ACCORDO QUADRO E ANOMALIA: LA CONGRUITA' DELLA MANODOPERA DEVE ESSERE PARAMETRATA SULL'IMPORTO RIBASSATO, NON SUL MASSIMO TEORICO (110)

È affetto da manifesta illogicità e difetto istruttorio il provvedimento di esclusione per anomalia dell'offerta che, nell'ambito di un accordo quadro, calcoli l'incidenza del costo della manodopera rapportandola al tetto massimo di spesa stimato anziché all'importo effettivo a base di gara decurtato del ribasso offerto. Tale operazione, introducendo grandezze non immediatamente confrontabili, frustra la funzione di trasparenza dei costi e si traduce in una motivazione apparente.

Dal testo della sentenza:

“L’idea, posta dalla stazione appaltante a fondamento degli atti gravati, che l’operatore economico avrebbe dovuto, da un lato, offrire un ribasso rispetto all’importo a base di gara, ma allo stesso tempo avrebbe dovuto indicare un costo della manodopera idoneo a coprire un quantitativo di prestazioni pari a quello su cui la parte resistente ha determinato l’importo a base di gara maggiorato della percentuale del ribasso offerto, non trova quindi alcun espresso riscontro nella lex specialis ed è, anzi, controintuitiva. (...) Quella esigenza di immediata evidenza del costo della manodopera a cui è funzionale l’onere di separata indicazione finirebbe per essere irrimediabilmente frustrata, perché ci si troverebbe sistematicamente dinanzi a due importi (quello offerto e quello separatamente indicato per quest’ultimo) calcolati su quantitativi diversi, e dunque non immediatamente confrontabili”.

Inoltre, viene richiamato il principio per cui: “il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell'offerta non può estendersi oltre l'apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza [...] (ex plur., Cons. Stato, sez. V, 14.4.2023, n. 3811)”, limite qui ampiamente superato dalla palese illogicità del calcolo.

SINDACATO SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA SOLO IN CASO DI MACROSCOPICA ILLOGICITA' E SUFFICIENZA DELLA MOTIVAZIONE MEDIANTE PUNTEGGIO NUMERICO (108)

Il punteggio numerico attribuito ai singoli elementi di valutazione dell'offerta tecnica è idoneo a configurare una sufficiente motivazione ogniqualvolta la disciplina di gara sia chiara, analitica e articolata, tale da delimitare il giudizio della Commissione entro parametri predefiniti.

"A mente della lex specialis, tale punteggio, anche alla luce della specificità descrittiva del punteggio di valutazione, assolve pienamente all’onere motivazionale al quale collegare il giudizio espresso dalla Commissione valutatrice.

[...]

Come ha condivisibilmente chiarito la giurisprudenza, “sono in generale inammissibili le doglianze che si focalizzano sulla comparazione delle offerte concorrenti sulla base di aspetti altamente specifici della fornitura, giungendo a contestare l'attribuzione, da parte della Commissione, di un determinato punteggio e, da ultimo, a riformulare i voti espressi dalla Commissione con altri, ritenuti dalla ricorrente più confacenti alla qualità della propria offerta tecnica, invocando l'esercizio da parte del giudice adito di un indebito sindacato sostitutorio” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 25.03.2021, n. 2516; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 27 gennaio 2023, n. 1515; TAR Sardegna, Sez. I, Sent., 23/02/2026, n. 428).

[...]

Secondo costante giurisprudenza, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità, con la conseguenza che solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (in termini, tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Sez. III, 29 ottobre 2020, n. 6618; Sez. V, Sent., 21/10/2025, n. 8167)."

"MINIMI SALARIALI" E "COSTO ORARIO MEDIO DEL LAVORO": SOLO LA VIOLAZIONE DEI PRIMI COMPORTA L'ESCLUSIONE DELL'OFFERTA (110)

"[...] occorre ribadire la distinzione, ampiamente approfondita dalla giurisprudenza amministrativa, tra il concetto di « minimi salariali » (c.d. trattamento retributivo minimo) e quello di « costo orario medio del lavoro », dato che soltanto per il primo, in caso di sua violazione, vale la sanzione dell'esclusione dell'offerta stabilita dall'art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, in quanto l'offerta che non rispetti i suddetti minimi salariali è considerata ex lege anormalmente bassa. Il trattamento retributivo minimo ha quindi carattere "originario", in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di "costo medio orario del lavoro" è il frutto dell'attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall'analisi e dall'aggregazione di dati molteplici e inerenti a svariati istituti contrattuali. Per questa ragione, l’operatore economico, soltanto con riferimento al costo medio della manodopera indicato nelle tabelle ministeriali, che non assume valore di parametro assoluto e inderogabile, può evidenziare una particolare organizzazione imprenditoriale idonea a dimostrare la sostenibilità degli scostamenti. Non può, pertanto, desumersi dal mero disallineamento tra costo della manodopera indicato nell'offerta e costo medio del lavoro rappresentato nelle tabelle ministeriali, la violazione dei minimi salariali.

[...] nel caso in esame, il rinnovo contrattuale è intervenuto soltanto dopo il controllo di anomalia dell’offerta sull’operatore primo classificato (e poi escluso) e la chiusura del sub procedimento ad essa relativo, con la conseguenza che l’Amministrazione non ha potuto considerare gli incrementi nel costo del personale determinati dal rinnovo del giugno del 2025 che, in quella fase, erano ancora futuri e meramente ipotetici. In questo quadro, deve essere richiamato l’orientamento al quale è già pervenuta la giurisprudenza amministrativa in base al quale “[…] la sopravvenuta stipula del nuovo CCNL di settore non impone la rinnovazione della gara e, dunque, non determina l'illegittimità dell'aggiudicazione. In ogni caso, i nuovi livelli retributivi sono applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, atteso che l'art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, ove la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice, tra le quali 'la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti', nel cui ambito vi rientrano i contratti collettivi nazionali di lavoro, in ragione della loro inderogabilità e per la natura che rivestono” (v. T.A.R. Napoli, sentenza n. 3735/2024). Si tratta di un principio che può essere applicato anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti, atteso che l’art. 120 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina negli stessi termini l’eventuale modifica dei contratti nel corso della loro efficacia."

ESCLUSIONE ILLEGITTIMA PER ASSERITA OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA EFFETTIVAMENTE CARICATI (1)

L'esclusione di un operatore economico per presunta mancanza di elementi essenziali dell'offerta (nella specie, costi della manodopera e oneri di sicurezza) è illegittima qualora l'istruttoria processuale dimostri che tali elementi erano presenti in un file allegato alla busta telematica, regolarmente firmato e trasmesso. In virtù del principio del risultato e del dovere di collaborazione, la Stazione Appaltante è tenuta a verificare l'intero contenuto della documentazione trasmessa, non potendo fondare l'esclusione su una pretesa incompletezza smentita dai fatti.

"...risulta smentita in fatto la ricostruzione secondo cui la parte ricorrente non avrebbe indicato i costi della manodopera... l’Amministrazione non ha neppure verificato il contenuto dell’allegato 12, limitandosi a ritenere l’offerta 'incompleta' allorchè, invece, il dato richiesto deve ritenersi validamente trasmesso a mezzo allegato."

SE LA LEX SPECIALIS NON IMPONE UN MONTE ORE MINIMO A PENA DI ESCLUSIONE, L'ENTE NON PUO' ESCLUDERE AUTOMATICAMENTE UN CONCORRENTE CHE OFFRE MENO ORE (110)

La mancata corrispondenza del monte ore offerto rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante o impiegato dal gestore uscente non costituisce, di per sé, una causa di esclusione per difformità dall'oggetto dell'appalto, rientrando nella libertà dell'operatore economico organizzare il servizio secondo criteri di efficienza imprenditoriale. Tale scostamento rileva esclusivamente in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta; tuttavia, è illegittimo il giudizio di congruità espresso dall'Amministrazione qualora quest'ultima ometta di motivare specificamente sulle ragioni che rendono attendibile un'offerta basata su un monte ore significativamente inferiore a quello precedentemente indicato dalla stessa Amministrazione come necessario per la corretta esecuzione delle prestazioni.

"l’imposizione agli operatori economici di un minimo di ore di lavoro del personale impiegato si porrebbe in potenziale contrasto con la libertà di iniziativa economica... oltre che con l’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023"; "l’Amministrazione dovrà nuovamente effettuare la verifica di anomalia soffermandosi, con adeguata motivazione, idonea a superare le precedenti indicazioni fornite agli altri operatori in sede di gara, sulla congruità del monte ore lavoro previsto rispetto alle prestazioni richieste".

APPALTO INTEGRATO: E' LEGITTIMO IL RIBASSO DEL 100% SULLA QUOTA RIBASSABILE DEI SERVIZI TECNICI (41)

Nelle gare di appalto integrato, l'offerta di un ribasso del 100% sulla componente variabile dei servizi tecnici professionali non comporta l'esclusione dell'operatore economico qualora la lex specialis e la normativa vigente prevedano una quota fissa non assoggettabile a ribasso a garanzia della dignità della prestazione. L'interpretazione delle clausole del disciplinare che inibiscono ribassi assoluti deve essere condotta secondo criteri sistematici, riferendo tale limite all'offerta complessiva e non alle singole voci di prezzo, specie se riferite a quote parziali del compenso. "L’assunto del ricorrente, per cui il ribasso pari al 100% sarebbe in contrasto con il divieto di gratuità delle prestazioni di natura intellettuale, è smentito dalla evidente circostanza che il profilo afferente alla progettazione ha già una parte fissa (65%), sicché la controinteressata ha, di fatto, proposto un ribasso non dell’intero compenso, ma del 100% della quota del 35%, in conformità a quanto previsto espressamente dagli atti di gara" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18/02/2026, n. 1286).

RIBASSO SUI COSTI DELLA MANODOPERA: NON DETERMINA L'INAMMISSIBILITA' DELL'OFFERTA MA COMPORTA L'OBBLIGO AUTOMATICO DI VERIFICA DELL'ANOMALIA (41)

Il ribasso operato sui costi della manodopera non determina l’inammissibilità dell’offerta, ma attiva in capo alla stazione appaltante l’obbligo automatico di procedere alla verifica di anomalia ai sensi dell’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023, essendo tale valutazione l’unica via per bilanciare la libertà di impresa con la tutela rafforzata dei lavoratori.

“L'art. 41, comma 14, D.Lgs. n. 36 del 2023 [...] impone alla stazione appaltante [...] di sottoporre automaticamente - escludendo qualsivoglia valutazione di tipo discrezionale da parte dell'Amministrazione - a verifica di anomalia, ai sensi dell'art. 110 D.Lgs. n. 36 del 2023, l'offerta economica di un concorrente che abbia individuato, a titolo di costo della manodopera, un importo inferiore rispetto a quello indicato nell'importo a base di gara (C.d.S., nn. 3418/2025, 9255/2024).”

AMMISSIBILITA' DELLE VARIANTI MIGLIORATIVE NELL'OFFERTA TECNICA (108)

Negli appalti da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la distinzione tra migliorie e varianti non preclude l'ammissibilità di queste ultime, le quali costituiscono il fondamento per l'attribuzione di punteggi premiali, a condizione che non incidano sulla tipologia, sulla struttura e sulla funzione essenziale dell'appalto, integrando un mutamento dell'oggetto del contratto (aliud pro alio).

"nelle procedure di affidamento dei contratti con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa... sono sempre ammesse le modifiche al progetto posto a base della gara, queste costituendo il fondamento per l'attribuzione di punteggi premiali, purché non sfocino in varianti incidenti sulla « tipologia », sulla « struttura » e sulla « funzione » dell'appalto, ossia, in altri termini, sulle caratteristiche essenziali dell'opera" (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 2418/2025).

OMESSO INSERIMENTO DI CRITERI PREMIALI PER LA PARITA' DI GENERE: VIZIO CHE LEGITTIMA L'ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL'INTERA GARA (108.7)

L'inserimento delle clausole premiali per la promozione della parità di genere costituisce un obbligo normativo cogente, la cui inosservanza legittima l'esercizio del potere discrezionale di ritiro in autotutela dell'intera procedura di evidenza pubblica, a prescindere dall'esito immodificato della prima posizione in graduatoria. Tale determinazione non richiede l'instaurazione del contraddittorio procedimentale nei confronti dei concorrenti quando la procedura non sia sfociata in un'aggiudicazione definitiva.

"Giova premettere che l’Amministrazione che si determini all'annullamento, in sede di autotutela, di una gara d'appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241 [...] l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale [...] solamente l'aggiudicazione definitiva attribuisce, in modo stabile, il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un affidamento in capo all'aggiudicatario (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5689; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 8273 del 2023)."

"L’annullamento della procedura si è fondato su rilievi relativi alla corretta valorizzazione di criteri premiali [...] l’art.108 comma 7 del D.lgs. 36/23 il quale prevede un obbligo di inserire nella lex specialis le clausole premiali per la promozione della parità di genere [...] la parità di genere non è una clausola opzionale, ma un criterio legale cogente."

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE - SI SCONTRA COL LIMITE DEL ALIUD PRO ALIO (79)

In punto di diritto, possono trarsi argomenti dalla giurisprudenza amministrativa in materia di equivalenza funzionale che, come noto, è finalizzata ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo tra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte avente un oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e, tuttavia, formalmente privo della specifica prescritta (Consiglio di Stato, sez. V, n.5706/2025). Sul punto si è affermato che il principio di equivalenza permea l'interadisciplina dell'evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà di iniziativa economica e, dall'altro, al principio euro - unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.

Tuttavia, il principio di equivalenza trova il limite dell’aliud pro alio; il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto non può offrire un bene difforme rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurando una siffatta ipotesi, per l’appunto, un aliud pro alio non rimediabile (Cons. Stato, sez. V, n. 5258/2019; sez. III, n.7558/2022; sez. IV, n. 2418/2025).

Detti principi sono applicabili nella fattispecie in esame solo al fine di delineare l'ambito di valutazione della stazione appaltante e, soprattutto, i confini dell'accertamento discrezionale dell'offerta tecnica, fornendo supporto argomentativo per respingere i rilievi prospettati nel gravame, posto che l’offerta presentata dalla ricorrente (con specifico riferimento ai progetti “Mosaic”, “Saffo” e “Dataset Cleopatra” riferiti al criterio 2.2.) si qualifica sotto un profilo diverso (aliud pro alio) rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis, con conseguente legittimità della valutazione fornita dalla stazione appaltante.

RATING DI LEGALITÀ: PUO' ESSERE OGGETTO DI AVVALIMENTO PREMIALE (104)

In materia di appalti pubblici, l’avvalimento premiale è un istituto di matrice europea finalizzato a garantire il principio di concorrenzialità, consentendo all'operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta tramite risorse messe a disposizione da ausiliari; esso è applicabile anche al rating di legalità, il quale non costituisce un requisito di ordine generale ma un attributo oggettivo del complesso aziendale. È inoltre legittimo il soccorso istruttorio volto a sollecitare chiarimenti su contenuti dell'offerta tecnica al fine di ricercare l'effettiva volontà dell'impresa e superare meri errori materiali, senza che ciò costituisca una modifica dell'offerta stessa.

"L’avvalimento premiale assolve ad una sua propria funzione pro-concorrenziale... ravvisabile nella possibilità per l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta" (cfr. Cons. Stato, n. 5345/2025).

"L’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 ammette il ricorso all’avvalimento (anche premiale)... al di fuori dell’ambito dei requisiti generali... tra i quali non rientra il possesso del rating di legalità".

FATTURATO SPECIFICO, PARITÀ DI GENERE E LIMITI AL SINDACATO SULL'ANOMALIA (100.11)

Il Giudice d’appello ha evidenziato che: “a seconda che si tratti di avvalimento di c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico e operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificatamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5485; Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120), atteso che solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 2023, n. 3300).

Il Collegio non ignora che il citato art. 100, comma 11, del D.lgs. n. 36/2023 attribuisce espressamente al requisito in questione la qualifica di “requisito di capacità tecnica e professionale”, tuttavia tale rilievo va coordinato con l’ineludibile considerazione che il requisito del fatturato è ancorato a servizi già espletati dal terzo che, per dir così, presta la sua esperienza all’impresa ausiliata, ma non offre specifiche professionalità o mezzi tecnici da impiegare in futuro nell’esecuzione del contratto.

Va rammentato l’orientamento giurisprudenziale che stabilisce la generale regola interpretativa della legge di gara, secondo il quale “l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara” (Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2024 n. 1510).

Pertanto ove, come nella fattispecie, il bando di gara imponga il possesso del requisito del fatturato specifico relativo a precedenti servizi analoghi all’oggetto dell’appalto, per un verso le precedenti esperienze utili alla dimostrazione del requisito della capacità tecnico-professionale vanno valutate secondo un criterio di analogia o inerenza mentre non è richiesta l’identità con le prestazioni oggetto dell’appalto in gara (Consiglio di Stato, sez. V, 22 aprile 2025 n. 3458), per altro verso, sarebbe illogico e sproporzionato, richiedere, in ossequio alla disciplina dell’avvalimento “operativo”, la precisa indicazione delle risorse concrete che, come detto, non sono da mettere a disposizione ma sono state già usate, mentre ciò che viene effettivamente messo a disposizione dell’impresa ausiliata è la complessiva esperienza (già svolta) dalla impresa ausiliaria.

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L'omesso inserimento nel bando di gara del criterio premiale volto a promuovere la parità di genere, sebbene in contrasto con il carattere imperativo dell'art. 108, comma 7, D.Lgs. 36/2023, non vizia l'aggiudicazione qualora risulti che tutti i concorrenti fossero già in possesso della relativa certificazione, rendendo l'omissione della stazione appaltante "innocua" ai fini della graduatoria.

LE ATTESTAZIONI DI ESECUZIONE FANNO PIENA PROVA SINO A QUERELA DI FALSO (100.11)

Non ci sono ragioni nella fattispecie per discostarsi dalla pacifica giurisprudenza che evidenzia come la certificazione “- ove esistente e formalmente corretta - è dunque vincolante per l'amministrazione, che nel corso delle verifiche di sua competenza circa la sussistenza o meno dei presupposti di partecipazione alla gara dei singoli operatori economici non può sindacarne la correttezza o veridicità, se del caso per discostarsene. In quanto equiparabile ad un atto pubblico facente fede fino a querela di falso, delle attestazioni ivi riportate, la correttezza e/o veridicità della certificazione su cui si controverte non può essere dedotta - in via principale o anche solo incidentale - innanzi al giudice amministrativo, bensì solamente avanti a quello civile con la formale proposizione di una querela di falso ex art. 221 cod. proc. civ., secondo quanto previsto dall'art. 77 c.p.c.” (CGARS, 27 aprile 2023, n. 314).

E' LEGITTIMA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE CHE NON FORNISCE GIUSTIFICAZIONI ADEGUATE SULLA CONGRUITA' DEGLI ONERI PER LA SICUREZZA (108.9)

In tema di appalti pubblici, il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica e i parametri desumibili dal Protocollo ITACA, se non espressamente richiamati dalla lex specialis, costituiscono meri criteri orientativi e non automatismi vincolanti per la Stazione Appaltante. È legittima l'esclusione dell'operatore economico che non fornisca giustificazioni analitiche e quantitativamente adeguate circa la congruità degli oneri per la sicurezza, restando preclusa la possibilità di una loro rimodulazione postuma in sede giurisdizionale, anche a parità di importo complessivo.

"I parametri desumibili dal Protocollo ITACA non risultano recepiti dalla lex specialis quale criterio vincolante di congruità, ma sono stati richiamati in sede provvedimentale come mero riferimento orientativo, funzionale a corroborare ulteriori profili di anomalia [...] non è quindi consentita alcuna rimodulazione postuma delle singole voci di costo, tanto più con riferimento agli oneri di sicurezza aziendale, che costituiscono elementi costitutivi autonomi e immodificabili dell'offerta (Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2025, n. 6641)".

CALCOLO DELLE QUOTE OCCUPAZIONALI, ACCREDITAMENTO PER CERTIFICAZIONE PARITÀ DI GENERE E GIUSTIFICAZIONE DEGLI SGRAVI PER DISABILI (102.2)

L’art. 102, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023 prevede in effetti una “verifica di attendibilità” degli impegni assunti dall’aggiudicatario con riferimento alle “pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”;

Per quanto riguarda le quote giovanili e femminili (da garantire nel caso di specie in misura pari al 30% delle nuove eventuali assunzioni) il calcolo deve tuttavia essere effettuato sulle “unità di personale” da assumere e non sul “monte orario” da aggiungere;

Ciò è in qualche misura ricavabile da una attenta lettura del disciplinare di gara, il quale prevede proprio che: “le misure orientate a garantire le pari opportunità generazionali, di genere … devono intendersi da applicare alla sola quota di personale eventualmente assunta nel corso del contratto”, laddove per “quota di personale” ci si deve inequivocabilmente riferire ai lavoratori (intesi come persone fisiche) da ingaggiare in conseguenza delle nuove commesse derivanti dalla aggiudicazione della convenzione quadro e non alla quantità oraria (che poi andrebbe tradotta in unità di personale mediante criteri di calcolo tutt’altro che chiari ed obiettivi) da sommare per effetto dei nuovi ed ulteriori servizi;

Si veda in tal senso anche l’Interpello n. 17/2015 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in cui si affermava che: “la determinazione del 30% dei soggetti svantaggiati vada effettuata per “teste” e non in base alle ore effettivamente svolte dai lavoratori stessi”.

***

Sussiste, come correttamente evidenziato dal giudice di primo grado, un doppio livello di accreditamento costituito in estrema sintesi da:

a) un accreditamento di carattere più generale (ISO 17021) che racchiude requisiti di base (la “cornice generale”) che debbono comunque essere posseduti dagli organismi di certificazione della conformità e che riguardano, in buona sostanza, il grado di trasparenza, competenza e imparzialità attraverso cui tali organismi debbono operare;

b) un accreditamento più specifico che può variamente riguardare la gestione ambientale, la sicurezza sui luoghi di lavoro, la gestione energetica o, come nel caso di specie, le pari opportunità (UNI PdR 125) ossia ambiti di accreditamento relativi a specifici settori o sistemi di gestione. Nel caso di specie, la ricorrente ha ottenuto la certificazione di qualità da un organismo di certificazione (QS) che è dotato del primo livello di accreditamento (requisiti di base ISO 17021) ma non anche del secondo livello più specifico riguardante, in particolare, l’ambito di accreditamento in tema di parità di genere (UNI PdR 125).

OMESSO RICHIAMO ESPLICITO DEI CAM NELLA LEX SPECIALIS: L'APPLICAZIONE SOSTANZIALE DEGLI STESSI "SALVA" LA LEGITTIMITA' DELLA GARA (57)

"[...] va ricordato che, per costante giurisprudenza (da ultimo, Cons. Stato, V, 31 dicembre 2024, n. 10542), la valutazione di anomalia della stazione appaltante costituisce espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere un’autonoma verifica circa la sussistenza o meno dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva valutazione dell’amministrazione (ex pluribus, Cons. Stato, V, 29 aprile 2024, n. 3854).

Il sindacato del giudice amministrativo sulla verifica di anomalia dell'offerta, dunque, è limitato a profili di manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti, trattandosi di espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante. Il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione, limitandosi a un controllo estrinseco sulla correttezza del procedimento e della motivazione."

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"L’omesso richiamo esplicito ai CAM nella lex specialis non comporta necessariamente l’illegittimità della legge di gara, a meno che non emerga un’inadempienza sostanziale in relazione agli obiettivi di sostenibilità ambientale previsti dalla normativa. Infatti, la documentazione di gara, letta nel suo complesso, può essere idonea a garantire che l’affidamento rispetti i principi di sostenibilità, anche in assenza di un esplicito richiamo ai CAM."

(Cita giurisprudenza: Cons. Stato, V, n. 3411 del 2025).

DIFFORMITÀ TRA BROCHURE COMMERCIALI E OFFERTA TECNICA: NON INFICIA LA LEGITTIMITA' DELL'AGGIUDICAZIONE (108)

La difformità tra le caratteristiche tecniche di un prodotto riportate nelle brochure commerciali o sul sito internet del produttore e quelle dichiarate nell'offerta tecnica non è idonea, di per sé, a inficiare la legittimità dell'aggiudicazione. Le schede commerciali hanno finalità informativa per prodotti standard, mentre l'offerta tecnica può contenere migliorie o personalizzazioni vincolanti.

"Laddove una determinata specifica tecnica sia imposta quale elemento essenziale dell’offerta, la proposta formulata deve contenere, a pena di esclusione, un impegno in tal senso, ma la verifica del rispetto di tale impegno non appartiene ontologicamente alla procedura di gara, potendo essere demandata ad un momento successivo all’aggiudicazione e, cioè, anche alla fase di esecuzione del contratto" (Cita: Consiglio di Stato, V, 4 marzo 2025, n. 1857).

ESCLUSIONE POSTUMA E CRISTALLIZZAZIONE DELLA GRADUATORIA: LIMITI ALLA RIPARAMETRAZIONE DEI PUNTEGGI (108.12)

"In presenza di una esclusione postuma da gara ormai conclusa, l’espresso divieto legislativo formulato per il ricalcolo della media debba valere anche, data la eadem ratio, per la suddetta riparametrazione [dei punteggi delle offerte economiche]. [...] Non è ammissibile che, contravvenendosi al principio della cristallizzazione della graduatoria, si sia avvertita l’(inutile) esigenza di 'ripescare' la posizione di un concorrente oramai fuori dalla graduatoria (in quanto terzo), per riesaminarla, escluderlo dalla gara, e rovesciare indi completamente gli esiti della gara stessa, minandone la stabilità al cui rispetto è presidiato il principio in commento."

COSTI DELLA MANODOPERA: INCLUSIONE NELLA BASE D'ASTA E RIBASSO (41.14)

"Una interpretazione complessiva degli artt. 41, comma 14, 108 e 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 induce a ritenere che i costi della manodopera debbano essere inclusi nell’importo posto a base d’asta, oggetto del complessivo ribasso offerto dall’operatore economico. [...] L’obbligo della Stazione appaltante di indicare separatamente i costi della manodopera convive con l’indicazione di un importo ribassabile che include anche tali costi".

FORNITURE CON SERVIZI ACCESSORI DI ASSISTENZA: OBBLIGATORIA L'INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA (108.9)

L’esistenza di prestazioni eccedenti la mera consegna (quali istruzioni d'uso, assistenza infermieristica e call center) comporta la piena applicabilità alla commessa della causa di esclusione ex lege di cui all’art. 108, c. 9, d.lgs. n. 36/2023, atteso che tali attività non permettono di qualificare l'appalto come "fornitura senza posa in opera". Non sussiste, inoltre, legittimo affidamento o errore scusabile derivante dalla mancanza di campi specifici nella modulistica di gara qualora gli altri concorrenti abbiano correttamente indicato i costi della manodopera, dimostrando l'assenza di un impedimento oggettivo alla formulazione corretta dell'offerta.

SERVIZI INTELLETTUALI E LEX SPECIALIS FUORVIANTE: ILLEGITTIMA L’ESCLUSIONE PER MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA (108.9)

"Acclarata la natura intellettuale delle prestazioni, deve conseguentemente escludersi, ex art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023, la necessità di indicazione separata dei costi e degli oneri più volte richiamati [...] atteso che il servizio presenta comunque natura intellettuale nei casi in cui eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse".

(Sentenza citata nel testo: Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2020, n. 4688)

AVVALIMENTO PREMIALE NELL'ACCORDO QUADRO: DETERMINATEZZA DELL'OGGETTO E COSTI MANODOPERA (110)

"L’accordo quadro costituisce un modello contrattuale caratterizzato intrinsecamente dall’incertezza in ordine al quantum e al quando delle prestazioni (...). In tale contesto, la clausola contenuta nei contratti di avvalimento – ove si prevede un compenso fisso per la messa a disposizione del requisito oltre al rimborso dei costi delle risorse eventualmente impiegate da disciplinarsi in accordi successivi – non rende l’oggetto indeterminato, essendo funzionale alla struttura flessibile dell’accordo quadro. Pretendere una quantificazione rigida ed ex ante dei costi della manodopera in sede di gara, a fronte di prestazioni la cui esecuzione è, per definizione, eventuale e futura, risulterebbe in contrasto con la natura stessa dell’appalto quadro".

(Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169; 30 dicembre 2025, n. 10436)

INTERPRETAZIONE LETTERALE DEL TESTO DELLA LEX SPECIALIS: VA RISPETTATA E IL CAPITOLATO SPECIALE PUO' INTEGRARLA MA NON MODIFICARLA

In presenza di una discrasia tra le previsioni del disciplinare di gara e i relativi allegati, deve essere privilegiata l’interpretazione letterale del disciplinare, che riveste una posizione sovraordinata nel sistema di gerarchia degli atti della procedura. Qualora il disciplinare preveda l'attribuzione di punteggio premiante per veicoli con motorizzazione Euro 6 o alimentazioni alternative (GPL, metano, elettrico), in conformità ai Criteri Ambientali Minimi (CAM), è illegittimo l'operato della Commissione che neghi il punteggio a un mezzo conforme solo perché non rispondente alla più restrittiva descrizione contenuta nell'allegato tecnico.

"Costituisce vero e proprio ius receptum giurisprudenziale quello per cui nelle gare d'appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata... l'interpretazione letterale del testo della lex specialis" e "le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime" (Cfr. Delibera Anac n. 514/2025). Inoltre, l'omessa valutazione di mezzi conformi perché superiori al numero minimo richiesto risulta "manifestamente illogica, irrazionale, irragionevole e basata su un palese travisamento dei fatti".

I COSTI POSSONO ESSERE DISTRIBUTI DALL'OPERATORE LIBERMENTE PURCHE' L'OFFERTA NON SUPERI LA BASE D'ASTA (41.14 - 108.9)

In tema di appalti di servizi, è legittima l'offerta economica che presenti una percentuale unica di ribasso sull'importo a base di gara (comprensivo della manodopera), pur manifestando un rialzo interno su specifiche voci di costo rispetto alle stime della stazione appaltante, a condizione che l'importo totale offerto resti inferiore al valore complessivo a base d'asta.

"Deve ritenersi conforme alla disciplina codicistica e alle previsioni della lex specialis di gara l'offerta economica che rechi una percentuale unica di ribasso sull'importo a base di gara, comprensivo dei costi della manodopera, anche quando, nella ripartizione interna dei costi del servizio, l'importo delle voci diverse dalla manodopera risulti superiore a quello stimato dalla Stazione appaltante". Tale approccio valorizza "l'efficienza organizzativa dell'operatore economico quale elemento giustificativo del ribasso complessivo" (cfr. Delibera ANAC n. 508/2023; Cons. Stato, Sez. V, n. 5712/2025).

LEGITTIMAZIONE AL RICORSO, MANCATA PARTECIPAZIONE E CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI (108.3)

La legittimazione al ricorso avverso gli atti di gara deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione; ne deriva che chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita. Chi non abbia partecipato alla gara è eccezionalmente ammesso alla impugnazione dei relativi atti nei casi individuati dalla giurisprudenza, fra i quali quello delle c.d. "clausole immediatamente escludenti".

(Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che la clausola relativa al criterio di aggiudicazione non avesse natura escludente, dichiarando il difetto di legittimazione della ricorrente non partecipante: "tale clausola non ha evidentemente natura escludente, sicché la ricorrente, non avendo partecipato alla gara, non può ritenersi legittimata alla sua impugnazione" - Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4).

FILE DELL'OFFERTA TECNICA ILLEGGIBILI E CARENZE PROGETTUALI: L'AGGIUDICAZIONE E' ILLEGITTIMA IN QUANTO INDETERMINATA (108)

È illegittima l'aggiudicazione disposta in favore di un concorrente che abbia omesso di includere nel piano logistico sedi di esecuzione del servizio espressamente previste dal capitolato prestazionale come standard minimi inderogabili, rendendo l'offerta incompleta. Parimenti, determina l'inammissibilità dell'offerta la produzione di file digitali ab origine illeggibili afferenti a elementi essenziali dell'offerta tecnica (nella specie, il curriculum vitae del direttore del servizio), in quanto l'impossibilità di lettura impedisce la verifica dei requisiti di capacità tecnica e professionale, dovendosi considerare la documentazione come non presentata (tamquam non esset).

"Sotto un secondo profilo, l’assenza del curriculum vitae del lavoratore e la conseguente impossibilità di valutarne competenze e professionalità privano l’offerta di un elemento essenziale, rendendola anche sotto questo profilo inammissibile."

RILEVANZA TEMPORALE DEGLI ILLECITI PROFESSIONALI GRAVI E OMISSIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA PER MODULISTICA CARENTE (98.3.C)

“Come noto, l’articolo 95, comma 1 del Codice annovera, tra le “cause di esclusione non automatica”, la commissione di un illecito professionale grave, le cui fattispecie sono indicate all’articolo 98. Tra le fattispecie configuranti un illecito professionale grave rientra la “condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale” (art. 98 comma 3 lett. c). Il d.lgs. 36/2023 – a differenza del precedente Codice, d.lgs. 50/2016 – individua in modo chiaro il lasso temporale nell’ambito del quale siffatte situazioni assumono rilevanza ai fini della partecipazione alla gara del concorrente e, pertanto, la stazione appaltante è tenuta a valutarle onde accertare la sussistenza o meno di un grave illecito professionale. Siffatta individuazione si pone in linea con l’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale stabilisce che gli Stati membri sono chiamati a determinare “il periodo massimo di esclusione”, precisando che “se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4” (paragrafo, quest’ultimo, che – alla lett. c – contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali). Nel caso di specie la ricorrente ha del tutto obliterato i limiti temporali massimi stabiliti dal vigente Codice, oltre i quali non possono trovare più applicazione le cause di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura di affidamento di contratti pubblici. In particolare, viene in rilievo quanto disposto dell’art. 96, comma 10, lett. c), n. 3) del Codice, che, con riferimento agli illeciti professionali derivanti da condotte inadempienti di cui art. 98 comma 3 lett. c (cui si ascrive la risoluzione contrattuale disposta dalla ASP -OMISSIS-), stabilisce che il triennio di rilevanza della causa di esclusione inizia a decorrere dalla data di “commissione del fatto” rappresentata nel caso di specie dalla data di adozione del provvedimento di risoluzione contrattuale. [...] (cfr., su fattispecie analoghe, TAR Sicilia Catania, II, 06.05.2024, n. 1679; TAR Lazio, IV, 22.10.2024, n. 18286).”.

CRONOPROGRAMMA CON RIBASSO TEMPORALE NELL'OFFERTA TECNICA: VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI SEGRETEZZA E TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE (10)

"L’allegazione del cronoprogramma si appalesa necessaria al fine di illustrare sotto il profilo temporale (tale dovendo necessariamente essere il contenuto di un 'cronoprogramma') le modalità di svolgimento delle lavorazioni... Trattasi di documento che costituisce un elemento essenziale dell'offerta - la cui carenza non è emendabile mediante il potere di soccorso istruttorio... ove il cronoprogramma sia stato previsto non solo formalmente ma, soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dell'offerta (come avvenuto nel caso di specie) dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dell'esclusione dell’impresa concorrente inadempiente".

Inoltre, "La condotta posta in essere [dall'operatore che] ha inserito all’interno della sua busta tecnica un documento... in cui ha dichiarato che 'l'offerta temporale proposta... rappresenta il massimo ribasso consentito'... [concretizza] una ipotesi di commistione tra le due offerte con conseguente violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica".

MANCATA SEPARATA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA: ESCLUSIONE AUTOMATICA E DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (108.9)

"Sul tema della separata indicazione dei costi della manodopera [...] a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara; b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta); c) l’esclusione dalla gara va disposta anche in assenza di specificazione, ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della legge di gara [...]; d) in questa specifica direzione, i costi della sicurezza e della manodopera non possono essere neppure ricostruiti in via postuma, sempre in sede di verifica di congruità, attraverso la eventuale dimostrazione che un tale dato fosse comunque compreso nell’offerta economica, ancorché non espressamente indicato [...]. Tali costi debbono, in altre parole, essere espressamente 'indicati' e giammai soltanto 'considerati' o comunque contemplati". (Cfr. sent. cit., riprendendo Cons. Stato, III, 22.11.2024, n. 9419).

INAMMISSIBILITÀ DELLA RETTIFICA POSTUMA DEGLI ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI (101.3)

È illegittima l'ammissione alla rettifica dell'importo relativo agli oneri aziendali della sicurezza in sede di giustificazioni sull'anomalia, qualora l'operatore economico abbia indicato originariamente una somma identica agli oneri della sicurezza non ribassabili e pretenda successivamente di ridurla drasticamente (nel caso di specie, riducendola di oltre il 90%), adducendo un mero errore di digitazione. Tale operazione viola il principio di immodificabilità dell'offerta, in quanto "la correzione dell'errore materiale deve consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa e quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena l'inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell'offerta" (Cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2025, n. 4583).

Inoltre, "si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell'offerta economica [...], con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi".

EQUIVALENZA DELLE TUTELE DEL CCNL: LA VALUTAZIONE E' GLOBALE. LIEVI SCOSTAMENTI NON INFICIANO LA CONGRUITA' COMPLESSIVA (11)

La valutazione di equivalenza affidata alla Stazione appaltante si concreta in un «giudizio complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico, in maniera da valorizzare nell'insieme le singole voci di cui si compone il CCNL indicato in sede di presentazione dell’offerta al fine di verificare se, al di là di singoli, episodici, scostamenti, sia comunque complessivamente in grado di garantire un livello di tutela equivalente - anche, eventualmente, all’esito di compensazioni tra singole divergenti componenti- a quello offerto dal CCNL indicato negli atti di gara» (Cons. Stato, Sez. III, 02/12/2025, n. 9484).

Va d’altronde considerato che la stessa Circolare dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro del 28/07/2020 n. 2 (doc. 16, cui fa rinvio la Delibera ANAC del 14/01/2025 n. 14 sub doc. 17) ammette ma non impone il disconoscimento dell’equivalenza in ipotesi di scostamento di almeno due parametri («Qualora invece sia stata verificata una equivalenza dei trattamenti economici, il disconoscimento di eventuali benefici normativi e contributivi potrà avvenire allorquando dalla comparazione degli istituti indicati al precedente paragrafo b. – che costituiscono un primo idoneo indice di equivalenza “normativo” – si ricavi evidenza di uno scostamento di almeno due di essi»). Residua dunque in capo alla Stazione appaltante il potere tecnico-discrezionale di valutare in concreto gli scostamenti rilevati e di concludere se il livello di tutela garantito dai due CCNL sia nel suo complesso equivalente.

SOSTITUZIONE DEL PERSONALE QUALIFICATO POST-OFFERTA: VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA FIDUCIA E DI IMMODIFICABILITÀ DELL'OFFERTA (2)

È illegittima l'aggiudicazione qualora l'operatore economico, in sede di giustificativi, sostituisca parte del personale indicato nell'offerta tecnica con soggetti privi dei requisiti di formazione valutati in sede di gara. La dichiarazione resa in sede di offerta tecnica circa il personale impiegato costituisce un impegno vincolante quando associata a criteri valutativi premiali.

"In questo contesto ogni documento allegato all’offerta tecnica che attesta la formazione professionale del personale proposto per l’esecuzione del contratto costituisce una componente strutturale dell’offerta stessa, che la Commissione giudicatrice deve valutare tenendo conto dell’esperienza e della qualificazione delle risorse professionali che l’operatore economico dichiara di poter impiegare in caso di aggiudicazione in suo favore [...]. Pertanto la dichiarazione resa in sede di giustificazioni [...] ben determina una modifica dell’offerta medesima, inammissibile in sede di giustificativi, incidendo direttamente su un elemento espressamente associato a un criterio valutativo".

L'IMPORTO DA ASSOGGETTARE AL RIBASSO INCLUDE I COSTI DELLA MANODOPERA (41.14 - 108.9)

"L'importo da assoggettare a ribasso include i costi della manodopera; l'obbligo di indicazione separata serve alla trasparenza e al controllo, non ad espellerli dalla base d'asta".

In conformità a quanto statuito dalla giurisprudenza amministrativa, l'interpretazione corretta dell'art. 41, co. 14 del Codice è che «i costi della manodopera [...] continuano a far parte dell’importo a base di gara, su cui quantificare il ribasso offerto dall’operatore per definire l’importo contrattuale» (cfr. Cons. St., V, 04.12.2025 n. 9577). Ne consegue che «la percentuale di ribasso va calcolata [...] sull’intero importo a base d’asta, comprensivo del costo della manodopera», poiché una diversa modalità di calcolo renderebbe l'offerta «indeterminata, perché non comparabile con quelle degli altri concorrenti».

OFFERTA TECNICA E SOVRASTIMA FORMALE DELLE RISORSE UMANE: ILLEGITTIMO IL PUNTEGGIO ATTRIBUITO SULLA MERA DISPONIBILITA' TEORICA E NON EFFETTIVA (108)

"Affinché il criterio [tecnico quantitativo] conservi una sua intrinseca razionalità e assolva effettivamente alla funzione selettiva [...] il parametro TM – la durata dell’impiego della singola risorsa – non può che essere inteso come espressione dell’effettivo impegno temporale che la risorsa medesima è chiamata a prestare nell’esecuzione dell’Accordo quadro [...] Ne discende che il valore TM, per poter assolvere alla funzione che gli è propria, deve necessariamente riflettere l’impegno effettivo e concreto della risorsa [...] non essendo sufficiente che la stessa sia indicata come meramente disponibile per l’intera durata contrattuale."

ILLEGITTIMA LA RIVALUTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA DOPO L'APERTURA DELLE OFFERTE ECONOMICHE (108)

"Nelle procedure di aggiudicazione di un appalto [...] le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche, a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative (che resterebbero irrimediabilmente compromesse e inquinate da un'anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche). Tale principio resta vulnerato per effetto della ripetizione delle operazioni valutative (ancorché da parte di una nuova commissione) dopo che le offerte tecniche ed economiche erano state, non solo conosciute, ma addirittura valutate [...]. La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo".

(Cfr. anche Cons. Stato, Sez. III, 7 aprile 2021, n. 2819; TAR Campania – Napoli, Sez. I, 17 marzo 2025, n. 2182).

NOMINA DI COMMISSARI ESTERNI: RESPINTA LA CENSURA SOLLEVATA DAL CONCORRENTE SE L'ENTE HA ADEGUATAMENTE MOTIVATO LA SCELTA (92.3)

Riguardo alla nomina di soggetti esterni, l'art. 93, comma 2, del D.Lgs. n. 36 del 2023 dispone che: "La commissione è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto". Il comma 3 prevede poi che “La commissione è presieduta e composta da dipendenti della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie dell'intervento, in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali … In mancanza di adeguate professionalità in organico, la stazione appaltante può scegliere il Presidente e i singoli componenti della commissione anche tra funzionari di altre amministrazioni e, in caso di documentata indisponibilità, tra professionisti esterni. Le nomine di cui al presente comma sono compiute secondo criteri di trasparenza, competenza e rotazione”.

Nel caso in esame la nomina di soggetti esterni alla stazione appaltante è stata motivata “in considerazione della complessità della procedura in argomento, del valore dell’appalto e della specificità della documentazione da valutare, e atteso che l’attuale carico di lavoro non consente l’utilizzo di personale interno” (cfr. allegato 2 bis al ricorso) quindi la stazione appaltante ha fondato la propria decisione su una pluralità di elementi, tra i quali la specificità, la complessità ed il valore dell’appalto, non solo, quindi, il consistente carico di lavoro che non consentirebbe l’utilizzo di personale interno. A tale proposito va richiamata la giurisprudenza amministrativa formatosi nella vigenza del precedente codice, secondo cui la norma che ammette la possibilità di ricorrere a professionalità esterne non impone alla stazione appaltante alcun obbligo di motivare in ordine alla scelta di nominare commissari esterni, limitandosi piuttosto a prescrivere che la stazione appaltante proceda alla verifica della predetta carenza prima di attingere a soggetti esterni. Si è ritenuto che la nomina di un componente esterno dà implicitamente atto della mancanza di personale interno all’amministrazione professionalmente idoneo ad esaminare le offerte pervenute, salvo naturalmente verificare la sussistenza di tali presupposti (Consiglio di Stato, sez. V, n. 5694 del 2017; sez. III, n. 5088 del 2018). Nel caso in esame la discrezionale scelta è ricaduta su soggetti (magistrato in quiescenza in qualità di presidente e direttori sanitari in qualità di componenti) dei quali non è stata comprovata la carenza di adeguate professionalità.

PARITÀ DI GENERE: NECESSARIO L'ACCREDITAMENTO SPECIFICO DELL'ENTE CERTIFICATORE (108.7)

È illegittima l'attribuzione del punteggio premiale per la parità di genere qualora la certificazione prodotta dall'operatore economico sia rilasciata da un ente privo di accreditamento specifico per la prassi UNI/PdR 125:2022, non essendo sufficiente un accreditamento generico internazionale.

"L’ente che rilascia la certificazione sulla parità di genere debba essere accreditato [solo] a livello generale in conformità alla norma UNI CEI EN ISO/IEC 1721-1 (accreditamento obbligatorio), [e non anche] in conformità alla norma UNI/PdR 125:2022 (accreditamento specifico), affinché la certificazione possa considerarsi valida [...], posto che lex specialis, nel richiamare espressamente la norma UNI/PdR 125:2022, era chiara nel richiedere la necessità, ai fini dell’attribuzione del punteggio, dell’accreditamento 'specifico' nel settore di cui si discute".

INTERPRETAZIONE LETTERALE DELLA LEX SPECIALIS E CRITERI DI VALUTAZIONE TECNICI (4)

Mancando un’interpretazione autentica, da parte dell’Amministrazione, va rammentato il principio consolidato in giurisprudenza secondo il quale «l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dagli artt. 1362 e seguenti del cod. civ. per l'interpretazione dei contratti (Cons. Stato, IV, 19 giugno 2023, n. 5989; VI, 8 aprile 2003, n. 1877), tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale, dovendo però il giudice in ogni caso ricostruire l'intento dell'amministrazione ed il potere che la stessa ha inteso esercitare, in base al contenuto complessivo dell'atto (interpretazione sistematica)…» (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2025, n.7631).

NATURA NON PERENTORIA DEL TERMINE PER LE GIUSTIFICAZIONI DI ANOMALIA DELL'OFFERTA (110.2)

Il Collegio condivide sul punto l’orientamento giurisprudenziale secondo cui «la mancata o anche la tardiva produzione delle giustificazioni dell'offerta non può comportare l'automatica esclusione dell'offerta sospettata di anomalia, perché in questi casi la stazione appaltante deve comunque valutare la stessa, anche sulla sola scorta della documentazione posseduta. D’altra parte, l’art. 110 del codice, né il disciplinare di gara indicano come perentorio il termine di 15 giorni relativo alla presentazione dei giustificativi dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690 – Consiglio di Stato, sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231)» (Cons. Stato, sez. III, 20/10/2025, n. 8107).

FORNITURA SENZA POSA: SE ESEGUITA INTERAMENTE ALL'ESTERO, NON SUSSISTE OBBLIGO DI INDICAZIONE SEPARATA DELLA MANODOPERA (108.9)

L'art. 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023 "esclude espressamente l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera nelle forniture senza posa in opera. La previsione è coerente con la ratio della norma, che non impone alla stazione appaltante di svolgere verifiche sulle strutture produttive estere dell’operatore economico, né di controllare il rispetto di trattamenti retributivi disciplinati da ordinamenti giuslavoristici diversi da quello nazionale". Ne consegue che, in tale tipologia di affidamento, non trova applicazione il principio di equivalenza delle tutele salariali rispetto al CCNL italiano per le lavorazioni svolte interamente in territorio estero.

OMESSA INDICAZIONE DEGLI ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI E MODULISTICA AMBIGUA: ESCLUSIONE LEGITTIMA (108.9)

L’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale nell’offerta economica costituisce causa di esclusione automatica ai sensi dell’art. 108, comma 9, D.Lgs. n. 36/2023, norma imperativa che opera mediante il principio dell'eterointegrazione anche in presenza di lex specialis lacunosa. Tale omissione non è sanabile mediante soccorso istruttorio, incidendo sulla congruità dell’offerta, a meno che non si dimostri una materiale impossibilità di compilazione dovuta a modelli che "non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi". Tuttavia, tale scusante non opera se il modulo è un mero prospetto riepilogativo che non vieta modifiche o integrazioni.

"L’obbligo di indicazione degli oneri della sicurezza aziendale è oggi espressamente previsto a pena di esclusione, con efficacia eterointegrativa delle previsioni di gara, superando definitivamente ogni precedente incertezza interpretativa [...] Ne consegue che correttamente la Stazione appaltante non poteva attivare il soccorso istruttorio, essendo preclusa ogni forma di integrazione postuma dell’offerta economica." (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 1/2019; T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, n. 6805/2025).

VALUTAZIONE OEPV: IL PUNTEGGIO NUMERICO COSTITUISCE MOTIVAZIONE SUFFICIENTE (108.4)

"Nelle gare pubbliche, il punteggio numerico attribuito agli elementi di valutazione dell'offerta costituisce di per sé una motivazione sufficiente, a condizione che i criteri secondo i quali la commissione di gara deve esprimere la propria valutazione siano definiti con chiarezza e adeguatamente dettagliati" (Consiglio di Stato, Sez. V, 3.2.2025, n. 839).

"La valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla Commissione attraverso l'espressione di giudizi e l'attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione non sindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità" (Consiglio di Stato, Sez. V, 23.9.2025, n. 7458).

RIMODULAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA IN FASE DI VERIFICA DELL'ANOMALIA: LEGITTIMA (110)

“Nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche per porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo; invero, l’immodificabilità dell’offerta economica attiene esclusivamente al complessivo corrispettivo richiesto ed eventualmente a quelle specifiche voci che la lex specialis impone di precisare, mentre le altri voci di costo sono elementi che restano nella piena disponibilità dell’offerente e che possono essere modificati sia in sede di chiarimenti e giustificazioni, sia nel corso dell’esecuzione del rapporto, rientrando tale potere nella libertà negoziale ed imprenditoriale” (Cons. Stato, V, n. 6710 del 2025; Cons. Stato, V, n. 1624 del 2023).

Sono ammesse modifiche relative alla composizione interna delle singole voci di costo dell’offerta, purché l’importo complessivo del prezzo offerto - e la correlata offerta economica - rimanga inalterato e l’offerta tecnica immutata, in quanto in questo modo non vi è modifica della struttura sostanziale (ed essenziale) dell’offerta.

RAPPORTO DI SUBAPPALTO – NECESSARIA DISTINZIONE TRA ONERI AZIENDALI E COSTI DELLA SICUREZZA

Come chiarito, in effetti, dal consolidato insegnamento dei Giudici amministrativi (cfr., fra le più recenti, T.A.R. Emilia Romagna, sezione prima, sentenza n. 472 del 5 maggio 2025), "i costi per la sicurezza sono quelli correlati ad una specifica stima effettuata nel progetto e nel PSC, mentre gli oneri della sicurezza sono le spese che ogni datore di lavoro sopporta per la gestione dei rischi specifici propri. A tal proposito si può anche richiamare la distinzione (da ultimo rammentata da Tar Lazio, sez. III ter, 3 dicembre 2024, n. 21698) tra oneri della sicurezza esterni ed interni, tracciata dall'art. 21, comma 3, del D.Lgs. 81/2008 (Testo unico in materia di tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro), secondo cui l'individuazione delle misure da adottare per eliminare ovvero ridurre al minimo "i rischi da interferenze" i.e. gli oneri esterni compete alla Stazione appaltante, restando invece esclusi i "rischi specifici propri dell'attività delle imprese appaltatrici". / costi della sicurezza derivanti da rischi da interferenze sono determinati dall'Amministrazione e indicati nel bando (art. 21, comma 5, del D.Lgs. 81/2008), mentre gli oneri della sicurezza interni sono quantificati dall'operatore e indicati nell'offerta economica unitamente ai costi della manodopera (art. 108, comma 9, del D.Lgs. 36/2023), al fine di consentire alla Stazione appaltante la verifica di congruità (art. 110, commi 1 e 5, lett. c)".

Detto altrimenti (vedasi anche T.A.R. Lazio, sez. III ter, sentenza n. 16064 del 3 settembre 2024), mentre i costi della sicurezza, che derivano dalla stima effettuata nel

PSC o dall'analisi della Stazione appaltante anche per tramite del RUP (quando il PSC non sia previsto), rappresentano un costo a cui l'impresa è vincolata contrattualmente, in quanto rappresentano "l'ingerenza" del committente nelle scelte esecutive della stessa, potendo considerarsi tali le spese connesse al coordinamento delle attività nel cantiere, alla gestione delle interferenze o sovrapposizioni, nonché quelle degli apprestamenti, dei servizi e delle procedure necessarie per la sicurezza dello specifico cantiere secondo le scelte di discrezionalità tecnica della Stazione appaltante, gli oneri della sicurezza (detti anche costi ex lege o costi aziendali) afferiscono all'esercizio dell'attività svolta da ciascun operatore economico.

PRINCIPIO DI INVARIANZA: EFFETTI SULL'INTERESSE A RICORRERE (108.12)

In tema di appalti pubblici, l'art. 108, comma 12, del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che ogni variazione intervenuta successivamente all'aggiudicazione non rileva ai fini del calcolo di medie e soglie di anomalia; ne consegue che va dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto dal concorrente non utilmente collocato in graduatoria che, impugnando l'ammissione dell'aggiudicatario, miri a ottenere una riparametrazione dei punteggi o delle soglie preclusa ex lege.

"Il principio di invarianza integra dunque un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento, nonché, per altro verso, di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria" (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, n. 7533/2021).

REFUSI NELL'OFFERTA TECNICA: LIMITI ALL'ESCLUSIONE E AL SINDACATO GIURISDIZIONALE (108.6)

L’art. 70, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 deve essere interpretato in modo tassativo e cioè restrittivo, alla luce dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. Pertanto, l'inammissibilità dell'offerta non conforme ai documenti di gara "non può essere comminata se non in caso di una totale difformità rispetto alle regole disciplinanti la redazione dell’offerta, tale da farla ritenere del tutto non valutabile".

Ne consegue che l'errore materiale contenuto nell'offerta tecnica, consistente nel riferimento a luoghi non esistenti nel territorio dell'ente appaltante (nella specie, spiagge in un comune montano) dovuto a un "disattento riutilizzo di un testo precedente", se riguarda una "parte minima rispetto alla relazione progettuale considerata nel suo complesso", non consente di ritenere l'intera relazione inattendibile né meritevole del punteggio di 0, il quale "si ricollega ad un progetto formalmente esistente ma sostanzialmente del tutto incompleto e inaccurato al punto da considerarsi nei fatti omesso (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 24 maggio 2024, n. 4654).

LEGITTIMITA' DELLE MIGLIORIE A COSTO ZERO E INTERPRETAZIONE SISTEMATICA DELLA LEX SPECIALIS (108)

In presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis, in ossequio al principio del favor participationis - che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministrazione appaltante - deve privilegiarsi l'interpretazione che favorisca l'ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (v. Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2024, n. 295).

ESCLUSIONE PER MANCATA ESECUZIONE DELLA PROVA PRATICA A CAUSA DELL'ASSENZA DELLA STRUMENTAZIONE ACCESSORIA (108.3)

In tema di appalti pubblici di forniture, è legittimo il provvedimento di esclusione disposto nei confronti dell'operatore economico che, in sede di verifica tecnica pratica (c.d. prova su strada) disciplinata dalla lex specialis, non disponga della strumentazione accessoria indispensabile per il funzionamento e il test dell'apparecchiatura offerta (nella specie, un simulatore di parametri vitali per monitor multiparametrici). La necessità di dotarsi di tale strumento, funzionale alla dimostrazione delle caratteristiche tecniche "dinamiche" del prodotto, "deve considerarsi in re ipsa, sicché l’impossibilità di svolgere la prova pratica deve ritenersi imputabile esclusivamente alla detta ricorrente [...] a prescindere dall’eventuale acquiescenza prestata dal suo delegato in sede di effettuazione della detta prova". (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 5734/2020 sulla rispondenza del prodotto come requisito di esecuzione).

FORMULA PER ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO: DEVE RISPETTARE IL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA' (108)

Pur tenendo conto dell’ampia discrezionalità della stazione appaltante nella determinazione del criterio di valutazione delle offerte economiche, deve ritenersi che, nella specie, l’impugnata formula matematica “P=20 x Rmax/Rx” viola il principio di proporzionalità, perché non determina un’apprezzabile differenza di punteggio tra offerte economiche, che offrono ribassi notevolmente distanti tra loro, con l’attribuzione a tali offerte, di importi sensibilmente differenti tra loro (nell’ordine di oltre 200.000 Euro), di punteggi molto vicini al punteggio massimo di 20 punti, prestabilito dal bando di gara.

Dalla predetta violazione del principio di proporzionalità discende che la procedura aperta di cui è causa va interamente annullata, con la conseguente ripetizione della gara in questione.

CONCESSIONE DI SERVIZI: L'OFFERTA NON DEVE INDICARE OBBLIGATORIAMENTE I COSTI DELLA MANODOPERA (182.9 - 108)

Nelle procedure di affidamento di concessioni di servizi, l'obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale, previsto dall'art. 108, comma 9, del D.lgs. 36/2023 per gli appalti, non trova applicazione automatica né imperativa, attesa la distinzione tipologica tra i due modelli contrattuali e l'assenza di rinvii normativi specifici.

Nessuna delle disposizioni in materia di concessioni rinvia ai criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture di cui all'art. 108 del d.lgs. n. 36/2023 e, in particolare, al suo comma 9, ai sensi del quale "nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale", con l'effetto che tale ultima regola, espressamente operante in materia di appalti, non trova dunque necessaria applicazione anche in materia di concessioni, potendo l'ente concedente discrezionalmente decidere, entro i margini consentiti dagli artt. 182 e SS., se farvi ricorso o meno (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 24 ottobre 2024, n. 3463).

FIGURA DEL CAPOCANTIERE: I COSTI VANNO INSERITI NEI COSTI DELLA MANODOPERA (41 - 108)

"La figura del capocantiere, per come è stata descritta nell'offerta, sebbene rivesta una innegabile valenza gestoria delle attività, tuttavia non assume anche quelle caratteristiche di occasionalità, imprevedibilità e trasversalità che ne determinerebbero la non necessaria inclusione nei costi della manodopera in senso stretto, ex art. 41 e 108 del d.lgs 36/2023. [...] I costi della manodopera dovevano necessariamente contemplare anche quelli relativi alla figura del capocantiere, non sussistendo le condizioni per inserirle nelle spese generali".

COMMISTIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA: ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE CHE NON PUO' INVOCARE MALFUNZIONAMENTI INESISTENTI (108)

Sul divieto di commistione ed i suoi effetti, la scrivente Autorità ha precisato che "la ratio del divieto di commistione tra elementi dell'offerta tecnica ed economica è quella di evitare che la conoscenza degli aspetti economici dell'offerta possa influenzare la valutazione di quelli tecnici. Il pericolo che si intende scongiurare è, dunque, quello di una potenziale compromissione della garanzia di imparzialità delle valutazioni della Commissione di gara sugli aspetti tecnico discrezionali dell'offerta tecnica. Il divieto risulta, pertanto, finalizzato all'attuazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa (art. 97 Cost), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti" (cfr. ANAC delibera 30.7.2024, n. 393).

In caso di violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, l'operatore economico non può invocare il malfunzionamento della piattaforma telematica come causa di forza maggiore qualora i report di sistema (log) certifichino la piena operatività del portale e dimostrino che l'utente ha ignorato gli avvisi di errore (alert) generati dal sistema al momento dell'errato caricamento dei file.

CONTRATTI PER SERVIZI STANDARD AD ALTA INTENSITA' DI MANODOPERA: SI APPLICA IL CRITERIO OEPV (108.2)

In tema di appalti pubblici di servizi, l'articolo 67, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale che vieta alle stazioni appaltanti di utilizzare il criterio del prezzo più basso per l’aggiudicazione di servizi che, pur standardizzati, presentano costi di manodopera pari ad almeno la metà del valore totale dell'appalto. Ai fini di tale compatibilità, è irrilevante che la legge di gara preveda che il ribasso debba operare solo sull'utile d’impresa (cosiddetto aggio), senza intaccare i minimi salariali dei lavoratori.

"L’articolo 67, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE [...] nonché il principio di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che: non ostano a una normativa nazionale in forza della quale [...] è vietato all’amministrazione aggiudicatrice utilizzare il prezzo come unico criterio di aggiudicazione di tali appalti. A tale riguardo non è pertinente il fatto che il bando di gara preveda che qualsiasi eventuale ribasso proposto da un offerente debba essere effettuato sul solo aggio".

COSTI DELLA MANODOPERA: L'OFFERENTE DEVE INDICARE SOLO QUELLI INERENTI AL COSTO DEL PERSONALE, AL NETTO DI UTILE E SPESE GENERALI (91.5)

L’art. 41 comma 14 del d. lgs. n. 36 del 2023 pone in capo alla stazione appaltante l’obbligo di quantificare e indicare separatamente, negli atti di gara, i costi della manodopera.

A sua volta, l’operatore economico, oltre a indicare il ribasso sull’importo a base d’asta, deve indicare separatamente, a pena di esclusione, i costi della manodopera, in conformità a quanto disposto dall’art. 91 comma 5 secondo periodo, d.lgs. n. 36/2023 – secondo cui “nelle offerte l’operatore economico dichiara alla stazione appaltante il prezzo, i costi del personale e quelli aziendali per la sicurezza” – e dall’art. 108 c. 9, d.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale “nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

Che le analisi prezzi utilizzate dalla stazione appaltante per la determinazione del prezzo a base di gara siano comprensive, oltre che dei costi tecnici, di una percentuale del 10% per l’utile dell’esecutore e delle spese generali deriva dalla previsione dettata all’art. 5 dell’allegato I.14, d.lgs. n. 36/2023 ma ciò non significa affatto che l’importo della manodopera stimato dalla stazione appaltante sia comprensivo di una percentuale di utile aziendale, oltre che di spese generali.

Al contrario, in conformità a quanto disposto dall’art. 41, d.lgs. n. 36/2023, i costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante con le modalità indicate al comma 13 sono relativi unicamente a tali costi e non possono ricomprendere alcuna altra voce.

CENTRO DI COTTURA COME CRITERIO PREMIALE: LA SOPRAVVENUTA INDISPONIBILITA' IN FASE ESECUTIVA NON INCIDE SULL'ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO DI GARA (108)

Il disciplinare di gara prevedeva alcuni requisiti di base che doveva possedere l’offerta tecnica, tra cui, per quel che rileva nella presente sede, un centro cottura principale e un centro cottura (oppure una filiera di produzione), da utilizzarsi nel caso di indisponibilità di quello principale.

Ai fini poi dell’assegnazione del punteggio premiale all’offerta tecnica, il medesimo disciplinare attribuiva, tra l’altro, una preferenza alla disponibilità di centri cottura emergenziali (o filiere produttive), potendosi assegnare, con riferimento a tale ultimo caso, fino a 5 punti per i centri emergenziali.

Sulla base delle prescrizioni menzionate, parte ricorrente contesta la disponibilità del centro cottura emergenziale di C., evidenziando che esso era stato oggetto di un contratto collegato ad altro appalto e che, peraltro, l’immobile in questione era stato restituito dopo l’avvio dell’esecuzione.

Ritiene il Collegio che tale circostanza sia sostanzialmente irrilevante, atteso che il requisito in parola non era, come accennato, previsto ai fini della partecipazione alla gara, ma dell’esecuzione dell’appalto.

Con riferimento ai requisiti di esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante, la disponibilità degli stessi è richiesta al concorrente non al momento di presentazione dell’offerta – ciò che varrebbe a distinguerli dai “requisiti di partecipazione”– ma al momento dell’esecuzione, ovvero della stipulazione del contratto che non sarebbe possibile ove se ne constati la mancanza, per cui potrebbero essere definiti come “condizioni” per la stipulazione del contratto d’appalto (ex multis Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; V, 30 settembre 2020, n. 5740; V, 12 febbraio 2020, n. 1071), come avvenuto nel caso di specie.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha vagliato proprio l’idoneità del titolo vantata sul centro cottura di C. con riguardo ad altro appalto ritenendolo pienamente conforme alla legge di gara che anche in quel caso richiedeva la disponibilità dello stesso centro cottura al momento della partecipazione, con la precisazione che nel caso in cui tale requisito dovesse venire meno, ciò inciderebbe sulla situazione contrattuale, dando luogo all’eventuale esercizio dei rimedi civilistici all’uopo previsti, ma non anche sull’attribuzione del punteggio (cfr. Cons. Stato, n. 7108/2025).

PRINCIPIO DI INVARIANZA: MECCANISMO DEROGATORIO CHE NON AMMETTE APPLICAZIONE ESTENSIVA O ANALOGICA (108.12)

Il meccanismo del c.d. principio di invarianza è dettato dall'art. 108, c. 12, il quale recita: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

La norma si applica alle procedure nelle quali vada determinata la soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte eccedenti, secondo la modalità prescelta in base a quanto stabilisce l’allegato II.2 al codice (metodi A, B e C), nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.

All’infuori di tali ipotesi, non è patrocinabile un’applicazione estensiva della regola, poiché l’invarianza non costituisce un principio generale, ma è dettata in via derogatoria, al fine soprattutto di paralizzare iniziative giurisdizionali meramente strumentali, in spregio alla stabilità della gara (cfr., per tutte, Cons. Stato - sez. V, 13/6/2024 n. 5319, p. 15.3).

È stato chiarito che tale meccanismo “integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale” (sentenza citata), come tale insuscettibile di applicazione estensiva o analogica.

PRINCIPIO DI INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA: L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SEGNA IL MOMENTO DELLA SUA "CRISTALLIZZAZIONE" (108.12)

Il “principio di invarianza” di cui al comma 12 di tale art. 108 prevede l’immodificabilità della soglia di anomalia solo dopo il provvedimento di aggiudicazione.

In particolare, la norma in commento stabilisce che ogni variazione intervenuta dopo l’aggiudicazione, anche a seguito di pronunce giurisdizionali e tenuto conto dell’eventuale inversione procedimentale, non incide sul calcolo delle medie né sull’individuazione della soglia di anomalia fissata nei documenti di gara, né sugli altri lotti della stessa gara.

Di contro nella fase di valutazione delle offerte, l’amministrazione conserva la possibilità di ricalcolare la soglia di anomalia ogni volta che cambi il numero degli operatori ammessi, ma, come detto, solo fino al momento dell’aggiudicazione “definitiva”, momento dopo il quale la soglia diventa immodificabile.

La soglia di anomalia, infatti, essendo condizionata dal numero dei concorrenti e dall’importo dell’offerta da questi elaborata, può subire variazioni, qualora uno o più di uno dei concorrenti venga escluso ovvero riammesso alla gara.

La rideterminazione della soglia, in applicazione del meccanismo della regressione procedimentale, comporta la rinnovazione degli atti di gara successivi all’individuazione della prima soglia e la conseguente modifica della graduatoria già predisposta.

Come noto sul punto si è, peraltro, di recente pronuncia la Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 77/2025, ha a tal proposito chiarito come la soglia di anomalia sia una funzione matematica dipendente dal numero e dall’entità delle offerte valide, sicché è razionale e necessario che essa venga determinata solo dopo l’accertamento definitivo dei soggetti legittimamente partecipanti.

L’inversione procedimentale non incide, dunque, sulla sostanza del procedimento, ma ne modifica solo l’ordine logico, senza anticipare gli effetti dell’aggiudicazione.

Di conseguenza, cristallizzare la soglia prima dell’aggiudicazione, in un momento in cui non è ancora certa la platea degli operatori legittimamente in gara, comprometterebbe proprio i valori costituzionali di imparzialità ed efficienza dell’azione amministrativa.

CONTESTAZIONE DEI MINIMI SALARIALI: PUO' RIGUARDARE SOLO LA MANODOPERA SUBORDINATA (108.9)

Il Collegio, nel sottolineare che la specifica doglianza in esame è incentrata sull’asserita violazione dei minimi salariali retributivi da parte del raggruppamento controinteressato, ritiene che il relativo onere della prova, evidentemente gravante sulla società ricorrente, non possa ritenersi assolto.

Non solo, infatti, rileva il dato della coincidenza dell’importo della manodopera indicato dal RTI controinteressato ex art. 108, comma 9, del Codice e quello individuato nel disciplinare di gara, ma le giustificazioni da questo fornite in sede difensiva (del tutto legittimamente nessuna delucidazione era stata richiesta in fase procedimentale stante la predetta coincidenza) hanno chiarito che, per scelta organizzativa aziendale adottata anche nell’ambito di altri rapporti concessori, gli operatori incaricati delle visite guidate svolgeranno la propria attività sulla base di un contratto d’opera professionale e non quali lavoratori dipendenti.

Atteso, dunque, che laddove si discute di rispetto dei minimi salariali retributivi si fa riferimento, secondo una condivisibile interpretazione giurisprudenziale, ai lavoratori inseriti nell’organizzazione aziendale in posizione di subordinazione [cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 14 giugno 2024, n. 12183: “l’art. 97 co. 5 lett. d) D. Lgs. 50/2016 («la stazione appaltante richiede per iscritto … delle spiegazioni … esclude l’offerta ... se ha accertato che … è anormalmente bassa in quanto il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23 co. 16») trova applicazione soltanto per la manodopera «subordinata», come desumibile dal tenore letterale dell’art. 95 co. 10 D. Lgs. cit. (che appunto si esprime in termini di «manodopera», concetto che evoca la sottoposizione del prestatore dell’attività lavorativa alle direttive del datore/imprenditore) e dal dato sistematico offerto dalla lettura in combinato disposto con la lett. d) dell’art. 97 co. 5 D. Lgs. cit. che, pur prescrivendo la diversa verifica del rispetto dei «minimi tabellari salariali retributivi» indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23 co. 16 dello stesso Codice, ha ad oggetto la medesima grandezza e si riferisce testualmente al «personale», vocabolo che denota l’inserimento in pianta stabile del lavoratore nell’organizzazione aziendale in posizione di subordinazione”; cfr. anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 21 agosto 2023, n. 2546 e T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 2 novembre 2021, n. 1584], si perviene, anche sotto questo profilo, al rigetto della censura.

IMPUGNAZIONE "AL BUIO" E SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE: IN ASSENZA DI ACCORDO TRA LE PARTI, LE SPESE DI LITE SONO A CARICO DELLA RICORRENTE (35.1.C)

Il Collegio osserva che il consolidato indirizzo ermeneutico individua il discrimen tra cessazione della materia del contendere e sopravvenuta carenza di interesse alla decisione nel carattere satisfattivo o non satisfattivo dei provvedimenti successivamente adottati dall’Amministrazione in relazione alla fattispecie: “la cessazione della materia del contendere postula la realizzazione piena dell’interesse sostanziale sotteso alla proposizione dell’azione giudiziaria, permettendo al ricorrente in primo grado di ottenere il bene della vita agognato, sì da rendere inutile la prosecuzione del processo; l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse risulta, invece, riscontrabile qualora sopravvenga un assetto di interesse ostativo alla realizzazione dell’interesse sostanziale sotteso al ricorso, anche in tale caso rendendo inutile la prosecuzione del giudizio - anziché per l’ottenimento - per l’impossibilità sopravvenuta del conseguimento del bene della vita ambito dal ricorrente. […]”. (C.d.S., Sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2224).

Quanto alle spese di lite, in mancanza di accordo delle parti, le stesse vanno poste a carico della società ricorrente.

***

Il ricorso era diretto ad una rideterminazione del punteggio ottenuto dalla ricorrente evidenziando profili di illegittimità dell’operato della Commissione. Tuttavia, non sono stati rilevati profili, apprezzabilmente significativi, di illogicità, irrazionalità o incompletezza della valutazione espressa dalla Commissione e non è apparsa condivisibile la contestazione relativa all’assenza di “individualità” nell’attribuzione dei punteggi da parte dei Commissari, con riferimento alle “caratteristiche tecniche” e alla “prova campionatura”, attraverso l’invocazione di alcuni principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 16/2022, non applicabili alla fattispecie in esame.

ONERI DELLA SICUREZZA INTERNI: NON APPLICABILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (108 - 101)

A tal proposito giova richiamare la distinzione tra oneri della sicurezza esterni ed interni, tracciata dall’art. 21, comma 3, del D.Lgs. 81/2008 (Testo unico in materia di tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro), secondo cui l’individuazione delle misure da adottare per eliminare ovvero ridurre al minimo “i rischi da interferenze” - i.e. gli oneri esterni - compete alla Stazione appaltante, restando invece esclusi i “rischi specifici propri dell’attività delle imprese appaltatrici”. I costi della sicurezza derivanti da rischi da interferenze sono determinati dall’Amministrazione e indicati nel bando (art. 21, comma 5, del D.Lgs. 81/2008), mentre gli oneri della sicurezza interni sono quantificati dall’operatore e indicati nell’offerta economica unitamente ai costi della manodopera (art. 108, comma 9, del D.Lgs. 36/2023), al fine di consentire alla Stazione appaltante la verifica di congruità (art. 110, commi 1 e 5, lett. c). Giova richiamare i principi affermati dalla giurisprudenza che si è formata sul codice previgente, secondo cui tale tipologia di oneri costituisce un elemento essenziale che, a fronte della chiarezza della documentazione di gara, non è suscettibile di soccorso istruttorio (CGUE, IX, 2 maggio 2019, C-309/18; Cons. Stato, Ad. Plen., n 7/2020, n. 8/2020; sez. V, n. 8735/2022; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 2298/2024; n. 1227/2021) e che varia da un’impresa ad un’altra, essendo influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata (Cons. Stato, sez. V, n. 177/2018; n. 4365/2022; n. 6306/2020).

Si tratta quindi di una valutazione che l’operatore economico deve effettuare preventivamente e in funzione della presentazione della specifica offerta economica, essendo costi che variano in ragione delle caratteristiche dell’appalto.

VALUTAZIONE OFFERTE: ESPRESSIONE DELLA DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE (108)

Per costante giurisprudenza, "la valutazione delle offerte tecniche rappresenta l'espressione di un'ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, qualora non risultino inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità 0 da irragionevolezza manifesta. Per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto" (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 10195 del 18 dicembre 2024).

Limitatamente alla specifica doglianza relativa alla legittima e corretta attribuzione del punteggio [...] si osserva che tale norma non contempla espressamente anche la precipua valutazione del monte ore annuo, e che il richiamo contenuto nel capitolato, secondo cui tale elemento debba essere 'definito in fase di offerta', appare sostanzialmente generico e non dirimente sulla questione [...] in quanto riferito alle modalità esecutive del servizio.

APPLICAZIONE DEL RIBASSO UNICO SULL'IMPORTO COMPRENSIVO DEI COSTI DELLA MANODOPERA - NECESSARIA COMPROVA OE DELL'EFFICIENTE ORGANIZZAZIONE AZIENDALE (41.14)

L’indicazione fornita dal legislatore alle stazioni appaltanti non è quella di sottrarre i costi della manodopera al ribasso, bensì di individuarli, cioè quantificarli ai sensi del comma 13 [dell'art. 41 d.lgs. 36/2023], e di 'scorporare' gli stessi dall’importo soggetto a ribasso, cioè di indicare separatamente i medesimi, così come quantificati, rispetto all’importo (complessivo) soggetto a ribasso. Tuttavia, quest’ultimo, cioè l’importo a base di gara - ai sensi del primo periodo – comprende anche i costi della manodopera. [...] L'operatore economico [...] nel dimostrare la sostenibilità complessiva dell’offerta economica, cioè di quella ridotta in applicazione del ribasso offerto – può giustificare l’importo contrattuale proposto [...] anche dando conto di una 'più efficiente organizzazione aziendale' che al contempo consenta di giustificare il proprio costo della manodopera inferiore a quello quantificato dalla stazione appaltante.

CERTIFICAZIONE SA 8000 DA ORGANISMO NON ACCREDITATO: IL CONCORRENTE HA DIRITTO ALL'ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO PREMIALE (108.4)

La SA 8000 è una disciplina a carattere privatistico, pubblicata dall’istituto di ricerca americano SAI, che non rientra nel sistema di accreditamento richiamato nel Regolamento (CE) n. 765/2008. Ed invero non vi è alcun organismo di valutazione riconosciuto a livello europeo - o nazionale - autorizzato ad accreditare in relazione alla certificazione SA 8000.

In assenza di una specifica regolamentazione eurounitaria, non è possibile prevedere un accreditamento pubblico europeo per tale certificazione; la lex specialis della gara in questione ha, infatti, richiesto solo la certificazione, non che l’organismo certificatore fosse accreditato.

Ciò risulta confermato da una decisione di questa sezione, alla quale il Collegio si riporta condividendola integralmente (Cons. Stato, V, 8 maggio 2020, n. 2902).

Come acclarato anche dal suddetto orientamento della giurisprudenza amministrativa, la SA8000 è, dunque, una certificazione sociale riconosciuta a livello internazionale, non europeo.

Il succitato precedente, reso con riferimento alle previsioni dell’art. 82 del d.lgs. n. 50 del 2016, comunque riproposte nell’allegato II.8 al d.lgs. n. 36 del 2023, e che, dunque, si attaglia perfettamente alla fattispecie in questione, ha chiarito che la certificazione SA 8000:2014 è diversa dalle certificazioni di qualità disciplinate dall’art. 82 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dal Regolamento CE n. 765/2008.

"SCONTO MERCE" NELL'OFFERTA TECNICA: NON COSTITUISCE VIOLAZIONE DEL DIVIETO DI COMMISTIONE (108)

La società ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione deducendo la violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, sul presupposto che nell’offerta tecnica della controinteressata compare, per alcuni prodotti («calibratori, controllori e materiali di consumo»), l’indicazione «in sconto merce», la quale avrebbe reso conoscibile alla Commissione di gara che una parte significativa della fornitura veniva offerta gratuitamente.

Al riguardo, occorre sottolineare che il divieto di commistione, di matrice giurisprudenziale e recepito dalla lex specialis, opera in concreto qualora l’offerta tecnica contenga elementi idonei a consentire alla Commissione di ricostruire, in termini diretti e significativi, l’entità economica dell’offerta, con la conseguente possibilità di condizionare la valutazione qualitativa (Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2023, n. 5203).

La stessa giurisprudenza, tuttavia, osserva che il divieto di commistione «non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara […]: è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto» (Cons. Stato n. 5203/2023 cit.).

Nel caso in esame si configura quest’ultima ipotesi, atteso che la censura dedotta dalla ricorrente è incentrata sull’omesso oscuramento della dicitura «in sconto merce», riportata nella versione dell’offerta economica inserita nella busta tecnica, che costituirebbe un c.d. “riferimento economico” non ammesso secondo la lex specialis.

Sul punto, deve chiarirsi che il c.d. sconto merce è una riduzione di prezzo concessa dal fornitore al cliente prima che avvenga la vendita, la quale si sostanzia in un incentivo offerto dal primo al secondo quando si contrattano grandi quantità di beni, ovvero quando si punta alla fidelizzazione della controparte contrattuale ovvero in occasione di promozioni commerciali.

Tale sconto non viene contabilizzato in quanto è applicato al prezzo di listino, determinando il prezzo effettivo di vendita. Ne è riprova indiretta la previsione di cui all’art. 15, comma 1, n. 2), d.P.R. 633/1972, a mente della quale, ai fini i.v.a., non concorre “a formare la base imponibile […] il valore normale dei beni ceduti a titolo di sconto, premio o abbuono in conformità alle originarie condizioni contrattuali, tranne quelli la cui cessione è soggetta ad aliquota più elevata”.

Se dunque è questa la natura dello sconto merce, non è condivisibile la tesi della ricorrente per la quale la sola indicazione della sua applicazione - destinata a concretizzarsi in una riduzione, dall’entità incerta, del prezzo dei beni offerti - sarebbe idonea a sviare la Commissione di gara nell’assunzione delle proprie determinazioni.

RICALCOLO "D'UFFICIO" DEL RIBASSO EFFETTIVAMENTE OFFERTO DAL CONCORRENTE: L'OPERATO DELLA STAZIONE APPALTANTE E' LEGITTIMO (41.14)

Con il primo motivo viene lamentata la violazione degli artt. 41 e 108 cod. app. atteso che il ribasso del 32,467%, offerto dalla ricorrente, andava riferito unicamente all’importo dei lavori, ossia scomputato degli oneri per la manodopera che erano stati indicati nel medesimo importo stimato dalla stazione appaltante: pertanto, il ricalcolo operato dal r.u.p. prima (48,277%) e poi dalla commissione giudicatrice (20,38%) apparirebbe illegittimo.

Orbene, l’importo a base di gara è € 7.283.517,22, di cui € 6.408.333,17 per lavori soggetti a ribasso ed € 875.184,05 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso: questi ultimi, quindi, come osservato al § 23 non sono da considerare nella formulazione del ribasso; rimangono quindi solamente € 6.408.333,17.

Su tale importo, parte ricorrente ha offerto un ribasso del 32,467%: il risultato è quindi € 4.327.739,64. Tale importo è stato reputato anormalmente basso (se si tenesse conto del solo importo relativo ai lavori sarebbe un ribasso effettivo del 48,277%, attesa la mancata modifica del costo della manodopera): ma d’altronde, lo stesso operatore economico, in sede di verifica dell’offerta, ha precisato che qualora si intendesse il ribasso nei termini prospettati dalla stazione appaltante «l’esecuzione dell’appalto non sarebbe economicamente sostenibile».

Difatti, il ribasso proposto dall’impresa ricorrente si è sviluppato in maniera differente, giungendo ad un risultato (in valore assoluto) ben superiore a quello pocanzi riportato: difatti, avendo scorporato il costo dalla manodopera dall’importo a base d’asta, si è riferito il ribasso percentuale a tale resto. Invero, sottraendo ad € 6.408.333,17, l’importo di € 2.385.779,27 (ossia il costo della manodopera), si giunge ad € 4.022.553,90, su cui applicare il ribasso del 32,467% giungendo ad € 2.716.551,33: sommando quindi il costo della manodopera (€ 2.385.779,27), si arriva ad € 5.102.330,60 che è effettivamente quanto dichiarato in sede di audizione durante la verifica dell’anomalia (€ 5.977.514,65, comprensivi degli oneri per la sicurezza). Appare tuttavia ictu oculi evidente che tale importo non sia il risultato dell’applicazione di un ribasso del 32,467%, bensí del 20,38% (difatti, € 5.102.330,60 è il risultato di un ribasso del 20,38% sulla base di gara fissata in € 6.408.333,17).

A questo punto, per garantire il favor partecipationis, il seggio di gara ha preferito, in luogo dell’esclusione, considerare l’effettiva volontà dell’operatore economico e, partendo dagli importi in valore assoluto, calcolare la percentuale di ribasso effettivamente proposta: essa è quindi il 20,38%. Solo in tal modo è stato possibile rendere omogenee le offerte formulate e quindi compararle.

Come può notarsi, quindi, l’operato della stazione appaltante è stato perfettamente legittimo, pienamente aderente alle regole primarie nonché alle disposizioni particolari di bando e disciplinare di gara, essendo la sua azione improntata ad uno spirito di leale collaborazione evitando l’esclusione della ricorrente, ma correggendo quello che è stato considerato un errore materiale.

LA NATURA INTELLETTUALE DEL SERVIZIO NON ESCLUDE CHE LO STESSO POSSA ESSERE DI TIPO "STANDARD" (108.3)

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, va qualificato servizio standardizzato “un servizio che, per sua natura ovvero per la prestazione richiesta dalla stazione appaltante all’affidatario negli atti di gara, non possa essere espletato che in unica modalità; in questo caso, in effetti, l’utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è giustificata dall’impossibilità di una reale comparazione tra la qualità delle offerte in sede di giudizio”(Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2023, n. 782; 12 febbraio 2020, n. 1063; 18 febbraio 2018, n. 1099; Cons. Stato, sez. III, 13 agosto 2018, n. 1609).

Nella specie, l’attività richiesta all’aggiudicatario consiste nell’esecuzione di una prestazione, in parte di natura tecnico-gestionale ed in parte di natura intellettuale (docenza), avente ad oggetto l’esecuzione di attività che non richiedono tuttavia l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, contemplando, nella sostanza, l’esecuzione di compiti ripetitivi e standardizzati.

Nel caso di specie, l'Amministrazione - per tutto quanto sopra esposto - ha legittimamente individuato nel criterio del maggior ribasso la soluzione più idonea a soddisfare le esigenze della procedura, considerata la natura standardizzata delle prestazioni e l'urgenza di garantire la formazione del personale dell'emergenza-urgenza nel rispetto dei termini previsti per l'erogazione del finanziamento regionale (cfr. C.d.S., sez. III, 6 ottobre 2023, n. 8706).

***

Ad avviso del Collegio trova applicazione il diffuso orientamento giurisprudenziale, formatosi nella vigenza del precedente codice ma tuttora attuale, secondo cui i “costi della manodopera” - dei quali si impone ai concorrenti l’indicazione nell’offerta economica - sono solo i costi della manodopera “subordinata” ex art. 2094 c.c. e non anche dei lavoratori autonomi utilizzati dall’appaltatore (T.A.R. Puglia, Lecce, 2 novembre 2021, 1584; Consiglio di Stato, Sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786; da ultimo richiamati anche da T.A.R. Sardegna 11 novembre 2024, n.794).

Ciò è chiaramente desumibile dal tenore letterale della previsione contenuta nell’art.108 comma 3 del D.Lgs. 36/2023, che appunto si esprime in termini di “manodopera”, concetto che evoca la sottoposizione del prestatore dell’attività lavorativa alle direttive del datore/imprenditore, e dal dato sistematico offerto dalla lettura in combinato disposto con l’art. 2 co. 1 lett. e) All. 1.I d.lgs. n. 36/2023 che definisce ad alta intensità di manodopera i “i contratti nei quali il costo della manodopera è pari o superiore al 50 per cento dell’imposto complessivo dei corrispettivi”, e con l’art. 41, comma 13, del D.Lgs. 36/2023 che menziona espressamente come parametro di determinazione del costo medio del lavoro “i valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative”, così lasciando intendere che il costo della manodopera, ed il concetto stesso di manodopera, debbano riferirsi solo ai rapporti di lavoro subordinato per la disciplina dei quali soltanto si applicano i CCNL (l’unica forma di lavoro, peraltro, in cui si può a rigore parlare di “datore” e non di “committente”, come nel caso del lavoro autonomo ex art. 2222 c.c.).

CRITERIO MERAMENTE QUANTITATIVO: LA COMMISSIONE NON PUO' VALUTARE LA CREDIBILITA' DELL'OFFERTA

Oppone il ricorrente che appare inverosimile che i due concorrenti potessero effettivamente mettere a disposizione della Stazione appaltante un numero così ingente di personale, pari all’intero personale in forza ai raggruppamenti interessati.

La censura per come sopra riportata appare apoditticamente affidata ai non dimostrati giudizi di inverosimiglianza e non credibilità inidonei a scalfire l’esito finale del punteggio attribuito per l’offerta tecnica ai due Raggruppamenti controinteressati.

L’assegnazione del punteggio secondo il criterio 2.6 “Numero di addetti da destinare ai servizi a richiesta” è stata effettuata dalla Commissione di gara applicando la formula prevista dal Disciplinare.

Ne emerge che la Commissione giudicatrice non aveva alcuna possibilità di distorcere il criterio quantitativo da applicare, a meno che non vi fosse un errore numerico nel calcolo della formula, circostanza questa non provata dalla ricorrente.

Pure con recente giurisprudenza del Consiglio di Stato viene ribadito che “Pertanto alla fattispecie de qua può applicarsi il costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale “nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai vari elementi di valutazione dell'offerta integra di per sé una sufficiente motivazione, allorché siano prefissati con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio i criteri in base ai quali la Commissione deve esprimere il proprio apprezzamento” (ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 18 aprile 2024, n. 3518; 14 giugno 2023, n. 5854; sez. III, 12 ottobre 2023, n. 8893; sez. V, 12 maggio 2016, n. 1889).” C. Stato, sezione V, 18 dicembre 2024, n. 10195 e nel caso in esame, proprio la circostanza sopra descritta secondo cui la Guida alla redazione dell’offerta tecnica” abbia assegnato al criterio 2.6 ben quattro formule matematiche in relazione alla “tipologia/qualifica della risorsa impiegata” e “tipo di servizio da svolgere” confluenti in quella finale, in sostanza cinque formule matematiche, consente di rigettare in pieno la censura proposta e con essa l’intero ricorso.

COSTI DELLA MANODOPERA INFERIORI A QUELLI INDICATI DALLA S.A.: L'OFFERTA NON E' ESCLUSA MA VA VERIFICATA L'ANOMALIA (108 - 110)

Secondo l'orientamento dell'Autorità e della giurisprudenza, gli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 si interpretano nel senso che per l'operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l'esclusione dalla gara, ma l'assoggettamento della sua offerta alla verifica dell'anomalia: in quella sede l'operatore economico avrà l'onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali (TAR Toscana, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120; cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2024, n. 9255; sulla stessa linea, cfr. delibera ANAC 15 novembre 2023, n. 528). Tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera con la libertà di iniziativa economica e d'impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell'operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l'importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l'obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 d.lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell'anomalia

CRITERIO DELL'OEPV: E' LEGITTIMO ASSEGNARE AL PREZZO UN PUNTEGGIO PARTICOLARMENTE BASSO O NULLO (108.4)

E' rimessa alla stazione appaltante l'individuazione (anche) del tetto massimo per il punteggio economico nell'ambito dell'oepv, in relazione alle caratteristiche specifiche del singolo appalto. Tale discrezionalità deve comunque essere esercitata nel rispetto dei principi fissati nel comma 4 dell'art. 108 del Codice sopra richiamato, secondo il quale gli elementi di valutazione dell'oepv individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, devono essere finalizzati a valorizzare la qualità dell'offerta e devono essere tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici della stessa. Principio dal quale sembrerebbe derivare l'impossibilità, per la stazione appaltante, di attribuire all'elemento economico (relativo al prezzo offerto) un ruolo preponderante rispetto ai profili tecnici nell'ambito dell'offerta stessa. il nuovo Codice con riguardo alla valutazione dell'offerta tecnica, nell'ambito dell'oepv individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, analogamente a quanto previsto dal previgente art. 95 del d.lgs. 50/2016, stabilisce che la lex specialis deve valorizzare gli elementi qualitativi dell'offerta e individuare criteri che consentano un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici In altri termini, non dovrebbero essere oggetto di valutazione i requisiti di partecipazione che, per definizione, sono posseduti da tutti i concorrenti, o le condizioni minime incluso il prezzo con cui lavori, servizi 0 forniture devono essere realizzati; si dovrebbe attribuire un punteggio positivo solo a miglioramenti effettivi rispetto a quanto previsto a base di gara (cfr. ANAC Delibera n. 219 del 23.4.2024 -AG 2/2024).

Vale altresì ricordare anche " il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta operata dall'amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibill' (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).

Peraltro ai sensi dell'art. 108, CO. 4 è previsto per l'offerta economica solo un eventuale limite massimo, ma non quello minimo e che invece nel successivo CO. 5 è fatta salva la possibilità per le stazioni appaltanti di impostare la procedura dell'OEPV solo sulla base dei criteri qualitativi;

Poiché nel caso di specie il criterio quantitativo assume una valenza sicuramente marginale, si deve ritenere che il criterio, in questa sede contestato, è finalizzato a attribuire importanza centrale alle componenti qualitative dell'offerta, situazione che appare giustificata in un appalto in cui la qualità dei prodotti offerti, i processi di approvvigionamento, il sistema organizzativo di produzione, ecc. sono sicuramente rilevante (trattandosi di servizio di refezione scolastica per un quinquennio), come quello oggetto di controversia, e coerente, peraltro, alla ratio della previsione normativa di riferimento che sancisce un'evidente preferenza nell'OEPV alla valutazione qualitativa dell'offerta stessa. Tali osservazioni inoltre appaiono conformi anche alle indicazioni delle Linee Guida n. 2 (che sebbene riferite alla disciplina previgente, possono essere tuttavia pacificamente a adottate in via ermeneutica al caso di specie) in cui viene prevista e fatta salva la possibilità di "assegnare al prezzo un punteggio particolarmente basso (o nullo)".

Le precedenti osservazioni sono state recentemente ribadite dalla scrivente Autorità secondo cui "Visto che la normativa in tema di offerta economicamente più vantaggiosa è volta ad assicurare la sicura preponderanza degli elementi tecnici dell'offerta, la ponderazione operata dall'amministrazione, ancorché fortemente sbilanciata a favore della componente tecnico-qualitativa, costituisce il frutto di una valutazione ampiamente discrezionale, che, essendo in linea con il chiaro favor legislativo per gli elementi qualitativi dell'offerta, appare immune da censure di manifesta illogicità 0 irragionevolezza" (cfr. Anac Delibera n. 346 del 9.9.2025).

RIBASSO ESTREMO: E' ILLEGITTIMA L'OMESSA VERIFICA DELLA SOSTENIBILITA' DELL'OFFERTA (110.1)

E' pur vero che la decisione della stazione appaltante di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta, laddove nulla prevede sul punto la lex specialis di gara, rientra nelle valutazioni di ordine tecnico-discrezionale della medesima e che tale scelta quindi risulta sindacabile e dunque censurabile solo in caso di evidenti e macroscopici vizi di incongruenza, illogicità, contraddittorietà e irragionevolezza (cfr. tra le altre Cons. Stato, V, n.2612 del 2025).

Tuttavia nel caso di specie tali limiti di censurabilità e sindacabilità appaiono travalicati, tenuto conto dell’unico criterio di aggiudicazione del minor prezzo nonché del nettissimo ribasso offerto dall’aggiudicataria (corrispondente all'87%), che riduce ai minimi termini e quasi annulla la base d’asta, a fronte poi dell’interesse pubblico da perseguire, ex art.110, comma 1 del D.Lgs. n.36 del 2023, della sostenibilità della migliore offerta (cfr. in ultimo Cons. Stato, V, n.5600 del 2025).

Ne consegue quindi l’annullamento dell’atto di aggiudicazione impugnato.

CERTIFICAZIONE PARITA' DI GENERE E RAPPORTO DEL PERSONALE - NON SONO EQUIVALENTI

Il Collegio ritiene, tuttavia, che è da escludere una “equipollenza” tra la certificazione della parità di genere e il rapporto biennale sulla situazione del personale, trattandosi di documenti differenti, sebbene complementari (poiché, se utilizzati insieme, possono potenziare l’impegno delle aziende verso la parità di genere);

- infatti, come evidenziato da parte ricorrente, il rapporto biennale sulla situazione del personale non è rilasciato da un ente certificatore accreditato, ma è formato dalla stessa azienda con l’obiettivo di fornire un quadro statistico sulla situazione occupazionale di uomini e donne; si tratta, in altri termini, dell’adempimento ad un obbligo informativo previsto per le aziende pubbliche e private con più di cinquanta dipendenti nel proprio organico, che non sostituisce la certificazione, limitandosi a offrire una “fotografia” dettagliata della situazione attuale dell’azienda e degli eventuali progressi compiuti;

- né risulta che la ditta in sede di offerta abbia dimostrato (e la commissione di valutazione abbia verificato) che la propria organizzazione aziendale ed i processi in essa attuati soddisfino i requisiti richiesti per ottenere la certificazione della parità di genere;

- pertanto, il punteggio premiale assegnato all’offerta è illegittimo, in quanto attribuito in contrasto con la disciplina della lex specialis.

REDAZIONE DELL'OFFERTA: VANNO INDICATI GLI ONERI AZIENDALI PER LA SICUREZZA CHE NON SONO MODIFICABILI IN SEDE DI VERIFICA (108.9 - 110)

La responsabilizzazione dell’operatore economico nella fase di predisposizione della propria offerta economica – laddove quest’ultimo è chiamato a indicare, a pena di esclusione, “...i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale” (art. 108, comma 9, D.lgs. 36/2023) – costituisce, peraltro, una plastica applicazione del principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, il quale è da intendersi rivolto non solo nei confronti dell'Amministrazione, ma anche degli operatori economici privati i quali devono collaborare per il buon esito dell'affidamento (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 24 giugno 2025, n. 2022; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738).

Allorquando la stazione appaltante, analizzata l’offerta economica presentata da un’impresa partecipante alla gara, decida, nell’esercizio della propria discrezionalità, di richiedere all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, secondo quanto previsto dall’art. 110 del D.lgs. 36/2023, la possibile modifica dell’offerta in sede di giustificazioni delle singole voci di costo – la quale è generalmente ammessa in giurisprudenza non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche allo scopo di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, a condizione che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (così, tra le tante, Cons,. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873) – incontra il limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2025, n. 6641; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2024, n. 1677; Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2020, n. 7943; Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896). Diversamente opinando, infatti, “...si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell'offerta economica (nella fase del controllo dell'anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi, e, segnatamente, degli interessi sottesi alla specifica individuazione degli oneri di sicurezza aziendale (...), che resterebbero in tal modo irrimediabilmente vanificati” (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2025, n. 6641).

RIBASSO VA FATTO SULLA BASE D'ASTA COMPRENSIVA DEI COSTI DELLA MANODOPERA - FACOLTA' DELL'OE DI INDICARE UN VALORE DELLA MANODOPERA DIVERSO (41.14)

Ai sensi dell’art. 41 comma 14 del d. lgs. n. 36 del 2023, per quanto di interesse in questa sede:

- “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l'ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera”;

- “I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso”;

- “Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

L’art. 41 comma 14 del d. lgs. n. 36 del 2023 sancisce quindi l’obbligo della stazione appaltante di quantificare e indicare separatamente, negli atti di gara, i costi della manodopera che, tuttavia, continuano a far parte dell’importo a base di gara, su cui quantificare il ribasso offerto dall’operatore per definire l’importo contrattuale (“l’importo a base di gara -ai sensi del primo periodo - comprende anche i costi della manodopera”, così Cons. St., sez. V, 2 luglio 2025 n. 5712, 29 aprile 2025 n. 3611, 19 novembre 2024 n. 9255 e 9 giungo 2023 n. 5665).

La conseguenza è che:

- il ribasso è calcolato sull’importo complessivo a base d’asta, comprensivo del costo della manodopera;

- i costi della manodopera sono indicati separatamente dalla stazione appaltante.

L’obbligo della stazione appaltante di indicare separatamente i costi della manodopera convive quindi con un importo ribassabile che li comprende.

L’indicazione separata dei costi della manodopera è volta a “imporre una maggiore trasparenza all’azione amministrativa”, rafforzando la tutela della manodopera e a “fare in modo che gli operatori economici parametrino i propri costi della manodopera a quelli indicati dalla stazione appaltante, in modo da responsabilizzare gli stessi” (Cons. St., sez. V, 2 luglio 2025 n. 5712).

Specularmente l’operatore economico, oltre a indicare il ribasso sull’importo a base d’asta, indica separatamente i costi della manodopera: in base all’art. 91 comma 5 secondo periodo del d. lgs. n. 36 del 2023 “Nelle offerte l’operatore economico dichiara alla stazione appaltante il prezzo, i costi del personale e quelli aziendali per la sicurezza” e, in base all’art. 108 comma 9 del d. lgs. n. 36 del 2023, “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

L’indicazione separata, da parte dell’offerente, del costo della manodopera offerto rispetto al ribasso sull’importo a base d’asta trova la propria ratio nel consentire allo stesso di comunicare alla stazione appaltante, sin dalla presentazione dell’offerta, se intende applicare il ribasso offerto, da calcolare sull’intero importo a base d’asta (comprensivo del costo della manodopera), anche al costo della manodopera o soltanto alle diverse voci dell’importo complessivo a base d’asta (se capienti).

Risulta quindi confermata, anche per tale via, la tutela che il d. lgs. n. 36 del 2023 intende assicurare alla manodopera, atteso che il concorrente è tenuto a valutare ex ante i relativi costi e a predeterminarli, assumendosi la responsabilità della scelta.

Ne deriva che l’operatore economico, fermo restando che la percentuale di ribasso va calcolata sull’intero importo a base d’asta, comprensivo del costo della manodopera, può decidere di offrire un costo della manodopera inferiore a quello quantificato dalla stazione appaltante, dovendo, in tal caso, giustificarne i razionali, ma non è tenuto a farlo se non osta il tenore della legge di gara, considerando anche l’importo complessivo a base d’asta e la composizione dello stesso.

OFFERTA DIFFORME DALLE PRESCRIZIONI DEL DISCIPLINARE: VA ESCLUSA (108.4)

La indicazione in sede di offerta di un valore del c.d. totale degli addetti inferiore a quanto indicato nella documentazione di gara rappresenti un'evidente ipotesi di offerta in contrasto con le prescrizioni della lex specialis, laddove il summenzionato art. 16 del disciplinare consente esplicitamente che al contenuto minimo dell'offerta possano essere accompagnate solo "varianti migliorative" e non modifiche alle "caratteristiche minime fissate nei documenti di gara" ferme restando "le attività già previste e descritte nel CSA".

Peraltro, la riduzione del contingente minimo di personale impegnato ha anche evidenti ricadute sui costi del personale che, stante il numero inferiore degli addetti, saranno inevitabilmente inferiori con ripercussioni anche sulla par condicio nel confronto concorrenziale.

Tali rilievi risultano peraltro coerenti anche alle indicazioni già espresse dalla scrivente Autorità, secondo cui "la difformità tra offerta e prescrizioni del capitolato impone alla stazione appaltante di escludere l'offerente dalla procedura di gara, senza che rilevi la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l'offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste (in tal senso, di recente, cfr. Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260, nel solco di un orientamento costante e consolidato)' (cfr. ANAC delibera n. 580 del 13.12.2023). Tale orientamento, sebbene riferito alla previgente disciplina codicistica, tuttavia, può ritenersi pacificamente applicabile anche alla fattispecie in esame;

OFFERTA CHE PREVEDE L'UTILIZZO DELL'I.A.: VALUTAZIONE RIMESSA ALLA DISCREZIONALITA' DELLA P.A. (108)

Il terzo mezzo è diretto a contestare l’inattendibilità delle valutazioni (e dei conseguenti punteggi) espresse dalla stazione appaltante in relazione all’utilizzo, da parte di D., di strumenti di intelligenza artificiale, non essendo le tecnologie di IA indicate dall’aggiudicataria in grado di effettuare le operazioni indicate, come confermato dal parere allegato agli atti del giudizio di primo grado.

Anche questa censura è infondata, innanzitutto, perché sottintende una non consentita sostituzione del convincimento opinabile e personale dell’appellante rispetto all’attribuzione dei punteggi effettuata dalla Commissione giudicatrice, nell’esercizio del proprio potere tecnico-discrezionale. Inoltre, la valutazione ottenuta da D. non appare eccessiva o abnorme, come ritenuto dall’appellante, la quale ha in effetti considerato solo alcuni aspetti dell’offerta di D., in particolare legati all’utilizzo dell’IA, senza considerare, tuttavia, che la Commissione ha attribuito i punteggi prendendo in considerazione plurimi elementi e non solo l’utilizzo dell’intelligenza artificiale.

FORNITURE CON POSA IN OPERA: VANNO INDICATI I COSTI DELLA MANODOPERA (108.9)

Ai sensi dell'art. 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023, "Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

Le uniche deroghe a tale obbligo sono quelle previste dalla stessa disposizione (forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale), sempre che non si configuri l'ipotesi della materiale impossibilità di assolvere gli obblighi dichiarativi, nel qual caso la sanzione espulsiva non opera, con conseguente possibilità di regolarizzare l'offerta con il soccorso istruttorio (Corte di giustizia UE, sez. IX, n. 309/2019; Consiglio di Stato, sez. III, n. 3000/2024);

Con riferimento al concetto di "impossibilità materiale", si impone un'interpretazione restrittiva delle ipotesi derogatorie, limitate solamente ai casi in cui nessun operatore abbia avuto la possibilità di inserire, nell'offerta, tali costi (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1974/2020; T.A.R. Catania - sez. I, n. 1071/2024);

quanto alla distinzione tra fornitura “senza posa in opera” e “con posa in opera” (rilevante ai fini dell’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 108 citato), la giurisprudenza amministrativa ha individuato, quale criterio discretivo, la fruibilità o meno, da parte del destinatario, dei beni oggetto della fornitura senza intermediazioni ulteriori rispetto alla mera consegna del bene, nel senso che, laddove si rendano necessarie attività ulteriori – strumentali, accessorie e secondarie per loro natura – l’appalto si configura come fornitura con posa in opera (Consiglio di Stato, sez. III, n. 4764/2020; n. 1974/2020; n. 170/2020) e tanto va valutato tenendo conto dell’oggetto specifico dell’appalto e delle previsioni contenute nella lex specialis.

Nel caso in esame, ad avviso della Sezione, l’appalto ha ad oggetto una fornitura “con posa in opera” poiché vengono in rilievo attività prestazionali ulteriori rispetto alla mera fornitura dei macchinari i quali non possono prescindere dall’utilizzo di manodopera, in quanto improntata ad assistere l’amministrazione aggiudicatrice sul piano tecnico-operativo e manutentivo;

COSTI DELLA MANODOPERA NELL'OFFERTA: DEVE RIGUARDARE SOLO IL PERSONALE IMPIEGATO STABILMENTE NELLA COMMESSA (108.9)

L'obbligatoria indicazione dei costi della manodopera, all'interno dell'offerta, si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell'offerta per la specifica commessa; non, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all'offerta da presentare per il singolo appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815, con richiamo a Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020 n. 6786; Id., sez. III, 26 ottobre 2020 n. 6530).

VALUTAZIONE OFFERTE: RIENTRA NELLA DISCREZIONALITA' DELLA S.A. (108)

La valutazione dell’offerta tecnica dei partecipanti alle gare pubbliche – sia per quanto riguarda la rispondenza della stessa alla lex specialis sia con riferimento all’attribuzione del punteggio tecnico – costituisce manifestazione della discrezionalità da riconoscersi alle stazioni appaltanti, le cui decisioni possono essere censurate dal giudice amministrativo solo in caso di evidenti errori o di manifesta illogicità, non potendo il ricorrente pretendere di sostituire la propria personale ed opinabile valutazione a quella svolta dalla commissione di gara (si veda sul punto, fra le tante, Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 4721 del 2022: «Preliminarmente il Collegio ricorda, con riferimento alla valutazione, in sede di gara, dell’offerta tecnica effettuata dalla Commissione attraverso l'espressione di giudizi e l'attribuzione di punteggi, che a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, il giudizio espresso costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile, salvo che sia affetta da manifesta illogicità»).

CERTIFICAZIONE DELLA PARITA' DI GENERE: L'ASSENZA DI APPOSITA PREVISIONE NON BASTA PER ANNULLARE LA GARA SE NON SI DIMOSTRANO LE MAGGIORI CHANCES DI AGGIUDICAZIONE (108.7)

Avuta notizia dell’esito della gara, parte ricorrente ne ha chiesto l’annullamento in autotutela, sulla scorta del rilievo che la lex specialis, in asserita violazione dell’art. 108, comma 7, del D.lgs. n. 36/2023, non prevedeva l’attribuzione di un maggior punteggio in favore delle imprese che adottano politiche tese a promuovere la parità di genere.

Atteso che tutti i concorrenti alla gara sarebbero in possesso della certificazione sulla parità di genere l’Amministrazione ha respinto tale istanza, ed ha poi provveduto ad adottare il citato provvedimento di aggiudicazione del 19 settembre 2025.

Per chiedere l’annullamento di tale provvedimento e degli altri atti della procedura di gara è quindi insorta la ricorrente con il ricorso in epigrafe.

Denunzia in somma sintesi parte ricorrente l’illegittimità dei provvedimenti in questa sede impugnati, stante che le regole di gara, in violazione dell’art. 108, comma 7, del D.lgs. n. 36/20236 non prevedevano un criterio premiale volto a promuovere la parità di genere. In sostanza, la ricorrente si duole della mancata previsione di un maggior punteggio da attribuire alle ditte partecipanti in possesso della certificazione della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna (decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198).

L’eccezione è infondata atteso che, a parere del Collegio, l’illegittimità di cui si duole la ricorrente non costituiva comunque un elemento in grado di impedire a monte agli operatori di partecipare alla procedura di gara o di formulare compiutamente la propria offerta, implicando piuttosto un mero diverso svolgimento della procedura: ne discende che, nell’odierna vicenda di causa, non è possibile ravvisare una carenza della disciplina di gara dagli effetti autenticamente “escludenti”, che avrebbe comportato per la ricorrente l’onere di impugnare la lex specialis all’atto della sua pubblicazione o, comunque, in un momento antecedente rispetto all’intervenuta aggiudicazione della gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 14 ottobre 2022, n. 8773, con riguardo alla materia dei criteri ambientali minimi).

Il Collegio reputa invece fondata l’eccezione, come precisata con la memoria del 3 ottobre 2025, con cui la difesa erariale sostiene l’inammissibilità del ricorso all’esame stante, per un verso, che il mancato inserimento, fra i criteri premiali, della certificazione sulla parità di genere, non ha prodotto in concreto alcun pregiudizio alla parte ricorrente e, per altro verso, che l’indicato interesse strumentale alla caducazione dell’intera gara ed alla sua riedizione non è stato supportato da ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta.

In altri termini, se è vero che il ricorrente può trarre un vantaggio dall’annullamento del bando e conseguentemente di tutta la procedura, in quanto la sua eventuale riedizione gli offrirebbe una nuova possibilità di aggiudicazione, tuttavia la mancata allegazione circa le maggiori chanches di aggiudicazione che la legittimità del bando avrebbe comportato rende tale vantaggio del tutto astratto, in quanto meramente ipotetico e, cioè, incerto. Invero, l’impugnazione di un bando di gara, che non abbia impedito al ricorrente la partecipazione esige l’individuazione del pregiudizio derivato al concorrente dall’illegittimità dedotta, atteso che, in mancanza, la mera riedizione della gara, non essendo accompagnata dall’effettivo aumento delle possibilità di aggiudicazione, si traduce in un vantaggio meramente ipotetico dunque, come detto, incerto, per cui l’interesse ad agire difetta del requisito della concretezza (cfr. in termini Consiglio di Stato, sez. V, 16 maggio 2025, n. 4196).

VALUTAZIONE DELLE OFFERTE: ESPRESSIONE DI DISCREZIONALITA' TECNICA

Va riaffermato il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui «Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica la valutazione delle offerte, nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nella “discrezionalità tecnica” riconosciutale dal legislatore con la conseguenza che fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che riguardano il merito di valutazioni per loro natura opinabili, poiché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 del D. Lgs. n. 104/2010» (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 15 marzo 2022, n. 1797), giacché «la “sottofase di valutazione delle offerte tecniche […] si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati» (Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2017, n. 475; Id., 6 ottobre 2023, n. 8721; v. anche TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 24 gennaio 2023, n. 116);

CLAUSOLE CHE IMPONGONO UNA MASSIMA SOGLIA DI RIBASSO: ILLEGITTIME (110)

È fondata la censura appuntata sull’illegittimità del limite al ribasso contenuto nel paragrafo 3.3 del Disciplinare, a mente del quale “non sono altresì ammesse offerte che prevedono un margine d’Agenzia su base oraria: - inferiore a Euro 0,60 – IVA esclusa - superiore a Euro 1,00 – IVA esclusa”.

Per condivisibile ricostruzione giurisprudenziale, maturata sotto la vigenza dei previgenti codici dei contratti pubblici ma di perdurante attualità, clausole di tal fatta introducono un’inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare una proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo. Risultano, pertanto, in patente contrasto con i principi di tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica sanciti, in materia di appalti, a livello euro-unitario e nazionale (Cons. Stato, V, 28.6.2016 n. 2912).

La limitazione introdotta con l’avversata clausola della lex specialis, non può, poi, trovare giustificazione neppure nell’esigenza di garantire la sostenibilità dell’offerta, atteso che tale finalità deve essere perseguita attraverso lo strumento tipico all’uopo predisposto dal legislatore, che prevede, all’esito dell’espletamento del subprocedimento di cui all’art. 110 del d. lgs. 36/2023, l’esclusione dalla gara delle offerte risultate anormalmente basse.

Corrobora le superiori considerazioni l’orientamento dell’Autorità nazionale anticorruzione citato nel ricorso (Delibera n. 278 del 14.6.2022), chiaramente nel senso dell’illegittimità delle clausole impositive di una massima soglia di ribasso.

Alla luce delle considerazioni espresse, la clausola contestata è illegittima.

Assorbiti i profili non esaminati il ricorso deve essere accolto sulla base della fondatezza del secondo nucleo censorio (paragrafo A.2), con conseguente annullamento dell’impugnato disciplinare di gara e travolgimento dell’intera procedura.

IL CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO NON FA VENIR MENO IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (108)

Il Collegio, in particolare, aderisce all’orientamento secondo cui “Il principio di equivalenza non può essere escluso, in via generale, dall'adozione del criterio del prezzo più basso, poiché il significato sostanziale che permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica [...] consistente non solo nella massima partecipazione dei concorrenti, ma anche e soprattutto, attraverso questa, nel conseguimento di un bene (prodotto o servizio), da parte della stazione appaltante, che tecnicamente soddisfi nel miglior modo possibile, proprio per la più ampia offerta consentita dal favor partecipationis, le esigenze della collettività che sono affidate alla cura dell'amministrazione, riguarda anche questo tipo di procedure. [...] Riconoscere che vi possano essere, anche in esse, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste dall'amministrazione e, quindi, capaci di soddisfare le esigenze che giustificano l'indizione della gara, ampliando la platea dei concorrenti, costituisce non solo corretta applicazione del favor partecipationis, ma anche e soprattutto legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494).

Tale impostazione, sebbene sorta nella vigenza del precedente Codice degli appalti (D.lgs. 50/2016), deve considerarsi attuale e – per certi versi – risulta anche rinvigorita alla luce delle disposizioni del nuovo Codice (D.lgs. 36/2023), le cui regole, ispirate dalla matrice funzionalistica permeata dal principio del risultato e dal correlato principio della fiducia, devono essere interpretate nel senso di favorire il “...perseguimento del fine ultimo della procedura concorsuale, che consiste nella tempestiva aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto della par condicio” (Consiglio di Stato, sez. V, 18 aprile 2025, n. 3411), consentendo pertanto alle amministrazioni di modulare le procedure di gara in modo da raggiungere, nel rispetto della concorrenza e del principio del favor partecipationis, il miglior risultato possibile ai fini della tutela dell’interesse pubblico sotteso alla gara.

CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO: ADEGUATO QUANDO LA S.A. PREDETERMINA IN MODO PRECISO L'OGGETTO DEL CONTRATTO (108)

La scelta di adottare il criterio del prezzo più basso non appare manifestamente illogica o arbitraria, dal momento che le caratteristiche dell'abbigliamento ad alta visibilità e dei DPI oggetto della fornitura, necessari ai fini del rispetto della normativa sulla salute e sicurezza dei lavoratori, devono presentare, necessariamente, dettagliate caratteristiche conformi agli standard dettati dalla normativa di settore, ritenute sufficienti a garantire la qualità richiesta.

Occorre peraltro ribadire che il principio di equivalenza, applicabile indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara, richiede una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici, con il limite della difformità del bene (Cons. Stato, n. 5258/2019 cit.).

la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2018, n. .1609) che ha osservato come il criterio del prezzo più basso sia «circoscritto alle procedure per l'affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all'acquisizione di offerte differenziate», nel qual caso «può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell'esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell'allegato tecnico». È stato anche sottolineato che «il criterio del prezzo più basso è adeguato quando l'oggetto del contratto abbia connotati di ordinarietà e sia caratterizzato da elevata standardizzazione in relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire in condizioni analoghe il prodotto richiesto. In questo caso, la stazione appaltante, qualora sia in grado di predeterminare in modo sufficientemente preciso l'oggetto del contratto, può non avere interesse a valorizzare gli aspetti qualitativi dell'offerta, in quanto l'esecuzione del contratto secondo i mezzi, le modalità ed i tempi previsti nella documentazione di gara è già di per sé in grado di soddisfare nel modo migliore possibile l'esigenza dell'amministrazione (Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre 2018, n. 7131).

Altresì che la giurisprudenza più recente (T.A.R. Lazio, 26 febbraio 2025, n. 4221; T.A.R. Puglia, 2 ottobre 2024, n. 1032) ha ribadito che «il principio di equivalenza, quale canone immanente nelle procedure di gara, trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica, e che la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis [...]. Il principio di equivalenza, vigente negli appalti pubblici, sottende una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici, ravvisabile ogni qual volta questi siano in grado di assolvere, in modo sostanzialmente analogo, alla finalità di impiego loro assegnata. Il principio trova il proprio limite nella difformità del bene 0 del servizio rispetto a quello descritto dalla lex specialis, ovvero quando venga a configurarsi una ipotesi di aliud pro alio non rimediabile (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258)».

CONTRATTO DI PPP: NON LEGITTIMA L'ATTRIBUZIONE DI ZERO PUNTI ALL'OFFERTA ECONOMICA (193)

La questione controversa riguarda la legittimità della previsione della lex specialis che assegna zero punti all'offerta economica, in una procedura per l'affidamento di una concessione mediante finanza di progetto, ai sensi dell'art. 193 del D.lgs. n. 36/2023.

Secondo consolidata giurisprudenza, "la scelta operata dall'amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte [...]è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibill" (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105);

Nel rispetto dei suddetti limiti, la questione va risolta alla luce della specifica normativa che regola l'affidamento dei contratti di concessione mediante project financing nel nuovo Codice, nonché della peculiare natura dello strumento della finanza di progetto, nel quale (come di seguito precisato) l'aspetto relativo alla valutazione economico-finanziaria dell'operazione contrattuale assume un rilevo centrale.

L'art. 193 del Codice che, con riferimento alla finanza di progetto, prescrive l'obbligatorio utilizzo del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo (comma 8), stabilendo che "I concorrenti, compreso il promotore e il proponente, in possesso dei requisiti soggettivi previsti dal bando, presentano un'offerta contenente il piano economico-finanziario asseverato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, le varianti migliorative al progetto di fattibilità tecnico economica e le eventuali modifiche allo schema di convenzione posti a base di gara, secondo gli indicatori previsti nel bando. Le offerte sono corredate delle garanzie di cui all'articolo 106" (comma 10). Il comma 11 di tale disposizione stabilisce, inoltre, che "L'ente concedente: a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando; b) redige una graduatoria e nomina aggiudicatario il soggetto che ha presentato la migliore offerta; c) pone in approvazione il successivo livello progettuale elaborato dall'aggiudicatario".

La finanza di progetto o project financing consiste in un'operazione complessa di finanziamento per la realizzazione e gestione di opere pubbliche o di pubblica utilità basata sul coinvolgimento di capitali privati, che parte dalla fase della progettazione (o anche da quella dell'iniziativa) fino a quella della gestione ed esecuzione. Tale operazione, da una parte, consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la P.A., attraverso la predisposizione del progetto di fattibilità e del piano economico-finanziario da parte di un promotore privato, e, dall'altra, implica l'operazione di finanziamento di una attività economica idonea ad assicurare all'operatore il recupero degli investimenti e dei costi sostenuti e a rappresentare una fonte di reddito. Elemento essenziale di tale strumento contrattuale, come di ogni operazione di PPP, è il trasferimento del rischio operativo derivante dallo sfruttamento economico dell'opera da parte dell'operatore economico (art. 174, comma 1, lett. d), del Codice); pertanto " il

PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità con riferimento agli operatori economici che partecipano alla gara deve essere valutata dall'Amministrazione" (Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2025, n. 5196).

Nel caso di affidamento di una concessione mediante finanza di progetto non si può prescindere dalla valutazione di adeguatezza, coerenza e sostenibilità economico-finanziaria dell'offerta, sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e di gestione (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2010, n. 4084; Id. sez. V,10 febbraio 2020, n. 1005). Da ciò discende altresì la necessità che tale valutazione non sia fine a stessa, ovvero sterilizzata dalla impossibilità di attribuire un punteggio alla componente economica dell'offerta (sebbene secondo una percentuale individuata discrezionalmente dall'ente concedente).

RITENUTO che non sia compatibile con l'obbligo di utilizzare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la decisione del Comune di attribuire un peso pari a zero all'offerta economica, rendendo radicalmente nulla ed irrilevante la sua valutazione da parte della Commissione giudicatrice.

La totale assenza di peso all'offerta economica non consente, in particolare, di valorizzare la componente economico-finanziaria dell'offerta e svilisce un elemento essenziale di tale contratto di PPP, rappresentato dal trasferimento del rischio operativo ed economico in capo all'operatore;

COSTO DELLA MANODOPERA: NON VA INDICATO ANCHE IL COSTO DEL PERSONALE DEL SUBAPPALTATORE (18 - 119)

Il disciplinare ha richiesto ai concorrenti di indicare sia il costo della manodopera riferito all’appalto, sia i costi della manodopera aziendali, ossia propri, senza considerare eventuali subappalti. L’offerta è risultata allineata alla stima dei costi operata dalla lex specialis.

Né si può ritenere che vi sia stata una sanatoria postuma dell’offerta economica, al di fuori del procedimento di verifica dell’anomalia, atteso che il procedimento di verifica della congruità del costo della manodopera è di competenza del RUP , il quale ha anche il compito di effettuare la verifica della regolarità delle offerte.

Nessuna modifica del prezzo offerto ai fini dell’aggiudicazione può essere rilevata, tenuto conto che la società C., come si è detto, ha indicato nell’offerta economica i costi della manodopera relativi alla realizzazione dell’intera commessa, pari alla stima effettuata dalla stazione appaltante, mentre il diverso importo di euro 600.000 è riferito ai costi della manodopera relativi al solo personale della società coinvolto nella esecuzione dell’appalto, che non tiene conto dei costi dei subappaltatori ricompresi nell’importo totale indicato nell’offerta economica

NON E' CONFIGURABILE UN DIVIETO ASSOLUTO DI COMMISTIONE TRA CRITERI SOGGETTIVI ED ELEMENTI OGGETTIVI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE (108)

Per costante orientamento della giurisprudenza, nell'ambito delle procedure di affidamento da aggiudicarsi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta dei criteri di valutazione delle offerte operata dalla stazione appaltante, ivi compreso il peso da attribuire a singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico, come tale sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia manifestamente illogica, abnorme ed irragionevole e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2021, n.

5513; Id., 13 novembre 2019, n. 7805; Id. sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602; sul sindacato della discrezionalità tecnica cfr., ex multis, Delibere ANAC 26 marzo

2025, n. 117; n. 392 del 29 aprile 2020; n. 687 del 18 luglio 2018).

Sulla base delle previsioni dell'art. 108 del D.lgs. n. 36/2023, tenuto anche conto dell'art. 67 della direttiva 2014/24/UE (che contempla tra i possibili criteri di valutazione dell'o.e.p.v., anche taluni di natura soggettiva, come l"organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale incaricato di eseguire l'appalto"), "possono essere previsti nel bando di gara, elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo, qualora gli stessi consentano di apprezzare meglio il contenuto e l'affidabilità della stessa, purché il punteggio attribuito a tali criteri non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo dell'offerta medesima" (Delibera ANAC n. 219 del 23 aprile 2024, AG 2/2024).

Anche il Consiglio di Stato ha evidenziato che, nell'ambito della propria discrezionalità tecnica, la stazione appaltante può attribuire valore premiale anche a requisiti soggettivi dell'operatore economico, idonei a "illuminare" sulla qualità e affidabilità dell'offerta, non essendo configurabile, in termini generali, un divieto assoluto di commistione tra criteri soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione delle offerte. Ciò è possibile alla duplice condizione che: i)vengano valorizzati aspetti dell'attività di impresa che possono effettivamente "illuminare" la qualità dell'offerta; ii) lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attività analoghe a quella dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2024, n. 10256; Id., 17 febbraio 2022, n. 1186; Id., 20 giugno 2019, n. 4198; TAR Lazio, Roma, sez. III, 15 luglio 2024, n. 14366; Atto del Presidente ANAC del 26 luglio 2023, n. 1332; Delibera ANAC n. 426 del 2 maggio 2018, nonché recentemente Delibera ANAC n. 317 del 30 luglio 2025).

Nel caso in esame, la scelta della SA di premiare l'esperienza maturata dai concorrenti nella progettazione esecutiva e/o nella realizzazione di lavori analoghi a quelli oggetto di affidamento appare rispettosa della duplice condizione fissata dalla giurisprudenza e dai precedenti ANAC sopra richiamati.

COSTI DELLA MANODOPERA: VANNO INDICATI SEPARATAMENTE E NON SI POSSONO INSERIRE NELLE SPESE GENERALI (108.9)

Ad una attenta analisi di tali arresti giurisprudenziali, emerge come l’allocazione dei suddetti specifici costi della manodopera nella voce “Spese generali” è stata reputata non irragionevole dal giudice amministrativo anche in considerazione del fatto che si trattava di “costi generali” dell’operatore economico (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 7135/2019, cit., punto 3.1.1; Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 788/2020, cit., punto 7), in un caso addirittura non suscettibili di essere quantificati con esattezza ex ante, in quanto correlati ad urgenze non prevedibili e, in parte, connessi al costo di reperibilità dei lavoratori” (TAR Lazio, sez. III, 15 gennaio 2025, n. 666).

Posti questi principi, il Collegio ritiene di aderire alla giurisprudenza per la quale non sia possibile inserire i costi della mano d’opera all’interno delle spese generali.

Come precisato dalla sentenza n. 705/2025 del TAR Toscana “1.6 È noto che il D.lgs. n. 36 del 2023 ha previsto una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, sanzionando con l'esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del D.lgs. n. 36 del 2023).

L’art. 108 comma 9, infatti, prevede espressamente che “nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

Detta disposizione, innovativa rispetto al codice previgente nella parte in cui prevede la sanzione dell’esclusione, è evidentemente diretta a consentire alla stazione appaltante un controllo più incisivo sui costi della manodopera e sul rispetto sul rispetto del CCNL.

In conformità a detta ratio alla base della disposizione sopra citata precedenti pronunce hanno avuto modo di precisare che non è possibile allocare tra le “spese generali”, nemmeno parzialmente, il costo della manodopera non esplicitamente e distintamente dichiarato con l’offerta presentata in sede di gara (Cons. Stato, Sez. V, 19/11/2024, n. 9254 e Cons. Stato, sez. V, sent. n. 6786 del 3 novembre 2020)”.

FAQ NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (D.GLS. 36/23)

L'ANAC fornisce alcune risposte sulla disciplina di cui al d.lgs.. 36/23

SERVIZI DI NATURA INTELLETTUALE: NON RICORRE L'OBBLIGO DI INDICARE IL COSTO DELLA MANODOPERA (41 -108)

La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che il criterio distintivo per qualificare i servizi di natura prevalentemente intellettuale sia l'impossibilità di standardizzare le prestazioni e il carattere personalizzato delle soluzioni offerte (Cons. di Stato, sez. V, 21 maggio 2024, n. 4502) rispetto ai fabbisogni di servizio espressi dalla documentazione di gara e nella fase di definizione del piano di lavoro generale della fornitura.

In tale contesto, il fatto che servizi di siffatta natura siano prestati anche avvalendosi (nella erogazione d’un servizio di natura pur sempre intellettuale) della collaborazione di alcuni addetti non vale sic et simpliciter ad escluderne la natura intellettuale e dunque a rendere necessaria la indicazione di costi di manodopera (esclusa, appunto, per i servizi intellettuali), specie nel caso in cui, come quello in esame, neppure la lex specialis ha indicato il costo della manodopera.

PESO PREPONDERANTE AL CRITERIO DI PROSSIMITA' PER L'IMPIANTO DI GESTIONE DEI RIFIUTI: LEGITTIMO (108.4)

È indubbio infatti che, proprio nella logica della “valutazione ambientale effettiva”, rivesta un peso rilevante il costo ambientale della movimentazione dei rifiuti, soprattutto se la distanza dal centro di stoccaggio a quello di recupero è significativa: ciò non solo per le emissioni inquinanti dei mezzi pesanti, ma anche per l’aggravarsi del processo di putrescibilità derivante da un più prolungato stazionamento degli scarti alimentari nel centro di raccolta (conseguente alla inevitabile riduzione del numero di consegne settimanali) e, durante le operazioni di trasporto, nei cassoni degli autocarri. A tal riguardo, è doveroso evidenziare che l’impianto di destinazione della M. s.p.a. dista ben 179 km dal centro di stoccaggio, a fronte dei 51,6 km dell’impianto di B. s.p.a. e dei 72,6 km di quello di A. s.p.a. (cfr. doc. 7 di parte attrice). Una distanza considerevole che, comunque, ha permesso alla ricorrente di ottenere 14,41 punti in tutti e tre i lotti, a dimostrazione del fatto che la formula di calcolo del punteggio attribuibile al criterio della distanza non ha intaccato l’effettività del confronto concorrenziale.

Del resto, prova troppo l’affermazione della ricorrente per cui, se si considerano le emissioni generate dal trasporto della FORSU (5.6 kg CO2/ton FORSU per 100 km), “il vantaggio ambientale di un impianto di ultima generazione (ossia che recupera CO2) è sempre prevalente e cioè compensa interamente la CO2 emessa per il trasporto sino alla distanza di circa 2800 km, impiegando autocarri con emissioni pari alla media del circolante europeo”. Considerando come criteri di aggiudicazione soltanto le tecnologie offerte dall’impianto di recupero, verrebbe di fatto neutralizzato il principio di prossimità nella gestione della FORSU, con evidenti ricadute negative in materia di costi per il trasporto a carico della stazione appaltante e di regolare e tempestiva esecuzione del servizio (previsto in 2/3 carichi a settimana da una stazione di stoccaggio con capienza limitata).

Il peso preponderante assegnato al criterio di prossimità non contrasta con il principio di ragionevolezza poiché è volto a soddisfare l’interesse pubblico di ridurre al minimo gli ineliminabili rischi di carattere ambientale e sanitario derivanti dalla movimentazione dei rifiuti, oltreché i costi per il trasporto gravanti sulla Stazione appaltante.

La scelta discrezionale dei criteri di aggiudicazione operata dalla stazione appaltante non viola l’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, secondo cui “l’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto”. Detti aspetti, con specifico riguardo al trattamento dei rifiuti biodegradabili, sono invero tutti compendiati nel criterio volto a “limitarne il più possibile la movimentazione”.

SERVIZI DI TRASPORTO - NUOVE REGOLE PER I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE: SI APPLICA ESCLUSIVAMENTE OEPV (108.1.f-bis)

Misure urgenti per la riforma dell'esame di Stato del secondo ciclo di istruzione e per il regolare avvio dell'anno scolastico 2025/2026

Entrata in vigore del provvedimento: 10/09/2025

PE - MAGGIORE ASSEGNAZIONE DEGLI APPALTI CON IL CRITERIO DEL MIGLIOR RAPPORTO QUALITA'-PREZZO

Risoluzione del Parlamento europeo del 9 settembre 2025 sugli appalti pubblici

(2024/2103(INI))

PUNTEGGIO NUMERICO: INTEGRA UNA MOTIVAZIONE SUFFICIENTE (108)

Il punteggio numerico, assegnato ai singoli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è idoneo ad integrare una motivazione sufficiente, purché siano prefissati con chiarezza i criteri di valutazione (Cons. Stato n. 279 del 2022).

Tanto più è dettagliata l'articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l'espressione del punteggio in forma numerica (Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2016, n. 3911)." (cfr. Cons. Stato sez. V, sent. del 14 giugno 2023, n. 5854).

LE CERTIFICAZIONI AMMESSE VANNO SPECIFICATE IN MODO DETTAGLIATO (87 - II.5)

Con riferimento alla questione dedotta ed inerente la presunta genericità delle certificazioni ammesse, nonostante le ragioni addotte dalla stazione appaltante relative, come anticipato, alla estrema complessità nel predisporre un elenco esaustivo delle certificazioni potenzialmente utilizzabili in considerazione delle peculiarità tecniche sottese alla procedura, tale rilievo coglie nel segno, in quanto, malgrado la richiamata discrezionalità in materia, tuttavia questa non può spingersi fino ad attribuire un assoluto potere decisionale della commissione che potrebbe sfociare, seppur potenzialmente, in scelte arbitrarie, se non associate ad una puntuale predeterminazione dei parametri che dovranno guidare il giudizio sulle offerte in gara. Come precisato dall'art. 87 del d.lgs 36/2023 e soprattutto dall'all. II.5 al d.lgs 36/2023 "Le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici una relazione di prova o un certificato rilasciato da un organismo di valutazione di conformità quale mezzo di prova di conformità dell'offerta ai requisiti o ai criteri stabiliti nelle specifiche tecniche, ai criteri di aggiudicazione o alle condizioni relative all'esecuzione dell'appalto. Le stazioni appaltanti che richiedono la presentazione di certificati rilasciati da uno specifico organismo di valutazione della conformità accettano anche i certificati rilasciati da organismi di valutazione della conformità equivalentl'. In funzione di tali previsioni normative, chiaramente improntate ad un contenuto il più definito possibile della lex specialis, pare evidente che, più che la predisposizione di un mero elenco esemplificativo, che reca in sé il vizio della indeterminatezza, la lex specialis dovrebbe contenere una casistica delle certificazioni ammesse maggiormente dettagliata e rispondente alle precipue esigenze dell'affidamento, ancorché non completamente esaustiva, dando parimenti rilevanza al principio di equivalenza. Questo principio, infatti, secondo la giurisprudenza "permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e trova applicazione anche in assenza di un'espressa previsione del bando di gara" (cfr. (T.A.R. Lazio, Sez. III, 23 maggio 2022, n. 6628) ed "è finalizzato a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche. Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto" (Cons. Stato, Sez. III, 17 agosto 2020, n. 5063).

CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE: NON SONO CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI (108)

Per pacifico orientamento giurisprudenziale, i criteri di valutazione delle offerte, anche laddove affetti da vizi di manifesta illogicità o irragionevolezza, non rientrano nel novero delle cc.dd. clausole escludenti, in quanto non idonei ex se ad impedire la predisposizione e presentazione di un'offerta. La loro impugnazione è, dunque, rimessa all'atto finale e conclusivo della procedura di gara che ne abbia fatto applicazione (cd. Doppia impugnativa). Da tanto consegue che:

a) laddove l'istante non abbia presentato alcuna offerta in gara, non potrebbe ritenersi sussistente la legittimazione ad agire e l'interesse all'impugnazione dei suddetti criteri di valutazione delle offerte;

b) nel caso in cui, invece, l'istante abbia presentato un'offerta, andrebbe in ogni caso rilevata (prima dell'aggiudicazione) la carenza di interesse attuale alla pronuncia del parere.

Invero, la lesione lamentata risulta, allo stato, meramente virtuale e astratta, essendo rivolta a taluni criteri di attribuzione del punteggio premiale per elementi qualitativi la cui applicazione è ancora in predicato e i cui esiti applicativi sono attualmente imponderabili. In altri termini, l'interesse alla riformulazione e riedizione del bando di gara difetta, allo stato, dei caratteri della concretezza e attualità, dovendosi ritenere prevalente l'interesse all'aggiudicazione della procedura.

ONERI PER LA SICUREZZA: NON POSSONO ESSERE MODIFICATI IN SEDE DI GIUSTIFICATIVI MA POSSONO ESSERE AGGREGATI AD ALTRE SPESE (110)

Ciò che non è consentito è modificare in fase di giustificazioni l'importo relativo al costo della manodopera e agli oneri aziendali per la sicurezza, oppure correggere tali importi allocandoli in una voce che comprende anche altri costi da cui risulti poi difficile distinguerli formalmente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VII, 5 giugno 2025, n. 4896), mentre nel caso in esame, la società aggiudicataria non ha effettuato alcuna modifica in aumento o diminuzione degli oneri per la sicurezza, ma li ha semplicemente aggregati nel modello di offerta economica nella voce "Spese varie", dopo averli in precedenza separatamente indicati, non risultando altro spazio in cui indicarli nuovamente in modo distinto nella successiva tabella riepilogativa.

IL CONCORRENTE NON E' TENUTO AD INDICARE NELL'OFFERTA I COSTI DELLA MANODOPERA DEL SUBAPPALTATORE (108.9 - 41.14)

È infondata la censura con cui parte ricorrente sostiene che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa perché non avrebbe dichiarato i costi della manodopera dei subappaltatori.

Nella recente sentenza n. 5580 del 27/6/2025, con cui è stata riformata la sentenza n. 1559/2024 del TAR qui adito, richiamata dalla ricorrente, il Consiglio di Stato ha infatti chiarito che “i costi di manodopera da indicare in appalto sono i costi propri dell’appaltatore (secondo l’art. 95 comma 10, del d.lgs. 50/2016 <<Nell'offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera>>) e, per quanto concerne il subappalto, lo svolgimento di una verifica di coerenza sulla manodopera può avere ad oggetto la manodopera del subappaltatore, ma tale costo non va indicato tra i costi di manodopera dell’appaltatore, e detta verifica viene svolta in sede di autorizzazione (così da evitare di rendere l’appalto una prognosi su costi sostenuti da altro soggetto, il subappaltatore, che potrà anche essere diverso e con diversi CCNL in corso di esecuzione, essendo venuto meno l’obbligo di indicazione nominativa in gara.

Del resto per quanto concerne i costi della manodopera del subappaltatore, l’obbligo della loro separata indicazione nell’offerta economica non è previsto in modo espresso a livello normativo dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 né il bando di gara presentava indicazioni cogenti in questo senso” (Cons. Stato, Sez. IV, 27-6-2025, n. 5580).

In sintesi l’operatore economico concorrente non deve dichiarare i costi della manodopera del subappaltatore in quanto in realtà “acquista dal subappaltatore un servizio di cui si limita a sostenere il costo – paga cioè un prezzo, non corrisponde una retribuzione - sicché le verifiche in ordine al rispetto della normativa a tutela dei lavoratori addetti a tali prestazioni non può che essere condotta direttamente a carico dei subappaltatori in sede di autorizzazione” (Cons. Stato, Sez. IV, 27-6-2025, n. 5580, cit.).

CENTRO DI COTTURA COME CRITERIO PREMIALE : LA PA DEVE VALUTARE IL TITOLO DI GODIMENTO (108)

Nell'ambito di una gara indetta per l'affidamento del servizio di refezione scolastica in favore degli alunni frequentanti le scuole dell’infanzia statali e le scuole primarie statali cittadine per gli anni scolastici 2024/2025 e 2025/2026, la ricorrente -con l'impugnazione de qua- ha denunciato l’insussistenza di uno degli elementi premiali decisivi ai fini dell’aggiudicazione e segnatamente la disponibilità di un centro di cottura nell’ambito territoriale di 10 km.

A dispetto delle allegazioni svolte dalla Società appellante, è comprovata per tabulas la disponibilità giuridica del centro di cottura presso il Comune X per le esigenze dell’appalto de quo - disponibilità accordata con scrittura privata sottoscritta tra il Comune e l’impresa in data 20 febbraio 2023 e prodotta agli atti del giudizio di primo grado il 16 dicembre 2024. In base al tenore testuale dell’accordo, il Comune X “si impegna a garantire […] la continuità e la qualità del funzionamento per tutta la durata dell’appalto, di tale Centro abilitato alla produzione, cottura, confezionamento e distribuzione dei pasti destinati alla ristorazione collettiva” a fronte dell’impegno dell’impresa di organizzare un buffet culinario per almeno 200 persone in occasione di eventi indicati a discrezione dello stesso Comune.

Ad abundantiam giova rilevare che lo stesso Ente appaltante, nella fase di verifica dei requisiti di esecuzione, ha accertato che l’operatore economico aggiudicatario è in possesso nell’arco di 10 km dalla città anche di altri appalti – come quello presso il Comune Y -, quindi, dispone, all’occorrenza, anche di altri centri cottura idonei a garantire la durata biennale del servizio, laddove venisse meno la disponibilità del centro presso il Comune X dopo il mese di giugno 2025.

Da ultimo, i rilievi riguardanti il sottodimensionamento e l’assenza di autorizzazioni sanitarie restano mere illazioni indimostrate documentalmente giacché dal compendio versato in atti non è dato desumere il limite al volume dei pasti erogabili allegato dall’appellante.

L'O.E. PUO' SEMPRE DIMOSTRARE L'EQUIVALENZA DEL BENE OFFERTO IN GARA RISPETTO ALLE ESIGENZE DELLA STAZIONE APPALTANTE (108 - II.5)

Ai sensi dell’allegato II.5, parte II, lett. A, n. 7 e n. 8 del d.lgs. n. 36/2023, sostanzialmente riproduttivo del previgente art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, l’offerente può dimostrare con qualsiasi mezzo appropriato che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente alle prestazioni, ai requisiti funzionali ed alle specifiche tecniche prescritti dal capitolato. Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi caratteristiche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità, buon andamento e libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle gare pubbliche, evitando un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici.

Secondo consolidato orientamento pretorio, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica strutturata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nella quale è demandata alla valutazione tecnico-discrezionale della stazione appaltante l’individuazione della proposta che meglio soddisfa le esigenze rappresentate nella lex specialis, le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum, nel senso che le offerte sono ritenute rispettose della suddetta lex specialis laddove siano, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo dell’affidamento. Ne deriva, sul piano applicativo, che la commissione di gara è tenuta ad operare una valutazione di omogeneità funzionale dei prodotti (o servizi) offerti dalle imprese concorrenti sulla base di criteri di conformità sostanziale, cioè verificando se siano in grado di assolvere in modo analogo alla finalità di impiego loro assegnata e, quindi, di soddisfare le esigenze dell’amministrazione committente (in argomento cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 24 aprile 2025, n. 3545; Cons. St., sez. III, 28 novembre 2023, n. 10210; Cons. St., sez. III, 6 settembre 2023, n. 8189; Cons. St., sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169; Cons. St., sez. V, 25 marzo 2020, n. 2093; Cons. St., III, 29 marzo 2018, n. 2013; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-bis, 26 febbraio 2025, n. 4221; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 2 luglio 2021, n. 4583).

FACOLTA' DI NON AGGIUDICARE LA GARA: SINDACABILE SOLO SE ILLOGICA O IRRAGIONEVOLE (108.10)

Si rammenta, infatti, che la facoltà di non aggiudicare la gara (cui è sostanzialmente riconducibile la revoca della pre-aggiudicazione in precedenza disposta), assentita dall’art. 108, comma 10, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (“Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. ...”), rientra – come affermato dalla giurisprudenza formatasi in vigenza di (pressoché) analoghe norme contenute nei precedenti Codici dei contratti – nei poteri ampiamente discrezionali della stazione appaltante stessa e risponde ad un’immanente valutazione dell’interesse pubblico, che trova fondamento nel principio generale di buon andamento, che impegna le Pubbliche Amministrazioni all’adozione di atti quanto più possibile coerenti e proporzionali alle esigenze effettive di provvista per i loro compiti (cfr. TAR Veneto, sez. I, 7 gennaio 2019, n. 20; Cons. Stato, sez. V, 27 novembre 2018, n. 6725; Cons. Stato, Sez. V, 25 novembre 2009 n. 1986; Sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2838). Dipende, infatti, da una negativa valutazione delle offerte presentate (o dell’unica offerta presentata) che, pur rispondendo formalmente ai requisiti previsti dalla lex specialis di gara, non sono ritenute dall’organo decidente idonee a soddisfare gli obiettivi perseguiti con la gara (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2017, n. 3553; Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n. 3721; Cons. Stato, sez. III, 16 ottobre 2012, n. 5282; Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2848; Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 29 novembre 2017, n. 791; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 30 maggio 2013, n. 1427). E’ dunque, come tale, frutto di un apprezzamento meritale, sindacabile in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità e/o irragionevolezza ovvero per travisamento fattuale.

Nel caso specifico, la facoltà esercitata dall’Azienda intimata - che trova, tra l’altro, puntuale previsione anche nella lex specialis di gara – sfugge ai vizi che potrebbero renderla sindacabile e la motivazione che basta a sostenerla s’appalesa, anzi, logica, congrua e ragionevole.

CRITERIO DEL PREZZO FISSO: NELL'OFFERTA VANNO COMUNQUE INDICATI I COSTI DELLA MANODOPERA E GLI ONERI DELLA SICUREZZA (108.9)

Circa la sussistenza o meno dell'obbligo degli operatori economici di indicare i costi della manodopera e gli oneri della sicurezza nelle gare da aggiudicare a prezzo fisso, pur in assenza di univoci riferimenti normativi e di indirizzi consolidati in giurisprudenza, si ritiene che militino in senso positivo rispetto all'esistenza dell'obbligo dichiarativo i seguenti elementi:

1) Il testo dell'art. 108, comma 9, del Codice, a mente del quale "Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale. ". L'elenco delle eccezioni alla regola della separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza (forniture senza posa in opera e servizi intellettuali) deve intendersi tassativo; nell'elenco non figura l'ipotesi del criterio del prezzo fisso che, pertanto, deve ritenersi rientrante nella regola generale. D'altro canto, la circostanza che non sia richiesto agli 00.ee. di formulare un ribasso su un prezzo a base d'asta, non comporta l'assenza di un'offerta economica; questa, tenuto conto della particolarità del criterio, andrà intesa, infatti, come modulo di accettazione del prezzo fissato dalla Stazione appaltante e come strumento idoneo all'indicazione dei suddetti costi;

2) La ratio sottesa all'obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza aziendali, ovvero la tutela rafforzata dei lavoratori impiegati nell'appalto. E' noto che, con l'entrata in vigore del nuovo Codice, le Stazioni appaltanti sono onerate dell'obbligo di quantificazione e separata indicazione, negli atti di gara, dei costi della manodopera (art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023) e, stante la riconosciuta libertà delle imprese di ribassare i costi della manodopera stimati dalla SA, di sottoporre a verifica l'offerta che indichi costi inferiori (art. 110, comma 1, del d.lgs. 36/2023; sulla ribassabilità di costi della manodopera e obbligo di verifica di anomalia, cfr. delibere ANAC n. 174 del 10 aprile 2024; n. 358 del 17 luglio 2024; n. 452 del 9 ottobre 2024; n. 491 del 29 ottobre 2024).

L'obbligo di indicazione dei costi della manodopera, in sede di offerta, consente alla Stazione appaltante di avere immediata evidenza di quanto l'operatore economico suppone di dover corrispondere per tale fattore produttivo: qualora l'importo fosse superiore a quanto indicato nel bando, nulla quaestio; viceversa, nell'ipotesi opposta, l'impresa dovrà dimostrare che tali minori oneri siano giustificati dalla più efficiente organizzazione aziendale (cfr. TAR Roma 06.08.2024 n. 15720). Le predette esigenze e necessità risultano sussistere anche nelle gare a prezzo fisso, soprattutto in quelle dove il prezzo non è imposto da specifiche disposizioni legislative bensì costituisce una stima dei fattori di costo effettuata dalla singola Stazione appaltante: invero, non potendosi escludere che l'operatore economico sostenga ed indichi un costo della manodopera inferiore a quello stimato dalla SA, imputando la quota parte restante del costo ad altre voci di spesa (materiali, spese generali ecc.) 0 all'utile, deve essere parimenti garantita la puntuale verifica dei costi dichiarati, in ragione dell'interesse superindividuale che il legislatore ha inteso perseguire attraverso il combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9 e

110, comma 1, del Codice. Inoltre, essendo il prezzo fisso l'esito di una stima condotta dalla Stazione appaltante di tutti i costi del servizio, l'indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza appare anche funzionale a garantire la serietà dell'offerta presentata dall'operatore economico: ed infatti, attraverso la specifica dichiarazione dei suddetti costi, l'o.e. fornisce indici sintomatici della remuneratività del prezzo, ovvero della sua idoneità a remunerare tutti i fattori produttivi coinvolti per l'esecuzione del servizio nella propria specifica realtà imprenditoriale;

3) La presentazione di un'offerta tecnica che impatti, attraverso le soluzioni migliorative proposte, sui costi della manodopera e sugli oneri della sicurezza stimati dalla Stazione appaltante. La gara a prezzo fisso, per sua natura, induce i concorrenti a formulare offerte tecniche particolarmente pregevoli e meritevoli di un elevato punteggio; può accadere che taluna delle proposte qualitative impatti sui costi della manodopera, aumentandone l'importo rispetto a quello stimato dalla SA; indicare, pertanto, in sede di offerta economica, il costo del proprio fattore lavoro consente di avere immediata evidenza della possibile congruità e sostenibilità dell'offerta, e di assumere decisioni efficaci in ordine all'attivazione della verifica di anomalia.

Si ritiene pertanto, che l'obbligo dell'indicazione, nell'offerta economica, dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza sussiste anche nelle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo fisso.

L'assenza di chiare indicazioni normative, di orientamenti giurisprudenziali consolidati e di pronunce dell'Autorità circa l'obbligo di dichiarazione dei suddetti costi nelle procedura di gara a prezzo fisso, unitamene alla formulazione della lex di gara, inducono a ritenere integrata una delle eccezioni alla regola generale della portata automaticamente escludente della mancata indicazione specifica dei costi della manodopera e la sussistenza di condizioni tali da consentire l'esercizio del soccorso istruttorio, prima di addivenire all'eventuale esclusione del concorrente.

ILLEGITTIMO RICHIEDERE CHE I MEZZI ESECUTIVI SIANO DI PROPRIETA' DELL'OPERATORE, ESCLUDENDO NOLEGGIO, LEASING O COMODATO (108)

La richiesta del titolo di proprietà dei mezzi (quale mezzo per garantire il fine pubblico della tempestività degli interventi) è sproporzionata, inadeguata e inappropriata rispetto all'esigenza rappresenta dalla SA, non risultando comprensibili le ragioni in base alle quali un mezzo di proprietà offra maggiori garanzie rispetto a uno in godimento e in disponibilità diretta dell'aggiudicatario sulla base di altri titoli giuridici (quali il noleggio, il leasing o il comodato). Invero, l'interesse pubblico a garantire interventi operativi tempestivi potrebbe essere più efficacemente perseguito attraverso la previsione di ulteriori e diversi criteri premiali impattanti sul timing dell'intervento e sulla previsione di misure organizzative e/o operative da parte dell'operatore economico volte ad assicurare un celere pronto intervento in caso di chiamata (quali la reperibilità). Inoltre, ai fini della celerità degli interventi potrebbero piuttosto rilevare le caratteristiche tecniche dei mezzi offerti (in termini qualitativi), nonché la disponibilità di un maggior numero di mezzi rispetto al minimo richiesto (anche nella logica di assicurare la sostituzione in caso di guasti 0 avaria), circostanze queste del tutto avulse rispetto al titolo di disponibilità del mezzo. Di contro, la richiesta di mezzi operativi di esclusiva proprietà dei concorrenti "senza necessità di noleggio o altre dilazionl" (senza essere proporzionata e idonea a soddisfare il descritto interesse pubblico) si traduce in una misura restrittiva della concorrenza, in quanto determina un ingiustificato vantaggio competitivo in favore di alcune imprese, sulla base del solo titolo giuridico e a prescindere dalle caratteristiche qualitative di tali mezzi.

Inoltre, l'Autorità, nella citata Delibera n. 117 del 26 marzo 2025, ha fornito importanti chiarimenti con riferimento ai criteri premiali, ritenendo ragionevole e sufficiente la presentazione, in sede di offerta, della dichiarazione di impegno all'acquisto o alla disponibilità dei mezzi, con la previsione che, solo in caso di aggiudicazione dell'appalto, tali mezzi dovranno essere posseduti, disponibili e pienamente operativi entro 60 giorni dalla stipula del contratto. Un criterio così strutturato, infatti, consentirebbe di soddisfare l'interesse della SA alla pronta e tempestiva esecuzione dell'appalto e degli interventi di pronto intervento, senza imporre in fase di gara alcun impegno finanziario a carico dei concorrenti; parimenti, nella logica del principio di risultato, sarebbe maggiormente idonea a selezionare un operatore in grado di assicurare i lavori con maggiore qualità, ampliando la platea dei concorrenti.

RISORSE PER L'ESECUZIONE: NON DEVONO ESSERE POSSEDUTE GIA' IN FASE DI GARA (108)

Secondo la giurisprudenza (cfr. di recente TAR Piemonte, sez. I, 13 marzo 2025, n. 495), "la scelta dell'amministrazione aggiudicatrice di tradurre una modalità esecutiva delle prestazioni in un criterio di valutazione della qualità tecnica dell'offerta non può essere interpretata come necessità per l'offerente di anticipare alla fase di gara la dimostrazione del possesso o della disponibilità di tutti i mezzi e le risorse per l'esecuzione delle prestazioni programmate (cfr. Corte giust. UE 8 luglio 2021, in causa C-295/20)"(in termini Cons. Stato, sez. V, 16 dicembre 2022, n. 11037; Id., 8 novembre 2022, n. 9803). Si tratta di un'impostazione del tutto in linea con la posizione della giurisprudenza eurounitaria, a mente della quale "l'articolo 70 della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l'articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta a che un'offerta sia respinta per il solo motivo che l'offerente non fornisce, al momento della presentazione della sua offerta, la prova che esso soddisfa una condizione di esecuzione dell'appalto in questione. // fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell'appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza garantiti dall'articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva" (CGUE, sez. IX, 8 luglio 2021, in causa C-295/20). Anche l'Autorità ha recentemente precisato che "È consentito all'Amministrazione tradurre una modalità esecutiva del contratto in un criterio di valutazione delle offerte, a condizione che l'attribuzione del punteggio non venga subordinata alla dimostrazione, già in fase di gara, del possesso o della disponibilità di tutti i mezzi e le risorse per l'esecuzione delle prestazioni programmate" (Delibera ANAC n. 117 del 26 marzo 2025).

L'ERRORE MATERIALE NELLA FORMULA DI ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO ECONOMICO NON PUO' ESSERE CORRETTO IN FASE DI GARA (108)

Dal contenuto del verbale di gara n. 2 la ricorrente riscontrava non soltanto che la Commissione giudicatrice aveva preso in considerazione ai fini dell’attribuzione del punteggio economico, difformemente da quanto prescritto nel disciplinare di gara, le percentuali di ribasso applicate da ciascun offerente in luogo degli importi delle offerte presentate, ma altresì che aveva arbitrariamente ed illogicamente invertito il numeratore ed il denominatore della formula matematica riportata nel disciplinare di gara, statuendo al riguardo, in ragione di un non meglio precisato errore materiale, che: “la formula effettiva corretta da applicarsi è la seguente: Pi = Pmax * (Oi/Omin)”.

Ed infatti, la Commissione di gara avrebbe non soltanto applicato la formula sulle percentuali di ribasso anziché sull’importo delle offerte, ma altresì arbitrariamente invertito il numeratore ed il denominatore della formula medesima stabilita nel disciplinare, alterando completamente la graduatoria finale.

Sicché, la violazione dell’autovincolo imposto nella legge di gara quanto alle regole per l’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche, per di più aggravata dal fatto di essere intervenuta dopo la conoscenza delle stesse, avrebbe inficiato tutti i successivi sviluppi della procedura, determinando l’illegittimità dell’aggiudicazione.

Costituisce, infatti, opinione condivisa nell’elaborazione giurisprudenziale che la modifica della formula matematica prevista dal bando mediante l’inversione del numeratore e del denominatore integri, già da sola, una circostanza sufficiente ai fini della declaratoria dell’illegittimità della procedura e del conseguente annullamento della determina di aggiudicazione oggetto di impugnazione (TAR Campania, sez. VIII, 24 settembre 2018, n. 5582; cfr. anche TAR Campania, Salerno, sez. I, 31 ottobre 2023, n. 2444).

In ogni caso, quand’anche, per ipotesi, nella legge di gara venisse effettivamente inserita una formula matematica errata per l’attribuzione del punteggio alle offerte economiche, l’Amministrazione non potrebbe modificarla in itinere, potendo porre rimedio all’errore soltanto con l’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela (Cons. St., sez. V, 5 marzo 2020, n. 1604; Id., sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5308; Id., Sez. V, 30 settembre 2010, n. 7217; TAR Lazio, sez. II-ter, 7 gennaio 2013, n. 66).

Ciò in quanto l’autovincolo, da intendersi quale limite al successivo esercizio della discrezionalità che l’Amministrazione pone a sé medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, si traduce nella individuazione anticipata di criteri valutativi e decisionali, volta ad evitare che la complessità e la rilevanza degli interessi in gioco possa, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali, lesivi, inoltre, dei principi di buon andamento ex art. 97 Cost., buona fede e di tutela dell’affidamento ex art. 5 del Codice dei Contratti pubblici (Cons. St., Sez. V, 13 settembre 2016, n. 3859; Cons. Stato, Ad. plen., 25 aprile 2014, n. 9, § 6.2.1).

In conclusione, l’eventuale ‘rettificà - nei limiti consentiti, come fissati dalla giurisprudenza sopra richiamata - della lex specialis relativamente ai criteri stabiliti per l’attribuzione dei punteggi alle offerte, tecniche o economiche, può ritenersi legittima soltanto ove intervenga prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte medesime, correndosi diversamente il rischio di un uso strumentale della ‘manipolazionè delle regole della gara, finalizzato all’ottenimento di risultati fraudolenti, con violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e par condicio.

OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA: COMPORTA L'ESCLUSIONE IN CASO DI MODELLO APERTO DELL'OFFERTA ECONOMICA (41.14 - 108.9)

A tenore dell'art. 108, comma 9 del Codice <<Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale» e che secondo la consolidata giurisprudenza in materia tale norma «fissa un obbligo dichiarativo, a pena di esclusione, che riguarda il singolo operatore ed ha ad oggetto i propri costi della manodopera e della sicurezza aziendale, ossia i costi da sostenersi effettivamente per garantire l'esecuzione dell'appalto. Tale disposizione è funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, tra cui la tutela dell'occupazione e delle condizioni di lavoro, e, con riferimento specifico allo svolgimento della gara, mira, da una parte, a consentire al partecipante la possibilità di formulare un'offerta consapevole con riferimento a tali significative voci di costo, e, dall'altra, a permettere alla stazione appaltante di procedere alla verifica della congruità del costo dellavoro (cfr. Cons. St., Ad. PI., n. 1 del 24.01.2019; Tar Lazio, Roma, Sezione II-bis, sentenza. n. 3422 del 28.2.2023). La disposizione in esame riveste natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell'eterointegrazione prefigurato dall'articolo 1339 C.C., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie (Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 18 ottobre 2023, n. 9078/2023), sicché l'obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis (Tar Lazio Roma, Sezione III, sentenza 20 maggio 2022, n. 6531/2022)» (così, da ultimo, TAR Catania, 21.01.2025, n. 236).

La stessa giurisprudenza ha individuato altre, ristrettissime, ipotesi di deroga al principio sopra enucleato oltre a quelle già espressamente previste dal legislatore (ossia forniture senza posa in opera e servizi di natura intellettuale) laddove si accerti la "materia impossibilità" di indicare nell'offerta i costi in discussione [ad esempio, «quando né la lex specialis, né il modello predisposto dalla Stazione Appaltante, recante l'offerta economica, contengono riferimento ai costi della manodopera, circostanza idonea ad ingenerare nei concorrenti dubbi sulla necessità 0 meno di indicare i predetti costi, esponendo gli stessi alla scelta tra l'omissione della indicazione prescritta dalla legge e il rischio di commettere un errore (potenzialmente implicante l'esclusione dalla gara), insito nel modificare un modulo appositamente predisposto dall'Amministrazione> (così Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 31.8.2020, n. 965); oppure quando «risulta indiscusso tra le parti come il modulo per la formulazione dell'offerta economica previsto dal sistema START non prevede[sse] alcuna possibilità di indicare le due voci sopra richiamate e come detta impossibilità non possa essere surrogata da un generico riferimento ad un carattere "aperto" del sistema informatico che non risulta[va] immediatamente percepibile da tutti i partecipanti alla procedura che hanno peraltro articolato la propria offerta, in assoluta prevalenza, sulla base dell'assicurazione resa dalla stessa Stazione appaltante, in ordine alla non necessità dell'indicazione dei costi della manodopera e di sicurezza» (TAR Toscana, sez. I, ord. 21 aprile 2022, n. 268)].

Il Consiglio di Stato, pur collocandosi nel solco interpretativo sopra riportato, ha precisato che «la scusabilità dell'omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell'offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l'operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale O, alternativamente, di quella speciale incompatibile» (Cons. Stato, sez. V,08.04.2021, n. 2839).

Nel caso di specie non è riscontrabile una materiale "impossibilità di indicazione", in quanto il modello dell'offerta economica era sì predisposto senza apposito campo per l'indicazione dei costi in esame, ma al tempo stesso "aperto", ovvero con facoltà di inserimento di dati "ulteriori", come, del resto, dimostrato dalla circostanza che, pur trovandosi nella medesima situazione, la società istante ha invece trovato il modo di superare l'errore nella predisposizione del modello mediante l'indicazione dell'importo degli oneri per la sicurezza a piè di pagina del prospetto del documento inerente al "Piano economico e gestionale".

CONCESSIONI DEMANIALI - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

Osserva questo collegio che è incontestata tra le parti la corretta applicazione della formula matematica in questione, ed emerge come a fronte di notevoli differenze in ordine all’offerta economica proposta, l’attribuzione del punteggio sia totalmente disancorata dal rapporto dei prezzi offerti con ciò disattendendo non solo l’orientamento giurisprudenziale (di cui a Cons. di Stato, sez. V, 28 agosto 2017, n. 4081; ma cfr. anche Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739; 22 marzo 2016, n. 1186; 15 luglio 2013, n. 3802; 31 marzo 2012, n. 1899) secondo cui “nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è necessario che nell’assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta”, ma anche quello che, pur ammettendo formule matematiche funzionali a ridurre il peso marginale della parte economica ai fini dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436; Id., 23 dicembre 2019, n. 8688, 23 novembre 2018, n. 6639), condiziona tale possibilità alla previsione di una necessaria differenziazione del punteggio delle offerte economiche notevolmente diverse.

Né tantomeno tale principio può ritenersi depotenziato – come affermato in sede di ricorso incidentale – dall’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, laddove chiarisce che l’offerta economicamente più vantaggiosa implica per la stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, la necessaria valorizzazione degli “elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici”.

Infatti, non solo la disposizione detta i “criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture” e non già per le concessioni, ma non consente, in alcun modo, il possibile azzeramento delle differenze con riferimento all’offerta economica, giacché il criterio così inteso sarebbe integralmente snaturato.

Emerge ictu oculi che la formula matematica di attribuzione di punteggi ha l’effetto di sterilizzare totalmente le differenze tra i ribassi offerti configurandosi così come criterio contraddittorio, irragionevole ed arbitrario, alterando (dequotandolo) il peso della componente prezzo nell’ambito dell’equilibrio complessivo con la componente tecnica (Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2020, n. 2356).

Sul punto non meritano accoglimento le eccezioni sollevate in sede di ricorso incidentale con riferimento: i) alla mancata allegazione della prova di resistenza poiché l’illogicità del parametro adottato, non esclude in assoluto che una formula matematica, diversa da quella in esame, possa modificare l’esito della gara, tenuto conto che la distanza tra i due concorrenti (61,75 e 38,50 punti = 23,25) in sede di offerta tecnica non è superiore ai 27,17 punti assegnati alla controinteressata; ii) al tenore del d.lgs. n. 36/2023 che sollecita il confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta.

La fondatezza dell’ultimo motivo del ricorso principale implica l’accoglimento del correlato profilo prospettato con il ricorso incidentale con la conseguente sostituzione della formula matematica in contestazione e la riedizione della gara quantomeno dalla fase di presentazione delle offerte economiche onde garantire la neutralità del criterio ed eliminare qualsiasi sospetto di elaborazione della formula alla luce delle offerte presentate.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - AMMISSIBILI ANCHE CRITERI SOGGETTIVI (108)

In ordine ai criteri di valutazione delle offerte da parte della P.A., la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che si tratta di «espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico, e, come tale, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602; Sez. III, 2 maggio 2016, n. 1661; Sez. V,18 giugno 2015, n. 3105), considerato che la causa della gara pubblica consiste nell'approvvigionare, mediante il più conveniente dei possibili contratti, l'amministrazione delle opere, dei beni o dei servizi di cui effettivamente necessita nell'interesse generale, e non nel mero mettere a disposizione delle imprese interessate un'occasione di lavoro da modulare sulle loro preferenze organizzative» (Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2023, n. 7111 che richiama Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2022, n. 9249; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022, n. 1486; 20 aprile 2020, n. 2486).

Nell'ambito della propria discrezionalità tecnica la stazione appaltante può, conformare la disciplina di gara in modo da attribuire valore premiale anche a requisiti soggettivi dell'operatore economico, idonei a "illuminare" sulla qualità e affidabilità dell'offerta, purché nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, non essendo configurabile, in termini generali, un divieto assoluto di commistione tra criteri soggettivi di partecipazione e elementi oggettivi di valutazione dell'offerta» (Cons. Stato, 20 dicembre 2024, n. 10256).

Nel caso di specie, il fatto che la S.A. abbia ritenuto di assegnare 20 punti su 80 al possesso di certificazioni di compatibilità non appare irragionevole né sproporzionato, considerato che, come evidenziato dalla S.A., si tratta di requisiti raccomandati dalle Linee guida SID (Società Italiana Diabetologia).

LIMITI DIMENSIONALI - E' NULLA LA CLAUSOLA CHE PREVEDE LO STRALCIO DELLE PARTI DI OFFERTA CHE SUPERANO I LIMITI IMPOSTI (1)

Con riferimento alla questione della legittimità dello stralcio delle parti dell'offerta tecnica che superano i limiti dimensionali indicati nella lex specialis, si è recentemente formato un condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui "la clausola che prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell'offerta rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l'interesse della stessa Amministrazione a selezionare l'offerta migliore. Pertanto, una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l'esclusione dell'offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all'articolo 97 Cost., potendo consentire ad un'offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull'offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l'interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d'iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla "comodità" d'esame dell'amministrazione" (cfr. TAR Salerno sent. n. 30 del 9.1.2025 e TAR Sicilia Catania sez. IV n. 1276 10.4.2025). In funzione di ciò pertanto "nessuna norma di rango primario né nel Codice degli appalti pubblici né in altra fonte legislativa prescrive uno specifico limite dimensionale per la redazione dell'offerta tecnica o attribuisce alla Stazione appaltante un potere in tal senso. Ne consegue che la clausola che prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell'offerta rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l'interesse della stessa Amministrazione a selezionare l'offerta migliore" (cfr. TAR Lombardia Milano sez. I, sent. n. 721 del 3.3.2025). In tal senso, peraltro, anche la scrivente Autorità ha precisato che "come chiarito nella Nota illustrativa al bando tipo n. 1/2017, la limitazione dimensionale della relazione tecnica rappresenta una mera indicazione e non può costituire causa di esclusione dalla gara. L'indicazione dei limiti dimensionali della relazione tecnica, non dovrebbe dunque avere (e comunque non dovrebbe essere interpretata come avente) una natura prescrittiva" (ANAC delibera n. 402 del 26.5.2021).

Pertanto, deve osservarsi che la condotta della stazione appaltante e della commissione di gara nel caso di specie appare conforme alla disciplina di riferimento, in particolar modo al principio del risultato codificato dall'art. 1 del d.lgs 36/2023, il quale osta a che l'individuazione dell'aggiudicatario di una pubblica commessa sia condizionata dal rispetto di regole formali non indispensabili per assicurare la par condicio fra i concorrenti con l'effetto di determinare l'esclusione o comunque la sottovalutazione di offerte che nel loro complesso risultano assolutamente pregevoli.

RIBASSO DEI COSTI DELLA MANODOPERA: AMMESSO SE ADEGUATAMENTE GIUSTIFICATO DALL'O.E. (41.14)

Questo Tribunale con la Sentenza n. 273 del 21.5.2024 (cfr. punto 4), confermata dalla III^ Sezione del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 9419 del 22.11.2024, ha precisato che dal combinato disposto di cui agli artt. del D.Lg.vo n. 36/2023 108, comma 9, nella parte in cui prescrive l’obbligo di indicare nell’offerta e economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale, e 41, comma 14, terzo periodo, il quale precisa che “resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”, si evince che il ribasso può essere applicato anche al costo della manodopera.

RIMODULAZIONE IN SEDE DI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELLE VOCI DI COSTO - LIMITI - SICUREZZA NON PUO ' ESSERE RIMODULATA CON LE SPESE GENERALI (108.9)

In primo luogo, si è rilevata, all’esito della fase di verifica di anomalia, l’incongruità degli oneri aziendali per la sicurezza dichiarati in offerta, che in sede di giustificativi la ricorrente ha integrato con le spese generali, sulla base di una modifica in sede di verifica di anomalia non ritenuta ammissibile dalla stazione appaltante.

Dopo aver ricostruito nel dettaglio la propria offerta economica, evidenziando, per quanto qui rileva, di aver lì dichiarato l’importo di € 15.000,00 “per la gestione degli adempimenti in materia di salute e sicurezza suoi luoghi di lavoro” ai sensi dell'art.108 co 9 del D.Lgvo 36/2023, l’appellante è tornata a sostenere la tesi secondo cui nell’importo computato in offerta a titolo di spese generali sarebbero “ricompresi anche costi ulteriori per gli adempimenti delle disposizioni in materia di salute e sicurezza, che si aggiungono a quelli indicati con l’offerta per la gestione centralizzata, dalla sede, degli adempimenti necessari”.

Dunque l’importo da imputare a costi per la sicurezza, sebbene indicato in offerta in €. 15.000,00, ammonterebbe invece ad €. 200.000,00 in quanto, alla più ridotta somma inizialmente inserita dovrebbe essere aggiunto l’ulteriore importo di €. 185.000,00, ricompreso nella voce delle spese generali (pari complessivamente ad euro 4.562.141,24).

Il minor importo dichiarato in sede di partecipazione sarebbe, quindi, frutto di un equivoco nella predisposizione dell’offerta economica per errore indotto dal modulo d’offerta, riscontrabile ictu oculi.

A sostegno del proprio assunto, l’appellante deduce, infatti, che l’importo indicato nel modulo era “palesemente troppo basso sia in assoluto sia in comparazione con quelli indicati nelle offerte di altri concorrenti”.

Sulla base di tali considerazioni, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza per non aver rilevato l’illegittimità del provvedimento di esclusione, nonostante la “complessiva” attendibilità dell’offerta presentata dal rti.

Del resto, come evidenziato, la suddetta somma di € 15.000,00 non sarebbe esaustiva degli oneri della sicurezza, riguardando i soli costi che l’impresa avrebbe dovuto sostenere per la c.d. gestione centralizzata (ossia dalla sede) degli adempimenti imposti dalla legge, mentre per gli adempimenti nei singoli cantieri sarebbe stata prevista ab origine l’ulteriore somma di € 185.000 ricompresa nelle spese generali, come precisato in sede di giustificazioni.

Tale diversa imputazione, indicata dalle concorrenti nel subprocedimento di verifica dell’anomalia (i.e. giustificando un maggior onere e la sua sostenibilità sulla base di una elevata quota di spese generali), non integrerebbe una modificazione dell’offerta, bensì una specificazione della stessa, da ritenersi ammissibile.

Si tratterebbe di una rimodulazione consentita e di cui non è dimostrata l’impraticabilità, posto che le spese generali possono prestarsi anche a coprire eventuali sottostime di altre voci di costo.

L’art. 108 comma 9 D.Lgs. 36/2023 stabilisce che: «Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale».

La disposizione è oltremodo chiara nel prevedere che tutti gli oneri gravanti sull’azienda per l’assolvimento degli obblighi riguardanti la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro devono essere specificamente indicati nell’offerta. La legge ne richiede la necessaria indicazione affinché la stazione appaltante possa verificare in che modo l’operatore economico sia giunto a formulare il prezzo offerto e se non abbia, per rendere maggiormente conveniente la sua offerta, eccessivamente sacrificato proprio tale voce di costo.

L’omessa indicazione degli stessi comporta, dunque, la necessaria esclusione dell’offerta medesima.

L’esclusione è, infatti, prevista quale sanzione per l’ipotesi di costi della sicurezza indicati in offerta in misura insufficiente ex lege, in virtù degli artt. 108 comma 9 e 110 comma 5 lettera ‘c’ D. Lgs. 36/2023, per cui non ne era necessaria la riproposizione nella lex specialis.

Pertanto, diversamente da quanto affermato dalla parte appellante, l’estromissione dalla procedura riguardante l’accertata non congruità dei costi della sicurezza: a) è una causa di esclusione imposta ex lege; b) non ha alcuna necessità di essere specificamente ripetuta nella legge di gara; c) non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Pertanto, in sede di giustificazione dei costi della manodopera o della sicurezza indicati nell’offerta economica, la mancata indicazione del corretto importo dei costi della sicurezza aziendale, al pari dell’omessa integrale indicazione, comporta l’esclusione dell’offerente interessato, a prescindere anche dall’incidenza di tale voce di costo sull’equilibrio complessivo dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1677 del 20 febbraio 2024).

Così precisata la portata del dato normativo, è evidente che la tesi di parte appellante, secondo cui il disciplinare circoscriverebbe le ipotesi di esclusione ai soli di casi di omessa indicazione degli oneri aziendali o di loro quantificazione pari a zero, rappresenterebbe un’interpretazione violativa della legge che invece, chiaramente, individua quale causa di esclusione anche l’incongruità stessa di tali oneri (e non soltanto l’incongruità dell’offerta complessiva).

La possibilità di rimodulare in sede di verifica dell’anomalia le voci di costo, mediante minime variazioni, tramite la diversa allocazione di alcune voci di costo indicate in offerta ovvero ponendo in compensazione sovrastime e sottostime deve ritenersi consentita solo entro un perimetro ben delineato e a condizione che resti ferma l'entità originaria dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (così, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 15.12.2021, n. 8358; Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449; id., 8 gennaio 2019, n. 171).

Sicché tale evenienza incontra significativi e ben precisi limiti che non possono essere travalicati, dovendo in particolare rammentarsi che:

- i caratteri fondamentali dell’offerta economica devono restare invariati;

- le singole voci di costo possono essere modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi ovvero per porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo;

- non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione al solo scopo di “far quadrare i conti”, ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo.

Insomma, oggetto di valutazione in base alle precisazioni fornite in sede di verifica, resta (e deve restare) l’offerta nella sua originaria composizione, da ritenersi insuscettibile di modificazioni per effetto di tardivi ripensamenti e correzioni ad opera dell’imprese partecipanti, introducendo, diversamente, elementi di negoziazione sul contenuto strutturale dell’offerta del tutto incompatibili con la garanzia di par condicio tra i partecipanti alla selezione.

Diversamente, infatti, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che finirebbe per snaturare completamente la funzione di tale verifica e si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi, e, segnatamente, degli interessi sottesi alla specifica individuazione degli oneri di sicurezza aziendale, che resterebbero in tal modo irrimediabilmente vanificati.

PREVISIONI NORMATIVE IN MATERIA DI PARITA' DI GENERE: HANNO VALORE VINCOLANTE NON MERAMENTE FACOLTATIVO (108)

Osserva questo collegio che: l’art. 108 del D. Lgs. n. 36/2023, rubricato “Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture”, al comma 7 dispone tra l’altro che, “Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”.

Ora, è di tutta evidenza che le richiamate previsioni normative, a differenza di quanto sostenuto dall’odierna controinteressata, e come correttamente obiettato dalla ricorrente, non hanno una valenza meramente “facoltativa”, una simile lettura essendo esclusa già solo sul piano testuale delle norme e, in particolare, dal costante impiego ad opera del legislatore del modo indicativo, da cui si desume chiaramente che le amministrazioni appaltanti sono tenute a inserire, all’interno della disciplina di gara, criteri premianti incidenti sulla valutazione delle offerte degli operatori con riferimento ai criteri ambientali minimi e alla promozione della parità di genere.

Appare, dunque, irrilevante a questi fini il richiamo operato dalla omissis S.p.A. all’art. 18 del Disciplinare di gara, il quale, nell’enumerazione dei vari “Criteri di valutazione dell’offerta tecnica”, omette del tutto di valorizzare gli elementi in questione nell’assegnazione dei punteggi da attribuire alle offerte delle partecipanti, come invece imposto dal combinato disposto degli artt. 57, comma 2, 83, comma 2, 108, comma 7, e 130 del D. Lgs. n. 36/2023, e limitandosi in via del tutto generica a dichiarare che “In sede di valutazione del progetto tecnico deve emergere il rispetto dei CAM di cui al Decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare n. 65 del 10.03.2020 che contempla i ‘Criteri ambientali Minimi per il servizio di ristorazione collettiva e la fornitura di derrate alimentari’”, senza peraltro neppure puntualmente indicarli.

Ne discende, pertanto, l’illegittimità in parte qua della legge di gara, implicante, per l’effetto, integrale caducazione della procedura espletata (cfr. Cons. Stato, III, n. 8773/2022), ferma in ogni caso la facoltà dell’Amministrazione di una riedizione della stessa, previa eliminazione dei vizi sub specie riscontrati.

CERTIFICAZIONE SULLA PARITA' DI GENERE: PER LE SUE CARATTERISTICHE INTRINSECHE NON E' SUSCETTIBILE DI AVVALIMENTO (108.7)

Per questo collegio non può invero rispondere al paradigma normativo dell’avvalimento il “prestito” speso dei detti requisiti premiali, atteso che la relativa certificazione, per sua natura e per pacifica giurisprudenza, non può costituire oggetto di avvalimento, né di natura operativa né ai fini del miglioramento della proposta offerta.

Il primo punteggio invero riconosce la certificazione ex art.46 bis del d.lgs. 198/2006 (Codice per le Pari Opportunità ) con cui si prevede che a decorrere dal 1° gennaio 2022 le imprese possano dotarsi della certificazione che attesti le misure in concreto adottate dal datore di lavoro per ridurre il divario di genere all’interno dell’azienda.

Con decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Pari Opportunità - del 29 aprile 2022, sono stati definiti i parametri per il conseguimento della certificazione, che potrà essere rilasciata unicamente da Organismi di Certificazione Accreditati.

Tale decreto individua i parametri minimi per il conseguimento della certificazione in quelli della prassi di riferimento UNI/PdR 125:2022, contenente “Linee guida sul sistema di gestione per la parità di genere” che prevede l’adozione di specifici KPI (Key Performance Indicator - indicatori chiave di prestazione) inerenti alle politiche di parità di genere nelle organizzazioni.

La natura della certificazione e, dunque, l’attribuzione del punteggio premiale è previsto a riconoscimento di una condizione soggettiva del concorrente che deve sussistere al momento della gara ed è connessa alla propria struttura ed articolazione aziendale.

L’art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023, che prevede l’attribuzione del punteggio premiale alle imprese che abbiano adottato politiche tese al raggiungimento della parità di genere, persegue lo scopo di sollecitare le imprese ad adottare politiche organizzative e produttive orientate al raggiungimento di obiettivi primari e superindividuali e, quindi, a premiare la condizione soggettiva di quel concorrente che ha già posto in atto le misure concrete e conseguito la parità di genere, o è in via di conseguimento della medesima, ma soprattutto al quale siano riferibili direttamente .

Pertanto la relativa certificazione , proprio perché riguardante una qualifica soggettiva ed anche etica dell’impresa concorrente alla gara, non può essere oggetto di “prestito” in avvalimento ad altra impresa, perché si tratterebbe di prestito meramente cartolare, non affiancato dalla effettività del rispetto delle politiche di parità di genere all’interno dell’organizzazione dell’impresa ausiliata.

OBBLIGO INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - SI CONSIDERANO SOLO I DIPENDENTI IMPIEGATI NELLA COMMESSA STABILMENTE (108.9)

È noto che sono costi indiretti della commessa quelli relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai costi diretti della commessa comprensivi di tutti i dipendenti impiegati specificamente per l’esecuzione della stessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto (Consiglio di Stato sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786).

L’aggiudicataria ha chiaramente distinto le unità di personale direttamente impiegato nella gestione del servizio per cui è causa e il personale stabile che può essere impiegato trasversalmente in quanto addetto alla gestione di altri cimiteri. Di tanto, è agevole avvedersi dando semplicemente lettura dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria.

ONERI DELLA SICUREZZA E COSTI DELLA SICUREZZA: SONO DUE VOCI DISTINTE (108.9 - 110.1)

A tal proposito occorre, anzitutto, distinguere i concetti di “oneri della sicurezza” e “costi della sicurezza”.

In linea generale, si può dire che i costi per la sicurezza sono quelli correlati ad una specifica stima effettuata nel progetto e nel PSC, mentre gli oneri della sicurezza sono le spese che ogni datore di lavoro sopporta per la gestione dei rischi specifici propri.

A tal proposito si può anche richiamare la distinzione (da ultimo rammentata da Tar Lazio, sez. III ter, 3 dicembre 2024, n. 21698) tra oneri della sicurezza esterni ed interni, tracciata dall’art. 21, comma 3, del D.Lgs. 81/2008 (Testo unico in materia di tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro), secondo cui l’individuazione delle misure da adottare per eliminare ovvero ridurre al minimo “i rischi da interferenze” - i.e. gli oneri esterni - compete alla Stazione appaltante, restando invece esclusi i “rischi specifici propri dell’attività delle imprese appaltatrici”. I costi della sicurezza derivanti da rischi da interferenze sono determinati dall’Amministrazione e indicati nel bando (art. 21, comma 5, del D.Lgs. 81/2008), mentre gli oneri della sicurezza interni sono quantificati dall’operatore e indicati nell’offerta economica unitamente ai costi della manodopera (art. 108, comma 9, del D.Lgs. 36/2023), al fine di consentire alla Stazione appaltante la verifica di congruità (art. 110, commi 1 e 5, lett. c).

Come precisato proprio nelle linee Itaca 2015, si distinguono:

a. costi della sicurezza che derivano, in caso di lavori ex Titolo IV, dalla stima effettuata nel Piano di Sicurezza e Coordinamento (PSC) ai sensi dell'art. 100 del D.Lgs. 81/2008 s.m.i.) - o dall’analisi della Stazione appaltante anche per tramite del RUP quando il PSC non sia previsto – rif. punto 4.1.2. - secondo le indicazioni dell’allegato XV punto 4. A tali costi l’impresa è vincolata contrattualmente (costi contrattuali) in quanto rappresentano “l’ingerenza” del committente nelle scelte esecutive della stessa; in essi si possono considerare, in relazione al punto 4.1.1. dell’allegato XV, esclusivamente le spese connesse al coordinamento delle attività nel cantiere, alla gestione delle interferenze o sovrapposizioni, nonché quelle degli apprestamenti, dei servizi e delle procedure necessarie per la sicurezza dello specifico cantiere secondo le scelte di discrezionalità tecnica del CSP / Stazione appaltante, valutate attraverso un computo metrico estimativo preciso;

b. oneri aziendali della sicurezza afferenti all’esercizio dell’attività svolta da ciascun operatore economico (detti anche, in giurisprudenza piuttosto che in dottrina, costi ex lege, costi propri, costi da rischi specifici o costi aziendali necessari per la risoluzione dei rischi specifici propri dell’appaltatore), relativi sia alle misure per la gestione del rischio dell’operatore economico, sia alle misure operative per i rischi legati alle lavorazioni e alla loro contestualizzazione, aggiuntive rispetto a quanto già previsto nel PSC e comunque riconducibili alle spese generali.

Le Indicazioni Itaca, prevedono che ‹‹La verifica di congruità degli oneri della sicurezza viene svolta secondo la formula di seguito riportata. Tale formula consente la determinazione di un parametro convenzionalmente stabilito di incidenza degli oneri aziendali. La valutazione di congruità avviene pertanto tramite il confronto di tale parametro con l’importo della sicurezza indicato in sede di giustificazione dell’offerta economica. La stazione appaltante procederà alla verifica di congruità attraverso l’utilizzo della formula sottoesposta che consente la determinazione del parametro Oneri Aziendali Presunti da assumere a riferimento per la verifica di congruità degli oneri indicati in offerta.

OAP: Oneri Aziendali Presunti; OTSA: Incidenza Oneri totali della sicurezza aziendale storici presunti; IOSA: Importo offerto specifico appalto; ISO: Importo sicurezza offerto. OAP = (OTSA) x (IOSA). La formula proposta presuppone una stima convenzionale degli OTSA da parte della stazione appaltante variabile tra il 3% e il 5% delle spese generali sostenute dall’operatore economico, queste ultime valutate pari ad una percentuale variabile tra il 13% e il 17% ai sensi dell’art. 32 c.2 del D.P.R. 207/2010. OTSA = 3%÷5% del (13%÷17% ) Se ISO risulta superiore/coincidente ad OAP si attesta ragionevolmente la congruità degli oneri indicati rispetto all’offerta, con la conseguente conclusione positiva della procedura di verifica della congruità. Per comodità viene fornita una matrice riportante dei coefficienti corrispondenti alle diverse combinazioni possibili sulle percentuali sopra indicate.

RIBASSO COSTI MANODOPERA - ONERE OE DI COMPROVARE EFFICIENZA ORGANIZZATIVA (41.14)

Dalla lettura combinata degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, non può che ritenersi infatti che, dal ribasso applicato dall’operatore economico anche ai costi della manodopera, non può discendere, quale conseguenza automatica, l’esclusione dalla gara, quanto semmai l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali (cfr. T.a.r. Toscana, IV, 29 gennaio 2024, n. 120 che ha ritenuto che tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, primo comma, della legge delega (l. n. 78 del 2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara).

Solo tale impostazione consente, quindi, di spiegare anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara, come stabilito dall’art. 108, comma 9, cod. app., previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, nonché la disposizione del successivo art. 110, primo comma, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia (così, Cons. Stato, V, 19 novembre 2024, n. 9255; tra le tante: Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2025, n. 126; T.A.R. Sicilia Catania, V, 28 febbraio 2025, n. 786).

Allorquando l’operatore economico applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, dunque, la conseguenza non può essere l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia, nell’ambito della quale egli avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, tale da consentire una diminuzione del costo del lavoro rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante.

COSTI DELLA MANODOPERA E RIBASSO: POSSIBILE SOLO SE GIUSTIFICATO DALL'OPERATORE ECONOMICO (41.14)

Per questo collegio, appare opportuno svolgere una premessa riguardante la disciplina dei costi dalla manodopera nel nuovo codice dei contratti pubblici contenuta nell’art. 41, co. 13 (relativo alla determinazione del costo del lavoro sulla base delle tabelle ministeriali) e co. 14, nonché dagli artt. 108, co. 9 e 110, co. 1, d.lgs. n. 36 del 2023.

In particolare, l’art. 41, co. 14, stabilisce che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”

Inoltre, l’art. 108, co. 9 prevede “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

L’art. 110, co. 1, a sua volta dispone che “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

I primi contributi della giurisprudenza, nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, hanno ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. nn. 9254 e 9255 del 19 novembre 2024, citata dall’ordinanza resa nel presente giudizio 10 gennaio 2025, n. 80 secondo cui è predicabile la tesi della c.d. ribassabilità temperata dei costi della manodopera).

Depongono a favore di tale conclusione plurimi argomenti di natura sistematica (cfr. T.a.r. Lazio, Roma, sez. I, n. 15720/2024; T.a.r. Toscana, sez. IV, n. 120/2024, T.a.r. Sicilia, Catania, sez. I, n. 2642/2024) che possono essere di seguito così sintetizzati:

- interpretare l’espressione “sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso” nel senso di ritenerli fissi ed invariabili si porrebbe in contrasto con l’ultimo capoverso della disposizione che prevede che “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”; se di ribasso complessivo si discorre, non può che riferirsi ad una diminuzione da applicarsi al prezzo complessivo proposto, ricomprendente al suo interno anche i costi della manodopera;

- la tesi della non ribassabilità si pone in antinomia anche rispetto all’obbligo di dichiararne la misura nell’offerta economica a pena di esclusione (art. 108, comma 9) e con l’art. 110 sopra citato che li include tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta, previsioni che sarebbero evidentemente superflue se i costi della manodopera non fossero ribassabili;

- la tesi contraria imporrebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, soprattutto nei contratti ad alta componente di manodopera, laddove l’operatore economico potrebbe dimostrare che il ribasso è correlato a scelte strategiche aziendali più efficienti;

- le disposizioni citate, lette congiuntamente, fanno emergere l’intento del legislatore di raggiungere un punto di equilibrio tra tutela della libertà di iniziativa economica privata e la responsabilizzazione degli operatori economici, di modo che questi - nel proporre il “ribasso complessivo” - siano indotti ad una valutazione di tali costi compatibile con l’effettivo prezzo del lavoro.

Tale interpretazione è stata avallata dall’ANAC che, con la delibera n. 528 del 15 novembre 2023, nell’ambito di un parere di precontenzioso, ha affermato che: “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”. Tale interpretazione del dettato normativo, secondo l’Anac, “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. Tra l’altro, solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023) previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”. L’Anac nel suddetto parere osserva, a supporto delle sue considerazioni, che tale impostazione è stata condivisa anche dal Servizio di consulenza del MIT nel parere n. 2154 del 19 luglio 2023, che ha concordato sul fatto che l'offerta economica non deve contemplare solamente il ribasso applicato sull'importo - al netto del costo della manodopera - ma deve includerlo al suo interno, concludendo che non può essere considerato un importo aggiuntivo, ma fa già parte dell’offerta ed è soggetto a verifica (dell’anomalia).

Peraltro, l’ANAC, nella relazione al bando tipo n. 1/2023 (cfr. allegato 16 al ricorso incidentale), ha chiarito che “Con riferimento all’importo dell’appalto, è stato ricompreso nel valore posto a base di gara il costo della manodopera con la precisazione che tale costo non è ribassabile. Ciò in quanto l’articolo 41 comma 14 del codice, se da un lato dispone lo scorporo dei costi della manodopera dall’importo soggetto a ribasso, dall’altro fa salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”.

Muovendo da tali contributi, ritenuti condivisibili, la giurisprudenza amministrativa ha, quindi, concluso che “Tali interventi plurimi (e diversificati quanto alla provenienza), convincono del fatto che la tesi della ricorrente, secondo la quale il costo della manodopera non sarebbe assoggettabile a ribasso, sia infondata, e allo stesso tempo consentono di dare una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 41 comma 14, palesando l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale che la ricorrente chiede sia sollevata con riferimento alla violazione dell’art. 36 della Costituzione. La libertà di iniziativa economica deve infatti comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, salvo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.” (cfr. la già citata Tar Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120), chiarendo anche come “Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali.”.

LEX SPECIALIS: LE CLAUSOLE, ANCHE SULLE MODALITA' DEL RIBASSO, VANNO RITENUTE DI STRETTA INTERPRETAZIONE (41 - 108)

Nel caso di specie il ribasso percentuale offerto, come indicato dalla stazione appaltante, andava applicato all'elenco prezzi indicato nel documento denominato "Calcolo della spesa", al netto del costo della manodopera, e che pertanto il ribasso percentuale riguarda esclusivamente la parte eccedente il costo della manodopera.

Anche dal modulo informatico di offerta economica si evinceva che il ribasso sarebbe stato applicato all'elenco prezzi al netto del costo della manodopera.

A fronte di una legge di gara chiara (confermata dai chiarimenti), nonché della significativa circostanza che tutti i concorrenti, eccetto l'istante, hanno dimostrato di averne compreso la portata e formulato di conseguenza le proprie offerte, non può esservi spazio per una diversa interpretazione che si tradurrebbe in una sua inammissibile modifica ex post.

Al riguardo, è sufficiente richiamare il costante indirizzo della giurisprudenza secondo cui preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono, in primis, di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: "...ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato letterale" (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2024, n. 7570).

Peraltro, in base al principio di autoresponsabilità, agli operatori economici è richiesto un grado di diligenza e di professionalità superiore rispetto alla media, sia nella fase di esecuzione del contratto, sia in fase di partecipazione alla gara; ciò comporta il dovere dei concorrenti di prestare particolare attenzione sulla disamina della lex specialis di gara e sulla comprensione dei suoi contenuti, soprattutto in presenza di clausole che (come nel caso in esame) sono inequivocabili nel loro significato e non si prestano a dubbi ermeneutici né a manipolazioni successive in sede applicativa.

PROPOSTE MIGLIORATIVE: SI POSSONO SOSTANZIARE IN SOLUZIONI TECNICHE SU SINGOLI ASPETTI LASCIATI APERTI A DIVERSE SOLUZIONI (108)

L'istante afferma che le migliorie offerte da I.M.C. Costruzioni (sistemazione dei marciapiedi della via adiacente con sostituzione delle piastrelle invece che rimozione e sostituzione con pavimento autobloccante; realizzazione di un fabbricato ad uso bagni pubblici non previsto nel progetto, con conseguenze di tipo urbanistico; miglioria sostitutiva e integrativa relativa alle tubazioni; realizzazione di allacci idrico-fognari) si configurerebbero quali varianti, in parte peggiorative e in parte aggiuntive, non presentando una diretta connessione con le opere oggetto della gara. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha tracciato il discrimine tra varianti e migliorie, rilevando che <<le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante. In tale prospettiva, le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2021, n. 7602 e giurisprudenza ivi richiamata). <<La rivisitazione delle lavorazioni a base di gara e la specificazione dei materiali utilizzati ben può costituire una prestazione migliorativa in chiave qualitativa>> (T.A.R. Campania, Sez. I, 20 gennaio 2025, n. 506).

Ebbene l'offerta deve essere valutata conformemente alla legge di gara, in modo da verificare che <<non ne esorbiti il contenuto con proposte che, ponendosi su un piano diverso e più ampio rispetto a quello considerato dagli altri operatori economici concorrenti che si sono attenuti alla lex specialis, alterino i principi di trasparenza, di pubblicità e, soprattutto, di par condicio>> (Cons. Stato, n. 7602/2021 cit.).

Nel caso di specie le affermazioni dell'istante non risultano dimostrate, dal momento che il criterio A.3 si riferiva alle migliorie delle aree esterne al complesso in progetto.

VERIFICA D'UFFICIO DEI COSTI DELLA MANODOPERA: NON PIU' PREVISTA DAL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (108)

Quanto alle contestazioni sollevate con l’ultimo motivi di ricorso, deve evidenziarsi che l’art. 108 del nuovo Codice, a differenza dell’art. 95 di quello precedente, non reca più la necessità generalizzata di procedere alla verifica d’ufficio dei costi della manodopera.

Ferme le considerazioni assorbenti di cui sopra, ad ulteriore confutazione delle contestazioni in esame, deve evidenziarsi che, secondo il più recente e consolidato orientamento giurisprudenziale “nessun onere di esplicita o formale valutazione della congruità dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza può essere imputato alla stazione appaltante, laddove il concorrente abbia formulato una offerta nel pieno rispetto dei valori indicati nel disciplinare di gara, ai sensi dell’art. 41 del d.lgs. n. 36/2023 e non emergano elementi che possano mettere in dubbio la congruità dei valori offerti” (cfr. TAR Firenze, sentenza dell1.02.2024, n. 133).

Siffatta circostanza, unitamente ai rilievi innanzi descritti, non può che condurre al rigetto del ricorso.

COSTO MANODOPERA: NON SI PUO' INSERIRE TRA LE SPESE GENERALI NELL'OFFERTA ECONOMICA (108.9)

È noto che il D.lgs. n. 36 del 2023 ha previsto una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, sanzionando con l'esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del D.lgs. n. 36 del 2023).

L’art. 108 comma 9, infatti, prevede espressamente che “nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

Detta disposizione, innovativa rispetto al codice previgente nella parte in cui prevede la sanzione dell’esclusione, è evidentemente diretta a consentire alla stazione appaltante un controllo più incisivo sui costi della manodopera e sul rispetto sul rispetto del CCNL.

In conformità a detta ratio alla base della disposizione sopra citata precedenti pronunce hanno avuto modo di precisare che non è possibile allocare tra le “spese generali”, nemmeno parzialmente, il costo della manodopera non esplicitamente e distintamente dichiarato con l’offerta presentata in sede di gara (Cons. Stato, Sez. V, 19/11/2024, n. 9254 e Cons. Stato, sez. V, sent. n. 6786 del 3 novembre 2020). È noto, inoltre, che la modifica dei costi della manodopera, nel caso di specie e di fatto introdotta nel corso del procedimento di verifica dell'anomalia, comporta un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, che ha l’effetto di incidere sulle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti (in questo senso si veda Cons. Stato, Sez. V, 12/03/2018, n. 1541 T.A.R. Veneto Venezia, Sez. I, 09/02/2024, n. 230).

Nemmeno sono applicabili quelle pronunce che hanno ritenuto che, in determinate ed evidentemente residuali ipotesi, il costo della manodopera possa inserito tra le spese generali, individuate queste ultime ad esempio per quanto concerne i costi del personale con mansioni direttive, di coordinamento o di raccordo, prestate a beneficio di più contratti in corso di esecuzione nei confronti di differenti stazioni appaltanti (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 7135 del 21 ottobre 2019), fattispecie inesistenti nel caso di specie e che riguardano comunque costi accessori che non incidono sulla sostenibilità dell’offerta.

CERTIFICAZIONE PARITA' DI GENERE - IL BANDO PUO' LIMITARE L'UTILIZZO DELL'AVVALIMENTO PREMIALE PER L'ATTRIBUZIONE DEL RELATIVO PUNTEGGIO (104 - 108)

Le chiare disposizioni del Disciplinare innanzi richiamate, oltre a prevedere per l’ipotesi di avvalimento migliorativo il divieto di partecipazione simultanea alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata, hanno espressamente richiesto, con una specifica disposizione relativa al punteggio premiale previsto per la certificazione di parità di genere, che ai fini dell’ottenimento dello stesso, tutte le imprese del costituendo raggruppamento fossero onerate a presentare tale certificazione, il che evidentemente esclude la possibilità di ricorrere all’avvalimento migliorativo per l’ottenimento di questo punteggio.

PUNTEGGIO PREMIALE PER LA CERTIFICAZIONE DELLA PARITA' DI GENERE - VA INTRODOTTO OBBLIGATORIAMENTE (108.7)

L'art. 108, CO. 7 introduce un sistema di valutazione premiale obbligatorio che va corroborato attraverso il possesso di specifiche certificazioni individuate ai sensi dell'art. 46 bis del d.lgs 198/2006. La previsione contenuta nella lex specialis avente ad oggetto l'impegno dell'o.e. a garantire le pari opportunità, ivi compresa l'assunzione di obblighi di tipo occupazionale, investe precipuamente la portata dell'art. 102 del d.lgs 36/2023, ma non adempie anche alle indicazioni di cui all'art. 108, CO. 7, che invece sancisce l'obbligo di indicare nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti l'attribuzione di un punteggio premiale per l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata secondo quanto previsto dall'art. 46 - bis del d.lgs. 198/2006.

Si invita pertanto la Stazione appaltante ad annullare la procedura de qua e a bandirne eventualmente una nuova in conformità alle indicazioni di cui in motivazione.

LEGITTIMO IL RICALCOLO DELL'ANOMALIA FINO ALL'AGGIUDICAZIONE ANCHE IN CASO DI INVERSIONE PROCEDIMENTALE (108.12)

La sentenza n. 77/2025 della Corte Costituzionale riguarda la legittimità costituzionale dell'articolo 108, comma 12, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, sul Codice dei contratti pubblici. Il giudizio è stato promosso dal TAR Campania, il quale ha sollevato dubbi sulla conformità della norma agli articoli 3, 41 e 97 della Costituzione.

Punti principali della sentenza:

Contesto del giudizio: La controversia è nata da una gara d’appalto indetta dal Comune di Napoli con il criterio del minor prezzo e il ricorso all’“inversione procedimentale” (l’analisi delle offerte economiche prima della verifica dei requisiti).

Principio di invarianza: Il TAR ha contestato il fatto che la soglia di anomalia delle offerte possa essere modificata fino alla fase di aggiudicazione, poiché ciò consentirebbe ai concorrenti di influenzare l'esito della gara attraverso il soccorso istruttorio.

Decisione della Corte: La Corte ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate. Secondo i giudici, il principio di invarianza, così come formulato, garantisce stabilità agli esiti delle gare pubbliche e non viola il buon andamento dell’amministrazione né la par condicio tra i concorrenti.

Motivazioni della sentenza:

La soglia di anomalia può essere modificata fino all’aggiudicazione per correggere eventuali distorsioni causate da irregolarità.

La norma bilancia le esigenze di trasparenza con la necessità di efficienza e certezza negli appalti pubblici.

Non vi è violazione del principio di imparzialità, poiché la selezione avviene con criteri chiari e verificabili.

In sintesi, la Corte ha stabilito che il meccanismo previsto dall'articolo 108, comma 12, è conforme alla Costituzione e non compromette la regolarità e la trasparenza delle procedure di appalto pubblico. Se hai bisogno di ulteriori dettagli su specifici aspetti della decisione, chiedi pure!

COSTO DELLA MANODOPERA - LEGITTIMO INDICARE UN COSTO DIFFERENTE DA PARTE DELL'OE IN OFFERTA ECONOMICA (41.14)

È opportuno – stante la centralità della disposizione nella risoluzione dell’odierna controversia – trascrivere l’art. 41, comma 14, cod. app.: «Nei contratti di lavori e servizî, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una piú efficiente organizzazione aziendale».

Le parti, nelle loro difese, hanno fornito un’antitetica lettura della disposizione appena trascritta: da un lato, secondo la ricorrente, essa imporrebbe alla stazione appaltante di individuare i costi della manodopera, vincolando l’operatore economico a formulare un’offerta non inferiore a tale importo; viceversa, le altre parti precisano come l’indicazione in bando vincoli la stazione appaltante a verificare attentamente l’eventuale offerta inferiore, precisando che solamente fornendo la prova di una piú efficiente organizzazione aziendale l’impresa possa giustificare gli oneri inferiori.

Orbene, l’ermeneusi proposta dalla parte resistente e dalla società controinteressata è da preferire, come la Sezione ha già avuto modo di evidenziare (v. Tar Lazio, sez. I, 6 agosto 2024, n. 15720).

In primo luogo, va osservato che l’indicazione di un unico ribasso percentuale sia perfettamente legittima in quanto necessaria per l’attribuzione dei punteggi in sede di valutazione dell’offerta economica: invero, la formula algebrica riportata al punto 13.2. del disciplinare di gara presuppone che il ribasso sia espresso con un unico numero razionale. Né appare illogica una tale formulazione, atteso che l’impiego di tale rapporto consente di ordinare le varie offerte assegnando a quella con il ribasso maggiore 30 punti (il massimo) e a seguire, in una scala proporzionale al ribasso offerto, gli ulteriori punteggi.

Passando poi al concreto operare della disposizione del bando di gara, va osservato come le componenti di costo cui applicare il ribasso unico percentuale, pur essendo distinte per l’oggetto (manutenzione ordinaria e straordinaria), sono formulate secondo parametri omogenei: da un lato materiali, dall’altro servizî. La circostanza che questi ultimi siano remunerati a canone ovvero a prezzo orario appare pienamente in linea con la prestazione richiesta dalla stazione appaltante, essendo la seconda di natura straordinaria, per la quale è possibile unicamente ipotizzare il numero di ore lavorate (454 per la precisione), attesa la presenza di molteplici variabili, puntualmente indicate nel capitolato speciale.

Peraltro, come si avrà modo di precisare anche oltre, la richiesta di un ribasso unico non determina automaticamente un ribasso degli oneri per la manodopera stimati per la manutenzione straordinaria: difatti, l’importo indicato negli atti gara è dato dal costo medio orario della manodopera di livello III e IV, come risultanti dalle tabelle ministeriali, (per le 454 ore di cui al § precedente) incrementate del 26,5% per utili e spese generali. Appare chiaro, dunque, che di per sé nessun operatore economico era tenuto ad indicare una remunerazione dei dipendenti inferiore alle tabelle ministeriali.

Al contempo, neppure può essere seguita la prospettazione della ricorrente secondo cui il ribasso percentuale unico andrebbe riferito solamente alle componenti di costo distinte dagli oneri per la manodopera: in tal senso, l’esponente ritiene appunto esistente due «sottovoci di costo: quelle soggette a ribasso – su cui dunque deve essere applicata la percentuale di volta in volta individuata dall’operatore economico – e quelle che, per espressa previsione legislativa, non sono soggette a ribasso (costo della manodopera e oneri di sicurezza)».

va precisato come l’art. 41, comma 14 cod. app. non ha determinato la totale equiparazione tra i «costi della manodopera» e gli «oneri di sicurezza da interferenze» (c.d. oneri fissi): difatti, solo questi ultimi sono (come già lo erano, per giurisprudenza pacifica, sotto la vigenza del precedente codice) integralmente predeterminati dall’amministrazione aggiudicatrice in maniera fissa ed immodificabile (cfr. piú recentemente Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2024, n. 9254).

Per di piú, la tesi sviluppata da parte ricorrente appare contraria alla ratio della disposizione: quest’ultima deve essere individuata nella garanzia di una proporzionata remunerazione del fattore produttivo lavoro (art. 36 Cost.). A tal proposito, però, va osservato come il costo del lavoro, essendo contrattato in un mercato solo parzialmente regolamentato, non possa essere calcolato in maniera certa sulla basa di parametri algebrici inequivocabili: d’altronde, quella formulata nel bando dalla stazione appaltante è una stima che sconta inevitabili margini di opinabilità e, conseguentemente, non può essere considerata cogente per l’operatore economico. Sul punto, va dunque ribadito come l’indicazione dei costi della manodopera, in continuità con la precedente disciplina, è basata sulle tabelle ministeriali che, come noto, non sono mai state reputate vincolanti in maniera assoluta (v. Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554), essendo ben possibile dimostrare un trattamento economico inferiore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2796).

Conseguentemente, la disposizione ha la funzione di garantire una congrua retribuzione semplificando il processo di verifica dell’anomalia dell’offerta economica, attraverso la circoscrizione della discrezionalità nella valutazione della stessa. Difatti, rendendo separata l’indicazione dei costi della manodopera, la stazione appaltante ha semplicemente immediata evidenza di quanto l’operatore economico suppone di dover corrispondere per tale fattore produttivo: qualora fosse superiore a quanto indicato nel bando, nulla quaestio; viceversa, nell’ipotesi opposta l’impresa dovrà dimostrare che tali minori oneri siano giustificati dalla piú efficiente organizzazione aziendale. In altri termini, si tratta di una presunzione relativa, superabile per mezzo di una specifica prova indicata direttamente dalla legge. Pertanto, l’operatore economico non può, per spiegare un’offerta con un costo del lavoro piú basso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante, allegare elementi differenti dalla propria organizzazione aziendale (es. corresponsione di salarî inferiori ai minimi retributivi): specularmente, l’amministrazione non è legittimata a valutare ulteriori e diverse circostanze per reputare non anomala un’offerta formulata ribassando i costi stimati.

In sintesi, avendo precisato come sia legittima l’indicazione dei costi della manodopera in maniera inferiore a quanto stimato dalla stazione appaltante, risulta logico che tale importo non costituisca neppure il limite inferiore della complessiva offerta dell’operatore economico.

CLAUSOLE TERRITORIALI - CRITERI PREMIALI DI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - LEGITTIME (108.7)

Istanza presentata da ISAM S.r.l.- Procedura aperta per l'appalto del servizio di manutenzione e gestione aree verdi pubbliche "lotto 1 Arezzo centro e periferia sud-est" - "lotto 2 Arezzo periferia e frazioni". CIG: B50F9D2B98 - importo: euro 3.658.500,00 CIG: B50F9D3C6B - importo: euro 2.606.750,00 S.A.: Comune di Arezzo.

UPREC-PRE-0061-2025-S-PREC (FASC. 0987/2025)

Devono ritenersi legittime le c.d. clausole territoriali laddove non costituiscono requisiti di partecipazione, ma criteri premiali di valutazione dell’offerta. In tali casi, peraltro, la scelta di tali criteri è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, sindacabile solo in caso di palese illogicità, incongruità o irrazionalità dei criteri adottati.

OEPV - LA SCELTA DEI CRITERI E' ESPRESSIONE DELLA DISCREZIONALITA' DELLA PA (108)

Nell'ambito delle procedure di affidamento da aggiudicarsi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta dei criteri di valutazione delle offerte operata dalla stazione appaltante, ivi compreso il peso da attribuire a singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico, come tale sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia manifestamente illogica, abnorme ed irragionevole e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili.

LEGITTIMO RICHIEDERE PROPOSTE MIGLIORATIVE SU SOFTWARE GIA' IN USO (108)

Fatta salva la necessità di evitare situazioni di lock-in tecnologico, non risulta lesivo del favor partecipationis l'operato della stazione appaltante che indice una gara aperta con punteggio attribuito alle proposte migliorative del servizio, pur volendo continuare a servirsi del software gestionale già in uso liberamente acquisibile sul mercato.

Trattandosi di procedura aperta, ed essendo il software in uso liberamente acquisibile sul mercato, ciò consente anche ad altri operatori, non solo di partecipare, ma anche di presentare proposte migliorative del servizio tributi che possano ottenere punteggi elevati. In definitiva, dagli elementi forniti, non emerge la disparità di trattamento fra i concorrenti lamentata dall'istante o una evidente situazione di favore nei confronti dell'attuale gestore.

BASE D’ASTA SOVRASTIMATA E RIBASSO ECCESSIVO - LEGITTIMITA’ OFFERTA (108)

La stazione appaltante, nella manifestata consapevolezza che la concreta remunerazione del servizio dipenderà dal numero di chiamate effettivamente trattate e dal relativo esito, abbia considerato prudenzialmente tutte le chiamate in precedenza volte alla prenotazione di un servizio come valorizzabili in misura piena nella duplice alternativa del positivo esito della richiesta ovvero dell’iscrizione del richiedente nella pertinente lista d’attesa, senza che tale valutazione, per consolidata ricostruzione della giurisprudenza espressione di ampia discrezionalità, possa ritenersi per ciò solo arbitraria ovvero affetta da vizi macroscopici. La base d’asta in questione, infatti, può al più ritenersi in parte sovrastimata ove si ritenga troppo ottimistico il descritto approccio cautelativo, non essendo inverosimile che una quota delle richieste non trovi comunque soddisfazione, tuttavia tali fisiologiche defezioni non possono comunque supportare la tesi ricorsuale imperniata su un tanto categorico quanto indimostrato rifiuto di adesione alle liste d’attesa da parte dell’utenza. L’importanza della sovrastima in questione, tuttavia, può ritenersi ridimensionata dalla circostanza che le liste in questione consentono di registrare un numero di utenti superiore alle prestazioni effettivamente disponibili, andando per tale via ad aumentare – e non a diminuire come pretende il Consorzio deducente – la platea di operazioni potenzialmente soggette a remunerazione secondo la più consistente tariffa ID1.

Una base d’asta che possa risultare parzialmente sovrastimata ma non radicalmente sproporzionata per condivisa ricostruzione non sarebbe comunque di per sé impugnabile, mancando un interesse a supporto delle ipotetiche contestazioni, che sarebbero in parte qua inammissibili. Vale infatti l’orientamento maturato sotto la vigenza del precedente codice dei contatti pubblici, in base al quale se un concorrente ritiene la base d’asta eccessivamente alta, può offrire un ribasso più consistente, presentando così un’offerta assai competitiva dal punto di vista economico, e poi, se il ribasso risulterà tanto eccessivo da determinare un’anomalia dell’offerta, formulerà le sue osservazioni critiche sulla base d’asta nel subprocedimento di valutazione di tale anomalia, ed eventualmente le farà poi valere nel giudizio d’impugnazione avverso la sua ipotetica esclusione (T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 29.12.2023, n. 960, con pertinenti richiami giurisprudenziali).

PRINCIPIO DI INVARIANZA: OPERA SIA CON IL CRITERIO DEL MINOR PREZZO SIA CON QUELLO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA (108.12)

Osserva questo collegio: dispone l’articolo 108, comma 12, del decreto legislativo n. 36 del 2023 che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

La previsione – ispirata ai principi dell’effettività dei mezzi processuali e nonché della celerità, dell’economicità e del buon andamento dell’azione amministrativa, ancor più accentuati nelle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici, in ragione del notevole impatto che gli stessi hanno sull’economia generale – comporta che, “(...) conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda (così come l’annullamento dell’aggiudicazione), non incide sulla graduatoria medesima, che rimane così cristallizzata, sussistendo il solo obbligo della stazione appaltante di procedere allo scorrimento della graduatoria senza alcun ricalcolo e modifica dei punteggi attribuiti” (Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7533). La regola “(...) mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (così ancora Cons. Stato, Sez. IV, n. 7533 del 2021, cit.).

Il principio di invarianza integra dunque un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento, nonché, per altro verso, di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, n. 7533 del 2021, cit.; Id., Sez. V, 20 dicembre 2021, n. 8460; Id., Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Si è affermato perciò che “Il principio di invarianza è (...) finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia” (Cons. Stato, Sez. V, n. 8460 del 2021, cit.).

La giurisprudenza ha chiarito che il principio di invarianza opera anche nei casi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la graduatoria sia stata elaborata parametrando, con varie modalità, i punteggi del singolo concorrente rispetto a quelli attribuiti all’offerta ritenuta migliore.

In questa prospettiva, si è affermato che “(...) la regola è destinata a trovare applicazione non soltanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, per i quali sia previsto, anche ai fini della determinazione della soglia di anomalia, il “calcolo di medie” (cfr. art. 97 del Codice), ma anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, le quante volte (come nel caso che debba procedersi, in base al disciplinare di gara, secondo il metodo del c.d. confronto a coppie) la formazione della graduatoria sia condizionata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore, che è alterato dalla modifica della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2019, n. 4789)” (Cons. Stato, Sez. V, n. 2257 del 2020, cit.).

APPALTI A CORPO: LA VALUTAZIONE DI ANOMALIA HA NATURA NECESSARIAMENTE GLOBALE E SINTETICA (110)

La valutazione di congruità di un'offerta sospetta di anomalia in un appalto a corpo non tollera approcci di tipo parcellizzato o "caccia all'errore" sulla singola tariffa. Essa postula una verifica di tenuta complessiva dell'equilibrio economico-finanziario della commessa, ove le eventuali carenze di specifiche voci trovano legittima compensazione in altre.

«Dunque la valutazione di congruità dell'offerta che la stazione appaltante è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 settembre 2024, n. 7582; sez. V, 28 marzo 2023, n. 3196), in maniera da valorizzare nell'insieme le singole voci di cui si compone la proposta contrattuale formulata dall'operatore economico, poiché questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell'offerta è se quest'ultima, nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che, come noto, ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all'amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437). Tale risultato si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci, quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d'impresa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 novembre 2024, n. 9514; sez. V, 14 aprile 2023, n. 3857)».

SERVIZI DI INGEGNERIA - AMMISSIBILE RIBASSO DEL 100% SULLE SPESE ED ONERI ACCESSORI (41 - 108)

In un appalto avente ad oggetto servizi di ingegneria, non possono essere escluse le offerte recanti un ribasso del 100% sulle spese e oneri accessori nel caso in cui la lex specialis, pur prevedendo una formula non adatta alla risoluzione di tale evenienza, non ne contempli l'esclusione.

Spetta alla stazione appaltante verificare, nell'ambito del subprocedimento di anomalia dell'offerta, l'attendibilità, serietà e congruità di tali offerte.

L'Anac ha già avuto modo di osservare che, in difetto di espressi limiti alla percentuale di ribasso ammissibile, la Commissione di gara si deve limitare ad attribuire i punteggi alle offerte economiche secondo le chiare ed univoche prescrizioni del disciplinare di gara, non essendo rimessa alla sua competenza la valutazione in ordine all'ammissibilità e sostenibilità dei singoli ribassi proposti. Sarà invece compito della stazione appaltante verificare, nell'ambito del subprocedimento di anomalia delle offerte, l'attendibilità, serietà e congruità delle offerte presentate, (v. Delibera n. 458 del 16 ottobre 2024)

COSTI DELLA MANODOPERA: SE O.E. LI ASSOGGETTA A RIBASSO SI ESEGUE LA VERIFICA DELL'ANOMALIA

Il collegio esamina il secondo motivo di ricorso che riguarda i costi della manodopera.

Per espressa previsione della lex specialis, in conformità con la previsione dell’art. 41, comma 14 d.lgs. n. 36 del 2023, il costo della manodopera «non è soggetto a ribasso».

Nel disciplinare, tale costo viene quantificato in € 331.099,97; nondimeno, l’offerta economica presentata da omissis indica alla voce «costi propri manodopera» l’importo complessivo di € 153.928,18, quindi inferiore di oltre il 50% sul costo indicato nel quadro economico approvato con progetto esecutivo.

Secondo la ricorrente, anche a voler ritenere possibile il ribasso, esso non sarebbe punto giustificato, con conseguente illegittimità dell’operato della stazione appaltante.

In proposito, va innanzitutto precisato che non si deduce che il costo del personale indicato dall’aggiudicataria nell’offerta economica sia inferiore ai minimi salariali retributivi, che comporterebbe radicalmente la sua esclusione ai sensi dell’art. 110, comma 5, lett. d) d.lgs.n. 36 del 2023.

Ciò posto, la giurisprudenza che si è per prima pronunziata dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, ha avuto modo di chiarire che, sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali (TAR Toscana, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120; cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2024, n. 9255; sulla stessa linea, cfr. delibera ANAC 15 novembre 2023, n. 528).

Tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 d.lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.

Ovviamente, anche nell’ipotesi in cui la valutazione dell’offerta anomala ricomprenda il ribasso nei costi della manodopera, l’operato dell’amministrazione non deve risolversi in una caccia all’errore (cfr., da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2024, 7262), dovendo invece il giudizio di anomalia tendere ad accertare in concreto che l'offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla concreta esecuzione dell'appalto.

Della natura e delle caratteristiche della valutazione, deve tener conto anche il giudice amministrativo, allorché eserciti il proprio sindacato giurisdizionale.

Nel caso di specie, l’aggiudicatario, ha premesso di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro per il settore di edilizia e industria; ha premesso ulteriormente che lo stabilimento della sede lavorativa presso il cantiere, minimizzando così i costi di trasporto delle maestranze; ha giustificato i costi della manodopera facendo riferimento alla loro incidenza sulle singole lavorazioni svolte, sulla base delle analisi di prezzo contenute nei listini della Regione Calabria (cfr. pagg. 6 ss. delle giustificazioni e tabelle ad esse allegate).

Tali giustificazioni riguardano, secondo l’aggiudicatario, tanto i costi della manodopera diretti, tanto quelli indiretti, derivanti dai c.d. noli a caldo.

Il responsabile unico del procedimento ha considerato tali giustificazioni «analitiche, sufficientemente dettagliate, coerenti ed idonee a dimostrare la sostenibilità dell'offerta di ribasso del 16,182%».La società ricorrente, dal canto suo, assume che omissis non abbia assolto all’onere probatorio di una più efficiente organizzazione aziendale, tale da giustificare il ribasso della manodopera.

Tuttavia, alla luce dei criteri interpretativi delineati ai §§ 7.3. e 7.4., non ritiene il Tribunale che vi siano elementi sufficienti a ritenere che la valutazione della stazione appaltante, operata sulla base di tabelle elaborata da un’amministrazione pubblica quale la Regione Calabria, sia illogica o irragionevole.

Né la parte ricorrente ha fornito elementi concreti per poter giudicare incongrua, anche con riferimento ai costi della manodopera, l’offerta economica di cui si tratta.

Il motivo merita rigetto.

OFFERTA IN LINGUA DIVERSA DA QUELLA ITALIANA - NON VA ESCLUSA - SI ATTIVA IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (101 - 108)

L'omessa presentazione della traduzione giurata dei documenti originariamente redatti in lingua diversa da quella italiana non può essere presidiata da sanzione espulsiva ma può, al più, configurare un'ipotesi di mera irregolarità dell'offerta, sanabile mediante l'attivazione del soccorso istruttorio. In ogni caso, detta mancanza non può costituire una ragione sufficiente per precludere alla commissione la valutazione della documentazione, anche ove depositata nell'originaria lingua diversa da quella ufficiale della gara, allorquando sia dimostrato che i componenti della commissione possedevano adeguata conoscenza della lingua inglese ed erano quindi perfettamente in grado di comprendere il testo dei documenti prodotti in quella lingua.

PARITA' DI GENERE - AVVALIMENTO OPERATIVO - AMMESSO (104)

Con il secondo motivo si contesta l’avvalimento utilizzato dall’aggiudicataria con riferimento alla certificazione di rispetto delle regole e dei principi organizzativi volti a salvaguardare la parità di genere.

Fermo restando che la stessa ricorrente non contesta, in astratto, che questa certificazione fosse suscettibile di avvalimento, la censura si concentra sul fatto che, poiché l’ausiliaria dell’aggiudicataria opera in un settore diverso da quello per cui è gara (settore assistenziale) e la certificazione di cui è in possesso effettua esplicito riferimento al rispetto delle regole di parità nel settore in cui la stessa opera, il contratto non sarebbe idoneo ad integrare il requisito ai fini della gara.

Si ritiene sul punto condivisibile la difesa della controinteressata; la certificazione in discussione attiene a scelte e modalità di tipo gestionale ed organizzativo che sono trasversali rispetto ai singoli settori di operatività del soggetto certificato; la stessa ricorrente si avvale per lo stesso requisito di una certificazione rilasciata in favore di un consorzio, la cui attività consiste nell’agevolare in vario modo i consorziati ma che non è iscritto all’Albo Nazionale Gestione Ambientale e quindi ex lege non potrebbe operare nel settore oggetto di gara.

Deve dunque ribadirsi che, ammesso l’avvalimento anche per il prestito di requisiti qualitativi di carattere organizzativo, e ferma la necessaria individuazione di un oggettivo prestito di risorse, non si può sostenere che l’ausiliaria debba necessariamente operare in settore coincidente con quello oggetto dell’appalto purché metta a disposizione personale e procedure amministrativo-organizzative in grado di monitorare e garantire il rispetto delle regole di parità.

La censura deve quindi essere respinta.

MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO SOLO IN VIA ECCEZIONALE (101 - 108.9)

In caso di mancata indicazione dei costi della manodopera e per la sicurezza aziendale, l'ammissibilità, in via eccezionale, del soccorso istruttorio trova fondamento nella convergenza di almeno due condizioni imprescindibili consistenti nell'impossibilità di inserire nel modello predisposto dalla Stazione appaltante i costi in discussione perché mancante di qualunque riferimento agli stessi e nella contemporanea assenza di qualsivoglia previsione in merito da parte della lex specialis; circostanze queste che fanno sorgere nei concorrenti il legittimo dubbio circa la necessità dell'indicazione di tali costi ai fini della regolarità dell'offerta.

RIBASSO COSTI DELLA MANODOPERA: ASSOGGETTAMENTO DELL'OFFERTA DELL'O.E. A VERIFICA DELL'ANOMALIA

La disciplina in materia di costi dalla manodopera nel nuovo codice dei contratti pubblici si ricava, oltre che dall’art. 11 del D.Lgs. n. 36 del 2023, in materia di contratto collettivo di settore, dall’art. 41, comma 13 (relativo alla determinazione del costo del lavoro sulla base delle tabelle ministeriali) e comma 14, nonché dagli artt.108, comma 9 e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023.

In particolare, per quello che in questa sede interessa, l’art. 41, comma 14, prevede che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l'ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”.

Ai sensi dell’art. 108, comma 9, “Nell'offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

A sua volta, l’art. 110, comma 1, dispone che “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Pertanto anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici è ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, come già ritenuto, sia pure incidenter tantum dal medesimo Giudice d’Appello in riferimento ad una fattispecie soggetta alla disciplina del codice previgente (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giungo 2023 n. 5665 secondo la quale “P. nel nuovo codice, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all'art. 1, secondo comma, lett. t) della L. n. 78 del 2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso", è stata fatta salva la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale, così armonizzando il criterio di delega, con l'art. 41 Cost.”).

Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell'anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre comunque al rispetto dei minimi salariali (T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 21 maggio 2024, n. 273; T.A.R. Toscana, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120 che ha ritenuto che tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera - che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell'art. 1, primo comma, della legge delega (L. n. 78 del 2022) - con la libertà di iniziativa economica e d'impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell'operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara).

Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del D.Lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili; nonché la portata del successivo art. 110, primo comma, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.

In tale ottica è stato affermato che “la non “ribassabilità” dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d’asta.” (T.A.R. per la Sicilia, Sez. III, 19 dicembre 2023, n. n. 3787).

Da questo punto di vista il D.Lgs. n. 36 del 2023 segue la via tracciata dal D.Lgs. n. 50 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, sanzionando con l’esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36 del 2023). Dalla lettura combinata delle disposizioni citate, emerge, infatti, la volontà del legislatore di responsabilizzare gli operatori economici, allo scopo di assicurare che questi ultimi, prima di formulare il proprio “ribasso complessivo”, svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi. L’art. 108, comma 9, innovando rispetto al codice previgente, sanziona espressamente l’omessa indicazione nell'offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, con l’esclusione dalla gara, come riconosciuto nella relazione al nuovo codice.

Da ciò si desume la piena continuità del codice del 2023 rispetto a quello del 2016 nella tutela degli interessi dei lavoratori, che nel nuovo codice assume una valenza rafforzata, come desumibile dall’art. 11, comma 3, che, agli operatori economici che applicano un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, richiede dichiarazioni di garanzia di equivalenza delle tutele offerte ai propri dipendenti rispetto a quelli indicati, non applicati.

COSTI MANODOPERA - RIENTRANO NELL'IMPORTO COMPLESSIVO A BASE DI GARA SU CUI APPLICARE IL RIBASSO (41.14 - 108.9)

I costi della manodopera, seppur quantificati e indicati separatamente negli atti di gara, rientrano nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso percentuale offerto dai concorrenti per definire l'importo contrattuale.

La posizione dell'Autorità (condivisa dalla giurisprudenza prevalente) è infatti nel senso che i costi della manodopera, seppur quantificati e indicati separatamente negli atti di gara, rientrano nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso percentuale offerto dai concorrenti per definire l'importo contrattuale (cfr. Delibere n. 452 del 9 ottobre 2024, n. 358 del 17 luglio 2024, n. 174 del 10 aprile 2024, n. 528 del 15 novembre 2023). L'Autorità, partendo dall'analisi degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023 e dell'interpretazione fornita nel bando-tipo n. 1/2023 (la cui relazione illustrativa viene anche richiamata negli atti della presente procedura), ha formulato una lettura sistematica e costituzionalmente orientata delle disposizioni del Codice in materia di costi della manodopera, rilevando che "l'art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui stabilisce che i costi della manodopera sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso, deve essere letto ed interpretato come volto a sancire l'obbligo della Stazione appaltante di quantificare ed indicare separatamente, negli atti di gara, i costi della manodopera che, tuttavia, continuano a far parte dell'importo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dall'operatore per definire l'importo contrattuale". È stato evidenziato che "solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l'obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell'anomalia".

ETEROINTEGRAZIONE DELLA LEX SPECIALIS: NECESSARIA IN CASO DI LACUNE

Osserva questo collegio che, l’art. 108, comma 9, del codice dei contratti pubblici (secondo cui “Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”) fissa un obbligo dichiarativo, a pena di esclusione, che riguarda il singolo operatore ed ha ad oggetto i propri costi della manodopera e della sicurezza aziendale, ossia i costi da sostenersi effettivamente per garantire l’esecuzione dell’appalto.

Tale disposizione è funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, tra cui la tutela dell'occupazione e delle condizioni di lavoro, e, con riferimento specifico allo svolgimento della gara, mira, da una parte, a consentire al partecipante la possibilità di formulare un'offerta consapevole con riferimento a tali significative voci di costo, e, dall'altra, a permettere alla stazione appaltante di procedere alla verifica della congruità del costo del lavoro (cfr. Cons. St., Ad. Pl., n. 1 del 24.01.2019; Tar Lazio, Roma, Sezione II-bis, sentenza. n. 3422 del 28.2.2023).

La disposizione in esame riveste natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell'eterointegrazione prefigurato dall'articolo 1339 c.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie (Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 18 ottobre 2023, n. 9078/2023), sicché l’obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis (Tar Lazio — Roma, Sezione III, sentenza 20 maggio 2022, n. 6531/2022).

Le uniche deroghe a tale obbligo sono quelle previste dalla stessa disposizione (forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale), non rilevando pertanto la circostanza che i costi della manodopera non siano soggetti a ribasso (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 11 novembre 2024, n. 3739; cfr. anche Cons. St. sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665; delibera ANAC n. 396 del 30 luglio 2024), sempre che non si configuri l’ipotesi della materiale impossibilità di assolvere gli obblighi dichiarativi, nel qual caso la sanzione espulsiva non opera, con conseguente possibilità di regolarizzare l’offerta con il soccorso istruttorio (Corte di giustizia UE sez. IX 2 maggio 2019, n. 309; Cons. St., sez. III, 2 aprile 2024, n. 3000).

Va altresì rimarcato che, con riferimento al concetto di “impossibilità materiale”, s’impone un’interpretazione restrittiva delle ipotesi derogatorie, limitate solamente ai casi in cui nessun operatore abbia avuto la possibilità di inserire, nell’offerta, tali costi (Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2020, n. 1974 T.A.R. Catania sez. I n. 1071/2024).

MANCATA INDICAZIONI COSTI DELLA MANODOPERA E SICUREZZA - ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

La mancata indicazione nell'ambito dell'offerta economica dei costi per la manodopera e per la sicurezza aziendale determina l'esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 108, comma 9 del D.lgs. n. 36/2023, Tale sanzione si deve ritenere automaticamente applicabile anche qualora la piattaforma telematica utilizzata per la gestione della gara non preveda la possibilità di indicarli all'interno del modulo relativo all'offerta economica e ciò perché il concorrente, stante l'inderogabile obbligo di legge, ha comunque l'onere di informarsi presso la Stazione appaltante riguardo alle modalità attraverso le quali la stessa ammetta l'indicazione di tali costi al di fuori del suddetto modulo telematico.

OMESSA INDICAZIONE COSTI DELLA MANODOPERA - OFFERTA ECONOMICA - IMMEDIATA ESCLUSIONE ( 108)

E’ sufficiente osservare che la norma di riferimento applicabile al suddetto appalto era già entrata in vigore da oltre un anno, e comunque si appalesava chiara ed univoca nella sua lineare formulazione, che pertanto non sussisteva alcuna incertezza ermeneutica, che l’obbligo di indicare il costo della manodopera nell’offerta economica identificava un adempimento ineludibile ed agevolmente intellegibile da parte dei candidati che andava ad integrare con carattere imperativo la “lex specialis” di gara, anche in assenza di apposita previsione, come testimoniato eloquentemente dalla circostanza che il prefato RTI, diversamente dalla …….. s.r.l., ha correttamente rispettato la regola riveniente dalla fonte in parola, evenienza efficacemente enfatizzata pure dal Consiglio di Stato nella menzionata Sentenza nr. 5259 del 2020, e che, infine, l’impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio nella specifica fattispecie, trattandosi di un elemento essenziale ed imprescindibile dell’offerta economica, risultava senza alcun dubbio dalla giurisprudenza assolutamente granitica e maggioritaria del Giudice amministrativo, che i convenuti avrebbero dovuto conoscere ovvero preventivamente approfondire prima di assumere qualsivoglia iniziativa, anche mediante la richiesta di un parere legale, visto che sia durante la procedura di gara che dopo la pronuncia definitiva del Consiglio di Stato ne sono stati acquisiti due su proposta della nominata …. Nel comportamento dei menzionati funzionari, pertanto, si staglia anche l’omissione delle verifiche e delle informazioni preventive, nonché 19 delle più elementari cautele procedimentali, normalmente richieste nell’attività amministrativa riconducibile al comparto degli appalti, elemento che corrobora ulteriormente la precedente asserzione del Collegio circa l’evidente sussistenza del requisito soggettivo della colpa grave.

ISCRIZIONE ALLE WHITE LIST: HA VALENZA SOCIALE, LEGITTIMO IL PUNTEGGIO PREMIALE ALL'O.E. CHE SODDISFI IL REQUISITO

Osserva questo collegio che, l’art. 108, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023, prevede, del resto, che l'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, sia valutata sulla base di criteri oggettivi, basati, tra l’altro, su aspetti “sociali”, connessi all'oggetto dell'appalto. E non è dubbio che la richiesta di iscrizione nella white list abbia una valenza “sociale”, rispondendo all’esigenza che le commesse, ancorché differenti da quelle aventi a oggetto le attività di cui all’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, siano eseguite da operatori economici non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, garantendo, in definitiva, una maggiore affidabilità degli stessi.

L’avversato criterio valutativo rispetta, inoltre, i principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, atteso che premia il possesso del requisito in questione con soli 2 punti, a fronte degli 85 complessivamente attribuibili per il merito tecnico dell’offerta.

COSTI DELLA MANDOPERA - MATERIALE IMPOSSIBILITA' DI INDICAZIONE SEPARATA: RILEVA MA VA INTERPRETATA RIGOROSAMENTE (108.9)

La materiale impossibilità di dichiarare i costi della manodopera e gli oneri aziendali della sicurezza, nell'offerta economica, va intesa in termini rigorosi e va verificata in concreto. Tale fattispecie non ricorre quando l'obbligo dichiarativo è prescritto nel modulo di presentazione dell'offerta economica allegato al disciplinare (il cui utilizzo è previsto a pena di esclusione), anche se il modulo non contiene un apposito spazio per inserire tali voci, ma è editabile.

L'art. 108, comma 9, del codice prevede che, nell'offerta economica, l'operatore deve indicare, a pena di esclusione, i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale. Tale disposizione, ancor più chiaramente rispetto all'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, è assistita da una espressa sanzione espulsiva per l'ipotesi di violazione del precetto in essa contenuto, e riveste all'evidenza natura imperativa essendo funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale. Come sottolineato nella relazione illustrativa del Consiglio di Stato, " e stato espressamente inserito l'inciso "a pena di esclusione" per dare maggiore certezza agli operatori giuridici derivanti dalla citata omissione dichiarativa". Si tratta di una disposizione che, per pacifico indirizzo della giurisprudenza e dell'Autorità, si applica anche se non richiamata espressamente dalla lex specialis di gara, in ragione della sua attitudine ad eterointegrarla (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 7 e n. 8; Ad. Plen. 24 gennaio 2019, n. 3; CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019, C-309/18; di recente si veda Delibera Anac n. 396 del 20 luglio 2024);

Secondo i consolidati principi sanciti dalla giurisprudenza: i) la mancata indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza comporta l'esclusione dell'impresa dalla gara; ii) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio, neppure in sede di giustificativi sull'offerta economica; iii) l'esclusione va disposta anche in assenza di una espressa previsione nella lex specialis di gara; iv) costi dalla manodopera e gli oneri per la sicurezza non possono essere ricostruiti in via postuma, attraverso la dimostrazione che tali costi erano stati ricompresi nell'offerta, in quanto essi devono essere "indicati" dall'operatore e non solo "considerati" ovvero contemplati; v) a tale regola fa eccezione la presenza di clausole e moduli che non consentono ai concorrenti di indicare espressamente tali costi, perché, ad esempio, non contengono lo spazio per il loro inserimento oppure perché vietano di apporre integrazioni al modulo predisposto dalla SA; in quest'ultimo caso, deve tuttavia sussistere una impossibilità materiale di inserire tali voci, non superabile mediante la loro indicazione in documenti ulteriori ovvero modificando il modulo di offerta;

Le condizioni di "materiale impossibilità" di separata indicazione dei costi in questione sono stati interpretati dalla giurisprudenza in modo rigoroso, ritenendo che ciò non sussista tutte le volte in cui sia possibile "personalizzare" l'offerta anche mediante integrazioni a mano.

APPALTI DI LAVORI SOPRASOGLIA - E' POSSIBILE RICORRERE AL CRITERIO DEL MINOR PREZZO (108.2)

In merito all’utilizzo del criterio del minor prezzo nelle procedure di aggiudicazione di lavori sopra soglia, come evidenziato dall'Autorità già nelle Linee guida n. 2/2016 ed in altre recenti pronunce (ad esempio la delibera n. 219 del 23 aprile 2024) una lettura complessiva e sistematica dell'articolo 108, che tenga conto anche di altre essenziali disposizioni del medesimo codice, suggerisce:

- di accordare preferenza all’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei casi in cui risulti utile e conforme all’interesse della stazione appaltante la valorizzazione di aspetti qualitativi, di natura tecnica, ambientale, sociale non esaustivamente assicurati dalle specifiche tecniche, dai requisiti e dalle modalità di esecuzione delle prestazioni così come concepite e strutturate nei documenti progettuali a base di gara;

- di poter ricorrere - fuori dai casi per i quali è comunque obbligatorio l’utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa - al criterio del minor prezzo ove gli aspetti qualitativi della commessa risultino esaustivamente assicurati da altre previsioni della lex specialis e dai documenti progettuali posti a base di gara.

VALUTAZIONI DELLA COMMISSIONE: SINDACABILI SOLO PER MANIFESTA ILLOGICITA', IRRAGIONEVOLEZZA O TRAVISAMENTO DEI FATTI (93 - 108)

La valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla commissione attraverso l'espressione di giudizi e l'attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, si da rendere detta valutazione insindacabile salvo che essa sia affetta da manifesta illogicità.

Infatti, per consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dall'Autorità in numerosi precedenti, il sindacato di legittimità sull'attività valutativa delle commissioni di gara (e sull'attribuzione dei punteggi alle offerte formulate dagli operatori economici), è circoscritto nei limiti delle censure dedotte ad una verifica c.d. esterna, volta cioè a verificare se le valutazioni effettuate non siano inficiate da manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se le stesse, per quanto opinabili, non abbiano palesemente esorbitato limiti della plausibilità. Il fondamentale principio della separazione dei poteri non ammette che il giudice o l'Autorità possa sostituire le proprie valutazioni a quelle dell'amministrazione, così che quelle valutazioni sfuggono al sindacato di legittimità tranne le già indicate ipotesi in cui le stesse siano inficiate da manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero, per quanto opinabili, non abbiano palesemente esorbitato limiti della plausibilità e salva ancora l'abnormità manifesta della scelta tecnica contestata (ex multis, Cons. Stato, 29 aprile 2024, n. 3857; Consiglio di Stato, sez. V, 24 agosto 2023, n. 7931; 2021Cons. Stato, III, 4 novembre 2020, n. 6818; V, 6 maggio 2019, n. 2893; IV 31 agosto 2018, n. 5129; Delibera Anac n. 13 del 10 gennaio 2024, n. 614 dell'8 settembre 2021, n. 424 del

26 maggio);

RIBASSO COSTI MANODOPERA: AMMESSO DAL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Secondo questo collegio, giova richiamare la disciplina in materia di costi dalla manodopera dettata dal nuovo codice dei contratti pubblici, richiamato espressamente dalla lex specialis di gara riguardante un appalto finanziato con fondi P.N.R.R. e non oggetto di alcuna impugnativa in parte qua.

La disciplina in materia di costi dalla manodopera nel nuovo codice dei contratti pubblici si ricava, oltre che dall’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, in materia di contratto collettivo di settore, dall’art. 41, comma 13 (relativo alla determinazione del costo del lavoro sulla base delle tabelle ministeriali) e comma 14, nonché dagli arttt.108, comma 9 e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023.

In particolare, per quel che più rileva nella presente sede, l’art. 41 comma 14 precisa che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

Ai sensi dell’art. 108 comma 9 “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

L’art. 110 comma 1 a sua volta dispone che “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Pertanto anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, come del resto riconosciuto dal primo giudice, è ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, come già ritenuto, sia pure incidenter tantum a da questa sezione, in riferimento ad una fattispecie soggetto alla disciplina del codice previgente (Cons. Stato, sez. V, 9 giungo 2023 n. 5665 secondo la quale “Persino nel nuovo codice, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1, secondo comma, lett. t) della l. n. 78 del 2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”, è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale, così armonizzando il criterio di delega, con l’art. 41 Cost.”).

Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali (T.a.r. per la Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120 che ha ritenuto che tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, primo comma, della legge delega (l. n. 78 del 2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara).

Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del d.lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, primo comma, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.

In tale ottica è stato affermato che "la non "ribassabilità" dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d'asta (T.a.r. per la Sicilia, sez. III, 19 dicembre 2023, n. n. 3787).

Da questo punto di vista il d.lgs. n. 36 del 2023 segue la via tracciata dal d.lgs. n. 50 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, e sanzionando con l’esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023). Dalla lettura combinata delle disposizioni citate, emerge, infatti, la volontà di responsabilizzare gli operatori economici, allo scopo di assicurare che questi ultimi, prima di formulare il proprio “ribasso complessivo”, svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi. L’art. 108, comma 9, innovando rispetto al codice previgente, sanziona espressamente l’omessa indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, con l’esclusione dalla gara, come riconosciuto nella relazione al nuovo codice.

Da ciò si desume la piena continuità del codice del 2023 rispetto a quello del 2016 nella tutela degli interessi dei lavoratori, che nel nuovo codice assume una valenza rafforzata come desumibile dall’art. 11, terzo comma, che agli operatori economici che applicano un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, richiede dichiarazioni di garanzia di equivalenza delle tutele offerte ai propri dipendenti rispetto a quelli indicati, non applicati.

COSTO MANODOPERA E POSSIBILITA' DI RIBASSO - SI GUARDA ALLA CLAUSOLA DEL BANDO DI GARA (41.14)

È evidente che quand’anche il ribasso dei costi relativi alla manodopera fosse consentito dalle norme primarie, l’esplicita ed inequivoca previsione di segno contrario portata dalla – non impugnata - lex specialis non consentiva la presentazione di un’offerta riportante un simile ribasso.

Il parametro normativo invocato – per dedurre l’illegittimità e la non ammissibilità dell’offerta di C. - dalla ricorrente in primo grado, pienamente valido ed efficace, era dunque costituito anzitutto dal citato art. 3 del Disciplinare: rispetto al quale la sentenza gravata non risulta essersi pronunciata.

Tale parametro è espressivo della volontà della stazione appaltante di connotare la specifica disciplina della gara nel senso di escludere dalla dinamica dei ribassi la componente relativa al costo della manodopera.

Conseguentemente, l’offerta di C. andava esclusa perché non conforme, sul punto, alla lex specialis.

La fondatezza del mezzo in relazione al – dirimente – profilo dell’inammissibilità dell’offerta in gara assorbe il profilo di censura relativo alla ritenuta sottostima dei costi della manodopera in sede di giustificazioni, trattandosi di una successiva attività che presuppone la propedeutica ammissibilità dell’offerta, che invece nel caso di specie va esclusa per le richiamate considerazioni.

Va comunque osservato che in ogni caso i costi della manodopera risultano del tutto parziali nelle giustificazioni, come deduce s. nella memoria conclusionale: “Il tema allora non è l’ammissibilità del ribasso del costo della manodopera: mancano proprio, in detto costo, gran parte delle risorse e dell’organizzazione offerta. Infatti vengono considerati nelle giustificazioni solo il costo dei 20 ASM + un autista, per complessive 5890,5 ore annue. Risultano invece obliterate invece tutte le altre figure dichiarate in offerta economica, che peraltro cubano, in termini di impiego, ben 13311 ore annue, più del doppio, come da seguente tabella”.

AVVALIMENTO: AMMESSO ANCHE PER LE CERTIFICAZIONI, COMPRESA QUELLA SULLA PARITA' DI GENERE (104)

L’avvalimento di tali certificazioni comporta l’effettività della messa a disposizione del complesso aziendale del soggetto al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502).

Tirando le fila: il bando disciplina l’avvalimento mediante mero rinvio all’art. 104 cod.app.; tale norma ammette l’avvalimento premiale “puro”; l’avvalimento è ammesso dalla giurisprudenza anche in tema di certificazione di qualità, a determinate condizioni (in coerenza con la natura di tale certificazione); la neo introdotta certificazione di parità di genere può essere per analogia assimilata a un particolare tipo di certificazione di qualità, attenendo all’organizzazione aziendale e al fattore più importante di tale organizzazione, ossia (con termine ormai affermatosi) alle c.d. “risorse umane”, con l’obiettivo di favorire l’adozione di politiche aziendali che valorizzino la componente femminile, facilitando l’accesso al mercato del lavoro, a ruoli direttivi e armonizzando i tempi di vita con quelli professionali.

ONERI DELLA SICUREZZA: VANNO DISTINTI GLI ONERI PER INTERFERENZE INDICATI DALLA S.A. RISPETTO AI COSTI AZIENDALI DELLA SICUREZZA (41 - 108)

Gli oneri della sicurezza da interferenza, stimati e quantificati dalla Stazione appaltante, costituiscono un costo non ribassabile, in sede di offerta, dal concorrente e vanno tenuti distinti dai costi della sicurezza aziendale, che ciascun operatore economico è tenuto a considerare nella formulazione della propria offerta e ad indicare separatamente.

CERTIFICAZIONE PARITA' DI GENERE: NON PUO' ESSERE OGGETTO DI AVVALIMENTO PREMIALE (108.7)

Osserva questo collegio come, la ricorrente lamenta che l’avvalimento meramente premiale nel caso di specie non sia ammesso perché:

- escluso espressamente dalla lex specialis della gara. Il Disciplinare nella parte in cui prescrive in modo specifico quale documentazione è richiesta in relazione a ogni singolo criterio di valutazione, al punto 11) “Criterio m) - Certificazione di parità di genere di cui all’art. 46-bis del codice di pari opportunità tra uomo e donna, di cui al d.lgs. n. 198/2006” precisa espressamente che “In caso di RTI, consorzi, GEIE e reti d’impresa la certificazione deve essere presentata da tutti.” (cfr. pag. 53 Disciplinare);

- il punteggio premiale è previsto a riconoscimento di una condizione soggettiva del concorrente che deve già sussistere al momento della gara. L’art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023, il quale prevede l’attribuzione del punteggio premiale alle imprese che abbiano adottato politiche tese al raggiungimento della parità di genere, persegue lo scopo di sollecitare le imprese ad adottare politiche organizzative e produttive orientate al raggiungimento di obiettivi primari e superindividuali e, quindi, a premiare la condizione soggettiva di quel concorrente che ha già posto in atto le misure concrete e conseguito la parità di genere, o è in via di conseguimento della medesima. La norma mira, quindi, a valorizzare una condizione soggettiva del concorrente relativa alla specifica organizzazione e politica di impresa, che come tale non può essere messa a disposizione di terzi;

- ai sensi dell’art. 108, comma 7, d.lgs. n. 36/2023, l’avvenuta adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere può unicamente essere provata dal possesso della certificazione stessa, la quale, proprio perché riguardante una qualifica soggettiva ed anche etica dell’impresa concorrente alla gara, non può essere oggetto di “prestito” in avvalimento ad altra impresa, in quanto non in grado di ovviare al mancato rispetto delle politiche di parità di genere all’interno dell’organizzazione dell’impresa ausiliata.

COSTI MANODOPERA - L'O.E. IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONI PUO' MOTIVARE IL RIBASSO COMPLESSIVO OFFERTO CON RIFERIMENTO ALLA SUA PIU' EFFICIENTE ORGANIZZAZIONE (14.14 - 108.9)

Il divieto di ribasso dei costi del personale non va considerato in senso assoluto e inderogabile. In sede di verifica dell'anomalia, l'operatore economico eventualmente chiamato a fornire le proprie giustificazioni può dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

Il ribasso contenuto nell'offerta si calcola su tutto l'importo a base di gara, ma può anche riverberarsi sul costo della manodopera; infatti, il divieto di ribasso dei costi del personale non va considerato in senso assoluto e inderogabile. In sede di verifica dell'anomalia, l'operatore economico eventualmente chiamato a fornire le proprie giustificazioni, motiverà il ribasso con la dimostrazione di poter fruire, per esempio, di sgravi contributivi o di aver pianificato una migliore allocazione delle risorse che comporti risparmi di spesa, sempre nel rispetto dei minimi retributivi previsti dalla legge [...]. Pertanto, la nuova norma va letta alla luce di un inquadramento sistematico, tale per cui la stazione appaltante indica nel bando di gara un importo unico comprensivo dei costi stimati della manodopera, l'operatore economico presenta l'offerta con il relativo ribasso, avendo cura di non ribassare i costi della manodopera a meno che il ribasso su questi ultimi non sia riferibile ad una sua più efficiente organizzazione aziendale, fermo restando l'indicazione separata dei medesimi (art. 91, comma 5, D.lgs. n. 36/2023) e il rispetto dei minimi inderogabili stabiliti dalla legge o dai contratti collettivi (art. 110 co.5 lett. d) D.lgs.36/2023). Ciò in perfetta armonia con la necessità di assicurare all'imprenditore la sua libera iniziativa economica (art. 41 Cost.) (Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665)".

Inoltre, come evidenziato dall'Autorità (Pareri n. 424 del 26 maggio 2021; n. 1180 del 19 dicembre 2018; n. 488 del 3 maggio 2017) e dalla giurisprudenza, la ratio del sub procedimento di verifica dell'anomalia è quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale in maniera da evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento. La valutazione, ad opera della stazione appaltante, ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all'amministrazione, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale, che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (ex multisCons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655; 31 maggio 2019, n. 3672; 3 aprile 2018, n. 2051; 12 marzo 2018, n. 1541)