scoperto il livello del loro “scostamento” rispetto ai costi di progetto (oltre il 37%);

Taluni criteri, se poi debbono formare parametro di valutazione, debbono invece formare oggetto di procedimentalizzazione e dunque di previa tempestiva conoscenza, da parte di tutti gli operatori, i quali come già detto debbono poter formulare le proprie offerte in modo consapevole. Tempestiva conoscenza che tuttavia non si è alcun modo registrata nel caso di specie;

Di qui la chiara violazione dei principi di trasparenza e di imparzialità della pubblica amministrazione, atteso che la regola di gara (che governa in particolare la fase del giudizio di congruità delle offerte) è stata elaborata ed inserita soltanto dopo avere avuto piena cognizione circa il contenuto delle rispettive offerte degli operatori economici in competizione;

Da quanto detto consegue la sussistenza di un primo profilo di illegittimità sul piano procedurale.

In chiave sostanziale, invece, il meccanismo concepito in modo così automatico e generalizzato si rivela contrario al principio di proporzionalità dell’azione amministrativa nonché all’obbligo di motivazione per le ragioni di seguito evidenziate.

Sul piano della proporzionalità è stato introdotto un parametro di valutazione improprio ed eccessivo, atteso che Il TAR Lombardia insiste nell’affermare che per giustificare le voci dell’offerta servono fatture quietanzate e che dunque non bastano più semplici preventivi.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è tuttavia pacificamente orientata nel ritenere sufficienti i preventivi i quali rivestono, per l’appunto, “valore probante”.

Come affermato in Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2018, n. 4537: “In linea di massima deve ammettersi che nelle procedure ad evidenza pubblica il concorrente possa giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi”.

Ed ancora, si afferma in Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2020, n. 4856: “è infatti possibile produrre in sede di verifica dell'anomalia preventivi dell'impresa fornitrice con valore probante delle condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara pubblica e apprezzabili dalla Stazione appaltante nell'ambito del suo potere tecnico-discrezionale di valutazione della congruità dell'offerta (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1516; V, 25 luglio 2019, n. 5259; V, 8 aprile 2019, n. 2281; 7 giugno 2017, n. 2736)”.

Si veda poi la sentenza di questa stessa sezione n. 3085 del 24 marzo 2023, secondo cui: “in linea di massima deve ammettersi che nelle procedure ad evidenza pubblica il concorrente possa giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi”.

Del resto: acquisire preventivi (e dunque trattare anche prezzi particolarmente convenienti) costituisce operazione accessibile a tutti gli operatori; acquisire fatture già quietanziate (su 58 voci, tra l’altro) costituisce invece una sorta di probatio diabolica percorribile da pochissimi operatori privati, attesa la estrema difficoltà e probabilità che il concorrente abbia avuto modo di realizzare quei medesimi interventi e quelle stesse lavorazioni (qui peraltro molto variegate e numerose) che formano oggetto dell’appalto in esame. Il tutto senza omettere di considerare il fenomeno della “fluttuazione dei prezzi” che in ogni caso interessa, altresì, eventuali identiche tipologie di intervento edilizio.

Ove si seguisse questa strada si minerebbe quindi seriamente la libertà di impresa e si finirebbe per premiare alcuni pochi operatori a discapito di altri, e ciò con grave vulnus per la parità di trattamento che governa il meccanismo delle pubbliche gare.

Nei termini di cui si è detto, il meccanismo introdotto si rivela illegittimo anche sotto il profilo della assenza di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Sempre in termini sostanziali, il meccanismo introdotto comporta una sorta di esclusione automatica e generalizzata (ossia di tutte le offerte, non altrimenti dimostrabili mediante fatture quietanzate, superiori al 20% rispetto al costo di progetto) che si pone in frontale contrasto con il generale obbligo di motivazione di cui all’art. 3 della legge n. 241 del 1990 (nonché di cui all’art. 97 del decreto legislativo n. 50 del 2016) e al tempo stesso configura un vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria. Più in particolare:

La pacifica sussistenza di un potere ampiamente discrezionale della stazione appaltante, in sede di giudizio di congruità delle offerte, non equivale tuttavia ad integrale assenza di motivazione.

SUBPROCEDIMENTO VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - TERMINE PER LE GIUSTIFICAZIONI - RAGIONEVOLE E CONGRUO (110)

L’art. 110 del d. lgs. n. 36 del 2023 disciplina la sequenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia prevedendo che, in presenza di un'offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all'operatore economico le spiegazioni che ritiene necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3).

Ricevute le spiegazioni “la stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti” (comma 5).

La tempistica procedimentale stabilita dal legislatore prevede che il contraddittorio sia articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni.

La procedura è così delineata dallo stesso legislatore e si basa su un termine acceleratorio, “non superiore” a quindici giorni, che evidenzia la necessità del superamento della prima parvenza di anomalia nel minor tempo possibile.

Detto termine, infatti, “deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico” ma “fermo il rispetto del termine massimo previsto dalla legge” (così la relazione al codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023).

E’ quindi “necessario seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo” (così la relazione al codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023), senza poter procedere ad alcuna esclusione automatica degli operatori economici (Cgue, sez. IV, 15 maggio 2008, C-147/06).

L’impostazione accelerata della sequenza procedimentale (che nella gara qui controversa trova un ulteriore presidio in ragione del fatto che si tratta di appalto PNRR) si inscrive in un contesto di rispetto del principio del risultato, in base al quale le stazioni appaltanti “perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo” (art. 1 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023).

Lo stesso articolo prevede espressamente che il principio del risultato “costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del caso concreto” (comma 4).

Pertanto, soccorrono specifiche regole di gara a presidiare il rispetto della sequenza e della tempistica procedimentale sopra delineata, regole che risultano coerenti con il principio di autoresponsabilità che informa le procedure di evidenza pubblica, nelle quali la partecipazione è condizionata a un’istanza del soggetto interessato, portatore di un interesse pretensivo che è affidato alla cura del medesimo, compulsato a evidenziare le proprie aspirazioni nel modo migliore e aderente alla legge di gara dalle stesse regole della competizione (che fra più aspiranti allo stesso bene della vita premiano il più performante).

OFFERTA ECONOMICA - VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA - PREVALE VALUTAZIONE COMPLESSIVA OFFERTA SULLA SCOMPOSIZIONE SINGOLI ELEMENTI

Per pacifica giurisprudenza “la verifica della congruità dell'offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta, ma mira ad accertare se in concreto essa, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto. 24.8. Questa Sezione da tempo esprime un orientamento del tutto consolidato nel senso di ritenere che: a) la valutazione di anomalia dell'offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l'amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell'interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620; Consiglio di Stato sez. V, 1 giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti; b) il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell'offerta non può estendersi oltre l'apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all'organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un'autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell'anomalia, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità tecnica dell'amministrazione; c) il giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica; d) il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell'amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa; e) lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto: e1) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito nell'attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche; e2) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo; e3) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall'organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto; f) scontata l'opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all'amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa; se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l'amministrazione è uno di quelli resi possibili dall'opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l'organo giudicante avrebbe privilegiato; g) in definitiva, il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo; h) dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall'amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell'iter logico seguito dall'autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato (Consiglio di stato, Sez. V, 29 luglio 2022, n. 6696).ico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d'impresa)” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5871/2024).

L’applicazione dei surrichiamati princìpi al caso di specie determina l’infondatezza del mezzo in esame, in quanto esso si fonda su di una scomposizione analitica di componenti e subcomponenti dell’offerta, di cui assume sostanzialmente l’antieconomicità (secondo parametri peraltro non obiettivi).

L’allegazione di un singolo elemento, come sintomatico della complessiva antieconomicità dell’offerta, in tanto può ritenersi plausibile in quanto faccia riferimento a macroscopici errori di fatto od illogicità: il che non ricorre nel caso di specie.

Il vero è piuttosto che, in assenza di simili elementi sintomatici, la stazione appaltante ha reso la sua valutazione tecnico-discrezionale nel senso della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria.

Tale valutazione ha trovato conferma all’esito di un’attività di verificazione che, se pur priva di tabelle e calcoli analitici, ha tuttavia escluso – con argomenti non implausibili – la sussistenza di profili di manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell’amministrazione.

Dal che risulta che la censura avanzata dalla ricorrente è sfornita di fondamento, e che la valutazione resa sul punto dalla sentenza impugnata è immune dai vizi dedotti dall’appellante nel motivo in esame.

GIUDIZIO DI CONGRUITA' DELL'OFFERTA - DEVE ESSERE GIUSTIFICATO E COMPROVATO

Il costo orario dichiarato dall’aggiudicataria medesima è, oltretutto, apprezzabilmente inferiore a quello che si ricava dalle tabelle ministeriali del costo del lavoro (20,27 euro), senza che lo scostamento possa dirsi giustificato in maniera attendibile.

Al riguardo, deve in primo luogo rilevarsi l’assenza, nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, di qualsivoglia cenno ai giustificativi presentati dall’aggiudicataria. Il giudizio di congruità dell’offerta prima classificata, sotteso all’operato della stazione appaltante, appare pertanto viziato sul piano istruttorio, non essendovi certezza che i giustificativi siano stati esaminati, e motivazionale, mancando persino un rinvio per relationem suscettibile di tradursi in un recepimento, ancorché acritico, delle spiegazioni proposte da Innovative Multiservice.

Nella sostanza, poi, dinanzi alle contestazioni svolte in giudizio dalla ricorrente circa l’assenza di documentazione a sostegno delle affermazioni contenute nei giustificativi, non vi è un minimo principio di prova in ordine all’incidenza del rischio assenze, stimata nell’1% contro il 6,5% delle tabelle ministeriali (il principio di prova avrebbe potuto essere costituito, ad esempio, dall’attestazione di un professionista basata sui dati delle presenze estratti dal sistema gestionale aziendale: cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2023, n. 8640).

Priva di riscontro è rimasta anche l’ulteriore affermazione dell’aggiudicataria relativa all’impiego, per minimizzare il costo delle sostituzioni in caso di malattia, di personale già impiegato in “appalti limitrofi”. A prescindere dalla intrinseca attendibilità di tale impostazione, non è noto infatti se Innovative Multiservice sia effettivamente titolare di contratti di appalto in aree geografiche prossime a quella di interesse, cui attingere il personale in caso di necessità.

Le considerazioni esposte conducono all’accoglimento del ricorso ai fini dell’annullamento dell’aggiudicazione e della dichiarazione di inefficacia del contratto, alla quale nessuna circostanza si oppone.

VALUTAZIONE CONGRUITA' DELL'OFFERTA - ESPRESSIONE DI DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA P.A. - SINDACABILE IN CASO DI IRRAGIONEVOLEZZA O ERRORE DI FATTO (110)

Le valutazioni della Stazione appaltante in ordine all'anomalia e/o alla congruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Il sindacato dell'Autorità non può, dunque, tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità (tecnica) dell'Amministrazione, né può comportare una verifica delle singole voci dell'offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della P.A.

ACCESO AGLI ATTI - OFFERTE ANOMALE - SEGRETEZZA E KNOW-HOW AZIENDALE (110)

Il Collegio è tenuto a pronunciarsi sulla domanda esperita ai sensi dell’art. 116 cod, proc. amm., e in particolare ai sensi del co. 2 (“In pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa, il ricorso di cui al comma 1 può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale, previa notificazione all'amministrazione e agli eventuali controinteressati. L'istanza è decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio”);

- al riguardo va precisato che, a seguito dell’avvenuta ostensione di una parte della documentazione di gara inizialmente richiesta con l’istanza del 20 marzo 2024, il perimetro dell’istanza di accesso in corso di causa è quello “ridefinito” con l’atto di motivi aggiunti del 13 maggio 2024, con cui il ricorrente Consorzio ha insistito per l’esibizione i) dell’offerta tecnica dell’operatore economico aggiudicatario nonché ii) della documentazione a comprova circa il possesso dei requisiti di ordine generale;

...- è assodato che quello di cui all’art. 116, co. 2 cod. proc. amm. è un “accesso difensivo «qualificato» dalla circostanza che la documentazione richiesta deve essere strumentale alla tutela delle situazioni giuridiche che sono state fatte valere in uno specifico processo amministrativo in corso di svolgimento”, con la precisazione che “Si tratta di una “strumentalità in senso ampio”, in quanto la valutazione che deve essere effettuata dal giudice non è soltanto volta a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, ma può servire anche per risolvere in via stragiudiziale la controversia, per proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria. (cfr. Ad. Plen. 24 gennaio 2023, n. 4);

- ciò posto, ai presenti fini è sufficiente la considerazione che il ricorrente/istante è un operatore economico che ha preso parte ad una procedura di gara all’esito della quale si è collocato al secondo posto, denunciando con l’impugnativa specifici profili di anomalia dell’offerta dell’aggiudicatario in violazione dell’art. 110 d. lgs. n. 36/2023, sicché sussiste un indubbio nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e l’odierno gravame, essendo l’offerta tecnica del medesimo aggiudicatario funzionale ad appurare se il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta sia stato correttamente espletato dalla stazione appaltante;

- del resto, non può non concordarsi con quanto dedotto dal ricorrente laddove lo stesso lamenta una patente contraddittorietà nell’operato dell’amministrazione, essendo stati estesi i giustificativi e non anche l’offerta tecnica cui i medesimi afferiscono (invero, nelle spiegazioni rese dal Consorzio aggiudicatario si legge testualmente che “In riferimento alla Vs. richiesta di spiegazioni del 23/01/2024 si illustrano di seguito le voci e gli elementi che hanno determinato nel loro complesso il quantum economico presentato, in coerenza con quanto indicato nell’offerta tecnica”), laddove solo a mezzo della esibizione della documentazione tecnica “di base” è possibile valutare se quelle giustificazioni siano state correttamente apprezzate dalla stazione appaltante;

...- al riguardo va peraltro rilevato che la stazione appaltante ha operato il bilanciamento di interessi imposto dalla normativa in esame unicamente con riferimento ai giustificativi ex art. 110 d. lgs. n. 36/2023, che sono stati ostesi (ritenendo prevalenti le ragioni del ricorrente), e non anche con riferimento all’offerta tecnica, sulla quale nulla è stato esplicitato;

- dovendosi interpretare tale atteggiamento omissivo in termini di diniego (parziale), anche in ragione del fatto che, una volta pervenuta alla stazione appaltante l’opposizione presentata dal controinteressato, è inutilmente spirato il termine per pronunciarsi sulla richiesta di accesso, occorre verificare se la determinazione ministeriale di segno negativo sia in linea con la richiamata normativa;

...- ne consegue che non si ravvisano comprovate ragioni di segretezza che giustificano la mancata esibizione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, con il risultato che la stessa deve essere ostesa;

- l’istanza di accesso in corso di causa va invece rigettata con riferimento all’ulteriore documentazione richiesta, ossia quella afferente ai requisiti di ordine generale - cfr. precedente romanino ii);

...- in conclusione, in parziale accoglimento dell’istanza ex art. 116, co. 2 cod. proc. amm. formulata in seno al ricorso introduttivo e reiterata con l’atto di motivi aggiunti, va accertato in capo al ricorrente il diritto ad accedere integralmente all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, con conseguente declaratoria dell’obbligo dell’Istituto Autonomo Villa Adriana e Villa D'Este di esibire la medesima entro il termine di 5 (cinque) giorni, decorrente dalla comunicazione della presente sentenza o dalla sua notificazione, se antecedente;

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS (54.1)

L’articolo 54 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che, al ricorrere dei requisiti di legge, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”.

Ragion per cui nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis (analogamente a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del d.lgs 50/2016), atteso che l’articolo 54 del d.lgs. 36/2023 derogherebbe esplicitamente all’articolo 110, stesso decreto, dedicato al procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

Occorre, quindi, che la lex specialis preveda l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, in deroga all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, disciplinante il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

CALCOLO IMPORTO BASE D'ASTA: VA CALCOLATA IN BASE ALLE TABELLE MINISTERIALI GARANTENDO MINIMI INDEROGABILI AI LAVORATORI (41.14)

Per il presente collegio la censura è fondata e va accolta. Ai sensi dell’art. 41, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023 “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più affine a quello preso in considerazione...”. Il successivo comma 14 precisa che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”.

La normativa suddetta prevede dunque che la base d’asta debba essere elaborata in base al costo determinato nelle tabelle ministeriali e che i costi della manodopera e della sicurezza siano scorporati dall’importo assoggettato al ribasso.

Il legislatore impone l’indicazione separata in offerta del costo del personale al fine di tutelare il diritto dei lavoratori ad una giusta retribuzione ed evitare dunque che il confronto concorrenziale possa produrre effetti negativo su tale diritto.

L’art. 110, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023 (già art. 97, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016), sempre a tutela del diritto dei lavoratori ad una retribuzione dignitosa, prevede che non siano ammesse giustificazioni “in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”.

È chiaro che anche la stazione appaltante, nello stabilire la base d’asta, debba tenere conto del costo indicato nelle tabelle ministeriali e dei minimi inderogabili.

Ciò premesso, si osserva che dalle tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali – marzo 2016 - relative al costo medio orario per il personale dipendente da Istituti ed imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari, Servizio tecnico-operativo diurno – depositate in giudizio dalla ricorrente risulta che il costo tabellare per una guardia privata giurata di VI livello sia pari a euro 15,84, mentre per un livello IV sia pari a euro 18,63.

Sul punto, la giurisprudenza ha condivisibilmente evidenziato che “…una base d’asta che si fondi su un costo della manodopera più basso rispetto a quello che emerge dalle Tabelle ministeriali non è di per sé causa di illegittimità della legge di gara; lo diventa allorquando vi deroga in termini macroscopici, quando non garantisce ragionevolmente la possibilità di presentare offerte congrue, e quando viola il trattamento normativo e retributivo previsto dalla contrattazione collettiva nei confronti del lavoratore” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 24 giugno 2021, n. 1546, n. 700/2021).

Ebbene, nel caso in esame, il costo della manodopera, stimato dalla Stazione appaltante in € 218.000,00 (pagina 8 del disciplinare di gara) rapportato al monte ore complessivo di 21.048 ore nel biennio (10.524 all’anno: 4524 totale ore/anno per il servizio di videosorveglianza, per il quale è previsto quanto segue “Durante l’attività di videosorveglianza è prevista la presenza di un solo operatore non armato, dotato di dispositivo tipo “uomo a terra”- pagina 6 del capitolato - e circa 6.000 nelle quali deve essere attivo il centro di coordinamento allarmi antintrusione e antincendio – pagina 9 del capitolato - ), determina un costo orario di appena € 10,35, di molto inferiore rispetto a quanto indicato nelle tabelle ministeriali. Il costo orario del lavoro resta comunque molto più basso (€ 10,92) rispetto a quanto indicato nelle tabelle ministeriali anche prendendo in considerazione l’intero importo complessivo stimato (€ 230.000,00).

L'OFFERTA TEMPO NON E' ELEMENTO DELL'OFFERTA ECONOMICA

Per questo collegio non è possibile ritenere che la c.d. offerta tempo (ossia la riduzione del termine massimo di esecuzione dell’appalto previsto dalla lex specialis) costituisca sempre e comunque un elemento dell’offerta economica idoneo a disvelare in anticipo il contenuto di quest’ultima. Ciò, a tacere d’altro, è comprovato dalla disposizione di cui all’art. 97, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (attualmente art. 110, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023), in base alla quale il concorrente è abilitato a comprovare l’attendibilità della propria offerta in ragione, fra le altre cose, della “…economia …del metodo di costruzione…”, o delle “…soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente … per eseguire i lavori…”. Pertanto, come già detto, nulla esclude che un concorrente riesca ad eseguire un appalto di lavori in tempi più contenuti rispetto ai concorrenti, offrendo nello stesso tempo un ribasso competitivo e, comunque, dalla sola “offerta tempo” non è possibile automaticamente desumere l’entità del ribasso sul prezzo a base di gara. In questo senso, dunque, non si può condividere nella sua assolutezza l’affermazione secondo cui “…è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa)…” (così il Cons. Stato nella sentenza n. 612/2019, relativa però ad una vicenda in cui la lex specialis stabiliva espressamente che la c.d. offerta tempo dovesse essere inserita in una busta a parte. Anche la vicenda decisa dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1556/2017 è particolare, perché in quel caso vi era un contrasto fra due disposizioni del disciplinare di gara, di cui una vietava espressamente ai concorrenti di indicare nell’offerta tecnica la riduzione dei tempi di esecuzione dei lavori);

- la vicenda decisa dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 167/2020 era peculiare, perché in quel caso la lex specialis imponeva espressamente ai concorrenti di anticipare nell’offerta tecnica una parte del contenuto dell’offerta economica (precisamente il costo di gestione del servizio per il primo trimestre successivo alla consegna), ma il problema risiedeva nel fatto che uno dei concorrenti aveva svelato integralmente la propria offerta economica, con ciò violando patentemente il divieto di commistione. Peraltro nella sentenza il Consiglio di Stato ricorda che il divieto di commistione “…non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (Cons. St., sez. V, 27 novembre 2014, n. 5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (Cons. St., sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057)…” (e nel caso di specie, va ribadito, il disciplinare chiedeva invece di inserire nell’offerta tecnica la c.d. offerta tempo).

OFFERTA ANORMALMENTE BASSA: LA MANCATA PRODUZIONE DEI DOCUMENTI GIUSTIFICATIVI NON E' SUSCETTIBILE DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (110.2)

L’invocato art. 110, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del Codice del 2006, per esigenze di celerità delle procedure di affidamento, ha concentrato le interlocuzioni con l’offerente nella fase della richiesta di giustificazioni e della presentazione delle stesse nel termine perentorio non superiore a 15 giorni, non prevedendo interlocuzioni ulteriori.

E’ vero che tale norma non vieta ogni confronto sui profili ritenuti critici, ma quest’ultimo, in mancanza di una previsione espressa, si pone come eccezione alla regola generale e soggiace al rispetto dei principi di autoresponsabilità, efficienza (art. 1, L. n. 241/90), risultato (art. 1 D.lgs n. 36/2023), “par condicio competitorum”, di soccorso istruttorio e procedimentale di cui all’art. 101 del D.lgs n. 36/2023, nonché alla disciplina speciale prevista per gli appalti finanziati con i fondi del PNRR.

Inoltre il caso di specie è caratterizzato dall’omessa allegazione dei documenti giustificativi dell’offerta anomala relativa alla parte essenziale delle giustificazioni costituita dall’Analisi dei prezzi, correttamente richiesta dal RUP per la verifica di congruità dell’offerta caratterizzata dal notevole ribasso proposto del 43,74 %.

In tale situazione l’applicazione dei suddetti principi porta a ritenere legittima l’impugnata esclusione dell’offerta per le seguenti plurime ragioni.

In primo luogo il supplemento interlocutorio per supplire alla mancata produzione documentale confligge con il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico.

La giurisprudenza ha precisato, infatti, che “Le imprese partecipanti alle selezioni per gli affidamenti di appalti pubblici sono chiamate all’osservanza stringente del principio di autoresponsabilità che impone un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche” talché “i concorrenti non possono pretendere di scaricare sull’amministrazione problemi che essi stessi potrebbero risolvere utilizzando la diligenza esigibile da un operatore qualificato, qual è l’impresa che partecipa ad una gara pubblica. Ne consegue che nessun onere di accertamento dell’esistenza del requisito, al di là di quello dichiarato in sede di gara, esistesse in capo alla stazione appaltante” (T.A.R. Emilia Romagna - Bologna 707/2023; T.A.R. Lombardia- Milano 2598/2021; TAR Piemonte, n. 616/2022).

In base a tale principio l’omessa trasmissione di una parte fondamentale dei documenti giustificativi – specie in relazione al notevole ribasso offerto - costituisce una violazione così rilevante dei principi di autoresponsabilità e diligenza (la quale, per gli operatori economici, è superiore a quella richiesta al quisque de populo), da non poter essere colmata mediante supplementi istruttori o interlocutori che, come detto, costituiscono uno strumento eccezionale perché determinano la rimessione in termini di uno o più concorrenti nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, a fronte di altri candidati che hanno depositato giustificazioni chiare e complete nel rispetto del termine perentorio previsto dall’art. 110 del nuovo Codice.

SCOSTAMENTI IMPORTANTI RISPETTO AI PREZZI DI PROGETTO - R.U.P. GIUSTIFICATO A PRETENDERE CHIARIMENTI

I Giudici stabiliscono che dal caso in esame emerge l’omessa produzione di giustificativi a mezzo fatture d’acquisto o libri cespiti per costi che presentano evidenti e ictu oculi rilevanti scostamenti di ben oltre il 20-30% sui prezzi di progetto. La richiesta del R.U.P. di giustificare in tal modo scostamenti in tutta evidenza significativi è ben chiara ed è congrua (e pertanto non erano necessarie ulteriori delucidazioni o precisazioni), considerato che a fronte dei rilevanti scostamenti tra i prezzi offerti dalla ricorrente rispetto a quelli di mercato la scelta della stazione appaltante di non ritenere sufficiente la loro giustificazione mediante preventivi - cioè di mere proposte contrattuali provenienti da terzi - e di esigere la dimostrazione di congruità esclusivamente con fatture o libri cespiti, documenti che comprovano l’avvenuta esecuzione di un contratto a determinate condizioni o la disponibilità in proprio di attrezzature e macchinari, non è certamente irragionevole, rispondendo infatti all’esigenza di tutelare la stazione appaltante da offerte eccessivamente basse, né discriminatoria, in quanto riferita a materiali di uso comune e facilmente reperibili (T.A.R. Lombardia, Milano, I, 2.1.2020 n. 9).

OFFERTE ANOMALE - NECESSARIA INDICAZIONE DA PARTE DELLA PA DEL METODO DI CALCOLO (110.2)

Il Tar accoglie la richiesta di istanza cautelare “reputata, più in particolare, come delibato in sede di emissione del Decreto cautelare presidenziale n. 2481 del 2023, condiviso dal Collegio nelle argomentazioni e nella consequenziale statuizione, la sussistenza del fumus boni iuris in relazione alla mancata indicazione – nella lettera di invito (“La procedura sarà aggiudicata all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale, ex art. 110 comma 2 del medesimo D. lgs. 36/2023”) e nel bando di gara/capitolato tecnico (“La procedura sarà aggiudicata all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale”), relativi all’appalto in controversia – dell’esclusione automatica delle offerte anomale, ex art. 54, co. 1, d. l.vo 36/2023 (“1. Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (…)”), e delle ulteriori indicazioni, ex art. 54, co. 2, primo alinea, dello stesso d. l.vo (“2. Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”), indicazioni prima facie non surrogabili, sic et simpliciter, per effetto di quanto rappresentato dalla stazione appaltante nella comunicazione inviata alla ricorrente (..) (“L’esclusione dalla RDO ad inviti è avvenuta ai sensi degli artt. 110 comma 2 e 54 comma 2 del D. lgs. n. 36/2023, secondo il metodo di calcolo negli atti di gara sorteggiandolo, tra quelli compatibili, in sede di valutazione delle offerte”)”.

IMPIEGO DI DISABILI NON ANCORA ASSUNTI - NON INFICIA L'AFFIDABILITA' DELL'OFFERTA (57 - 110)

La valutazione di anomalia espressa dall’Amministrazione è incentrata, principalmente, sull’inaffidabilità dell’offerta presentata dalla ricorrente, in ragione del prospettato impiego di diciassette unità di personale affette da una invalidità superiore a 79%, su un totale di ventinove unità, al fine di fruire dei benefici previsti dall’art. 13 della legge n. 68/1999, come modificato dall’art. 10 del d.lgs. n. 151/2015.

L’individuazione di un così rilevante numero di lavoratori disabili, con un elevato grado di invalidità ma fisicamente idonei all’impiego e dotati della specifica professionalità richiesta, risulterebbe afflitta da elevati margini di incertezza; tali lavoratori non sarebbero immediatamente disponibili ma verrebbero selezionati solo “a valle della presa in carica del servizio”, considerato altresì che il personale disabile già dipendente dell’operatore economico è tuttavia impiegato nell’esecuzione di altre commesse.

Le valutazioni articolate dall’Amministrazione sono affette da una illogicità e una irragionevolezza di fondo.

Occorre premettere che la lex specialis della procedura non imponeva ai concorrenti di disporre dei lavoratori da impiegare nell’esecuzione della commessa già all’atto della partecipazione o comunque prima dell’aggiudicazione né poneva limiti all’utilizzo di lavoratori disabili; la ricorrente ha fatto quindi leva sulla legittima facoltà di organizzare le risorse produttive e di definire le caratteristiche della compagine del personale destinato alle attività esecutive, così come conformata dalla disciplina di gara, al fine di conseguire una altrettanto legittima riduzione dei complessivi costi imputabili alla manodopera.

La valutazione di congruità dell’offerta, apprezzando la struttura dei costi riferibili alla commessa e il complessivo equilibrio economico dell’offerta, non può non tener conto delle caratteristiche e delle prassi del mercato di riferimento, delle dinamiche dell’attività delle imprese che in esso operano e della realtà aziendale di ciascuna impresa, espressione della specifica capacità organizzativa e delle peculiari scelte volte alla massimizzazione dei livelli di efficacia ed efficienza operativa.

L’analisi condotta dall’Amministrazione deve quindi contestualizzare, in una dimensione relativa sia al mercato sia all’azienda, le informazioni fornite dall’operatore economico in sede di giustificazioni.

Nell’ambito dei pubblici affidamenti, caratterizzati dalla competitività delle procedure, dall’occasionalità o dalla discontinuità degli affidamenti e comunque dall’assenza di garanzie circa il riaffidamento nonché dalle non trascurabili dimensioni delle commesse, risulta naturale che gli operatori economici non abbiano alle loro dipendenze, già al momento della partecipazione alla procedura di gara o comunque prima dell’aggiudicazione, i lavoratori da destinare all’esecuzione del contratto, non solo qualora a tali fini si intenda costituire un team composto anche da lavoratori disabili ma anche in caso di utilizzo di soli lavoratori non disabili.

Le considerazioni sopra esposte valgono per tutte le tipologie di lavoratori impiegate nell’esecuzione di commesse pubbliche e ancor più in relazione all’impiego di personale disabile, per il quale occorre aggiungere la necessità di una valutazione di idoneità fisica alle specifiche mansioni.

Non v’è pertanto ragione per ritenere che la non immediata disponibilità di un non trascurabile numero di personale disabile da impiegare nell’esecuzione della commessa possa costituire indice di inaffidabilità dell’offerta.

Non risulta inoltre rilevante la percentuale di invalidità richiesta in capo ai lavoratori ai fini dell’accesso agli incentivi previsti.

È pur vero che il grado di invalidità è correlato alla patologia strutturale o funzionale che affligge la persona, alla possibilità di sopperire alla stessa mediante ausili e alla riduzione della capacità lavorativa; occorre però considerare che la compromissione delle normali facoltà dell’individuo non comporta l’impossibilità ma la mera difficoltà di eseguire determinate attività rispetto all’ordinario e non impedisce l’utilizzo della residua abilità, attuale o potenziale, nello svolgimento di attività lavorative compatibili.

Occorre pertanto distinguere tra capacità e abilità. La persona conserva conoscenze e competenze che costituiscono una inalienabile ricchezza dell’individuo e della società, che può e deve essere utilizzata nell’ambito dell’attività lavorativa, magari con forme di sostegno e di supporto adeguate a colmare il deficit operativo derivante dalla patologia.

L’impiego di lavoratori disabili può avvenire principalmente, come dimostrano anche le disposizioni della legge n. 68/1999 (cfr. art 3), nell’ambito di strutture aziendali complesse, in cui la maggiore flessibilità organizzativa (derivante dalla più ampia compagine del personale e dalla più varia attività) consente un più facile e meno impattante inserimento di tale personale, compensando e armonizzando la minore abilità nell’ambito di più ampi team di lavoro, come nel caso di specie.

L’elevata percentuale di disabilità non rende poi più difficile il reperimento dei lavoratori, considerato che varie sono le patologie che possono determinare l’attribuzione di una elevata percentuale di invalidità e non necessariamente in grado di precludere del tutto lo svolgimento delle mansioni correlate all’esecuzione del contratto in questione.

Sarà compito dell’imprenditore, dell’organizzazione aziendale, attribuire a ciascuna risorsa ruoli e responsabilità nonché mansioni adeguate alle capacità e alle abilità, armonizzando le caratteristiche dei componenti del team di lavoro in modo da assicurare la prestazione di risultato.

È evidente l’intento non discriminatorio dell’Amministrazione (nella documentazione di gara non sono infatti previsti limiti all’impiego di disabili); essa, invece, manifesta perplessità circa la non immediata disponibilità nonché circa le concrete possibilità di reperire l’indicato numero di lavoratori, disabili e idonei allo svolgimento dell’attività.

Tuttavia, fermo restando quanto già sopra argomentato, occorre aggiungere che neppure tale dubbio può idoneamente fondare il giudizio di inaffidabilità dell’offerta, anche al fine di non frustare obiettivi insiti nella disciplina in materia di appalti pubblici e in quella di incentivo all’assunzione di disabili, risolvendosi in ultima analisi in una forma indiretta di discriminazione idonea a compromettere sia la componente difensiva sia quella pretensiva di una situazione giuridica fondamentale della persona disabile.

Non è estranea alla logica dell’appalto l’assunzione di lavoratori disabili; lo stesso art. 47 del d.l. n. 77/2021 (sebbene non applicabile al caso di specie) incentiva l’impiego di lavoratori svantaggiati (tra cui i lavoratori disabili) nell’esecuzione delle commesse finanziate mediante risorse previste dal PNRR e dal PNC.

Più in generale, gli obiettivi di tutela occupazionale dei disabili non sono estranei al d.lgs. n. 50/2016 e al nuovo d.lgs. n. 36/2023 (cfr., per quest’ultimo, l’art. 57).

Se l’obiettivo di fondo è quello di realizzare l’effettività del diritto al lavoro delle persone con disabilità e incrementarne i livelli occupazionali, occorre scongiurare poi anche quelle prassi che possono diminuire l’effetto promozionale e incentivante delle misure volte a favorirne l’impiego nel tessuto economico e produttivo.

Allo stesso modo non rileva il numero e il grado di disabilità dei lavoratori, risultando altrimenti preclusa o diminuita l’operatività dell’effetto di incentivo proprio per quelle ipotesi in cui deve manifestarsi con maggiore incisività.

COSTO MANODOPERA - RIENTRA NELL'IMPORTO COMPLESSIVO A BASE DI GARA (41.14)

La lettura sistematica della prima parte dell'articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l'importo contrattuale.

APPALTO SOPRASOGLIA - L'ESCLUSIONE PER ANOMALIA DELL'OFFERTA RICHIEDE UN PREVENTIVO CONTRADDITORIO (110.2)

Ritenuto che l’esclusione automatica disposta dalla stazione appaltante risulta illegittima sia alla luce dell’articolo 97 del d.lgs. 50/2016, invocato dalla stazione appaltante a fondamento della contestata determinazione (peraltro con erroneo rinvio ai commi 7 e 8 della disposizione), sia ai sensi dell’articolo 110 del D.lgs. 36/2023, che trova applicazione per le procedure bandite dopo l’1 luglio 2023, qual è quella di cui è questione;

Rilevato, infatti, che l’articolo 110, comma 2, ora menzionato, (analogamente al previgente articolo 97, comma 5 del d.lgs. 50/2016) dispone che “2. In presenza di un'offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all'operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.” ; a norma del successivo comma 5 “La stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l'offerta è anormalmente bassa in quanto:

a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell'allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;

b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 119;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 108, comma 9, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13.”;

Rilevato che secondo un granitico orientamento giurisprudenziale, consolidatosi in vigenza del d.lgs. 50/2016 e tuttora applicabile stante la rilevata continuità di disciplina, anche comunitaria, “nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all'esclusione dell'offerta, la attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall'impresa "sospettata" di aver presentato un'offerta anormalmente bassa, atteso che l'esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa.” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, 15 ottobre 2020, n. 10498; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 12 gennaio 2023, n. 100; Consiglio di Stato, Sez. V, 25 marzo 2019, n. 1969);

Ritenuto, pertanto, che la mancata attivazione del sub-procedimento di anomalia dell’offerta e la violazione delle garanzie partecipative dell’operatore interessato determinano l’illegittimità del provvedimento di esclusione e della conseguente aggiudicazione, che devono conseguentemente essere annullati

COSTO DELLA MANODOPERA - IL RISPETTO DEI MINIMI SALARIALI VA SEMPRE VERIFICATO PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE (108.9)

Occorre rammentare che, in forza del combinato disposto degli artt. 108 comma 9 e 110 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 36/2023, al pari di quanto stabilivano gli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dell'aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.

Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell'intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso. Diversamente, infatti, potrebbe essere compromesso il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall'art. 36 Cost. (in argomento cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 dicembre 2020, n. 1994; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° giugno 2020, n. 978; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020, n. 329; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 marzo 2018, n. 608).

In altri termini, la Stazione appaltante ha l'obbligo di procedere, prima dell'aggiudicazione, sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia dell'offerta, alla verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi. In altre parole, si tratta di una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, come indefettibilmente condizionato all'esito positivo di tale attività di certazione.

Inoltre, al fine di consentire alla stazione appaltante tale doverosa attività di controllo, occorre distinguere i “costi indiretti della commessa”, ovverosia i costi relativi al personale di supporto all'esecuzione dell'appalto o adibito a servizi esterni, dai “costi diretti della commessa”, comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l'esecuzione della specifica commessa. L'obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla Stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell'offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero in modo trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all'offerta da presentare per il singolo appalto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12/07/2021, n.8261).

COSTO DEL LAVORO - TABELLE MINISTERIALI - NON SONO UN LIMITE INDEROGABILE (108.9 - 110.4)

Per giurisprudenza costante, l'elemento "costo del lavoro" è composito e non deve essere considerato atomisticamente e rigidamente, ma va valutato nel complesso dell'organizzazione imprenditoriale, specie per imprese di notevoli dimensioni e ampia operatività che possono, quindi, compensare gli oneri derivanti da un maggior costo del lavoro con offerte qualitativamente migliori e soluzioni organizzative appropriate; a questo riguardo, si distingue tra "costo reale" - costituito da quanto dovuto dal datore di lavoro per il singolo lavoratore quale sia il numero di ore effettivamente lavorate - e "costo della specifica commessa", il quale, per svariate ragioni, può essere inferiore al "costo totale reale", vale a dire alla somma del costo reale di ogni singolo lavoratore (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5939; 4 dicembre 2017, n. 5700), in quanto l'operatore economico mediante l'organizzazione dell'impresa può sempre realizzare economie di scala (Consiglio di Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2951) che rendono il costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate, essendo vicenda normale che il costo del lavoro non sia uguale per tutte le imprese che partecipano alla stessa procedura di gara (ex plurimis, Consiglio di Stato, III, 15 marzo 2021, n. 2168).

In tale quadro, il concetto di “minimi salariali”, indicati nelle apposite tabelle ministeriali (cd. trattamento retributivo minimo), deve essere distinto da quello di “costo orario medio del lavoro” risultante dalle tabelle stesse. La demarcazione fra i due concetti si coglie nel fatto che quello di trattamento retributivo minimo ha carattere “originario”, in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di “costo medio orario del lavoro” è il frutto dell’attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall’analisi e dall’aggregazione di dati molteplici e inerenti a molteplici istituti contrattuali.

Ne consegue che le tabelle redatte dal Ministero competente – esprimendo un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche - non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia: “sono consentiti motivati scostamenti dai valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro che, come affermato dalla consolidata giurisprudenza, non possono costituire parametri inderogabili dal cui mancato rispetto possa essere automaticamente desunta l’inattendibilità dell’offerta economica, non potendo essi, nella loro formulazione statistica, considerare l'effetto di tutti i fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, valore quest’ultimo per la cui determinazione tabellare si considerano le ore mediamente lavorate, che scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali le ore annue non lavorate, in parte predeterminabili in misura fissa, in altra parte suscettibili di variazione caso per caso” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2022, n. 10272), ferma restando la possibilità di considerare anormalmente basse le offerte che si discostino dai costi medi indicati nelle citate tabelle “qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2022, n. 10272 cit.);

CALCOLO MANODOPERA - IL COSTO MEDIO EFFETTIVO VA MOLTIPLICATO PER NUMERO DI ORE OFFERTE (110.5)

Il calcolo del costo della manodopera funzionale alla verifica di anomalia si compone di due operazioni principali: va dapprima stimato il costo medio effettivo (dividendo, cioè, la retribuzione lorda annuale per il numero di ore effettive di lavoro: Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2815; II, 2 marzo 2015, n. 1020; 13 dicembre 2013, n. 5984; cfr. anche Id., III, 20 novembre 2019, n. 7927; V, 13 novembre 2020, n. 6987; VII, 3 febbraio 2022, n. 764); successivamente, occorre moltiplicare tale valore medio per il numero totale delle ore lavorative offerte all’amministrazione (o da questa richieste), e cioè le ore effettivamente garantite per l’esecuzione della prestazione (Cons. Stato, III, 25 novembre 2016, n. 4989; cfr. al riguardo, in termini generali, anche Cons. Stato, V, 9 giugno 2022, n. 4708).

In tale contesto, va osservato come il calcolo del costo medio effettivo discende da dati determinati e oggettivi (quali la retribuzione lorda e le ore effettivamente lavorate, in media, dai dipendenti di quell’azienda) e non è inciso di suo dal periodo in cui le ferie sono godute.

Il fatto che il servizio non sia prestato in certi periodi, infatti, non incide (né può incidere) su tale grandezza, calcolata appunto sulla base della retribuzione (annua) e delle ore effettive (annue), nella loro reale (e univoca) consistenza: in tale prospettiva, il calcolo eseguito nei termini proposti dall’appellante effettivamente elide una consistente quota di ore di ferie cui il lavoratore ha diritto.

D’altra parte, il far riferimento solo a una parte dell’esercizio escludendone alcuni mesi in quanto connotati dalla mancata erogazione del servizio a beneficio del committente varrebbe a rendere eterogenei gli elementi del calcolo - e dunque inattendibile lo stesso - finendo col far riferimento a una retribuzione e un numero di giorni teorici determinata su base annuale, con espunzione tuttavia di un periodo dell’anno (e le ferie ivi godute) sol perché di temporanea sospensione del servizio.

In tale prospettiva, la detta mancata prestazione del servizio in alcuni mesi dell’anno incide a ben vedere sulla successiva operazione di moltiplicazione - a fronte della conformazione dell’oggetto della prestazione data dalla stazione appaltante e della corrispondente offerta dal concorrente - impattando sul numero delle ore totali di esecuzione dello stesso, e conseguentemente sui costi totali o assoluti del servizio (per la misura della sua quantitativa prestazione) ma giammai sul costo orario medio, che tale rimane per come cristallizzato nella suddetta operazione di divisione.

Per questo, il calcolo proposto incentrato su un valore del costo medio inciso dal periodo di godimento delle ferie non può ritenersi corretto e idoneo a dimostrare i risparmi indicati dall’appallante.

Analoghi difetti sconta nella specie il successivo calcolo, incentrato sul risparmio di “costi di sostituzione”: se infatti può sì ipotizzarsi, in termini generali, in capo all’operatore economico un risparmio per ottimizzazioni nella migliore organizzazione dell’attività in caso di concentrazione del periodo di ferie, gli stessi non sono riconducibili sic et simpliciter a quanto indicato dall’interessata.

Vale premettere anzitutto che solo “virtualmente” e pro quota il maggior valore del costo medio effettivo rispetto a quello teorico corrisponde a spese “per sostituzione”, esprimendo invero nient’altro che il dato per cui vengono prestate dal lavoratore - a fronte della retribuzione percepita - meno ore di lavoro reali rispetto a quelle teoriche (cfr., in tema, Cons. Stato, V, 14 dicembre 2017, n. 5700).

In tale contesto, il calcolo eseguito sulla base delle ore effettive da assicurare alla stazione appaltante muovendo dal costo totale della manodopera a valori tabellari non consente di sottrarre tout court le spese per (presunta) sostituzione del lavoratore nei periodi di assenza, come se si trattasse di un risparmio effettivo e diretto: nel caso in cui, infatti, il lavoratore non utilizzi le giornate di ferie in periodo di attività dell’impresa, lo stesso avrà diritto egualmente alla loro retribuzione al termine del periodo di effettiva attività, cosicché graverà sull’impresa - nell’ambito del calcolo incentrato sulle “ore effettive” prestate in favore della stazione appaltante - un equivalente costo di ore aggiuntive (feriali), che potrà essere eventualmente diverso rispetto a quello per le ore di sostituzione risparmiate sol perché si tratta di ore feriali anziché operative, ma senza perciò determinare un risparmio secco nei termini invocati.

Non sono condivisibili, a tal fine, le suddette considerazioni, che da un lato trascurano l’effettivo impatto e il (distinto) significato economico proprio delle due operazioni suindicate (i.e., divisione per calcolo del costo medio; successivo prodotto rispetto alle ore effettivamente offerte), finendo per ritenere così sic et simpliciter ammissibile un incremento del divisore nella prima operazione, e dunque in diretto e immediato impatto sull’entità del costo medio (in assenza di evidenze concrete e sorvegliate in ordine ai costi di sostituzione) il periodo di fruizione delle ferie; dall’altro non forniscono elementi evidenziali utili a far ravvisare un effettivo risparmio sui costi di sostituzione nell’ambito del calcolo proposto muovendo appunto dal periodo di fruizione delle ferie dei lavoratori.

RISPETTO MINIMI SALARIALI - CONDIZIONE NECESSARIA MA NON SUFFICIENTE PER VALUTARE CONGRUA L'OFFERTA (110.4)

Ebbene, vero è che i valori delle tabelle ministeriali costituiscono “un mero parametro di valutazione della congruità dell’offerta”, tuttavia, per potersene discostare gli operatori economici devono rendere una giustificazione puntuale, concernente l’organizzazione della propria azienda o fornire altri elementi di prova a supporto della serietà e della congruità dell’offerta. Infatti, “l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte…non legittima in sé un giudizio di anomalia e occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica” (ex multis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 20 marzo 2023, n. 509; Cons. Stato,Sez. V, 6 febbraio 2017, n. 501; Tar Lazio, Roma, sez. III, 4 agosto 2016, n.9058; Cons. Stato, Sez. III, 3 maggio 2016, n. 1706).

Se è vero che le tabelle ministeriali recanti il costo della manodopera espongono dati non inderogabili, si deve altresì convenire che le medesime assolvono ad una funzione di parametro di riferimento dal quale è possibile discostarsi, in sede di verifica, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 28.11.2019, n. 13665; Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2540; id., 30 marzo 2017, n. 1465).

Nel caso di specie la società controinteressata non ha fornito la prova delle ragioni dello scostamento dal valore medio indicato nelle tabelle ministeriali, essendosi limitata sia ad invocare l’applicazione di “agevolazioni derivanti da sgravi fiscali o contributivi, le possibili detrazioni, l’effettivo espletamento del servizio da erogare e il reale impiego dei dipendenti oltre che delle economie da quest’ultima previste – e a questa vengono sommate le attività migliorative previste in offerta tecnica” .

In realtà, il rispetto dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali è condizione necessaria, ma di per sé non sufficiente per supportare la valutazione di congruità dell’offerta, essendo necessario che l’amministrazione proceda comunque a una verifica globale delle varie voci indicate dall’operatore economico, all’esito della quale l’offerta sia remunerativa o, comunque, sostenibile. In definitiva, “se è vero che sono consentiti motivati scostamenti dai valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (che, come affermato dalla consolidata giurisprudenza, non possono costituire parametri inderogabili dal cui mancato rispetto possa essere automaticamente desunta l’inattendibilità dell’offerta economica, non potendo essi, nella loro formulazione statistica, considerare l’effetto di tutti i fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, valore quest’ultimo per la cui determinazione tabellare si considerano le ore mediamente lavorate, che scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali le ore annue non lavorate, in parte predeterminabili in misura fissa, in altra parte suscettibili di variazione caso per caso: cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 28.1.2019, n. 690; Consiglio di Stato, VI, 20 ottobre 2020, n. 6336: id. 4 dicembre 2019, 8303), è però anche vero che le offerte che si discostino dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle ministeriali possono considerarsi anormalmente basse qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata” (Cons. Stato, V, 22.11.2022, n. 10272), spettando all’operatore economico comprovare in concreto le particolarità dell’organizzazione aziendale e/o le dinamiche del personale e/o le peculiari, programmate modalità di esecuzione dell’appalto comportanti lo scostamento da dette tabelle ovvero un minor costo complessivo della manodopera.

SORVEGLIANZA SANITARIA E CCNL APPLICABILE

Istanza per le indicazione del CCNL del settore sorveglianza antincendio comparativamente più rappresentativo.

VALUTAZIONE ANOMALIA - SOSPETTO DI ANOMALIA PER UNA SPECIFICA COMPONENTE NON INCIDE AUTOMATICAMENTE SULL’INTERA OFFERTA (97)

E’ noto che, per costante giurisprudenza, nel sub-procedimento di verifica della congruità dell'offerta, la valutazione dell'autorità amministrativa va effettuata considerando se le stime previsionali delle diverse voci siano attendibili e complessivamente credibili, fermo restando che un sospetto di anomalia per una specifica componente non incide necessariamente ed automaticamente sull'intera offerta, che deve essere comunque apprezzata nel suo insieme, con un giudizio globale e sintetico di competenza della stazione appaltante, non censurabile nel merito in sede giurisdizionale nell'ambito del sindacato di legittimità spettante al giudice amministrativo, a meno che non emerga una manifesta irragionevolezza o abnormità, ovvero un macroscopico travisamento dei fatti.