PRINCIPIO DI INVARIANZA: OPERA SIA CON IL CRITERIO DEL MINOR PREZZO SIA CON QUELLO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA (108.12)

Osserva questo collegio: dispone l’articolo 108, comma 12, del decreto legislativo n. 36 del 2023 che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

La previsione – ispirata ai principi dell’effettività dei mezzi processuali e nonché della celerità, dell’economicità e del buon andamento dell’azione amministrativa, ancor più accentuati nelle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici, in ragione del notevole impatto che gli stessi hanno sull’economia generale – comporta che, “(...) conclusa la fase di ammissione, ogni successiva vicenda (così come l’annullamento dell’aggiudicazione), non incide sulla graduatoria medesima, che rimane così cristallizzata, sussistendo il solo obbligo della stazione appaltante di procedere allo scorrimento della graduatoria senza alcun ricalcolo e modifica dei punteggi attribuiti” (Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7533). La regola “(...) mira a sterilizzare, per comune intendimento, l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (così ancora Cons. Stato, Sez. IV, n. 7533 del 2021, cit.).

Il principio di invarianza integra dunque un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento, nonché, per altro verso, di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, n. 7533 del 2021, cit.; Id., Sez. V, 20 dicembre 2021, n. 8460; Id., Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Si è affermato perciò che “Il principio di invarianza è (...) finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia” (Cons. Stato, Sez. V, n. 8460 del 2021, cit.).

La giurisprudenza ha chiarito che il principio di invarianza opera anche nei casi in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la graduatoria sia stata elaborata parametrando, con varie modalità, i punteggi del singolo concorrente rispetto a quelli attribuiti all’offerta ritenuta migliore.

In questa prospettiva, si è affermato che “(...) la regola è destinata a trovare applicazione non soltanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, per i quali sia previsto, anche ai fini della determinazione della soglia di anomalia, il “calcolo di medie” (cfr. art. 97 del Codice), ma anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, le quante volte (come nel caso che debba procedersi, in base al disciplinare di gara, secondo il metodo del c.d. confronto a coppie) la formazione della graduatoria sia condizionata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore, che è alterato dalla modifica della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2019, n. 4789)” (Cons. Stato, Sez. V, n. 2257 del 2020, cit.).

COSTI DELLA MANODOPERA: SE O.E. LI ASSOGGETTA A RIBASSO SI ESEGUE LA VERIFICA DELL'ANOMALIA

Il collegio esamina il secondo motivo di ricorso che riguarda i costi della manodopera.

Per espressa previsione della lex specialis, in conformità con la previsione dell’art. 41, comma 14 d.lgs. n. 36 del 2023, il costo della manodopera «non è soggetto a ribasso».

Nel disciplinare, tale costo viene quantificato in € 331.099,97; nondimeno, l’offerta economica presentata da omissis indica alla voce «costi propri manodopera» l’importo complessivo di € 153.928,18, quindi inferiore di oltre il 50% sul costo indicato nel quadro economico approvato con progetto esecutivo.

Secondo la ricorrente, anche a voler ritenere possibile il ribasso, esso non sarebbe punto giustificato, con conseguente illegittimità dell’operato della stazione appaltante.

In proposito, va innanzitutto precisato che non si deduce che il costo del personale indicato dall’aggiudicataria nell’offerta economica sia inferiore ai minimi salariali retributivi, che comporterebbe radicalmente la sua esclusione ai sensi dell’art. 110, comma 5, lett. d) d.lgs.n. 36 del 2023.

Ciò posto, la giurisprudenza che si è per prima pronunziata dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, ha avuto modo di chiarire che, sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali (TAR Toscana, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120; cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2024, n. 9255; sulla stessa linea, cfr. delibera ANAC 15 novembre 2023, n. 528).

Tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 d.lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.

Ovviamente, anche nell’ipotesi in cui la valutazione dell’offerta anomala ricomprenda il ribasso nei costi della manodopera, l’operato dell’amministrazione non deve risolversi in una caccia all’errore (cfr., da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2024, 7262), dovendo invece il giudizio di anomalia tendere ad accertare in concreto che l'offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla concreta esecuzione dell'appalto.

Della natura e delle caratteristiche della valutazione, deve tener conto anche il giudice amministrativo, allorché eserciti il proprio sindacato giurisdizionale.

Nel caso di specie, l’aggiudicatario, ha premesso di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro per il settore di edilizia e industria; ha premesso ulteriormente che lo stabilimento della sede lavorativa presso il cantiere, minimizzando così i costi di trasporto delle maestranze; ha giustificato i costi della manodopera facendo riferimento alla loro incidenza sulle singole lavorazioni svolte, sulla base delle analisi di prezzo contenute nei listini della Regione Calabria (cfr. pagg. 6 ss. delle giustificazioni e tabelle ad esse allegate).

Tali giustificazioni riguardano, secondo l’aggiudicatario, tanto i costi della manodopera diretti, tanto quelli indiretti, derivanti dai c.d. noli a caldo.

Il responsabile unico del procedimento ha considerato tali giustificazioni «analitiche, sufficientemente dettagliate, coerenti ed idonee a dimostrare la sostenibilità dell'offerta di ribasso del 16,182%».La società ricorrente, dal canto suo, assume che omissis non abbia assolto all’onere probatorio di una più efficiente organizzazione aziendale, tale da giustificare il ribasso della manodopera.

Tuttavia, alla luce dei criteri interpretativi delineati ai §§ 7.3. e 7.4., non ritiene il Tribunale che vi siano elementi sufficienti a ritenere che la valutazione della stazione appaltante, operata sulla base di tabelle elaborata da un’amministrazione pubblica quale la Regione Calabria, sia illogica o irragionevole.

Né la parte ricorrente ha fornito elementi concreti per poter giudicare incongrua, anche con riferimento ai costi della manodopera, l’offerta economica di cui si tratta.

Il motivo merita rigetto.

MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - SOCCORSO ISTRUTTORIO SOLO IN VIA ECCEZIONALE (101 - 108.9)

In caso di mancata indicazione dei costi della manodopera e per la sicurezza aziendale, l'ammissibilità, in via eccezionale, del soccorso istruttorio trova fondamento nella convergenza di almeno due condizioni imprescindibili consistenti nell'impossibilità di inserire nel modello predisposto dalla Stazione appaltante i costi in discussione perché mancante di qualunque riferimento agli stessi e nella contemporanea assenza di qualsivoglia previsione in merito da parte della lex specialis; circostanze queste che fanno sorgere nei concorrenti il legittimo dubbio circa la necessità dell'indicazione di tali costi ai fini della regolarità dell'offerta.

RIBASSO COSTI DELLA MANODOPERA: ASSOGGETTAMENTO DELL'OFFERTA DELL'O.E. A VERIFICA DELL'ANOMALIA

La disciplina in materia di costi dalla manodopera nel nuovo codice dei contratti pubblici si ricava, oltre che dall’art. 11 del D.Lgs. n. 36 del 2023, in materia di contratto collettivo di settore, dall’art. 41, comma 13 (relativo alla determinazione del costo del lavoro sulla base delle tabelle ministeriali) e comma 14, nonché dagli artt.108, comma 9 e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023.

In particolare, per quello che in questa sede interessa, l’art. 41, comma 14, prevede che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l'ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”.

Ai sensi dell’art. 108, comma 9, “Nell'offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

A sua volta, l’art. 110, comma 1, dispone che “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Pertanto anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici è ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, come già ritenuto, sia pure incidenter tantum dal medesimo Giudice d’Appello in riferimento ad una fattispecie soggetta alla disciplina del codice previgente (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giungo 2023 n. 5665 secondo la quale “P. nel nuovo codice, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all'art. 1, secondo comma, lett. t) della L. n. 78 del 2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso", è stata fatta salva la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale, così armonizzando il criterio di delega, con l'art. 41 Cost.”).

Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell'anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre comunque al rispetto dei minimi salariali (T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 21 maggio 2024, n. 273; T.A.R. Toscana, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120 che ha ritenuto che tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera - che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell'art. 1, primo comma, della legge delega (L. n. 78 del 2022) - con la libertà di iniziativa economica e d'impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell'operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara).

Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del D.Lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili; nonché la portata del successivo art. 110, primo comma, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.

In tale ottica è stato affermato che “la non “ribassabilità” dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d’asta.” (T.A.R. per la Sicilia, Sez. III, 19 dicembre 2023, n. n. 3787).

Da questo punto di vista il D.Lgs. n. 36 del 2023 segue la via tracciata dal D.Lgs. n. 50 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, sanzionando con l’esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36 del 2023). Dalla lettura combinata delle disposizioni citate, emerge, infatti, la volontà del legislatore di responsabilizzare gli operatori economici, allo scopo di assicurare che questi ultimi, prima di formulare il proprio “ribasso complessivo”, svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi. L’art. 108, comma 9, innovando rispetto al codice previgente, sanziona espressamente l’omessa indicazione nell'offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, con l’esclusione dalla gara, come riconosciuto nella relazione al nuovo codice.

Da ciò si desume la piena continuità del codice del 2023 rispetto a quello del 2016 nella tutela degli interessi dei lavoratori, che nel nuovo codice assume una valenza rafforzata, come desumibile dall’art. 11, comma 3, che, agli operatori economici che applicano un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, richiede dichiarazioni di garanzia di equivalenza delle tutele offerte ai propri dipendenti rispetto a quelli indicati, non applicati.

COSTI MANODOPERA - RIENTRANO NELL'IMPORTO COMPLESSIVO A BASE DI GARA SU CUI APPLICARE IL RIBASSO (41.14 - 108.9)

I costi della manodopera, seppur quantificati e indicati separatamente negli atti di gara, rientrano nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso percentuale offerto dai concorrenti per definire l'importo contrattuale.

La posizione dell'Autorità (condivisa dalla giurisprudenza prevalente) è infatti nel senso che i costi della manodopera, seppur quantificati e indicati separatamente negli atti di gara, rientrano nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso percentuale offerto dai concorrenti per definire l'importo contrattuale (cfr. Delibere n. 452 del 9 ottobre 2024, n. 358 del 17 luglio 2024, n. 174 del 10 aprile 2024, n. 528 del 15 novembre 2023). L'Autorità, partendo dall'analisi degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023 e dell'interpretazione fornita nel bando-tipo n. 1/2023 (la cui relazione illustrativa viene anche richiamata negli atti della presente procedura), ha formulato una lettura sistematica e costituzionalmente orientata delle disposizioni del Codice in materia di costi della manodopera, rilevando che "l'art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui stabilisce che i costi della manodopera sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso, deve essere letto ed interpretato come volto a sancire l'obbligo della Stazione appaltante di quantificare ed indicare separatamente, negli atti di gara, i costi della manodopera che, tuttavia, continuano a far parte dell'importo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dall'operatore per definire l'importo contrattuale". È stato evidenziato che "solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l'obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell'anomalia".

ETEROINTEGRAZIONE DELLA LEX SPECIALIS: NECESSARIA IN CASO DI LACUNE

Osserva questo collegio che, l’art. 108, comma 9, del codice dei contratti pubblici (secondo cui “Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”) fissa un obbligo dichiarativo, a pena di esclusione, che riguarda il singolo operatore ed ha ad oggetto i propri costi della manodopera e della sicurezza aziendale, ossia i costi da sostenersi effettivamente per garantire l’esecuzione dell’appalto.

Tale disposizione è funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, tra cui la tutela dell'occupazione e delle condizioni di lavoro, e, con riferimento specifico allo svolgimento della gara, mira, da una parte, a consentire al partecipante la possibilità di formulare un'offerta consapevole con riferimento a tali significative voci di costo, e, dall'altra, a permettere alla stazione appaltante di procedere alla verifica della congruità del costo del lavoro (cfr. Cons. St., Ad. Pl., n. 1 del 24.01.2019; Tar Lazio, Roma, Sezione II-bis, sentenza. n. 3422 del 28.2.2023).

La disposizione in esame riveste natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell'eterointegrazione prefigurato dall'articolo 1339 c.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie (Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza 18 ottobre 2023, n. 9078/2023), sicché l’obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis (Tar Lazio — Roma, Sezione III, sentenza 20 maggio 2022, n. 6531/2022).

Le uniche deroghe a tale obbligo sono quelle previste dalla stessa disposizione (forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale), non rilevando pertanto la circostanza che i costi della manodopera non siano soggetti a ribasso (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 11 novembre 2024, n. 3739; cfr. anche Cons. St. sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665; delibera ANAC n. 396 del 30 luglio 2024), sempre che non si configuri l’ipotesi della materiale impossibilità di assolvere gli obblighi dichiarativi, nel qual caso la sanzione espulsiva non opera, con conseguente possibilità di regolarizzare l’offerta con il soccorso istruttorio (Corte di giustizia UE sez. IX 2 maggio 2019, n. 309; Cons. St., sez. III, 2 aprile 2024, n. 3000).

Va altresì rimarcato che, con riferimento al concetto di “impossibilità materiale”, s’impone un’interpretazione restrittiva delle ipotesi derogatorie, limitate solamente ai casi in cui nessun operatore abbia avuto la possibilità di inserire, nell’offerta, tali costi (Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2020, n. 1974 T.A.R. Catania sez. I n. 1071/2024).

MANCATA INDICAZIONI COSTI DELLA MANODOPERA E SICUREZZA - ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

La mancata indicazione nell'ambito dell'offerta economica dei costi per la manodopera e per la sicurezza aziendale determina l'esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 108, comma 9 del D.lgs. n. 36/2023, Tale sanzione si deve ritenere automaticamente applicabile anche qualora la piattaforma telematica utilizzata per la gestione della gara non preveda la possibilità di indicarli all'interno del modulo relativo all'offerta economica e ciò perché il concorrente, stante l'inderogabile obbligo di legge, ha comunque l'onere di informarsi presso la Stazione appaltante riguardo alle modalità attraverso le quali la stessa ammetta l'indicazione di tali costi al di fuori del suddetto modulo telematico.

ISCRIZIONE ALLE WHITE LIST: HA VALENZA SOCIALE, LEGITTIMO IL PUNTEGGIO PREMIALE ALL'O.E. CHE SODDISFI IL REQUISITO

Osserva questo collegio che, l’art. 108, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023, prevede, del resto, che l'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, sia valutata sulla base di criteri oggettivi, basati, tra l’altro, su aspetti “sociali”, connessi all'oggetto dell'appalto. E non è dubbio che la richiesta di iscrizione nella white list abbia una valenza “sociale”, rispondendo all’esigenza che le commesse, ancorché differenti da quelle aventi a oggetto le attività di cui all’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, siano eseguite da operatori economici non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, garantendo, in definitiva, una maggiore affidabilità degli stessi.

L’avversato criterio valutativo rispetta, inoltre, i principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, atteso che premia il possesso del requisito in questione con soli 2 punti, a fronte degli 85 complessivamente attribuibili per il merito tecnico dell’offerta.

COSTI DELLA MANDOPERA - MATERIALE IMPOSSIBILITA' DI INDICAZIONE SEPARATA: RILEVA MA VA INTERPRETATA RIGOROSAMENTE (108.9)

La materiale impossibilità di dichiarare i costi della manodopera e gli oneri aziendali della sicurezza, nell'offerta economica, va intesa in termini rigorosi e va verificata in concreto. Tale fattispecie non ricorre quando l'obbligo dichiarativo è prescritto nel modulo di presentazione dell'offerta economica allegato al disciplinare (il cui utilizzo è previsto a pena di esclusione), anche se il modulo non contiene un apposito spazio per inserire tali voci, ma è editabile.

L'art. 108, comma 9, del codice prevede che, nell'offerta economica, l'operatore deve indicare, a pena di esclusione, i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale. Tale disposizione, ancor più chiaramente rispetto all'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, è assistita da una espressa sanzione espulsiva per l'ipotesi di violazione del precetto in essa contenuto, e riveste all'evidenza natura imperativa essendo funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale. Come sottolineato nella relazione illustrativa del Consiglio di Stato, " e stato espressamente inserito l'inciso "a pena di esclusione" per dare maggiore certezza agli operatori giuridici derivanti dalla citata omissione dichiarativa". Si tratta di una disposizione che, per pacifico indirizzo della giurisprudenza e dell'Autorità, si applica anche se non richiamata espressamente dalla lex specialis di gara, in ragione della sua attitudine ad eterointegrarla (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 7 e n. 8; Ad. Plen. 24 gennaio 2019, n. 3; CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019, C-309/18; di recente si veda Delibera Anac n. 396 del 20 luglio 2024);

Secondo i consolidati principi sanciti dalla giurisprudenza: i) la mancata indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza comporta l'esclusione dell'impresa dalla gara; ii) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio, neppure in sede di giustificativi sull'offerta economica; iii) l'esclusione va disposta anche in assenza di una espressa previsione nella lex specialis di gara; iv) costi dalla manodopera e gli oneri per la sicurezza non possono essere ricostruiti in via postuma, attraverso la dimostrazione che tali costi erano stati ricompresi nell'offerta, in quanto essi devono essere "indicati" dall'operatore e non solo "considerati" ovvero contemplati; v) a tale regola fa eccezione la presenza di clausole e moduli che non consentono ai concorrenti di indicare espressamente tali costi, perché, ad esempio, non contengono lo spazio per il loro inserimento oppure perché vietano di apporre integrazioni al modulo predisposto dalla SA; in quest'ultimo caso, deve tuttavia sussistere una impossibilità materiale di inserire tali voci, non superabile mediante la loro indicazione in documenti ulteriori ovvero modificando il modulo di offerta;

Le condizioni di "materiale impossibilità" di separata indicazione dei costi in questione sono stati interpretati dalla giurisprudenza in modo rigoroso, ritenendo che ciò non sussista tutte le volte in cui sia possibile "personalizzare" l'offerta anche mediante integrazioni a mano.

APPALTI DI LAVORI SOPRASOGLIA - E' POSSIBILE RICORRERE AL CRITERIO DEL MINOR PREZZO (108.2)

In merito all’utilizzo del criterio del minor prezzo nelle procedure di aggiudicazione di lavori sopra soglia, come evidenziato dall'Autorità già nelle Linee guida n. 2/2016 ed in altre recenti pronunce (ad esempio la delibera n. 219 del 23 aprile 2024) una lettura complessiva e sistematica dell'articolo 108, che tenga conto anche di altre essenziali disposizioni del medesimo codice, suggerisce:

- di accordare preferenza all’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei casi in cui risulti utile e conforme all’interesse della stazione appaltante la valorizzazione di aspetti qualitativi, di natura tecnica, ambientale, sociale non esaustivamente assicurati dalle specifiche tecniche, dai requisiti e dalle modalità di esecuzione delle prestazioni così come concepite e strutturate nei documenti progettuali a base di gara;

- di poter ricorrere - fuori dai casi per i quali è comunque obbligatorio l’utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa - al criterio del minor prezzo ove gli aspetti qualitativi della commessa risultino esaustivamente assicurati da altre previsioni della lex specialis e dai documenti progettuali posti a base di gara.

RIBASSO COSTI MANODOPERA: AMMESSO DAL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Secondo questo collegio, giova richiamare la disciplina in materia di costi dalla manodopera dettata dal nuovo codice dei contratti pubblici, richiamato espressamente dalla lex specialis di gara riguardante un appalto finanziato con fondi P.N.R.R. e non oggetto di alcuna impugnativa in parte qua.

La disciplina in materia di costi dalla manodopera nel nuovo codice dei contratti pubblici si ricava, oltre che dall’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, in materia di contratto collettivo di settore, dall’art. 41, comma 13 (relativo alla determinazione del costo del lavoro sulla base delle tabelle ministeriali) e comma 14, nonché dagli arttt.108, comma 9 e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023.

In particolare, per quel che più rileva nella presente sede, l’art. 41 comma 14 precisa che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

Ai sensi dell’art. 108 comma 9 “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

L’art. 110 comma 1 a sua volta dispone che “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Pertanto anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, come del resto riconosciuto dal primo giudice, è ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, come già ritenuto, sia pure incidenter tantum a da questa sezione, in riferimento ad una fattispecie soggetto alla disciplina del codice previgente (Cons. Stato, sez. V, 9 giungo 2023 n. 5665 secondo la quale “Persino nel nuovo codice, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1, secondo comma, lett. t) della l. n. 78 del 2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”, è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale, così armonizzando il criterio di delega, con l’art. 41 Cost.”).

Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali (T.a.r. per la Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120 che ha ritenuto che tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, primo comma, della legge delega (l. n. 78 del 2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara).

Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del d.lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, primo comma, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.

In tale ottica è stato affermato che "la non "ribassabilità" dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d'asta (T.a.r. per la Sicilia, sez. III, 19 dicembre 2023, n. n. 3787).

Da questo punto di vista il d.lgs. n. 36 del 2023 segue la via tracciata dal d.lgs. n. 50 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, e sanzionando con l’esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023). Dalla lettura combinata delle disposizioni citate, emerge, infatti, la volontà di responsabilizzare gli operatori economici, allo scopo di assicurare che questi ultimi, prima di formulare il proprio “ribasso complessivo”, svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi. L’art. 108, comma 9, innovando rispetto al codice previgente, sanziona espressamente l’omessa indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, con l’esclusione dalla gara, come riconosciuto nella relazione al nuovo codice.

Da ciò si desume la piena continuità del codice del 2023 rispetto a quello del 2016 nella tutela degli interessi dei lavoratori, che nel nuovo codice assume una valenza rafforzata come desumibile dall’art. 11, terzo comma, che agli operatori economici che applicano un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, richiede dichiarazioni di garanzia di equivalenza delle tutele offerte ai propri dipendenti rispetto a quelli indicati, non applicati.

COSTO MANODOPERA E POSSIBILITA' DI RIBASSO - SI GUARDA ALLA CLAUSOLA DEL BANDO DI GARA (41.14)

È evidente che quand’anche il ribasso dei costi relativi alla manodopera fosse consentito dalle norme primarie, l’esplicita ed inequivoca previsione di segno contrario portata dalla – non impugnata - lex specialis non consentiva la presentazione di un’offerta riportante un simile ribasso.

Il parametro normativo invocato – per dedurre l’illegittimità e la non ammissibilità dell’offerta di C. - dalla ricorrente in primo grado, pienamente valido ed efficace, era dunque costituito anzitutto dal citato art. 3 del Disciplinare: rispetto al quale la sentenza gravata non risulta essersi pronunciata.

Tale parametro è espressivo della volontà della stazione appaltante di connotare la specifica disciplina della gara nel senso di escludere dalla dinamica dei ribassi la componente relativa al costo della manodopera.

Conseguentemente, l’offerta di C. andava esclusa perché non conforme, sul punto, alla lex specialis.

La fondatezza del mezzo in relazione al – dirimente – profilo dell’inammissibilità dell’offerta in gara assorbe il profilo di censura relativo alla ritenuta sottostima dei costi della manodopera in sede di giustificazioni, trattandosi di una successiva attività che presuppone la propedeutica ammissibilità dell’offerta, che invece nel caso di specie va esclusa per le richiamate considerazioni.

Va comunque osservato che in ogni caso i costi della manodopera risultano del tutto parziali nelle giustificazioni, come deduce s. nella memoria conclusionale: “Il tema allora non è l’ammissibilità del ribasso del costo della manodopera: mancano proprio, in detto costo, gran parte delle risorse e dell’organizzazione offerta. Infatti vengono considerati nelle giustificazioni solo il costo dei 20 ASM + un autista, per complessive 5890,5 ore annue. Risultano invece obliterate invece tutte le altre figure dichiarate in offerta economica, che peraltro cubano, in termini di impiego, ben 13311 ore annue, più del doppio, come da seguente tabella”.

CERTIFICAZIONE PARITA' DI GENERE: NON PUO' ESSERE OGGETTO DI AVVALIMENTO PREMIALE (108.7)

Osserva questo collegio come, la ricorrente lamenta che l’avvalimento meramente premiale nel caso di specie non sia ammesso perché:

- escluso espressamente dalla lex specialis della gara. Il Disciplinare nella parte in cui prescrive in modo specifico quale documentazione è richiesta in relazione a ogni singolo criterio di valutazione, al punto 11) “Criterio m) - Certificazione di parità di genere di cui all’art. 46-bis del codice di pari opportunità tra uomo e donna, di cui al d.lgs. n. 198/2006” precisa espressamente che “In caso di RTI, consorzi, GEIE e reti d’impresa la certificazione deve essere presentata da tutti.” (cfr. pag. 53 Disciplinare);

- il punteggio premiale è previsto a riconoscimento di una condizione soggettiva del concorrente che deve già sussistere al momento della gara. L’art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023, il quale prevede l’attribuzione del punteggio premiale alle imprese che abbiano adottato politiche tese al raggiungimento della parità di genere, persegue lo scopo di sollecitare le imprese ad adottare politiche organizzative e produttive orientate al raggiungimento di obiettivi primari e superindividuali e, quindi, a premiare la condizione soggettiva di quel concorrente che ha già posto in atto le misure concrete e conseguito la parità di genere, o è in via di conseguimento della medesima. La norma mira, quindi, a valorizzare una condizione soggettiva del concorrente relativa alla specifica organizzazione e politica di impresa, che come tale non può essere messa a disposizione di terzi;

- ai sensi dell’art. 108, comma 7, d.lgs. n. 36/2023, l’avvenuta adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere può unicamente essere provata dal possesso della certificazione stessa, la quale, proprio perché riguardante una qualifica soggettiva ed anche etica dell’impresa concorrente alla gara, non può essere oggetto di “prestito” in avvalimento ad altra impresa, in quanto non in grado di ovviare al mancato rispetto delle politiche di parità di genere all’interno dell’organizzazione dell’impresa ausiliata.

COSTI MANODOPERA - L'O.E. IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONI PUO' MOTIVARE IL RIBASSO COMPLESSIVO OFFERTO CON RIFERIMENTO ALLA SUA PIU' EFFICIENTE ORGANIZZAZIONE (14.14 - 108.9)

Il divieto di ribasso dei costi del personale non va considerato in senso assoluto e inderogabile. In sede di verifica dell'anomalia, l'operatore economico eventualmente chiamato a fornire le proprie giustificazioni può dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

Il ribasso contenuto nell'offerta si calcola su tutto l'importo a base di gara, ma può anche riverberarsi sul costo della manodopera; infatti, il divieto di ribasso dei costi del personale non va considerato in senso assoluto e inderogabile. In sede di verifica dell'anomalia, l'operatore economico eventualmente chiamato a fornire le proprie giustificazioni, motiverà il ribasso con la dimostrazione di poter fruire, per esempio, di sgravi contributivi o di aver pianificato una migliore allocazione delle risorse che comporti risparmi di spesa, sempre nel rispetto dei minimi retributivi previsti dalla legge [...]. Pertanto, la nuova norma va letta alla luce di un inquadramento sistematico, tale per cui la stazione appaltante indica nel bando di gara un importo unico comprensivo dei costi stimati della manodopera, l'operatore economico presenta l'offerta con il relativo ribasso, avendo cura di non ribassare i costi della manodopera a meno che il ribasso su questi ultimi non sia riferibile ad una sua più efficiente organizzazione aziendale, fermo restando l'indicazione separata dei medesimi (art. 91, comma 5, D.lgs. n. 36/2023) e il rispetto dei minimi inderogabili stabiliti dalla legge o dai contratti collettivi (art. 110 co.5 lett. d) D.lgs.36/2023). Ciò in perfetta armonia con la necessità di assicurare all'imprenditore la sua libera iniziativa economica (art. 41 Cost.) (Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665)".

Inoltre, come evidenziato dall'Autorità (Pareri n. 424 del 26 maggio 2021; n. 1180 del 19 dicembre 2018; n. 488 del 3 maggio 2017) e dalla giurisprudenza, la ratio del sub procedimento di verifica dell'anomalia è quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale in maniera da evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento. La valutazione, ad opera della stazione appaltante, ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all'amministrazione, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale, che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (ex multisCons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1655; 31 maggio 2019, n. 3672; 3 aprile 2018, n. 2051; 12 marzo 2018, n. 1541)

VICINANZA DELL'IMPIANTO SMALTIMENTO RIFIUTI ALLA S.A.: NON PUO' COSTITUIRE VANTAGGIO PER UN O.E. (108.4)

Per questo collegio è fondata l’altra censura, contenuta sempre nel primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, relativa alla violazione dell’art. 108, comma 4, d.lgs. n. 36/2023.

L’art. 108, comma 4, cit., prevede che la stazione appaltante introduce nei “documenti di gara … i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto”; inoltre, stabilisce che la stazione appaltante “al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo dell’offerta dei concorrenti, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici”.

La stazione appaltante gode quindi di ampia discrezionalità nella scelta dei criteri di valutazione delle offerte per meglio perseguire l'interesse pubblico; tale scelta, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia illogica, irragionevole ed irrazionale oppure sei criteri non sono trasparenti ed intellegibili.

Nel caso in esame, la stazione appaltante non ha valorizzato la prossimità dell’impianto di smaltimento quale requisito speciale di partecipazione alla gara (art 10 del d.lgs. n. 36/2023). Ha invece valorizzato la prossimità da un lato quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica (profilo tecnico) e dall’altro lato quale elemento premiale del concorrente (profilo economico) (art. 108 del d.lgs. n. 36/2023).

Sotto il profilo tecnico, l’operatore che dispone di un impianto distante meno di 30 km dalla sede legale della stazione appaltante matura 35 punti per l’offerta tecnica per il sol fatto di disporre dell’impianto (art. 17.1, lett. B), del disciplinare).

Sotto il profilo economico, l’operatore che dispone di un impianto distante meno di 30 km dalla sede legale della stazione appaltante non è tenuto a sostenere il costo del trasporto dei rifiuti dalla sede legale a quella dell’impianto dal momento che tale costo rimane integralmente a carico della stazione appaltante. Viceversa, in caso di “distanze pari o superiori al limite anzidetto”, al fine di ridurre i maggiori costi gravanti sulla stazione appaltante “per manutenzioni, carburante, personale, e organizzazione aziendale”, l’operatore “dovrà contribuire alle spese di trasporto” (art. 9 del capitolato).

Dunque, l’unico presupposto costituito dalla vicinanza dell’impianto alla sede legale riceve una duplice valorizzazione, tecnica ed economica.

In questo modo, la stazione appaltante ha stabilito di attribuire un significativo punteggio tecnico (35 punti pari alla metà di quelli previsti) per la sola disponibilità di un impianto vicino alla propria sede legale.

Non è evidente però quale sia la particolare qualità tecnica di un impianto che si trova vicino (meno di 30 km) alla sede legale della stazione appaltante rispetto ad un altro impianto che risulta collocato ad una maggiore distanza.

Inoltre, non si evince la ragione tecnica sulla base della quale si è deciso di attribuire un così significativo punteggio tecnico (35/70 punti) in base alla distanza che l’impianto ha rispetto alla “sede legale” della stazione appaltante, fermo restando che l’art. 182-bis, comma 1, cit., collega il principio di prossimità “ai luoghi di produzione o raccolta” e non alla sede legale della stazione appaltante per l’evidente constatazione che soltanto il primo caso consente di “ridurre i movimenti dei rifiuti”.

Ne consegue che l’operatore che invera la fattispecie della prossimità rispetto alla sede legale, indicata nel bando, godrà soltanto per questo di un sicuro vantaggio concorrenziale, prescindendo dalle caratteristiche tecniche della sua offerta.

Difatti, non dovendo sostenere costi operativi per il trasporto dei rifiuti, il predetto operatore avrà la possibilità: i) di proporre un’offerta (tecnica ed economica) complessivamente migliore (considerando il maggior punteggio che otterrebbe per l’offerta economica potendo escludere i costi di trasporto); ii) di proporre un’offerta economica complessivamente più remunerativa (sapendo di maturare un alto punteggio per l’offerta tecnica in relazione alla voce della collocazione dell’impianto, l’operatore è indotto ad offrire un prezzo maggiore, compensando così il possibile minor punteggio per l’offerta economica con quello già acquisito per l’offerta tecnica).

Simili previsioni di gara, nella parte in cui stabiliscono, senza plausibile ragione, di attribuire la metà del punteggio tecnico in palio per la prossimità dell’impianto rispetto alla sede legale della stazione appaltante, non risultano idonee, ai sensi dell’art. 108, comma 4, cit., a “garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” della proposta negoziale dei concorrenti, poiché di fatto riducono fortemente il confronto concorrenziale sui reali elementi tecnici dell’offerta.

RIBASSO DEI COSTI DELLA MANODOPERA: NON PERMESSO DAL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI, SE NON IN VIA ECCEZIONALE ED INDIRETTA (41.14)

Occorre premettere che, ai sensi dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13 [N.d.R: in base alle tabelle ministeriali del costo del lavoro]. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Secondo l’interpretazione preferibile della disposizione, aderente alla littera legis, nella nuova disciplina gli oneri della manodopera quantificati dalla stazione appaltante non sono direttamente ribassabili, come accadeva nel sistema previgente, in quanto vanno scorporati dalla base d’asta da assoggettare a ribasso. Pertanto, ai fini dell’aggiudicazione rileva esclusivamente la percentuale di ribasso riferita all’importo dei lavori o dei servizi da appaltare, al netto dei costi del lavoro e della sicurezza (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, nn. 119-120; T.A.R. Campania, Salerno, 11 gennaio 2024, n. 147).

Tuttavia, come esplicitato nell’ultimo periodo dell’art. 41, comma 14, qualora l’operatore economico disponga di un’organizzazione aziendale particolarmente efficiente, che gli consenta di abbattere i costi della manodopera, questi ultimi possono essere diminuiti in via indiretta e riflessa, ossia offrendo un più elevato ribasso sull’importo dei lavori o dei servizi oggetto della commessa. Detto altrimenti, la formulazione del ribasso è consentita esclusivamente sul valore dell’appalto al netto della manodopera stimata dalla stazione appaltante (e al netto degli oneri di sicurezza), ma il concorrente ha la facoltà di ridurre indirettamente i costi del lavoro aumentando la percentuale di sconto praticata sulla componente direttamente ribassabile. Naturalmente, i minori costi della manodopera che l’operatore ritiene di sopportare in concreto vanno specificati nell’offerta economica, ai sensi dell’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023, nonché giustificati mediante la dimostrazione della propria efficienza aziendale.

Deve, peraltro, darsi conto che, in base ad un’antitetica ricostruzione esegetica, il costo della manodopera, seppur esposto separatamente negli atti di gara, continuerebbe a costituire un elemento della base d’asta, sulla quale l’offerente applica il ribasso (T.A.R. Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 19 dicembre 2023, n. 3787; delibera Anac 15 novembre 2023, n. 528). Dunque, secondo tale interpretazione il ribasso viene formulato sull’importo contrattuale al lordo della manodopera, onde nulla sarebbe mutato rispetto al codice del 2016. Tale opzione ermeneutica va, però, respinta, perché conduce alla sostanziale abrogazione della prescrizione dell’art. 41, comma 14, sulla non diretta ribassabilità della manodopera, ponendosi, oltretutto, in contrasto con il criterio direttivo enunciato nella legge delega (ossia che “i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”: cfr. art. 1, comma 2, lett. t della legge n. 78/2022).

LAVORI SOPRA SOGLIA - NON SI PUO' UTILIZZARE IL CRITERIO DEL MINOR PREZZO (108)

Il criterio del prezzo più basso è "circoscritto alle procedure per l'affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all'acquisizione di offerte differenziate", nel qual caso "può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell'esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell'allegato tecnico>>" (cfr. Delibera n. 280 del 14 giugno 2022).

Risulta acclarata, pertanto, la mancata possibilità di fare ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo per i lavori sopra soglia.

PRINCIPIO DI INVARIANZA: OPERA ANCHE NEL CASO DI APPALTI GIUDICATI CON IL CRITERIO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA (108.12)

Il principio di invarianza oggi codificato all’art. 108, c. 12, d.lgs. n. 36/2023 – e in precedenza dall’articolo 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riproduceva a sua volta la disposizione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserita dall’art. 39 del d. l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114) – stabilisce che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

Come chiarito dalla giurisprudenza, “il principio di invarianza opera nel senso della “cristallizzazione delle offerte” e della “immodificabilità della graduatoria” ed integra un’espressa eccezione all’ordinario meccanismo del regresso procedimentale per positiva irrilevanza delle sopravvenienze, obbedendo alla duplice e concorrente finalità:

a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 12 luglio 2018, n. 4286; 27 aprile 2018, n. 2579);

b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima, traendone vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez V, 2 novembre 2021, n. 7303; III, 11 ottobre 2021 n. 6821; 22 febbraio 2017, n. 841).

Il principio di invarianza è pertanto finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8460/2021).

La ratio di tale principio consiste, quindi, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

La giurisprudenza ha affermato l’applicabilità del meccanismo in parola “non soltanto in presenza di criteri di aggiudicazione automatici, come quello del “minor prezzo”, per i quali sia previsto, anche ai fini della determinazione della soglia di anomalia, il “calcolo di medie” (cfr. art. 97 del Codice), ma anche nelle ipotesi di criteri rimessi alla valutazione discrezionale della commissione valutatrice, come nel caso della “offerta economicamente più vantaggiosa”, le quante volte (come nel caso che debba procedersi, in base al disciplinare di gara, secondo il metodo del c.d. confronto a coppie) la formazione della graduatoria sia condizionata dal meccanismo di “normalizzazione” del punteggio conseguito da ciascun concorrente, attraverso il confronto parametrico con quello dell’offerta migliore, che è alterato dalla modifica della platea dei concorrenti da confrontare attraverso la rideterminazione di valori medi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2019, n. 4789)” (Consiglio di Stato sez. V, 06/04/2020, n.2257).

In particolare “il principio di invarianza, di cui all'art. 95, co. 15, d.lg. n. 50 del 2016, trova applicazione nel caso in cui il criterio di valutazione delle offerte, quale individuato dal disciplinare di gara, faccia capo al «metodo aggregativo-compensatore di cui alle linee guida Anac approvate con Delibera del consiglio n. 1005 del 21 settembre 2016 », in base ad una predeterminata formula; ed invero, pur trattandosi di criterio non automatico, in quanto orientato alla individuazione tecnico-discrezionale dell'offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, lo stesso è destinato ad operare (in virtù del richiamo al metodo aggregativo-compensatore e alla interpolazione lineare) attraverso la quantificazione di medie, condizionate dal numero dei concorrenti e dalle modalità di formulazione dell'offerta. Si tratta, perciò, di fattispecie in cui è destinata ad operare, in base alle riassunte premesse, la regola della « cristallizzazione delle medie », non solo ai (meri) fini della determinazione della soglia di anomalia (art. 97 del Codice), ma anche ai (più comprensivi) fini del divieto di regressione procedimentale, che implica l'immodificabilità della graduatoria anche all'esito della estromissione di uno dei concorrenti la cui offerta aveva concorso alla elaborazione dei punteggi (Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2257)” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8460/2021).

Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevede che la procedura verrà aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108 D.lgs. 36/2023, con l’attribuzione di un punteggio massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per l’offerta economica.

Quanto all’offerta tecnica, è prevista l’attribuzione del punteggio per ogni singolo criterio secondo il metodo aggregativo-compensatore.

Quanto all’offerta economica, l’art. 18.2 del disciplinare dispone che all’operatore economico che avrà offerto il ribasso percentuale maggiore per lo svolgimento del servizio venga attribuito il punteggio massimo di trenta punti e alle altre offerte vengano attribuiti i punteggi con l’applicazione della seguente formula:

PE(i) (Punteggio della singola offerta economica) = PE(max) x S(i) : S(max)

dove: PE(max) = Punteggio massimo attribuibile previsto dal Disciplinare (pari a 30 punti);

S(i) = Ribasso percentuale della singola offerta economica (i);

S(max) = Ribasso percentuale migliore (più alto) presentato fra tutti i concorrenti ammessi.

Il Collegio non condivide quanto sostenuto nel ricorso circa l’obbligo per la stazione appaltante, in caso di esclusione dell’aggiudicataria, di riattribuire il punteggio previsto per le offerte economiche, oltretutto senza che sia in alcun modo chiarita la ragione del perché, invece, il punteggio attribuito alle offerte tecniche non ne sarebbe intaccato.

Il Collegio ritiene, invero, che, in applicazione dei principi giurisprudenziali sopra richiamati, dalla eventuale esclusione dalla gara della omissis conseguirebbe lo scorrimento della graduatoria in applicazione del principio di invarianza, poiché le formule previste dalla lex specialis per l’attribuzione dei punteggi si fondano su valori medi parametrati alle offerte dei vari operatori (cfr., in particolare, Cons. Stato n. 7533/21; Tar Lazio, Roma sent. n. 10842/2023; Cons. Stato n. 8460/21, resa in una fattispecie in cui “la legge di gara prevedeva per l’offerta tecnica un punteggio complessivo pari ad un massimo di 80 punti/100 e per l’offerta economica un punteggio complessivo pari a 20 punti/100, da attribuirsi mediante la mera interpolazione lineare tra i ribassi in gara. La lettera di invito stabiliva che il punteggio relativo all’offerta economica sarebbe stato attribuito dividendo il ribasso percentuale offerto dal singolo concorrente per il ribasso percentuale dell’offerta più conveniente; il risultato ottenuto sarebbe stato poi moltiplicato per il punteggio massimo previsto per l’offerta economica (pari a 20 punti), così da ottenere il punteggio attribuito a ciascun concorrente”: il giudice d’appello ha ritenuto che non fosse “[…] condivisibile l’assunto posto a base della sentenza appellata secondo cui: “il computo dei punteggi non comporta l’utilizzo di medie”. Le fasi di calcolo dei punteggi nella gara in oggetto prevedono, invero, espressamente la formulazione di medie, che devono rimanere inalterate”).

Le censure volte a contestare l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria sono inammissibili per carenza di interesse per un’ulteriore ragione: l’art. 23 del disciplinare di gara prevede, nell’ipotesi in cui la prima migliore offerta sia anomala, che “si procede con le stesse modalità nei confronti delle successive offerte, fino ad individuare la migliore offerta ritenuta non anomala”.

Pertanto, anche ove l’offerta della controinteressata fosse anomala, la stazione appaltante non dovrebbe procedere al ricalcolo dei punteggi ma sarebbe comunque tenuta a scorrere la graduatoria e a esaminare l’offerta successiva, cioè quella della omissis (cfr. Cons. St., sez. V, 11.3.24, n. 2334).

Quindi, la domanda di annullamento proposta con il ricorso principale - in quanto volta a contestare la mancata esclusione dell’aggiudicataria in relazione a profili che possono portare solo a uno scorrimento della graduatoria, a beneficio della seconda classificata, la omissis., la cui posizione non è stata oggetto di alcuna censura - deve essere dichiarata inammissibile per carenza d’interesse.

Sono conseguentemente infondate la domanda di subentro e la domanda di risarcimento del danno, non sussistendo il presupposto dell’ingiustizia del danno.

Non residua, perciò, alcun interesse in capo alla controinteressata alla decisione del ricorso incidentale, che deve essere dichiarato improcedibile.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA - SI APPLICA ANCHE AGLI AFFIDAMENTI DIRETTI (48.4 - 108.9)

Alla luce delle evidenze del dettato normativo di riferimento, non rilevandosi le esplicite deroghe richieste dall'art. 48, CO. 4 del d.lgs 36/2023, si deve necessariamente ritenere sussistente anche per gli affidamenti diretti ex art. 50, CO. 1 lett. b) l'obbligo di indicazione dei costi della manodopera, ex art. 108, CO. 9 del d.lgs 36/2023.

EQUO COMPENSO - LA S.A. DEVE DECIDERE IL CRITERIO DI SELEZIONE DELLE OFFERTE (8)

L'Amministrazione aggiudicatrice ha chiesto all'Autorità di esprimere avviso in ordine all'applicabilità della Legge n. 49/2023, alle procedure di affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria disciplinate dal d.lgs. 36/2023 e se è legittimo un disciplinare che consente un ribasso sull'onorario professionale.

L'Autorità è intervenuta sull'argomento anche in sede di precontenzioso ai sensi dell'art. 220, comma 1, del d.lgs. 36/2023, affermando che per la questione in esame, possono individuarsi tre possibili soluzioni, come riproposte nel testo del Bando tipo n. 2/2023 (in corso di approvazione), ovvero <<procedure di gara a prezzo fisso, con competizione limitata alla sola parte tecnica; procedure di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui l’importo a base d’asta è limitato alle sole spese generali; inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure di evidenza pubblica, con conseguente ribassabilità dell’intero

importo posto a base di gara» (delibera n. 101/2024-UPREC/PRE/0016/2024/S/PREC).

In tale sede, con riguardo ad un bando di gara aderente a tale ultima opzione, l'Autorità - dopo aver affermato che <<nel caso di specie, in presenza di un quadro normativo poco chiaro, la stazione appaltante ha legittimamente esercitato la sua discrezionalità in coerenza con i principi che regolano l'evidenza pubblica, come positivizzati negli artt. 1, 2 e 3 d.lgs. 36/2023>> ha aggiunto che "L'assenza di chiare indicazioni normative e di orientamenti giurisprudenziali consolidati circa i rapporti tra la normativa sull'equo compenso di cui alla L. 49/2023 e le procedure di gara dirette all'affidamento di servizi di ingegneria e architettura impedisce che possa operare il meccanismo dell'eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l'esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale" (parere Prec cit.).

Per quanto sopra, e tenuto conto del principio del risultato di cui all'art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, a tenore del quale "Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza", viste le incertezze normative illustrate, in attesa di un intervento chiarificatore del legislatore sul tema, l'Autorità ha evidenziato, in linea generale, l'opportunità di valutare con attenzione il criterio di selezione dell'offerta da porre a base di gara e la legittimità della riduzione dell'importo a base di gara (in tal senso Relazione Annuale 2024, par. 14.2.5.5).

VERIFICA COSTO DEL LAVORO E PARITA' DI TRATTAMENTO DEGLI O.E.: NECESSARIA VIGILANZA DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE

Secondo questo collegio, il ricorso è fondato e va accolto, cogliendo nel segno, con valore assorbente, la prospettazione di parte in ordine alla violazione del principio di immodificabilità dell’offerta in sede di verifica del costo del lavoro oltre che del principio di parità di trattamento tra operatori economici, sottese ad un’istruttoria affatto carente e superficiale condotta dalla S.A.

A tale riguardo, va rilevato che il d.lgs. n. 36 del 2023 si allinea pienamente al d.lgs. n. 50 del 2016 nell'assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo agli operatori economici di indicare separatamente il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza, sulla base di una seria valutazione preventiva di tali costi, da svolgere previamente alla formulazione del proprio ribasso complessivo. In particolare, l'articolo 11 del d.lgs. n. 36/2023, inserito nel Titolo I del Codice dedicato ai “Principi generali”, ribadisce l'importanza di una piena promozione delle tutele normative ed economiche dei lavoratori, che si declina, nella sua attuazione pratica, nella necessità di assicurare trasparenza e chiarezza nella indicazione dei costi del lavoro, al fine di evitare la presentazione di offerte anormalmente basse che potrebbero compromettere, al contempo, la qualità del servizio e la tutela dei diritti dei lavoratori.

Dal canto loro, le stazioni appaltanti, in forza del combinato disposto degli artt. 108, comma 9, e 110, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023 (al pari di quanto stabilivano gli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016), prima dell'aggiudicazione sono tenute a verificare, in ogni caso, che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.

L'analisi sui costi per la manodopera indicati in gara, invero, è strumentale non solo all’accertamento circa la capacità dell'impresa di stimare correttamente la presumibile spesa per questo specifico fattore di produzione, ma anche la sua capacità di assolvere agli obblighi retributivi e contributivi durante il rapporto contrattuale. Ed infatti, un importo incongruo può essere l'indice di un'analisi errata, ma anche il segnale di un potenziale rischio di non correttezza in fase esecutiva (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 23 agosto 2022, n. 5476).

Di qui il precetto di immodificabilità del costo del lavoro indicato in sede di offerta, la cui indicazione separata, prescritta a pena di esclusione dall'art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023, è volta al precipuo scopo della verifica preliminare del rispetto delle condizioni di lavoro, oltre che costituire elemento da cui desumere eventualmente la serietà e sostenibilità dell'offerta ai sensi dell’art. 110, comma 1 del Codice appalti.

Difatti, tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell'intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso. Diversamente, infatti, potrebbe essere compromesso il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall'art. 36 Cost. (in argomento cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 dicembre 2020, n. 1994; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° giugno 2020, n. 978; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020, n. 329; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 marzo 2018, n. 608).

Ciò implica che le spiegazioni fornite dall’operatore economico alla stazione appaltante devono essere in grado di giustificare in maniera chiara ed esaustiva il livello dei costi del lavoro alla base della formulata proposta progettuale, a garanzia della sua congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità, sotto pena, in mancanza, dell’esclusione dell’offerta che non sia, o non dimostri di essere, in grado di assicurare il rispetto di tali garanzie minime, costituendo la certazione della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi una condizione indefettibile del provvedimento di aggiudicazione (cfr., da ultimo, Tar Campania, Napoli, Sez. V, n. 6128/23, cit.).

Inoltre, va anche rilevato, con riferimento al connesso tema della realizzazione delle commesse con l’utilizzo del lavoro svolto dai soci lavoratori, che rileva nel caso di specie, che la giurisprudenza è ferma nel ritenere che la Stazione appaltante, nell’ambito delle preliminari verifiche svolte in vista dell’aggiudicazione, deve verificare in maniera puntuale e approfondita la plausibilità e verosimiglianza delle giustificazioni addotte in merito al dichiarato apporto del socio d’opera, onde scongiurare che tale elemento non costituisca piuttosto una modalità elusiva delle norme che impongono il rispetto dei diritti dei lavoratori, nonché delle regole concorrenziali e dei principi di sostenibilità e attendibilità dell’offerta resa in sede di gara pubblica (cfr. TAR Lombardia – Milano, Sentenza n. 2567/2022; T.A.R. Lazio, Roma, II, 24 maggio 2022, n. 6688; anche T.A.R. Campania, Salerno, I, 20 novembre 2019, n. 2040).

Difatti, laddove i costi del lavoro dei titolari e dei soci lavoratori non siano adeguatamente riflessi fin dalla proposta economica ab origine formulata, ne possono derivare distorsioni nella concorrenza, con compromissione dell'integrità delle procedure di gara, sicché le Stazioni appaltanti sono in tal caso tenute a verificare in maniera puntuale se l’utilizzo delle prestazioni del socio d’opera nell’esecuzione dell’appalto non rappresenti piuttosto una modalità elusiva delle norme che impongono il rispetto dei minimi salariali nonché delle regole concorrenziali e i principi di sostenibilità e attendibilità dell’offerta.

Al riguardo, si è in particolare affermato che “La riduzione del costo del lavoro che taluni soggetti, come nella specie, possono procurarsi, anche mediante la rinuncia al trattamento economico che loro spetterebbe in base alla contrattazione collettiva, non può e non deve essere tenuta in considerazione ai fini della valutazione della congruità dell’offerta economica presentata da tali soggetti e/o del costo del lavoro: ciò in ragione del fatto che si determina a favore di essi un vantaggio che deve considerarsi lesivo della parità di trattamento tra operatori economici nella misura in cui non è espressione di uno ‘sforzo imprenditoriale’ e, quindi, di una ‘sana competizione’. Ne consegue che le Stazioni appaltanti devono determinare il costo del lavoro esposto dall’operatore economico, per l’attività prestata dai soci lavoratori, in applicazione integrale dei diritti riconosciuti dalla contrattazione collettiva di riferimento, e ciò al fine di ristabilire il corretto confronto concorrenziale rispetto agli altri operatori partecipanti alla gara, e quindi valutare l’effettivo costo del lavoro che si deve sostenere per far fronte all’esecuzione del contratto” (Cons. Stato, Sez. V, n. 6424 del 3 luglio 2023; in termini cfr. anche Cons. Stato n. 84/2015; T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 18 novembre 2022, n. 2567; Tar Piemonte, sez. I, 20 marzo 2018, n. 327).

APPALTI SOPRA SOGLIA - CONSENTITO IN GENERALE L'UTILIZZO DEL CRITERIO DEL MINOR PREZZO (108)

Se la Direttiva europea consente di precludere o limitare il ricorso a criteri di aggiudicazione basati sul solo elemento del prezzo e/o del costo, tale opzione è stata adottata, dal legislatore nazionale, per alcune fattispecie di appalti di forniture, servizi e lavori (comma 2 dell’art. 108), sub specie di imposizione del ricorso al criterio del miglior rapporto qualità prezzo, e per altre predeterminate categorie di appalti di servizi e forniture (comma 3 dell’art. 108), sub specie di facoltà al ricorso al criterio del minor prezzo. Nessuna eccezione o limitazione è stata, invece, introdotta per gli, altri, appalti di lavori (quale quello oggetto dell’odierno esame, aggiudicato sulla base di una procedura aperta bandita previa approvazione e verifica di un progetto esecutivo), eccezioni o limitazioni che, in base alle regole europee, il legislatore italiano avrebbe ben potuto porre, ma che non ha fatto. Né si può dedurre, in via meramente interpretativa, una limitazione all’agire discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici, che, nella specie, vedrebbe precluso l’utilizzo del criterio del minor prezzo per la generalità degli appalti di lavori c.d. “sopra soglia”, in assenza di una espressa previsione legislativa.

EQUO COMPENSO - LA PA LO DEVE VERIFICARE IN SEDE DI VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA

Con riguardo alla questione della lesione dell’equo compenso ex artt. 1 ss. l. n. 49/2023:

- in primis, giova, precipuamente, rammentare che la l. n. 49/2023: -- all’art. 1, definisce l’equo compenso come «compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale», nonché conforme ai parametri di cui ai relativi decreti ministeriali per le varie professioni (avvocato, ingegnere, architetto, ecc.); -- all’art. 2, individua l’ambito di applicazione della normativa, che afferisce anche alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione; -- all’art. 3, comma 1, sanziona con la nullità le clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, e cioè le clausole che individuano una remunerazione inferiore agli importi stabiliti dai cennati parametri ministeriali; -- all’art. 3, comma 5, prevede che il professionista possa impugnare il contratto recante importo inferiore ai suddetti parametri innanzi al tribunale competente, per farne valere la nullità e chiedere la rideterminazione giudiziale del compenso per l’attività svolta;

- ora, il Collegio non ignora che TAR Veneto, Venezia, sez. II, n. 632/2024 e TAR Lazio, Roma, sez. V, n. 8580/2024, nel presupposto dell’applicabilità del principio dell’equo compenso ai rapporti tra prestatori d’opera intellettuale e pubblica amministrazione, sancita dall’art. 8 del d.lgs. n. 36/2023, nonché nel presupposto della ravvisata compatibilità della disciplina dettata dalla l. n. 49/2023 a salvaguardia dell’equilibrio sinallagmatico del rapporto di prestazione d’opera professionale con quella dettata dal citato d.lgs. n. 36/2023 in materia di contratti pubblici, hanno ritenuto che le norme prescrittive dell’equo compenso in favore dei professionisti – riguardati nella relativa posizione di ‘contraenti deboli’ – siano imperative ed eterointegrative della lex specialis di gara, così da rendere in radice incongrue le offerte economiche – quale, a dire della G. C. T., quella della G. I. – formulate in violazione di esse, laddove contemplanti ribassi sui corrispettivi delle prestazioni professionali richieste in appalto;

- entrambe le pronunce richiamate postulano, tuttavia, l’estromissione di simili offerte economiche non già – come propugnato dalla ricorrente principale – a monte, bensì – come, appunto, avvenuto nella specie – a valle della relativa verifica di anomalia;

- è, infatti, soltanto all’esito di quest’ultimo subprocedimento che si rende compiutamente e concretamente apprezzabile, entro il contesto complessivo dell’offerta economica scrutinata, la voce corrispondente alle remunerazioni spettanti ai professionisti incaricati dall’impresa concorrente, la cui esatta entità andrà, in tale appropriata sede, rapportata ai parametri tabellari vigenti;

- la predicata eterointegrazione della disciplina di gara con quella sull’equo compenso professionale sconta, peraltro, i limiti intrinseci ed estrinseci di compatibilità o sovrapponibilità dei due impianti normativi (d.lgs. n. 36/2023 e l. n. 49/2023), che incidono su campi di materie e rispondono a finalità tra loro non perfettamente coincidenti ed omogenee;

- in particolare, detta compatibilità o sovrapponibilità (forse più efficacemente definibile in termini di ‘non antinomia’) è stata considerata dall’ANAC, nell’atto del Presidente del 19 aprile 2024, indirizzato alla Cabina di Regia per il Codice dei contratti pubblici, sotto un’angolazione diversa rispetto a quella da cui muovono i richiamati arresti giurisprudenziali; e cioè nella plausibile prospettiva che il regime dell’equo compenso non deroghi, bensì integri il sistema dei contratti pubblici, senza frustrarne la sostanza proconcorrenziale di derivazione euro-unitaria (artt. 49, 56, 101 TFUE, 15 della dir. 2006/123/CE), e, quindi, senza elidere in radice la praticabilità del ribasso sui corrispettivi professionali, la cui determinazione non è da intendersi rigidamente vincolata a immodificabili parametri tabellari, ma la cui congruità (in termini di equilibrio sinallagmatico) rimane, in ogni caso, adeguatamente assicurata dal modulo procedimentale di verifica all’uopo codificato, quale, appunto, esperito nei confronti della G. I., esclusa per acclarata anomalia anche del ribasso praticato sul corrispettivo dei servizi di progettazione;

- in altri termini, il Codice dei contratti pubblici, tramite il subprocedimento di verifica di anomalia delle offerte, risulta apprestare meccanismi idonei ad evitare che le prestazioni professionali siano rese a prezzi incongrui, consentendo, nel contempo, alle amministrazioni di affidare gli appalti a prezzi più competitivi.

Infine, va considerato che l’applicazione dell’articolo 3, comma 5, della richiamata legge n. 49/2023, che ammette il ricorso al giudice civile per contestare l’affidamento ad un prezzo inferiore rispetto a quello definito in ossequio all’allegato I.13 del d. lgs 36/2023, oltre a determinare una sovrapposizione con i poteri e le competenze delle stazioni appaltanti in termini di verifica della congruità delle offerte, produrrebbe una situazione di assoluta instabilità e incertezza sull’affidamento e sulle relative condizioni, con evidenti ripercussioni sulla spesa pubblica. In particolare, l’esito positivo del giudizio ordinario comporterebbe la necessaria modifica del quadro economico finanziario dell’intervento, con conseguenti ricadute, anche sulla capacità di spesa futura, che appaiono tanto più evidenti per gli interventi finanziati con i fondi del PNRR»;

– l’illustrata specialità del sistema dei contratti pubblici, che risponde ad una sua immanente logica proconcorrenziale, per certi versi antagonistica rispetto all’irrigidimento tabellare di singole voci di offerta, impedisce, dunque, di cristallizzare i compensi professionali tramite la propugnata eterointegrazione automatica delle disposizioni della l. n. 49/2023; e induce, piuttosto, a considerare queste ultime a guisa di principi direttivi cui la stazione appaltante deve indefettibilmente improntare la propria valutazione di congruità dell’offerta provvisoriamente aggiudicataria;

– ne è riprova la previsione dell’art. 8, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, il quale, se da un lato, stabilisce che «la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso», d’altro lato, ammette, sia pure «in casi eccezionali e previa adeguata motivazione», perfino «prestazioni d’opera intellettuale … rese dai professionisti gratuitamente»;

– in ogni caso, il predicato meccanismo di eterointegrazione – che, stando alla prospettazione attorea, dovrebbe, nella specie, operare in relazione punto 19.6 dell’atto di invito, non annoverante tra le cause di esclusione delle offerte economiche la violazione della l. n. 49/2023 – non appare fondatamente invocabile a fronte del delineato quadro normativo, tutt’altro che univoco e perspicuo circa l’incidenza della disciplina in materia di equo compenso professionale sul regime dei contratti pubblici;

APPALTO DI FORNITURA - ATTIVITÀ DI “SERVICE” ACCESSORIA – NO OBBLIGO INDICARE COSTI DELLA MANODOPERA PERCHE’ COSTI INDIRETTI (95.10)

La fornitura dei beni in questione appare incidere in maniera assolutamente maggioritaria rispetto alle ulteriori componenti dell’appalto.

Tali ulteriori componenti, estrinsecantesi nella posa in opera e nel servizio di assistenza e manutenzione, peraltro, risultano essere attività non eseguite in via diretta dagli operatori concorrenti della gara in questione palesandosi, piuttosto, quali prestazioni specialistiche svolte in via diretta dal fornitore e incluse nel corrispettivo richiesto.

In tale contesto, appare dunque coerente l’operato della stazione appaltante, che nel bando di gara, all’ultimo capoverso dell’art. 11 del capitolato speciale d’appalto ha stabilito che “Ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016, nell'offerta economica l'Operatore Economico deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” e, dall’altro, appare coerente la precisazione che “L’offerta non deve contenere, a pena di esclusione, alcuna condizione concernente modalità di pagamento, limiti di validità dell’offerta o altri elementi in contrasto con le indicazioni fornite nel presente documento e nei relativi allegati”.

La “lex specialis”, pertanto, non solo non richiedeva l’esibizione in offerta dei costi per la manodopera, ma -nel riferirsi espressamente alla disposizione dell’art. 95 comma 10- circoscriveva l’onere dichiarativo all’esibizione dei propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, contenendo una specifica comminatoria di esclusione nel caso di inserimento nell’offerta economica di dati ultronei rispetto a quelli specificamente richiesti dalla stazione appaltante.

Quanto sopra, come già evidenziato, in linea con la tipologia e l’oggetto della commessa che atteneva essenzialmente all’erogazione di una fornitura e che ha condotto la stazione appaltante a non dare applicazione all’art. 23 comma 16 del D.Lgs 50/2016, disposizione che prevede che nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l'importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel suddetto comma.

In una fattispecie analoga, del resto, questo Tribunale ha già osservato che “la scelta della stazione appaltante di non chiedere ai concorrenti la specificazione dei costi della manodopera si pone in linea di continuità con la decisione della stessa Amministrazione di non applicare l’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 (secondo il quale “nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma”), scelta che a sua volta lascia supporre che l’ARNAS abbia attribuito un ruolo assolutamente preponderante, nell’economia complessiva della gara, alla fornitura di dispositivi medici; - sebbene, dunque, la giurisprudenza ormai prevalente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 ottobre 2022, n. 8735; Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 7 e n.8; Corte di giustizia UE, Sez, IX, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgnas.r.l.) abbia chiarito che la mancata separata indicazione dei costi della manodopera comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara, senza possibilità di soccorso istruttorio ed anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione del bando di gara, purtuttavia la peculiare fattispecie di cui è causa, come sopra rappresentata, può essere ricondotta all’unica eccezione a tale regola generale (parimenti ammessa dalla giurisprudenza) costituita dalla “presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica”, ossia “di disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare "confusione" nel concorrente”, a fronte della quale, “a tutela del "legittimo affidamento", […] deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato (mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia)” (T.A.R. Sicilia – Catania, Sez. I, 15.2.2023, n. 451). Ne consegue che nella fattispecie la aggiudicataria non poteva essere esclusa, potendo la stazione appaltante solo consentire ex post alla stessa di indicare i costi in questione.” (Tar Sardegna, sez. prima, 17.12.2023, n° 923).

La giurisprudenza ha anche avuto modo di precisare come, in appalti del tutto omologhi al presente, assuma rilievo il fatto che le attività di “service” che accompagnano la fornitura riguardino, come nel caso di specie, servizi post-vendita tutti accessori rispetto alla fornitura oggetto dell’appalto, con la conseguenza che questi possono essere qualificati come costi indiretti per i quali non è richiesta l’indicazione del costo della mano d’opera ex art. 95, d.lgs. 50/2016.

Si è infatti affermato che “l'obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell'offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (ad es. il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all'offerta da presentare per il singolo appalto” (TAR Firenze, sez. I, 19 aprile 2022, n. 525; TAR Roma, sez. III, 12/07/2021, n. 8261; Cons. di Stato sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786; Cons. Stato sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530).

È necessario distinguere i “costi indiretti della commessa”, ovverosia i costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell'appalto o adibito a servizi esterni, dai “costi diretti della commessa”, comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l'esecuzione della specifica commessa” (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020 n. 6786; Id., sez. III, 26.10.2020 n. 6530)” (Cons. St., sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815; Tar Lazio sez. 3-quater 09.12.2023 n°18510).

CYBERSICUREZZA – INCIDENZA NEL MONDO DEI CONTRATTI PUBBLICI - CRITERI PREMIALI OFFERTA TECNICA (107.2)

Disposizioni in materia di rafforzamento della cybersicurezza nazionale e di reati informatici.

Vigente al: 17-7-2024

OBBLIGATORIETA' INDICAZIONE COSTI DELLA MANODOPERA - VALIDITA' PER GLI AFFIDAMENTI DIRETTI (108.9)

Occorre premettere che l’art. 108, comma 9 del D.Lgs. 36/2023, rubricato “Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture” prescrive che “Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.”

L’art. 41, comma 14 del suddetto decreto prescrive poi che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13.”

Infine, l’art. 48 del decreto dispone che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice.”

E, dunque, sulla scorta dei citati indici normativi ritiene il collegio che non possa escludersi l’applicabilità (anche) agli affidamenti diretti della regola sancita all’art. 108, comma 9 sull’obbligatorietà dell’indicazione dei costi della manodopera a pena di esclusione del concorrente.

PRINCIPIO DI INVARIAZA NEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI: RATIO (108.12)

Ricorda questo collegio che, il principio di invarianza è finalizzato anche a tutelare l’affidamento medio tempore maturato dai partecipanti alla gara ed è volto altresì a salvaguardare l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ciò, nonostante l’eventuale successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.

La ratio di tale principio, quale ricostruito dalla giurisprudenza, consiste pertanto, come già accennato in precedenza, nel neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale di tutte le vicende che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte, al fine di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

Peraltro vi è da evidenziare che l’irrilevanza delle modifiche successive è stata nel nuovo codice riferita expressis verbis all’aggiudicazione definitiva, in continuità peraltro con l’orientamento giurisprudenziale formatosi in materia, secondo il quale con il principio di invarianza della soglia di anomalia, la legge intende evitare la retrocessione della procedura di gara fino alla (ri)determinazione della soglia di anomalia delle offerte (ossia della soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala), quando, già intervenuta l’aggiudicazione del contratto, sia disposta, anche in via giudiziaria, l’esclusione dell’aggiudicatario (o di altro concorrente) per carenza dei requisiti di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2019, n. 572).

RIBASSO COSTI DELLA MANODOPERA - AMMISSIBILITA' - A QUALI CONDIZIONI (108.9)

Secondo questo collegio, per quanto riguarda i costi della manodopera, va in primo luogo rilevato che essi non sono in assoluto insuscettibili di ribasso e che pertanto non doveva essere esclusa la controinteressata per aver indicato, nella propria offerta economica, un costo della manodopera di appena 330.000,00, inferiore di oltre 200.000 Euro rispetto al costo indicato dalla Stazione appaltante e non ribassabile”.

Infatti, l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali va interpretato insieme all’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Come condivisibilmente affermato dal TAR Toscana (sent. 120/2024), “Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.

VERIFICA DI ANOMALIA - COSTI DELLA MANODOPERA - (108.9)

Secondo questo collegio, il modulo precompilato dalla stazione appaltante relativo all’offerta economica riportava come immodificabile il valore del costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante in euro 764.337,00.

Pertanto, OMISSIS era obbligata a tale indicazione e, volendo e dovendo tuttavia dichiarare i propri effettivi costi della manodopera necessari per l’esecuzione del servizio oggetto dell’appalto, si è servita della separata ed apposita dichiarazione (prevista dalla legge di gara e dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023), restando tuttavia logicamente sottinteso che tali maggiori costi (rispetto a quelli fissati dalla stazione appaltante) non andavano ad alterare il prezzo complessivo offerto, dovendo essere imputati all’importo variabile della propria offerta ed andando a gravare sull’utile ritraibile.

Peraltro, lo stesso ricorrente ammette che non si possa dubitare sul fatto che le imprese partecipanti fossero libere di offrire maggiori costi della manodopera rispetto a quelli quantificati dalla stazione appaltante, restando infatti salva la facoltà delle concorrenti di indicare un costo del lavoro diverso rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante, e ciò non soltanto in ribasso (ex art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023) ma anche in aumento, come appunto fatto da OMISSIS in base all’art. 108, comma 9, del d.lgs. citato.

A tal riguardo, la Commissione di gara ha correttamente interpretato le disposizioni sopra citate e quelle della lex specialis di gara assegnando a ciascuna dichiarazione della OMISSIS la funzione che gli era propria (dichiarazione del prezzo complessivo offerto – dichiarazione del costo della manodopera), come si evince nel verbale del 26 ottobre 2023, nel quale la prima ha ritenuto infatti che “i maggiori costi della manodopera concretamente sostenuti da OMISSIS ed indicati nella dichiarazione ex art. 108, co. 9 del d.lgs. 37/2023 siano stati computati dalla concorrente nell’ambito dell’importo complessivo offerto, che, come risulta dal modello dell’offerta economica, è pari ad euro 1.607.775,00; correlativamente, l’indicazione di tali maggiori costi della manodopera non integra alcuna causa di esclusione, ma costituisce un elemento suscettibile di incidere sulla remuneratività dell’offerta, andando ad abbattere l’utile ritraibile dall’importo offerto, essendo, di conseguenza, opportuno il controllo di anomalia dell’offerta”.

La verifica di anomalia si è poi conclusa con un giudizio di congruità da parte del OMISSIS non contestato dalla ricorrente.

Per tali ragioni tutte le censure prospettate sull’argomento appena esaminato devono essere respinte.

MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA E DELLA SICUREZZA - AUTOMATISMO ESPULSIVO – DERIVA DA NORMA IMPERATIVA (108.9)

Depone, in senso ostativo alla tesi della ricorrente, innanzitutto la portata eterointegrativa e cogente della prescrizione di cui all’art. 108, comma 9, del Codice secondo la quale il meccanismo espulsivo conseguente automaticamente alla mancata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza; trattasi, infatti, di norma imperativa, che, come è noto, integra la legge di gara e rende cogente l’obbligo in esame, anche se non espressamente previsto dalla lettera d’invito. Con la conseguenza che l’omissione di tali prescrizioni rende l’offerta incompleta e come tale, già di per sé, suscettibile di esclusione, a prescindere che tale sanzione sia prevista nella disciplina speciale di gara.

Deve, poi, aggiungersi che la scusabilità dell’omissione, e la conseguente ammissibilità del soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante, vanno ancorati alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile (in termini, TAR Lazio, sez. III bis, 28 febbraio 2023, n. 3422).

Nella fattispecie, tale impossibilità non sussiste, in quanto il modello di offerta era modificabile, come comprovato dall’offerta economica della stessa ricorrente che contiene la specifica indicazione della dichiarazione richiesta dal punto 6 – Offerta a corpo – della lettera d’invito.

INDICAZIONI SULLA DISCIPLINA DELLA TITOLARITA' DELLA PROPRIETA' INTELLETTUALE DEI PRODOTTI ACQUISTATI DALLA P.A.

Indicazioni alle stazioni appaltanti in merito alla necessità di prevedere clausole contrattuali imperative che tutelino l’identità digitale e i diritti dell’Ente committente rispetto al materiale informativo relativo all’Ente medesimo e alla sua attività istituzionale e che prevengano il rischio di lock-in

AGGIORNAMENTO CCNL IN CORSO DI APPALTO - AUMENTO COSTO DEL LAVORO - VARIABILE DA CONSIDERARE NELLA FORMULAZIONE DELL'OFFERTA (108.9)

Il ricorso infatti riguarda i capi della sentenza con i quali il Tar ha ritenuto che non fosse stata prevista nel contratto di appalto la previsione della revisione prezzi e nella parte in cui ha escluso che potesse operare il meccanismo revisionale nel caso di introduzione di un nuovo, più oneroso CCNL, trattandosi di eventualità ben conosciuta dall’appaltatore.

Nell’appello incidentale la ASST ha, per parte sua, impugnato il capo di sentenza che ha disposto la riapertura dell’istruttoria ritenendo che fosse applicabile l’art., 106, lett. c) del codice laddove fa riferimento alle circostanze impreviste e imprevedibili. Secondo l’appellante incidentale tale previsione si sarebbe riferita alle varianti d’opera che, nel caso di specie, non si sono verificate.

Per la ricorrente originaria questa previsione dovrebbe invece essere letta nel senso di garantire la persistenza dell’equilibrio del contratto, che nel caso di specie, sarebbe venuto meno per effetto della pandemia e della guerra in Ucraina. Per quanto riguarda il nuovo CCNL rileverebbe non il fatto dell’adozione del nuovo contratto, bensì l’entità del costo per personale, essendo incrementato del 10%, che in un servizio a densa intensità di manodopera (oltre il 90% del costo) avrebbe alterato in modo eccessivo il sinallagma contrattuale.

Partendo dall’esame delle tesi dell’appellante principale, non può non rilevarsi che la norma del codice richiede espressamente la previsione di una clausola di revisione prezzi. Tale previsione non può essere desunta, come sostiene parte appellante, dall’interpretazione complessiva del contratto (rectius: dall’accordo quadro, dalla lettera di invito e dalla documentazione di gara).

D’altra parte, l’accordo quadro stipulato dalla centrale di committenza con l'operatore identifica chiaramente una sola ipotesi di adeguamento del prezzo d'appalto e la circoscrive sul piano temporale al periodo intercorrente fra l'aggiudicazione dell'accordo quadro medesimo e l'indizione delle specifiche gare aventi ad oggetto i contratti derivati.

Quanto poi all’invocata incidenza del sopravvenuto CCNL del settore Multiservizi, va innanzitutto rilevato che gli aumenti del costo del lavoro in seguito al rinnovo del contratto collettivo costituiscono circostanze del tutto prevedibili da parte dell’impresa appaltatrice, che per tale ragione dovrebbe tenerne conto al momento della formulazione della propria offerta. E se è vero che la società ricorrente ha formulato la sua offerta nel 2016, la stessa, per la particolare procedura dell’accordo quadro, ha comunque sottoscritto il contratto alla fine del 2020, cioè a meno di un anno dall’entrata in vigore del nuovo CCNL (luglio 2021).

D’altra parte, sotto il profilo della prevedibilità, il contratto collettivo richiamato dall’appellante ha operato misure di adeguamento allineate con i precedenti rinnovi del 2001 e del 2011 che sono state quantificate non solo dall’indipendente andamento dell’inflazione.

Esclusa dunque l'applicabilità, quale parametro normativo di riferimento, della lettera a) del comma 1, del citato art. 106, in quanto non può ricostrursi una previsione della fattispecie da una lettura complessiva degli atti di gara, per le altre ipotesi previste dalla stessa disposizione, in particolare dalla lettera c), modifica “determinata da circostanze impreviste e imprevedibili”, va rilevato che può essere condivisa la conclusione del Tar che sul punto ha ritenuto che l’Amministrazione avrebbe dovuto approfondire le ragioni poste nell’istanza di revisione per accertare se potessero avere rilievo sui servizi erogati delle circostanze impreviste conseguenti soprattutto all’emergenza pandemica.

Premesso che come posto in luce dalla condivisibile giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2022, n. 9426): “Mentre la lettera a) prende in esame e disciplina le "variazioni dei prezzi e dei costi standard" e risulta dunque immediatamente attinente alla fattispecie concreta, la lettera c) fa testuale ed espresso riferimento a quelle "modifiche dell'oggetto del contratto" che si correlano alle "varianti in corso d'opera"", che "sono quelle modifiche che riguardano l'oggetto del contratto sul versante dei lavori da eseguire, (arg. da Cons. Stato Sez. II, 28 agosto 2020, n. 5288; Sez. V, 02 agosto 2019, n. 5505; Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; in linea generale, nulla preclude di riferire la disciplina in questione anche alle forniture da erogare o ai servizi da svolgere)”, le vicende dell’incidenza della improvvisa pandemia non possono in astratto ritenersi assorbite, nel caso in esame, solo nell’ambito di modifiche dell'oggetto del contratto sul versante del corrispettivo che l'appaltatore va a trarre dall'esecuzione del contratto e che sono sussunte nell'ambito della fattispecie di cui alla lettera a), che disciplina gli aspetti economici del contratto con testuale riferimento alle "variazioni dei prezzi e dei costi standard”.

MODIFICA SOGLIA DI ANOMALIA - INVERSIONE PROCEDIMENTALE - LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE (108.12)

il Collegio dubita della costituzionalità della norma e ritiene di dover rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ravvisandone la rilevanza nel presente giudizio e la non manifesta infondatezza.

Il dubbio di costituzionalità della norma menzionata riveste un profilo di particolare rilievo, allorquando la stazione appaltante abbia fatto ricorso all’inversione procedimentale, posto che in tal caso tutte le offerte economiche dei concorrenti sono state conosciute.

Pertanto, solleva perplessità la modifica della soglia di anomalia che avverrebbe a seguito della successiva esclusione di uno o più concorrenti, all’esito del soccorso istruttorio, quando tutti i valori economici degli offerenti sono noti.

In tale evenienza, è ipotizzabile che si possa calcolare in anticipo quale variazione della soglia si produrrebbe, a seconda del numero dei concorrenti che vengono in seguito definitivamente ammessi e dell’esclusione di altri concorrenti.

Verrebbero in tal modo contraddetti i principi della segretezza delle offerte e, sul piano che più direttamente investe la questione di legittimità costituzionale, i principi di buon andamento (art. 97 Cost.), di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di libertà di iniziativa economica privata (art. 41), come sarà esposto appresso.

Ad avviso del Collegio, nella formulazione dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 è ravvisabile un contrasto con gli artt. 97, 3 e 41 della Costituzione.

Conclusivamente, per le considerazioni che precedono, va dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, limitatamente all’inciso “successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale”, in relazione agli artt. 97, 3 e 41 della Costituzione.

Pertanto, va sospeso il giudizio e ordinata la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, nonché la notifica della presente ordinanza alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri e, altresì, la comunicazione ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

OFFERTA ECONOMICA - INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - ASSOGGETTABILITA' A RIBASSO (41.14)

Col primo motivo si è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 41, comma 14, del d.lgs n. 36 del 2023, laddove dispone che la stazione appaltante o l’ente concedente individuino nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal precedente comma 13. Nel caso di specie, come emergerebbe dalla mera lettura della lex specialis di gara, tale scorporo non sarebbe stato posto in essere dal OMISSIS.

La censura è tardiva, essendo rivolta a censurare la mancata previsione nello scorporo nella legge di gara. Infatti, ove l’impresa avesse ritenuto tale lacuna come preclusiva dell’utile possibilità di presentare offerta, sarebbe stato suo onere impugnare tempestivamente il bando e il disciplinare, cio che non è avvenuto. D’altro canto, che tale omesso scorporo non sia di per sé preclusivo della possibilità di formulare l’offerta è dimostrato proprio dal contegno della deducente, che infatti è addivenuta autonomamente e dichiaratamente a tale scorporo.

Si è ancora sostenuto che «le imprese concorrenti avrebbero ribassato anche il costo del personale, in palese violazione del codice degli appalti», segnatamente l’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023.

In senso contrario, il Collegio richiama, dando qui a esso continuità, l’orientamento pretorio secondo cui l’art. 41, comma 14, del vigente codice dei contratti pubblici debba essere interpretato in maniera coerente con: - l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali; - l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”. Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante. A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”. Dunque, in base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali (in termini, TAR Toscana, IV, 29 gennaio 2024, n. 120).

PNRR - PARITA' DI GENERE - MISURE PREMIALI - CERTIFICAZIONI (108.7)

Come noto il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza prevede che nei "bandi di gara saranno indicati, come requisiti necessari e, in aggiunta, premiali dell'offerta, criteri orientati verso gli obiettivi di parità".

L’art. 47 d.l. 31 maggio 2021, n. 77 ("Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure"), convertito con modificazioni dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, in attuazione dei predetti principi, contiene disposizioni volte a favorire le pari opportunità di genere e generazionali nell'ambito delle procedure di gara finanziate in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR; a tal fine esso reca disposizioni aventi come diretti destinatari sia gli operatori economici (cfr. obblighi di consegna di cui ai commi 2, 3 e 3 bis) sia le stazioni appaltanti (commi 4, 5, 6, 7).

In particolare, ai sensi del comma 4 dell'art. 47, prima parte, “le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all'inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell'offerta, di criteri orientati a promuovere l'imprenditoria giovanile, l'inclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere e l'assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne. Il contenuto delle clausole è determinato tenendo, tra l'altro, conto dei principi di libera concorrenza, proporzionalità e non discriminazione, nonché dell'oggetto del contratto, della tipologia e della natura del singolo progetto in relazione ai profili occupazionali richiesti, dei principi dell'Unione europea, degli indicatori degli obiettivi attesi in termini di occupazione femminile e giovanile e di tasso di occupazione delle persone disabili al 2026, anche in considerazione dei corrispondenti valori medi nonché dei corrispondenti indicatori medi settoriali europei in cui vengono svolti i progetti”.

Il comma 5 prevede poi che “ulteriori misure premiali possono prevedere l'assegnazione di un punteggio aggiuntivo all'offerente o al candidato che:…. d) abbia, nell'ultimo triennio, rispettato i principi della parità di genere e adottato specifiche misure per promuovere le pari opportunità generazionali e di genere, anche tenendo conto del rapporto tra uomini e donne nelle assunzioni, nei livelli retributivi e nel conferimento di incarichi apicali”.

Il successivo comma 8 affida la definizione delle modalità e dei criteri applicativi delle misure, con l'indicazione di misure premiali e modelli di clausole da inserire nei bandi di gara, a specifiche linee guida.

Le linee guida in questione, adottate con il D.P.C.M. 7 dicembre 2021, si limitano, per quanto di interesse, a richiamare le tipologie di clausole di premialità previste dall’art. 47, comma 5, tra cui quella di cui alla lett. d.

Sulla base dunque sia dell’art. 47 del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, sia delle linee guida attuative, il riconoscimento delle misure premiali ivi previste non presuppone il possesso della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46 bis d.lgs. n. 198 del 11 aprile 2006 (Codice delle pari opportunità).

È ben vero che tale certificazione è stata introdotta (dall’art. 4 l. n. 162 del 5 novembre 2021) posteriormente all’entrata in vigore del d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (cfr. il già citato art. 46 bis a mente del quale “a decorrere dal 1° gennaio 2022 è istituita la certificazione della parità di genere al fine di attestare le politiche e le misure concrete adottate dai datori di lavoro per ridurre il divario di genere in relazione alle opportunità di crescita in azienda, alla parità salariale a parità di mansioni, alle politiche di gestione delle differenze di genere e alla tutela della maternità”); tuttavia, ad avviso del Collegio, ciò non conduce ad una (implicita) abrogazione delle disposizioni vigenti per le procedure di gara finanziate in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR, sulla base dei seguenti concorrenti argomenti:

- la natura dell’art. 47 d.l. 31 maggio 2021, n. 77, che rappresenta norma di carattere speciale in quanto limita il perimetro applicativo delle sue disposizioni (comma 1, "delle disposizioni seguenti") "in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonché dal PNC”;

- le previsioni esplicitamente recate dalla medesima l. n. 162/2021, la quale, nell’introdurre - per promuovere la diffusione della certificazione della parità di genere - una serie di benefici concreti per le imprese che la conseguono, tra cui, per quanto di interesse, criteri premiali che le stazioni appaltanti possono prevedere nell'ambito degli affidamenti pubblici (cfr. art. 5, comma 3, a mente del quale “compatibilmente con il diritto dell'Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nei bandi di gara…i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell'offerta in relazione al possesso da parte delle aziende private, alla data del 31 dicembre dell'anno precedente a quello di riferimento, della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità ..”) ha avuto tuttavia cura di precisare che “per le procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 febbraio 2021, e dal regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, nonché dal Piano nazionale per gli investimenti complementari (PNC) resta in ogni caso fermo quanto previsto dall'articolo 47 del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108” (art. 5, comma 3, l. n. 162/2021), tanto anche in correlazione con la ratio acceleratoria e semplificatoria della disciplina specificamente dettata per le procedure finanziate in tutto o in parte con il PNRR.

A titolo di mero ulteriore argomento sistematico si osserva che anche l’art. 108, comma 7, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, nella sua versione originale, non recava (diversamente dall’art. 95, comma 13, d. lgs. n. 50/2016, come modificato dall'art. 34 d.l. 30 aprile 2022, n. 36) un riferimento alla certificazione ex art. 46 bis, limitandosi a prevedere che “al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese che attestano, anche a mezzo di autocertificazione, il possesso dei requisiti di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198. La stazione appaltante verifica l'attendibilità dell'autocertificazione dell'aggiudicataria con qualsiasi adeguato mezzo”. Solo successivamente (per mezzo dell'art. 2 d.l. 29 maggio 2023 n. 57, rubricato come “ulteriori disposizioni per la tempestiva attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza”), tale disposizione è stata modificata, mediante l’inserimento della previsione per cui l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere deve essere “comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”.

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA - DISCREZIONALITA' P.A. - MA DEVONO PREVALERE I PROFILI TECNICI (108.4)

Rispetto alla disposizione del previgente art. 95, comma 6, del d.lgs. 50/2016, che elencava in via esemplificativa predetti criteri di aggiudicazione dell'offerta (riferiti anche ad aspetti organizzativi dell'impresa, alle qualifiche e all'esperienza del personale utilizzato nell'appalto), nell'art. 108 del d.lgs. 36/2023 tale elenco non è stato riprodotto.

Ciò è stato sottolineato anche nella Relazione Illustrativa del Codice, nella quale è stato osservato che "A differenza della formulazione del comma 6 dell'art. 95 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è stata eliminata l'elencazione esemplificativa dei criteri utilizzati, che appaiono da inserire eventualmente in una normativa attuativa di carattere secondario".

L'art. 108 del Codice, quindi, ha lasciato alla stazione appaltante l'individuazione, nei documenti di gara, dei predetti criteri di valutazione dell'offerta, stabilendo espressamente l'obbligo per la stessa, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, di valorizzare nel bando di gara gli elementi qualitativi dell'offerta e criteri che garantiscano un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.

Sembra utile aggiungere a quanto sopra che la norma de qua, lascia altresì alla stazione appaltante l'individuazione, nell'ambito dell'oepv, del tetto massimo per il punteggio economico, fissato in precedenza (art. 95, CO. 10-bis del d.lgs. 50/2016) entro il limite del 30 per cento ed ora previsto solo per i beni e servizi informatici impiegati in un contesto connesso alla tutela degli interessi nazionali strategici (fissato in tal caso entro il limite del 10 per cento) e per i contratti ad alta intensità di manodopera (fissato entro il limite del 30 per cento).

Tale discrezionalità deve comunque essere esercitata nel rispetto dei principi fissati nel comma 4 dell'art. 108 del Codice sopra richiamato, secondo il quale gli elementi di valutazione dell'oepv individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, devono essere finalizzati a valorizzare la qualità dell'offerta e devono essere tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici della stessa.

Principio dal quale sembrerebbe derivare l'impossibilità, per la stazione appaltante, di attribuire all'elemento economico (relativo al prezzo offerto) un ruolo preponderante rispetto ai profili tecnici nell'ambito dell'offerta stessa

OFFERTA ECONOMICA - OMESSA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - ESCLUSIONE O.E. (108.9)

Ricorda questo collegio come l’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023 preveda espressamente che nelle offerte economiche presentate per l’aggiudicazione di pubblici appalti l’operatore economico concorrente è tenuto ad indicare, sotto espressa comminatoria di esclusione dal procedimento selettivo, i costi della manodopera (oltre che gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, non oggetto di contestazione nel presente giudizio).

La previsione risulta assistita da una espressa sanzione espulsiva per l’ipotesi di violazione del precetto in essa contenuto, e riveste all’evidenza natura imperativa essendo funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, come rilevato in giurisprudenza (T.A.R. Lazio - Roma, sez. II, sent. 28 febbraio 2023, n. 3422/2023). Ciò comporta che l’omessa specifica indicazione dei costi della manodopera nell’offerta economica determina l’obbligo della stazione appaltante di escludere l’offerente dalla gara, trattandosi di una ipotesi di esclusione espressamente prefigurata e quindi coerente con il principio di tassatività delle cause di esclusione degli operatori economici.

Inoltre, la disposizione riveste un ambito di applicazione generale, attesa la finalità di tutela delle condizioni di lavoro che ne costituisce la relativa ratio, e trova cittadinanza anche nelle procedure di affidamento di servizi sociali, come peraltro confermato dalla giurisprudenza formatasi sotto la vigenza della precedente disciplina recata dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 28 agosto 2023, n. 7982/2023).

EQUO COMPENSO - LA CONCORRENZA SUL PREZZO E' UN ELEMENTO ESSENZIALE DELLE GARE PUBBLICHE (8 - 108)

Nel merito si ritiene utile considerare che la concorrenza sul prezzo, in ogni sua componente, rappresenta un elemento essenziale per il corretto dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali delle gare pubbliche e che l’eventuale limitazione alle sole spese generali o all’elemento qualitativo rischierebbe di introdurre di fatto una barriera all’ingresso per gli operatori, più giovani, meno strutturati e di minore esperienza. Sotto il profilo della spesa pubblica, l’Autorità ritiene ulteriormente necessario mettere in evidenza che, ai sensi dell’articolo 13 della Legge n. 49/2023, dall’attuazione della stessa legge “non devono derivare, nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”, circostanza che, invece, si realizzerebbe in caso di gare a prezzo fisso. L’opzione individuata consente di mantenere il quadro economico finanziario della programmazione che è già stata fatta per gli investimenti del PNRR, quadro economico -finanziario che invece rischierebbe di essere compromesso, con evidenti ricadute sui tempi di attuazione ed aumento del contenzioso, in caso di valutazioni diverse. Considerazioni analoghe possono essere effettuate anche per gli investimenti non legati al PNRR. Infine, va considerato che l’applicazione dell’articolo 3, comma 5, della richiamata legge n. 49/2023, che ammette il ricorso al giudice civile per contestare l’affidamento ad un prezzo inferiore rispetto a quello definito in ossequio all’allegato I.13 del d. lgs 36/2023, oltre a determinare una sovrapposizione con i poteri e le competenze delle stazioni appaltanti in termini di verifica della congruità delle offerte, produrrebbe una situazione di assoluta instabilità e incertezza sull’affidamento e sulle relative condizioni, con evidenti ripercussioni sulla spesa pubblica. In particolare, l’esito positivo del giudizio ordinario comporterebbe la necessaria modifica del quadro economico finanziario dell’intervento, con conseguenti ricadute, anche sulla capacità di spesa futura, che appaiono tanto più evidenti per gli interventi finanziati con i fondi del PNRR. Tanto rappresentato, si ritiene necessario, in conclusione, richiamare nuovamente l’attenzione sulla massima urgenza che riveste l’esame delle questioni illustrate al fine di risolvere rilevanti dubbi interpretativi, nel primario interesse delle stazioni appaltanti e degli operatori del mercato, ribadendosi, al riguardo, la massima disponibilità dell’Autorità ad offrire la propria collaborazione.

COSTI MANODOPERA - FANNO PARTE DELLA BASE D'ASTA E SONO RIBASSABILI (41.14 - 108.9)

In un appalto di lavori a misura, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, è legittimo applicare la percentuale di ribasso offerta dal concorrente ai costi della manodopera stimati dalla Stazione appaltante, anche considerando che, nel caso di specie, la lex specialis di gara richiedeva espressamente di indicare il ribasso sul listino dei prezzi unitari posto a base di gara, comprensivi dei suddetti costi della manodopera.

L'Autorità, nella Delibera n. 528 del 15 novembre 2023, partendo dall'analisi degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.lgs. n. 36/2023 e dell'interpretazione fornita nel bando-tipo n. 1/2023, ha formulato una lettura sistematica e costituzionalmente orientata delle disposizioni del Codice in materia di costi della manodopera, rilevando che "l'art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui stabilisce che i costi della manodopera sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso, deve essere letto ed interpretato come volto a sancire l'obbligo della Stazione appaltante di quantificare ed indicare separatamente, negli atti di gara, i costi della manodopera che, tuttavia, continuano a far parte dell'importo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dall'operatore per definire l'importo contrattuale". È stato evidenziato che "solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l'obbligo del concorrente di indicare propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell'anomalia'; tale interpretazione è stata condivisa anche dal MIT (parere n. 2154 del 19 luglio 2023) e dalla giurisprudenza maggioritaria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, TAR Sicilia, Palermo, 19 dicembre 2023, n. 3787). Di recente tale tesi è stata condivisa anche dal TAR Toscana (sentenza del 29 gennaio 2024, n. 120) secondo il quale costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall'ultimo periodo del comma 14, dell'art. 41 citato.

EQUO COMPENSO - COMPENSO NON RIBASSABILE - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA (108)

Si deve osservare che la formulazione, anche da parte della parte ricorrente, di una offerta economica con ribasso sulla voce “compenso per la propria prestazione professionale per l’incarico oggetto di affidamento, comprensivo di ogni tipo di spese e compensi accessori”, come richiesto dalla disciplina di gara e come effettuato da tutti i partecipanti alla stessa, non può implicare, contrariamente a quanto eccepito dalla Stazione appaltante, l’inammissibilità dell’odierno ricorso.

A ben vedere, infatti, il raggruppamento ha formulato la propria offerta in coerenza con la dicitura e con le modalità richieste dalla legge di gara, che non consentivano agli offerenti di indicare il ribasso offerto specificando su quale componente del prezzo venisse praticato (ossia se si trattava di un ribasso sui compensi, sulle spese generali o su oneri accessori).Il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 deve ritenersi non ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa.

Nondimeno, trattandosi di una delle plurime componenti del complessivo “prezzo” quantificato dall’Amministrazione, l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori.

MODALITA' DI AFFIDAMENTO DEI SERVIZI MEDICI ED INFERMIERISTICI

DECRETO-LEGGE 30 marzo 2023, n. 34

Misure urgenti a sostegno delle famiglie e delle imprese per l'acquisto di energia elettrica e gas naturale, nonchè in materia di salute e adempimenti fiscali.

Entrata in vigore del provvedimento: 31/03/2023

Decreto-Legge convertito con modificazioni dalla L. 26 maggio 2023, n. 56 (in G.U. 29/05/2023, n. 124).

ART. 10 - Disposizioni in materia di appalto, di reinternalizzazione dei servizi sanitari e di equità retributiva a parità di prestazioni lavorative, nonché di avvio di procedure selettive comprensive della valorizzazione dell'attività lavorativa già svolta.

PRINCIPIO DI PROSSIMITA' DEGLI IMPIANTI - VA VALORIZZATO ATTRAVERSO UN ADEGUATO PUNTEGGIO DA ATTRIBUIRE ALL'OFFERTA TECNICA (108.7)

Nelle procedure di gara dirette all'affidamento dei servizi di recupero dei rifiuti urbani, in relazione alle quali il legislatore ha imposto che sia privilegiato il principio di prossimità degli impianti, l'ubicazione dello stabilimento del concorrente deve essere adeguatamente valorizzato in sede di offerta tecnica attraverso l'attribuzione di un punteggio proporzionato.

La ricostruzione della sede dell'impianto come elemento premiale dell'offerta trova peraltro conforto nel nuovo Codice dei contratti, che, all'art. 108, comma 7, disciplinante i criteri di valutazione delle offerte tecniche, stabilisce che "Ai fini della tutela della libera concorrenza e della promozione del pluralismo degli operatori nel mercato, le procedure relative agli affidamenti di cui al Libro //, parte IV, possono prevedere, nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, criteri premiali atti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell'offerta e a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l'affidamento ad operatori economici con sede operativa nell'ambito territoriale di riferimento." Come già rappresentato nella Delibera n. 1/2024, dalla lettura della citata disposizione sembra evincersi che, ove nell'ambito dell'evidenza pubblica sia necessario integrare il principio della concorrenza con il principio della prossimità come riscontrabile nelle procedure dirette all'affidamento dei servizi di recupero e smaltimento dei rifiuti urbani ex art. 181, comma 5, del d.lgs. 152/2006-, la clausola territoriale potrà essere declinata quale criterio premiale da valorizzare nell'ambito dell'offerta tecnica, in quanto idonea ad incidere sull'efficienza del servizio e non solo sulla sua economicità.

RIBASSO SU COMPENSI PROFESSIONALI: VALIDO SE NON ESPRESSAMENTE VIETATO DALLA LEX SPECIALIS (24)

L'assenza di chiare indicazioni normative e di orientamenti giurisprudenziali consolidati circa i rapporti tra la normativa sull'equo compenso di cui alla L. 49/2023 e le procedure di gara dirette all'affidamento di servizi di ingegneria e architettura impedisce che possa operare il meccanismo dell'eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l'esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale.

Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, di regola, le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge deve ritenersi ammessa in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2016, n. 4553); si è osservato, in particolare, che l'eterointegrazione del bando costituisce in relazione alla sua attitudine ad incidere in maniera significativa sull'affidamento che la platea dei potenziali concorrenti deve poter nutrire sulla chiarezza, precisione ed univocità delle condizioni richieste per l'accesso alle procedure evidenziali, la cui formulazione incombe alla stazione appaltante dispositivo del tutto eccezionale, suscettibile di operare solo in presenza di norme di settore a generale attitudine imperativa, la cui deroga sia in principio preclusa alle opzioni programmatiche della stessa amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, 28 agosto 2019, n. 5922). Anche la Corte di Giustizia ha riconosciuto che il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, consentendo allo stesso un termine per regolarizzare la posizione (Corte di Giustizia, sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo); anche a voler ritenere corretta la ricostruzione dell'istante circa l'impatto della L. 49/2023 sulle procedure di gara aventi ad oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e di architettura ovvero la possibilità di formulare un ribasso che intacchi solo le spese nel caso di specie, punteggi assegnati dalla Commissione di gara alle offerte tecniche dimostrano che la I. S.r.l. non ha comunque formulato la proposta qualitativamente migliore. E' la stessa impresa ad affermare, nelle proprie memorie, che, prima dell'apertura delle offerte economiche quindi, sulla base dei punteggi assegnati alla sola parte qualitativa si era collocata al secondo posto della graduatoria; ne consegue che, tanto azzerando la competizione sulla parte economica, quando riducendo il ribasso formulato dalle imprese collocate al primo posto della graduatoria dei lotti 1 e 3 per riportarlo ad una misura che non intacchi il compenso (e ciò, nel caso in cui, secondo quanto afferma lo stesso istante, della questione dovesse essere investito il giudice ordinario per la dichiarazione di nullità del compenso pattuito), in ogni caso l'istante non risulterebbe aggiudicatario della procedura di gara in oggetto.

MODIFICA COSTI MANODOPERA - ANOMALIA DELL'OFFERTA - DEVE PREVALERE L'IMMODIFICABILITA' DELL'OFFERTA (95.10)

Come evidenziato dalla stazione appaltante, secondo pacifica giurisprudenza, la modifica dei costi della manodopera - introdotta nel corso del procedimento di verifica dell'anomalia - comporta un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell'importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l'incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 (ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406).

Diversamente da quanto affermato da parte ricorrente tale consolidato orientamento giurisprudenziale, non può ritenersi superato alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Sotto un primo profilo, il d.lgs. n. 36 del 2023 si pone del tutto in linea con il d.lgs. n. 50 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo di indicare in via separata il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza.

Ciò per assicurare che gli operatori economici svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi prima di formulare il proprio “ribasso complessivo” (cfr. articoli 41, comma 13, e 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023).

La legge n. 78 del 21 giugno 2022, “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, all’art. 1, comma 2, lett. t), stabilisce come principio e criterio direttivo che “i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”.

In relazione all’indicazione del costo della manodopera il d.gs. n. 36 del 2023 stabilisce all’art. 41, comma 14, che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

All’art. 108, comma 9, del medesimo d.lgs. n. 36 del 2023 è inoltre prescritto che: “Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

E in merito a tale disposizione la Relazione predisposta dal Consiglio di Stato chiarisce che “la disposizione è presente anche nel decreto legislativo n. 50 del 2016 ed è ormai oggetto di un consolidato orientamento giurisprudenziale diretto a descrivere l’omissione in questione quale causa di esclusione. A tali fini, è stato espressamente inserito l’inciso ‘a pena di esclusione’ per dare maggiore certezza agli operatori giuridici derivanti dalla citata omissione dichiarativa”.

Tali complessive coordinante normative confermano pienamente il sistema di verifica in gara del costo della manodopera previsto dal d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro rafforzandolo laddove all’art. 11, comma 3, è altresì richiesto agli operatori economici di dichiarare di garantire ai dipendenti le stesse tutele del contratto collettivo indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente.

Sotto altro profilo, i principi del raggiungimento dello scopo, di fiducia e di accesso al mercato devono ritenersi rivolti non solo nei confronti dell’Amministrazione, ma anche degli operatori economici privati i quali devono collaborare per il buon esito dell’affidamento.

Tali principi indubbiamente portano a circoscrivere le ipotesi di esclusione dalla procedura, ma non consentono di superare il divieto di modificazione del contenuto dell’offerta, di cui il costo della manodopera costituisce parte integrante.

OFFERTA ECONOMICA - IMPORTO RIBASSABILE AL NETTO DEL COSTO DELLA MANODOPERA

Il bando di gara nella sezione II (Oggetto dell’appalto – Importo – Finanziamento) stabilisce che “L’importo dell’appalto è di € 5.280.788,98, di cui: per lavori (soggetti a ribasso d’asta) € 4.312.315,5, per manodopera (non soggetto a ribasso d’asta) € 533.323,18; per oneri sicurezza (non soggetti a ribasso d’asta) € 247.42,26; per progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione (soggetti a ribasso d’asta) € 187.208,09. Nell’importo dei lavori a base d’asta è compreso l’importo relativo ai costi della manodopera parti ad € 533.323,18 per una percentuale del 10,986% dei lavori medesimi, scaturenti dall’allegato progettuale ‘Stima incidenza manodopera’.

Assume la ricorrente che le prime due ditte in graduatoria avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per aver applicato il ribasso percentuale offerto a un importo dell’appalto comprensivo del costo della manodopera, in aperta violazione con quanto statuito dalla lex specialis (art. 3.2. del disciplinare di gara) che prevedeva espressamente come non soggetto a ribasso il suddetto costo.

Deve preliminarmente osservarsi che, come evidenziato dal Consiglio di Stato in sede cautelare, l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e non l’importo ribassabile, predeterminato dalla stazione appaltante e vincolante per tutti i partecipanti.

Occorre, pertanto, partire proprio dalla corretta individuazione dell’importo ribassabile, posto che non può dubitarsi del fatto che esso sia predeterminato dalla stazione appaltante e uguale per tutte le imprese, giocandosi il confronto concorrenziale sul ribasso percentuale da indicare in sede di offerta.

Se invero è innegabile che l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e che l’importo ribassabile è predeterminato dalla stazione appaltante, la corretta individuazione dello stesso non è, tuttavia, irrilevante atteso che l’importo concretamente offerto, che costituisce il fulcro della volontà negoziale manifestata dalla concorrente in quanto la vincola nei confronti della stazione appaltante, non può che essere stabilito applicando il ribasso percentuale all’importo soggetto a ribasso indicato.

Non può, a tal fine, che partirsi dalle indicazioni contenute nella lex specialis che, come vedremo, sono del tutto coerenti con il dato normativo.

RIBASSO PERCENTUALE UNICO - IRRILEVANTE SE ALCUNE VOCI DEL COMPUTO ESTIMATIVO PREVEDENO UN RIBASSO MAGGIORE DI QEULLO UNITARIO OFFERTO (108)

In un appalto di lavori a misura, in cui è richiesto ai concorrenti di indicare nell'offerta economica il ribasso percentuale unico sull'importo a base di gara e di presentare il computo metrico estimativo complessivo, è illegittima l'esclusione di un operatore che ha offerto un ribasso percentuale unico coerente con l'importo del computo metrico complessivo al netto del ribasso offerto. A tal fine è irrilevante se, nell'ambito del computo metrico estimativo complessivo, alcune voci dell'elenco prezzi a base di gara prevedono un ribasso in taluni casi maggiore del ribasso unitario offerto.

SCORPORO COSTI MANODOPERA - RIBASSO VA FATTO AL NETTO DI TALE VALORE

Il Collegio, in termini generali, ritiene che la valutazione di anomalia dell’offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto pubblico costituisca espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620, cfr. Consiglio di Stato sez. V, 1° giugno 2021, n. 4209), e che tale valutazione sia di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti. Sempre in termini di ricostruzione generale, il Collegio ritiene che qualora la lex specialis di gara abbia nettamente distinto una parte del valore del contratto di appalto come spesa incomprimibile (quella afferente al costo del personale) ed abbia specificato, con riferimento alla restante parte della base d'asta, l'offerta del massimo ribasso, solo su questo costo l’operatore sia legittimato a proporre la sua offerta in ribasso.

Ciò premesso, con l’avviso di indagine di mercato allegato al bando l’amministrazione ha determinato l’importo del servizio, distinguendo i costi suscettibili di ribasso pari a € 18.242,21 da quelli non soggetti a ribasso, cioè la somma del costo totale personale e del costo della sicurezza, pari a € 40.941,00 (la lettera di invito, a p. 3, specifica che solo i costi della manodopera e della sicurezza non sono soggetti a ribasso), e inoltre ha fissato il prezzo a base di gara in € 18.241,21 (composto dalle voci relative a: materiali ed attrezzature e altre spese 15% € 5.844,15; spese generali 15% € 7.017,77; utile di impresa € 5.380,29). Ed è evidentemente quest’ultima cifra di € 18.241,21 il prezzo a base di gara in relazione al quale i singoli concorrenti avrebbero dovuto operare il ribasso. Viceversa, con congrua motivazione l’amministrazione ha evidenziato che dalle giustificazioni rese dalla ricorrente è emerso che i costi oggetto di consistente ribasso sarebbero anche i costi del lavoro, in violazione della lex specialis di gara. Inoltre, in modo convincente l’amministrazione ha evidenziato che in sede di giustificazioni la ricorrente ha affermato che «l’importo offerto è pari a € 42.259,92; il totale iniziale della gara era di € 59.183,21, con una differenza di € 16.923,29, equivalente ad un ribasso percentuale sull’intero importo del 28,59%»: da tali affermazioni si ricava la conferma che la ricorrente (in contrasto con le citate previsioni della lex specialis) ha calcolato la percentuale di ribasso sull’intera cifra di € 59.183,21, così incidendo sia sul costo della manodopera che su quello della sicurezza. Insomma, violando le citate previsioni della legge di gara, la ricorrente ha applicato il ribasso anche ai costi del personale e della sicurezza, mentre l’amministrazione in sede di verifica dell’anomalia, riferendo correttamente il ribasso solo sui costi per i quali il ribasso era consentito, ha accertato ribasso anomalo nella misura del 92,77%, derivandone quasi l’azzeramento dei costi relativi all’acquisto del materiale, all’utile di impresa, alle spese generali, ai costi annui, ecc. Ne consegue che la descritta valutazione dell’amministrazione della valutazione della anomalia dell’offerta si sottrae al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, in quanto non è manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.

CLAUSOLA TERRITORIALE - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

Il Dlgs 36/2023, nuovo Codice degli Appalti, prevede la possibilità di introdurre clausole territoriali (clausole relative alla vicinanza delle sedi dell’operatore economico con il luogo di esecuzione del servizio) solo quali criteri premiali da valorizzare nell’offerta tecnica (art. 108) e non anche quale requisito di partecipazione, deponendo in tal senso sia i principi codicistici (artt. 3, 4 e 10) sia le disposizioni sui requisiti di partecipazione (art. 100), che richiedono di tenere conto della necessità di garantire la massima apertura al mercato. Inoltre l’ANAC nota che i requisiti di partecipazione sarebbero tassativi, potendosi prevedere requisiti ulteriori rispetto a quelli espressamente indicati dal Codice solo per favorire la concorrenza e non per restringerla.

COSTO MANODOPERA - RIENTRA NELL'IMPORTO COMPLESSIVO A BASE DI GARA (41.14)

La lettura sistematica della prima parte dell'articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l'importo contrattuale.

VALUTAZIONE OFFERTA - PREVALGONO ASPETTI SOSTANZIALI PER IL PRINCIPIO DEL RISULTATO (1 - 108)

Quando si disputa, come avviene nel caso in esame, della corretta attribuzione del punteggio, ossia della corretta valutazione della qualità del prodotto offerto, l’idea che il giudizio debba accertare la spettanza della commessa all’impresa che, se tutte le regole procedurali fossero state puntualmente applicate, sarebbe risultata aggiudicataria (e che dunque tale debba essere considerato il risultato “giusto” da perseguire), trascura la strumentalità delle forme e la considerazione che il risultato formalisticamente “corretto” non sempre e necessariamente, in una fattispecie del tipo di quella qui all’odierno esame del Collegio, si identifica con il risultato sostanzialmente giusto, che è soprattutto quello che correttamente riconosce e premia il prodotto oggettivamente migliore, che dunque può assicurare il risultato del migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo del prodotto acquistato.

Occorre conseguentemente, ad avviso del Collegio, preferire una lettura – come bene ha fatto il primo giudice – non formalistica degli atti e della procedura di gara, avendo prioritario riguardo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente.

La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito delle procedure di gara, è del resto riconosciuta in più occasioni dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ad es., Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2023, n. 7111, che richiama, della stessa Sezione, le pronunce 27 ottobre 2022, n. 9249, 4 ottobre 2022, n. 8481 2 marzo 2022, n. 1486 e 20 aprile 2020, n. 2486), ed è ampiamente affermata dalla giurisprudenza in tema di anomalia dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2023, n. 8176; Id., 24 marzo 2023, n. 3085; di questa Sezione, sentenza n. 8790 del 17 ottobre 2022).

COSTO DELLA MANODOPERA - IL RISPETTO DEI MINIMI SALARIALI VA SEMPRE VERIFICATO PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE (108.9)

Occorre rammentare che, in forza del combinato disposto degli artt. 108 comma 9 e 110 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 36/2023, al pari di quanto stabilivano gli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dell'aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.

Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell'intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso. Diversamente, infatti, potrebbe essere compromesso il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall'art. 36 Cost. (in argomento cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 dicembre 2020, n. 1994; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° giugno 2020, n. 978; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020, n. 329; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 marzo 2018, n. 608).

In altri termini, la Stazione appaltante ha l'obbligo di procedere, prima dell'aggiudicazione, sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia dell'offerta, alla verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi. In altre parole, si tratta di una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, come indefettibilmente condizionato all'esito positivo di tale attività di certazione.

Inoltre, al fine di consentire alla stazione appaltante tale doverosa attività di controllo, occorre distinguere i “costi indiretti della commessa”, ovverosia i costi relativi al personale di supporto all'esecuzione dell'appalto o adibito a servizi esterni, dai “costi diretti della commessa”, comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l'esecuzione della specifica commessa. L'obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla Stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell'offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero in modo trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all'offerta da presentare per il singolo appalto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12/07/2021, n.8261).

COSTO DEL LAVORO - TABELLE MINISTERIALI - NON SONO UN LIMITE INDEROGABILE (108.9 - 110.4)

Per giurisprudenza costante, l'elemento "costo del lavoro" è composito e non deve essere considerato atomisticamente e rigidamente, ma va valutato nel complesso dell'organizzazione imprenditoriale, specie per imprese di notevoli dimensioni e ampia operatività che possono, quindi, compensare gli oneri derivanti da un maggior costo del lavoro con offerte qualitativamente migliori e soluzioni organizzative appropriate; a questo riguardo, si distingue tra "costo reale" - costituito da quanto dovuto dal datore di lavoro per il singolo lavoratore quale sia il numero di ore effettivamente lavorate - e "costo della specifica commessa", il quale, per svariate ragioni, può essere inferiore al "costo totale reale", vale a dire alla somma del costo reale di ogni singolo lavoratore (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5939; 4 dicembre 2017, n. 5700), in quanto l'operatore economico mediante l'organizzazione dell'impresa può sempre realizzare economie di scala (Consiglio di Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2951) che rendono il costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate, essendo vicenda normale che il costo del lavoro non sia uguale per tutte le imprese che partecipano alla stessa procedura di gara (ex plurimis, Consiglio di Stato, III, 15 marzo 2021, n. 2168).

In tale quadro, il concetto di “minimi salariali”, indicati nelle apposite tabelle ministeriali (cd. trattamento retributivo minimo), deve essere distinto da quello di “costo orario medio del lavoro” risultante dalle tabelle stesse. La demarcazione fra i due concetti si coglie nel fatto che quello di trattamento retributivo minimo ha carattere “originario”, in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di “costo medio orario del lavoro” è il frutto dell’attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall’analisi e dall’aggregazione di dati molteplici e inerenti a molteplici istituti contrattuali.

Ne consegue che le tabelle redatte dal Ministero competente – esprimendo un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche - non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia: “sono consentiti motivati scostamenti dai valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro che, come affermato dalla consolidata giurisprudenza, non possono costituire parametri inderogabili dal cui mancato rispetto possa essere automaticamente desunta l’inattendibilità dell’offerta economica, non potendo essi, nella loro formulazione statistica, considerare l'effetto di tutti i fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, valore quest’ultimo per la cui determinazione tabellare si considerano le ore mediamente lavorate, che scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali le ore annue non lavorate, in parte predeterminabili in misura fissa, in altra parte suscettibili di variazione caso per caso” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2022, n. 10272), ferma restando la possibilità di considerare anormalmente basse le offerte che si discostino dai costi medi indicati nelle citate tabelle “qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2022, n. 10272 cit.);

RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGI - OBBLIGATORIA SE PREVISTA DALLA LEX SPECIALIS (108.7)

Sul piano generale la cd. riparametrazione – rapportando all’unità ogni elemento (o sub elemento) che sia risultato più alto, procedendo con proporzione lineare per tutti i punteggi attribuiti - ha l’effetto di “aumentare” i punteggi tecnici delle offerte, attribuendo alla migliore il punteggio massimo e alle restanti un punteggio proporzionalmente ridotto, così da ristabilire l’equilibrio fra: i) il diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha attribuito a ciascun sub componente al fine di valutare l’offerta tecnicamente migliore (nel caso di riparametrazione c.d. “interna”); ii) il diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha assegnato rispettivamente all’elemento qualità tecnica e all’elemento prezzo al fine di individuare quella che nel complesso risulta l’offerta economicamente più vantaggiosa (nel caso di riparametrazione c.d. “esterna”).

Il ricorso al criterio della riparametrazione è in grado di esercitare forte influenza sulle sorti delle procedure di gara e sulle condotte delle imprese, modificando profondamente (a valle) l’ordine di valutazioni e punteggi attribuiti dalle Commissioni, ma anche (a monte) incidendo sulle strategie di gara delle imprese partecipanti (che potranno essere ragionevolmente diverse a seconda che si sappia che il massimo punteggio sul versante qualitativo sarà riservato alla sola offerta davvero eccellente o invece potrà essere ottenuto dall’offerta qualitativamente migliore anche quando intrinsecamente modesta; cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4359).

Proprio in ragione del notevole impatto che la riparametrazione può determinare sulle sorti di ogni procedura, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la c.d. doppia riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara (“è la lex specialis che deve, pertanto, fare stato al riguardo, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell'equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa contemplati” Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266).

Va da sé che ove la stazione appaltante, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, decida di autovincolarsi, stabilendo – fra le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata gara – il ricorso alla doppia riparametrazione, la stessa dovrà trovare necessariamente attuazione, pena l'illegittimità delle successive determinazioni per violazione dell'autovincolo la cui garanzia, nelle procedure di gara, “è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti” (T.A.R. Umbria, sez. I, 24 settembre 2021, n. 683).

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - INDIVIDUAZIONE DEL CRITERIO PIU' IDONEO - MODALITA'

Giova premettere che la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto costituisce espressione tipica della discrezionalità amministrativa e, impingendo nel merito dell’azione della pubblica amministrazione, è sottratta al sindacato del giudice amministrativo, salvo che, in relazione alla natura e all’oggetto del contratto, non sia manifestamente illogica o basata su travisamento di fatti (Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259).

Le stazioni appaltanti, in sostanza, scelgono tra i due criteri quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, in quanto la specificazione del tipo di prestazione richiesta e delle sue caratteristiche peculiari consente di determinare correttamente ed efficacemente il criterio più idoneo all’individuazione della migliore offerta.

Il criterio del prezzo più basso, in cui assume rilievo la sola componente prezzo, può presentarsi adeguato quando l’oggetto del contratto abbia connotati di ordinarietà e sia caratterizzato da elevata standardizzazione in relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire in condizioni analoghe il prodotto richiesto.

Il criterio del prezzo più basso, in cui assume rilievo la sola componente prezzo, può presentarsi adeguato quando l'oggetto del contratto abbia connotati di ordinarietà e sia caratterizzato da elevata standardizzazione in relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire in condizioni analoghe il prodotto richiesto.

Ne deriva che potrà essere adeguato al perseguimento delle esigenze dell’Amministrazione il criterio del minor prezzo quando l’oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate. In questo caso, qualora la stazione appaltante sia in grado di predeterminare in modo sufficientemente preciso l’oggetto del contratto, potrà non avere interesse a valorizzare gli aspetti qualitativi dell’offerta, in quanto l’esecuzione del contratto secondo i mezzi, le modalità ed i tempi previsti nella documentazione di gara è già di per sè in grado di soddisfare nel modo migliore possibile l’esigenza dell’Amministrazione.

L’elemento quantitativo del prezzo rimane, quindi, l’unico criterio di aggiudicazione.

APPALTO INTEGRATO - L'OFFERTA DEVE INDICARE COSTI MANODOPERA E SICUREZZA (108.9)

Il nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha reintrodotto stabilmente nell’ordinamento la figura dell’appalto integrato, e che, con il combinato disposto degli artt. 44 e 108, prevede che anche negli appalti integrati è necessaria l’indicazione, nell’offerta economica, dei costi per la manodopera e degli oneri della sicurezza; l’assenza, nel corpo della lex specialis, dell’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera appare priva di rilievo affidante, in ragione dell’attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa che deve senz’altro postularsi (anche all’esito del consolidato orientamento giurisprudenziale) ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico (Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743);

GARA SUDDIVISA IN LOTTI: ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PER UN LOTTO - NON VIENE MENO IL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE (108.12)

Alcun obbligo sussisteva per Roma Capitale, avuto tra l’altro riguardo al passaggio in giudicato della sentenza n. 5077 del 2022, in sede di riesercizio del potere, di considerare anche la posizione di A., la cui aggiudicazione era stata annullata per effetto della sentenza n. 5078/2022; ciò in quanto nelle gare suddivise in lotti, “ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti” (Cons. St., Sez. III, n. 4576 del 06.06.2022; nello stesso senso, ex plurimis, idem 21 febbraio 2022, n. 1281; idem, 31 dicembre 2021, n. 8749).

Anche questa Sezione ha avuto modo di precisare che “le vicende successive e sopravvenute rispetto alla conclusione della procedura non rilevano rispetto alla valenza del vincolo di aggiudicazione. Si tratta di conclusione pressoché obbligata ... in applicazione del principio per il quale le regole fissate nella legge di gara vincolano la stazione appaltante nella conduzione della fase pubblicistica della procedura, senza che possano essere variamente condizionate da circostanze di fatto sopravvenute alla sua conclusione, dopo l’individuazione dei concorrenti aggiudicatari dei lotti in gara” (Cons. St., Sez. V,15 marzo 2021 n. 2184); tale principio, statuito invero con riferimento alle vicende successive relative alla fase esecutiva, ben può trovare applicazione anche in riferimento alle vicende successive lo svolgimento della procedura di gara ed inerenti le impugnazioni delle aggiudicazioni, onde evitare il travolgimento a cascata delle aggiudicazioni disposte tenendo contro del vincolo di aggiudicazione, ove questo vincolo possa intendersi venuto meno per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione intervenuto in sede giurisdizionale.

L’art. 108 comma 12 del progetto di codice elaborato dal Consiglio di Stato – recepito poi nel corrispondente disposto del D.lgs. 36/2023 - tenendo conto di tale elaborazione giurisprudenziale ha infatti previsto che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

Nella relazione elaborata dal Consiglio di Stato in allegato al progetto del codice si afferma infatti che “Al comma 12, in sostanziale continuità con la regola vigente, si prevede che l’esclusione di uno o più concorrenti dalle procedure, intervenuta anche a seguito di una pronuncia giurisdizionale, successivamente all’aggiudicazione, non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte eventualmente stabilita dai documenti di gara e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

MINIMI SALARIALI RETRIBUTIVI E APPALTI IN LOTTI - CRITERI INTERPRETATIVI NUOVO CODICE

il codice degli appalti, applicabile ratione temporis, attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di prevedere che “l'elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi” (art. 95 comma 7 d. lgs. n. 50/16) ed aggiunge, altresì, che “la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.

Dalle disposizioni in esame si evince, pertanto, che rientra nella piena discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione del peso da attribuire all’offerta economica allorché viene in rilievo il criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; infatti, l’amministrazione può, addirittura, decidere che la competizione avvenga solo in riferimento all’elemento qualitativo o modulare, senza limiti specifici, il punteggio previsto per l’offerta economica con il solo rispetto del disposto dell’art. 95 comma 10 bis d. lgs. n. 50/16 il quale si limita a stabilire il punteggio massimo riconoscibile all’offerta economica ma non vieta di attribuire una percentuale inferiore a quella ivi indicata.

L’utilizzazione di una formula, quale quella c.d “proporzionale inversa”, allora, può essere giustificata dall’esigenza della stazione appaltante di valorizzare maggiormente i profili qualitativi dell’offerta ed evitare ribassi eccessivi che possano compromettere la qualità del servizio; tale valutazione non può essere ritenuta nella fattispecie irragionevole dovendo, a tal fine, essere considerata la peculiarità del servizio oggetto di appalto, concernente la refezione scolastica destinata alla scuola dell’infanzia e alla scuola primaria, e, in particolare, la tenera età dei fruitori delle prestazioni oggetto di gara che richiede una particolare cura in relazione alla qualità dei prodotti forniti.

Deve, pertanto, essere condiviso il più recente orientamento del giudice di appello (per cui Cons. Stato n. 8353/21, n. 7436/2020, n. 1691/2020, n. 8688/19, n. 2185/18) secondo cui:

- è legittima la c.d. formula inversamente proporzionale che, per l’assegnazione dei punteggi economici nell’ambito di una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prenda quale punto di riferimento per lo sviluppo del calcolo matematico i prezzi proposti dai concorrenti anziché i ribassi sulla base d’asta;

- questo criterio non è manifestamente abnorme e/o irragionevole perché, sebbene non comporti eccessive differenziazioni tra le singole offerte (pure a fronte di ribassi diversi), garantisce, comunque, un apprezzabile collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio;

- la necessità di riconoscere il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso, anche se astrattamente rispondente alla possibilità di assegnare l’intero range di punteggio alla componente economica, determinerebbe l’effetto, anch’esso opinabile e, in ultima analisi, irragionevole, di produrre ingiustificate ed “estreme” valorizzazioni delle offerte economiche anche laddove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero per pochi punti percentuali;

- l’evoluzione dell’orientamento giurisprudenziale è avvenuta sulla base del «mutato contesto» (così anche la sentenza del Cons. Stato n. 8688/19) conseguente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50/16, in relazione al quale nelle Linee-guida n. 2, concernenti l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e, dunque, in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare (paragrafo IV delle Linee guida);

- i precedenti contrari sono, per lo più, riferiti a procedure di gara soggette al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163/06, dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come, invece, prevede l’art. 95 d. lgs. n. 50/16;

- la formula in esame, lungi dall’essere aprioristicamente irragionevole, ha l’evidente e legittima finalità di attribuire decisiva rilevanza alle componenti qualitative dell’offerta, a scapito o, comunque, in preferenza rispetto a quelle economiche, che, tuttavia, non sono state eccessivamente compresse o, addirittura, annullate nelle valutazioni, ed è pienamente giustificata in un appalto ad elevato tasso tecnico o, comunque, caratterizzato da particolari esigenze che inducano a preferire i profili qualitativi dell’offerta rispetto alla mera convenienza economica e alle pure ragioni di mercato.

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA ANOMALA - MOTIVAZIONI ANALITICHE E PUNTUALI - PRESUPPOSTI

Osserva, infatti, il Collegio che la valutazione della congruità dell’offerta che la stazione è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico (Consiglio di Stato, Sezione V, 28 marzo 2023, n. 3196, Sezione III, 28 ottobre 2022, n. 9312), in maniera da valorizzare nell’insieme le singole voci di cui si compone la proposta contrattuale formulata dall’operatore economico, poiché “questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell’offerta è se quest’ultima, nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che, come noto, ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all’amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà: cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437): risultato che si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d’impresa). (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 14 aprile 2023, n. 3857).

Sotto questo profilo, osserva il Collegio come la controinteressata abbia nel corso del giudizio dato evidenza di significativi margini di sicurezza (ove traguardati alla luce del non esorbitante importo della commessa) sul costo della manodopera, ampiamente in grado di assorbire eventuali disallineamenti o imprevisti.

Non può, quindi, trovar spazio la proposta sovrapposizione delle stime e delle valutazioni offerte dalla ricorrente rispetto a quelle operate dall’aggiudicataria e ritenute congrue dal RUP, in quanto con tale operazione la ricorrente tende ad operare una “rinnovata verifica di congruità” con modalità che sfuggono ai connotati di complessiva affidabilità su cui deve vertere l’operato dell’amministrazione. Il tutto in un contesto in cui il procedimento di verifica appare immune dalle carenze rappresentate da parte ricorrente, atteso che il vaglio dell’offerta presentata appare essere stato rigoroso e puntuale e si è collocato a valle di un lineare procedimento di verifica del quale il RUP ha dato documentale riscontro.

Va, altresì, osservato che “l’obbligo di motivazione analitica e puntuale sulle giustificazioni sussiste solo nel caso in cui l’Amministrazione esprima un giudizio negativo, mentre tale onere non sussiste in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell’offerta essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente (C.d.S. sez. III, n.6209/2020 cit.; 24/02/2020, n.1347) (Consiglio di Stato, Sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8442; in terminis, Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2020, n. 6209).

I sopra rappresentati limiti all’esercizio del sindacato giurisdizionale rispetto al giudizio di congruità formulato dal ……….. non consente, in definitiva, al Collegio di aderire alla proposta di parte ricorrente di operare una disamina in parallelo “voce per voce” dei giustificativi forniti dalla controinteressata, contrapponendo le risultanze proprie a quelle offerte dalla Stazione appaltante. Ciò in ragione delle già segnalate circostanze afferenti, da un lato, al fatto che il vaglio condotto dal ……… non si palesa in alcun modo connotato da profili di irragionevolezza o travisamento, e quindi questo giudice sarebbe chiamato ad operare un inammissibile sindacato sostitutivo e, dall’altro, in considerazione della circostanza che il giudizio di congruità evidentemente discende da un’analisi complessiva dell’offerta in termini di sostenibilità e attendibilità e che, concludendosi in senso favorevole per l’offerente, non imponeva un livello di dettaglio della motivazione e di puntuale riferimento ai singoli costi che sarebbe stato necessario solo nel caso di un esito sfavorevole.

MANCATA VERIFICA COSTO DELLA MANODOPERA IN SEDE DI GIUSTIFICATIVI - LEGITTIMO OPERATO DELLA PA (95.10)

Mentre l’aggiudicazione di un appalto sarebbe illegittima ove l’aggiudicatario non abbia, nella sua offerta, indicato i costi di manodopera, ovvero ove tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l’eventuale mera mancata verifica di tali costi, correttamente evidenziati nell’offerta dell’aggiudicatario, e in concreto indicati in modo sufficiente, rimane nel novero delle mere irregolarità, e non assurge alla natura di vizio invalidante. Pertanto le ricorrenti per contestare utilmente l’aggiudicazione impugnata - per il profilo dei costi di manodopera, indicati dall’aggiudicatario - avrebbero dovuto contestarne la sufficienza, eventualmente supportando tale contestazione con la prova della loro mancata verifica da parte della commissione di gara; ma non è sufficiente a invalidare l’aggiudicazione effettuata un eventuale mero errore formale della commissione, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali. …” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 14.5.2019, n. 1321)” (TAR Puglia, Bari, Sez. III, 27 gennaio 2023, n. 178).

PARITA' DI GENERE: PER IL PUNTEGGIO PREMIANTE SERVE LA CERTIFICAZIONE

Misure urgenti per gli enti territoriali, nonché per garantire la tempestiva attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza e per il settore energetico.

(GU n.124 del 29-5-2023) [In vigore dal: 30-5-2023 – in attesa di conversione]