Articolo 108. Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture.

1. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente a quanto previsto dall’allegato II.8, con riguardo al costo del ciclo di vita.

2. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’articolo 2, comma 1, lettera e), dell’allegato I.1;

b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro;

c) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo;

d) gli affidamenti in caso di dialogo competitivo e di partenariato per l’innovazione;

e) gli affidamenti di appalto integrato;

f) i contratti relativi ai lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo.

3. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui alla definizione dell’articolo 2, comma 1, lettera e), dell’allegato I.1.

4. I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. La stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. Nelle attività di approvvigionamento di beni e servizi informatici, le stazioni appaltanti, incluse le centrali di committenza, nella valutazione dell’elemento qualitativo ai fini dell’individuazione del miglior rapporto qualità prezzo per l’aggiudicazione, tengono sempre in considerazione gli elementi di cybersicurezza, attribuendovi specifico e peculiare rilievo nei casi in cui il contesto di impiego è connesso alla tutela degli interessi nazionali strategici. Nei casi di cui al quarto periodo, quando i beni e servizi informatici oggetto di appalto sono impiegati in un contesto connesso alla tutela degli interessi nazionali strategici, la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 10 per cento. Per i contratti ad alta intensità di manodopera, la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento.

5. L'elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 1, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.

6. I criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all'oggetto dell'appalto quando riguardino lavori, forniture o servizi da fornire sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi i fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale.

7. I documenti di gara oppure, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo indicano i singoli criteri di valutazione e la relativa ponderazione, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi. Ai fini della tutela della libera concorrenza e della promozione del pluralismo degli operatori nel mercato, le procedure relative agli affidamenti di cui al Libro II, parte IV, possono prevedere, nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, criteri premiali atti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell’offerta e a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l’affidamento ad operatori economici con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento. Le disposizioni di cui al terzo periodo si applicano compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i princìpi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198. ultimi due periodi sostituiti dall'art. 2.1 del DL 57/2023 in vigore dal 30.05.2023; successivamente è intervenuta la LEGGE 3 luglio 2023, n. 87, in G.U. 05/07/2023, n. 155, in vigore dal 06/07/2023, di conversione del DECRETO-LEGGE 10/5/2023 n. 51 riproponendo la stessa modifica del DL 57/2023 e quindi abrogando l'art. 2.1 del Decreto

8. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 7 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie che individuino con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa.

9. Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.

10. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando e può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte.

11. In caso di appalti di lavori aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del migliore rapporto qualità/prezzo, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta.

12. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara.

EFFICACE DAL: 1° luglio 2023

Relazione

RELAZIONE L’articolo 108 definisce i criteri per l'aggiudicazione degli appalti e l'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla scorta dell'offerta economicamente più vant...

Commento

NOVITA’ • L’articolo introduce come criterio di aggiudicazione preferenziale il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (comma 1). • Il comma 2 prevede che siano aggiudicati esclusivam...
Condividi questo contenuto:

Giurisprudenza e Prassi

EQUO COMPENSO - COMPENSO NON RIBASSABILE - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA (108)

TAR VENETO VE SENTENZA 2024

Si deve osservare che la formulazione, anche da parte della parte ricorrente, di una offerta economica con ribasso sulla voce “compenso per la propria prestazione professionale per l’incarico oggetto di affidamento, comprensivo di ogni tipo di spese e compensi accessori”, come richiesto dalla disciplina di gara e come effettuato da tutti i partecipanti alla stessa, non può implicare, contrariamente a quanto eccepito dalla Stazione appaltante, l’inammissibilità dell’odierno ricorso.

A ben vedere, infatti, il raggruppamento ha formulato la propria offerta in coerenza con la dicitura e con le modalità richieste dalla legge di gara, che non consentivano agli offerenti di indicare il ribasso offerto specificando su quale componente del prezzo venisse praticato (ossia se si trattava di un ribasso sui compensi, sulle spese generali o su oneri accessori).Il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 deve ritenersi non ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa.

Nondimeno, trattandosi di una delle plurime componenti del complessivo “prezzo” quantificato dall’Amministrazione, l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori.


PRINCIPIO DI PROSSIMITA' DEGLI IMPIANTI - VA VALORIZZATO ATTRAVERSO UN ADEGUATO PUNTEGGIO DA ATTRIBUIRE ALL'OFFERTA TECNICA (108.7)

ANAC PARERE 2024

Nelle procedure di gara dirette all'affidamento dei servizi di recupero dei rifiuti urbani, in relazione alle quali il legislatore ha imposto che sia privilegiato il principio di prossimità degli impianti, l'ubicazione dello stabilimento del concorrente deve essere adeguatamente valorizzato in sede di offerta tecnica attraverso l'attribuzione di un punteggio proporzionato.

La ricostruzione della sede dell'impianto come elemento premiale dell'offerta trova peraltro conforto nel nuovo Codice dei contratti, che, all'art. 108, comma 7, disciplinante i criteri di valutazione delle offerte tecniche, stabilisce che "Ai fini della tutela della libera concorrenza e della promozione del pluralismo degli operatori nel mercato, le procedure relative agli affidamenti di cui al Libro //, parte IV, possono prevedere, nel bando di gara, nell'avviso o nell'invito, criteri premiali atti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese nella valutazione dell'offerta e a promuovere, per le prestazioni dipendenti dal principio di prossimità per la loro efficiente gestione, l'affidamento ad operatori economici con sede operativa nell'ambito territoriale di riferimento." Come già rappresentato nella Delibera n. 1/2024, dalla lettura della citata disposizione sembra evincersi che, ove nell'ambito dell'evidenza pubblica sia necessario integrare il principio della concorrenza con il principio della prossimità come riscontrabile nelle procedure dirette all'affidamento dei servizi di recupero e smaltimento dei rifiuti urbani ex art. 181, comma 5, del d.lgs. 152/2006-, la clausola territoriale potrà essere declinata quale criterio premiale da valorizzare nell'ambito dell'offerta tecnica, in quanto idonea ad incidere sull'efficienza del servizio e non solo sulla sua economicità.

MODIFICA COSTI MANODOPERA - ANOMALIA DELL'OFFERTA - DEVE PREVALERE L'IMMODIFICABILITA' DELL'OFFERTA (95.10)

TAR VENETO SENTENZA 2024

Come evidenziato dalla stazione appaltante, secondo pacifica giurisprudenza, la modifica dei costi della manodopera - introdotta nel corso del procedimento di verifica dell'anomalia - comporta un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell'importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l'incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 (ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406).

Diversamente da quanto affermato da parte ricorrente tale consolidato orientamento giurisprudenziale, non può ritenersi superato alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Sotto un primo profilo, il d.lgs. n. 36 del 2023 si pone del tutto in linea con il d.lgs. n. 50 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo di indicare in via separata il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza.

Ciò per assicurare che gli operatori economici svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi prima di formulare il proprio “ribasso complessivo” (cfr. articoli 41, comma 13, e 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023).

La legge n. 78 del 21 giugno 2022, “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, all’art. 1, comma 2, lett. t), stabilisce come principio e criterio direttivo che “i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”.

In relazione all’indicazione del costo della manodopera il d.gs. n. 36 del 2023 stabilisce all’art. 41, comma 14, che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

All’art. 108, comma 9, del medesimo d.lgs. n. 36 del 2023 è inoltre prescritto che: “Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

E in merito a tale disposizione la Relazione predisposta dal Consiglio di Stato chiarisce che “la disposizione è presente anche nel decreto legislativo n. 50 del 2016 ed è ormai oggetto di un consolidato orientamento giurisprudenziale diretto a descrivere l’omissione in questione quale causa di esclusione. A tali fini, è stato espressamente inserito l’inciso ‘a pena di esclusione’ per dare maggiore certezza agli operatori giuridici derivanti dalla citata omissione dichiarativa”.

Tali complessive coordinante normative confermano pienamente il sistema di verifica in gara del costo della manodopera previsto dal d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro rafforzandolo laddove all’art. 11, comma 3, è altresì richiesto agli operatori economici di dichiarare di garantire ai dipendenti le stesse tutele del contratto collettivo indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente.

Sotto altro profilo, i principi del raggiungimento dello scopo, di fiducia e di accesso al mercato devono ritenersi rivolti non solo nei confronti dell’Amministrazione, ma anche degli operatori economici privati i quali devono collaborare per il buon esito dell’affidamento.

Tali principi indubbiamente portano a circoscrivere le ipotesi di esclusione dalla procedura, ma non consentono di superare il divieto di modificazione del contenuto dell’offerta, di cui il costo della manodopera costituisce parte integrante.

OFFERTA ECONOMICA - IMPORTO RIBASSABILE AL NETTO DEL COSTO DELLA MANODOPERA

TAR REGGIO CALABRIA SENTENZA 2024

Il bando di gara nella sezione II (Oggetto dell’appalto – Importo – Finanziamento) stabilisce che “L’importo dell’appalto è di € 5.280.788,98, di cui: per lavori (soggetti a ribasso d’asta) € 4.312.315,5, per manodopera (non soggetto a ribasso d’asta) € 533.323,18; per oneri sicurezza (non soggetti a ribasso d’asta) € 247.42,26; per progettazione esecutiva e coordinamento sicurezza in fase di progettazione (soggetti a ribasso d’asta) € 187.208,09. Nell’importo dei lavori a base d’asta è compreso l’importo relativo ai costi della manodopera parti ad € 533.323,18 per una percentuale del 10,986% dei lavori medesimi, scaturenti dall’allegato progettuale ‘Stima incidenza manodopera’.

Assume la ricorrente che le prime due ditte in graduatoria avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per aver applicato il ribasso percentuale offerto a un importo dell’appalto comprensivo del costo della manodopera, in aperta violazione con quanto statuito dalla lex specialis (art. 3.2. del disciplinare di gara) che prevedeva espressamente come non soggetto a ribasso il suddetto costo.

Deve preliminarmente osservarsi che, come evidenziato dal Consiglio di Stato in sede cautelare, l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e non l’importo ribassabile, predeterminato dalla stazione appaltante e vincolante per tutti i partecipanti.

Occorre, pertanto, partire proprio dalla corretta individuazione dell’importo ribassabile, posto che non può dubitarsi del fatto che esso sia predeterminato dalla stazione appaltante e uguale per tutte le imprese, giocandosi il confronto concorrenziale sul ribasso percentuale da indicare in sede di offerta.

Se invero è innegabile che l’offerta economica ha ad oggetto il ribasso percentuale e che l’importo ribassabile è predeterminato dalla stazione appaltante, la corretta individuazione dello stesso non è, tuttavia, irrilevante atteso che l’importo concretamente offerto, che costituisce il fulcro della volontà negoziale manifestata dalla concorrente in quanto la vincola nei confronti della stazione appaltante, non può che essere stabilito applicando il ribasso percentuale all’importo soggetto a ribasso indicato.

Non può, a tal fine, che partirsi dalle indicazioni contenute nella lex specialis che, come vedremo, sono del tutto coerenti con il dato normativo.

RIBASSO PERCENTUALE UNICO - IRRILEVANTE SE ALCUNE VOCI DEL COMPUTO ESTIMATIVO PREVEDENO UN RIBASSO MAGGIORE DI QEULLO UNITARIO OFFERTO (108)

ANAC PARERE 2024

In un appalto di lavori a misura, in cui è richiesto ai concorrenti di indicare nell'offerta economica il ribasso percentuale unico sull'importo a base di gara e di presentare il computo metrico estimativo complessivo, è illegittima l'esclusione di un operatore che ha offerto un ribasso percentuale unico coerente con l'importo del computo metrico complessivo al netto del ribasso offerto. A tal fine è irrilevante se, nell'ambito del computo metrico estimativo complessivo, alcune voci dell'elenco prezzi a base di gara prevedono un ribasso in taluni casi maggiore del ribasso unitario offerto.

SCORPORO COSTI MANODOPERA - RIBASSO VA FATTO AL NETTO DI TALE VALORE

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2024

Il Collegio, in termini generali, ritiene che la valutazione di anomalia dell’offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto pubblico costituisca espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620, cfr. Consiglio di Stato sez. V, 1° giugno 2021, n. 4209), e che tale valutazione sia di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti. Sempre in termini di ricostruzione generale, il Collegio ritiene che qualora la lex specialis di gara abbia nettamente distinto una parte del valore del contratto di appalto come spesa incomprimibile (quella afferente al costo del personale) ed abbia specificato, con riferimento alla restante parte della base d'asta, l'offerta del massimo ribasso, solo su questo costo l’operatore sia legittimato a proporre la sua offerta in ribasso.

Ciò premesso, con l’avviso di indagine di mercato allegato al bando l’amministrazione ha determinato l’importo del servizio, distinguendo i costi suscettibili di ribasso pari a € 18.242,21 da quelli non soggetti a ribasso, cioè la somma del costo totale personale e del costo della sicurezza, pari a € 40.941,00 (la lettera di invito, a p. 3, specifica che solo i costi della manodopera e della sicurezza non sono soggetti a ribasso), e inoltre ha fissato il prezzo a base di gara in € 18.241,21 (composto dalle voci relative a: materiali ed attrezzature e altre spese 15% € 5.844,15; spese generali 15% € 7.017,77; utile di impresa € 5.380,29). Ed è evidentemente quest’ultima cifra di € 18.241,21 il prezzo a base di gara in relazione al quale i singoli concorrenti avrebbero dovuto operare il ribasso. Viceversa, con congrua motivazione l’amministrazione ha evidenziato che dalle giustificazioni rese dalla ricorrente è emerso che i costi oggetto di consistente ribasso sarebbero anche i costi del lavoro, in violazione della lex specialis di gara. Inoltre, in modo convincente l’amministrazione ha evidenziato che in sede di giustificazioni la ricorrente ha affermato che «l’importo offerto è pari a € 42.259,92; il totale iniziale della gara era di € 59.183,21, con una differenza di € 16.923,29, equivalente ad un ribasso percentuale sull’intero importo del 28,59%»: da tali affermazioni si ricava la conferma che la ricorrente (in contrasto con le citate previsioni della lex specialis) ha calcolato la percentuale di ribasso sull’intera cifra di € 59.183,21, così incidendo sia sul costo della manodopera che su quello della sicurezza. Insomma, violando le citate previsioni della legge di gara, la ricorrente ha applicato il ribasso anche ai costi del personale e della sicurezza, mentre l’amministrazione in sede di verifica dell’anomalia, riferendo correttamente il ribasso solo sui costi per i quali il ribasso era consentito, ha accertato ribasso anomalo nella misura del 92,77%, derivandone quasi l’azzeramento dei costi relativi all’acquisto del materiale, all’utile di impresa, alle spese generali, ai costi annui, ecc. Ne consegue che la descritta valutazione dell’amministrazione della valutazione della anomalia dell’offerta si sottrae al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, in quanto non è manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.



CLAUSOLA TERRITORIALE - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

ANAC DELIBERA 2024

Il Dlgs 36/2023, nuovo Codice degli Appalti, prevede la possibilità di introdurre clausole territoriali (clausole relative alla vicinanza delle sedi dell’operatore economico con il luogo di esecuzione del servizio) solo quali criteri premiali da valorizzare nell’offerta tecnica (art. 108) e non anche quale requisito di partecipazione, deponendo in tal senso sia i principi codicistici (artt. 3, 4 e 10) sia le disposizioni sui requisiti di partecipazione (art. 100), che richiedono di tenere conto della necessità di garantire la massima apertura al mercato. Inoltre l’ANAC nota che i requisiti di partecipazione sarebbero tassativi, potendosi prevedere requisiti ulteriori rispetto a quelli espressamente indicati dal Codice solo per favorire la concorrenza e non per restringerla.

COSTO MANODOPERA - RIENTRA NELL'IMPORTO COMPLESSIVO A BASE DI GARA (41.14)

ANAC PARERE 2023

La lettura sistematica della prima parte dell'articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell'importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l'importo contrattuale.

COSTO DELLA MANODOPERA - IL RISPETTO DEI MINIMI SALARIALI VA SEMPRE VERIFICATO PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE (108.9)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

Occorre rammentare che, in forza del combinato disposto degli artt. 108 comma 9 e 110 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 36/2023, al pari di quanto stabilivano gli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dell'aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.

Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell'intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso. Diversamente, infatti, potrebbe essere compromesso il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall'art. 36 Cost. (in argomento cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 dicembre 2020, n. 1994; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° giugno 2020, n. 978; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020, n. 329; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 marzo 2018, n. 608).

In altri termini, la Stazione appaltante ha l'obbligo di procedere, prima dell'aggiudicazione, sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia dell'offerta, alla verifica della congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi. In altre parole, si tratta di una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, come indefettibilmente condizionato all'esito positivo di tale attività di certazione.

Inoltre, al fine di consentire alla stazione appaltante tale doverosa attività di controllo, occorre distinguere i “costi indiretti della commessa”, ovverosia i costi relativi al personale di supporto all'esecuzione dell'appalto o adibito a servizi esterni, dai “costi diretti della commessa”, comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l'esecuzione della specifica commessa. L'obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla Stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell'offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero in modo trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all'offerta da presentare per il singolo appalto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12/07/2021, n.8261).

COSTO DEL LAVORO - TABELLE MINISTERIALI - NON SONO UN LIMITE INDEROGABILE (108.9 - 110.4)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2023

Per giurisprudenza costante, l'elemento "costo del lavoro" è composito e non deve essere considerato atomisticamente e rigidamente, ma va valutato nel complesso dell'organizzazione imprenditoriale, specie per imprese di notevoli dimensioni e ampia operatività che possono, quindi, compensare gli oneri derivanti da un maggior costo del lavoro con offerte qualitativamente migliori e soluzioni organizzative appropriate; a questo riguardo, si distingue tra "costo reale" - costituito da quanto dovuto dal datore di lavoro per il singolo lavoratore quale sia il numero di ore effettivamente lavorate - e "costo della specifica commessa", il quale, per svariate ragioni, può essere inferiore al "costo totale reale", vale a dire alla somma del costo reale di ogni singolo lavoratore (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5939; 4 dicembre 2017, n. 5700), in quanto l'operatore economico mediante l'organizzazione dell'impresa può sempre realizzare economie di scala (Consiglio di Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2951) che rendono il costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate, essendo vicenda normale che il costo del lavoro non sia uguale per tutte le imprese che partecipano alla stessa procedura di gara (ex plurimis, Consiglio di Stato, III, 15 marzo 2021, n. 2168).

In tale quadro, il concetto di “minimi salariali”, indicati nelle apposite tabelle ministeriali (cd. trattamento retributivo minimo), deve essere distinto da quello di “costo orario medio del lavoro” risultante dalle tabelle stesse. La demarcazione fra i due concetti si coglie nel fatto che quello di trattamento retributivo minimo ha carattere “originario”, in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di “costo medio orario del lavoro” è il frutto dell’attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall’analisi e dall’aggregazione di dati molteplici e inerenti a molteplici istituti contrattuali.

Ne consegue che le tabelle redatte dal Ministero competente – esprimendo un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche - non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia: “sono consentiti motivati scostamenti dai valori indicati dalle tabelle ministeriali sul costo del lavoro che, come affermato dalla consolidata giurisprudenza, non possono costituire parametri inderogabili dal cui mancato rispetto possa essere automaticamente desunta l’inattendibilità dell’offerta economica, non potendo essi, nella loro formulazione statistica, considerare l'effetto di tutti i fattori di incidenza sul costo medio del lavoro, valore quest’ultimo per la cui determinazione tabellare si considerano le ore mediamente lavorate, che scaturiscono detraendo dalle ore contrattuali le ore annue non lavorate, in parte predeterminabili in misura fissa, in altra parte suscettibili di variazione caso per caso” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2022, n. 10272), ferma restando la possibilità di considerare anormalmente basse le offerte che si discostino dai costi medi indicati nelle citate tabelle “qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2022, n. 10272 cit.);

RIPARAMETRAZIONE PUNTEGGI - OBBLIGATORIA SE PREVISTA DALLA LEX SPECIALIS (108.7)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2023

Sul piano generale la cd. riparametrazione – rapportando all’unità ogni elemento (o sub elemento) che sia risultato più alto, procedendo con proporzione lineare per tutti i punteggi attribuiti - ha l’effetto di “aumentare” i punteggi tecnici delle offerte, attribuendo alla migliore il punteggio massimo e alle restanti un punteggio proporzionalmente ridotto, così da ristabilire l’equilibrio fra: i) il diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha attribuito a ciascun sub componente al fine di valutare l’offerta tecnicamente migliore (nel caso di riparametrazione c.d. “interna”); ii) il diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha assegnato rispettivamente all’elemento qualità tecnica e all’elemento prezzo al fine di individuare quella che nel complesso risulta l’offerta economicamente più vantaggiosa (nel caso di riparametrazione c.d. “esterna”).

Il ricorso al criterio della riparametrazione è in grado di esercitare forte influenza sulle sorti delle procedure di gara e sulle condotte delle imprese, modificando profondamente (a valle) l’ordine di valutazioni e punteggi attribuiti dalle Commissioni, ma anche (a monte) incidendo sulle strategie di gara delle imprese partecipanti (che potranno essere ragionevolmente diverse a seconda che si sappia che il massimo punteggio sul versante qualitativo sarà riservato alla sola offerta davvero eccellente o invece potrà essere ottenuto dall’offerta qualitativamente migliore anche quando intrinsecamente modesta; cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4359).

Proprio in ragione del notevole impatto che la riparametrazione può determinare sulle sorti di ogni procedura, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la c.d. doppia riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara (“è la lex specialis che deve, pertanto, fare stato al riguardo, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell'equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa contemplati” Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266).

Va da sé che ove la stazione appaltante, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, decida di autovincolarsi, stabilendo – fra le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata gara – il ricorso alla doppia riparametrazione, la stessa dovrà trovare necessariamente attuazione, pena l'illegittimità delle successive determinazioni per violazione dell'autovincolo la cui garanzia, nelle procedure di gara, “è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti” (T.A.R. Umbria, sez. I, 24 settembre 2021, n. 683).

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - INDIVIDUAZIONE DEL CRITERIO PIU' IDONEO - MODALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Giova premettere che la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto costituisce espressione tipica della discrezionalità amministrativa e, impingendo nel merito dell’azione della pubblica amministrazione, è sottratta al sindacato del giudice amministrativo, salvo che, in relazione alla natura e all’oggetto del contratto, non sia manifestamente illogica o basata su travisamento di fatti (Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259).

Le stazioni appaltanti, in sostanza, scelgono tra i due criteri quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, in quanto la specificazione del tipo di prestazione richiesta e delle sue caratteristiche peculiari consente di determinare correttamente ed efficacemente il criterio più idoneo all’individuazione della migliore offerta.

Il criterio del prezzo più basso, in cui assume rilievo la sola componente prezzo, può presentarsi adeguato quando l’oggetto del contratto abbia connotati di ordinarietà e sia caratterizzato da elevata standardizzazione in relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire in condizioni analoghe il prodotto richiesto.

Il criterio del prezzo più basso, in cui assume rilievo la sola componente prezzo, può presentarsi adeguato quando l'oggetto del contratto abbia connotati di ordinarietà e sia caratterizzato da elevata standardizzazione in relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire in condizioni analoghe il prodotto richiesto.

Ne deriva che potrà essere adeguato al perseguimento delle esigenze dell’Amministrazione il criterio del minor prezzo quando l’oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate. In questo caso, qualora la stazione appaltante sia in grado di predeterminare in modo sufficientemente preciso l’oggetto del contratto, potrà non avere interesse a valorizzare gli aspetti qualitativi dell’offerta, in quanto l’esecuzione del contratto secondo i mezzi, le modalità ed i tempi previsti nella documentazione di gara è già di per sè in grado di soddisfare nel modo migliore possibile l’esigenza dell’Amministrazione.

L’elemento quantitativo del prezzo rimane, quindi, l’unico criterio di aggiudicazione.

APPALTO INTEGRATO - L'OFFERTA DEVE INDICARE COSTI MANODOPERA E SICUREZZA (108.9)

TAR CALABRIA CZ ORDINANZA 2023

Il nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha reintrodotto stabilmente nell’ordinamento la figura dell’appalto integrato, e che, con il combinato disposto degli artt. 44 e 108, prevede che anche negli appalti integrati è necessaria l’indicazione, nell’offerta economica, dei costi per la manodopera e degli oneri della sicurezza; l’assenza, nel corpo della lex specialis, dell’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera appare priva di rilievo affidante, in ragione dell’attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa che deve senz’altro postularsi (anche all’esito del consolidato orientamento giurisprudenziale) ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico (Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743);

MINIMI SALARIALI RETRIBUTIVI E APPALTI IN LOTTI - CRITERI INTERPRETATIVI NUOVO CODICE

TAR LAZIO SENTENZA 2023

il codice degli appalti, applicabile ratione temporis, attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di prevedere che “l'elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi” (art. 95 comma 7 d. lgs. n. 50/16) ed aggiunge, altresì, che “la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.

Dalle disposizioni in esame si evince, pertanto, che rientra nella piena discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione del peso da attribuire all’offerta economica allorché viene in rilievo il criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; infatti, l’amministrazione può, addirittura, decidere che la competizione avvenga solo in riferimento all’elemento qualitativo o modulare, senza limiti specifici, il punteggio previsto per l’offerta economica con il solo rispetto del disposto dell’art. 95 comma 10 bis d. lgs. n. 50/16 il quale si limita a stabilire il punteggio massimo riconoscibile all’offerta economica ma non vieta di attribuire una percentuale inferiore a quella ivi indicata.

L’utilizzazione di una formula, quale quella c.d “proporzionale inversa”, allora, può essere giustificata dall’esigenza della stazione appaltante di valorizzare maggiormente i profili qualitativi dell’offerta ed evitare ribassi eccessivi che possano compromettere la qualità del servizio; tale valutazione non può essere ritenuta nella fattispecie irragionevole dovendo, a tal fine, essere considerata la peculiarità del servizio oggetto di appalto, concernente la refezione scolastica destinata alla scuola dell’infanzia e alla scuola primaria, e, in particolare, la tenera età dei fruitori delle prestazioni oggetto di gara che richiede una particolare cura in relazione alla qualità dei prodotti forniti.

Deve, pertanto, essere condiviso il più recente orientamento del giudice di appello (per cui Cons. Stato n. 8353/21, n. 7436/2020, n. 1691/2020, n. 8688/19, n. 2185/18) secondo cui:

- è legittima la c.d. formula inversamente proporzionale che, per l’assegnazione dei punteggi economici nell’ambito di una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prenda quale punto di riferimento per lo sviluppo del calcolo matematico i prezzi proposti dai concorrenti anziché i ribassi sulla base d’asta;

- questo criterio non è manifestamente abnorme e/o irragionevole perché, sebbene non comporti eccessive differenziazioni tra le singole offerte (pure a fronte di ribassi diversi), garantisce, comunque, un apprezzabile collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio;

- la necessità di riconoscere il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso, anche se astrattamente rispondente alla possibilità di assegnare l’intero range di punteggio alla componente economica, determinerebbe l’effetto, anch’esso opinabile e, in ultima analisi, irragionevole, di produrre ingiustificate ed “estreme” valorizzazioni delle offerte economiche anche laddove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero per pochi punti percentuali;

- l’evoluzione dell’orientamento giurisprudenziale è avvenuta sulla base del «mutato contesto» (così anche la sentenza del Cons. Stato n. 8688/19) conseguente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50/16, in relazione al quale nelle Linee-guida n. 2, concernenti l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e, dunque, in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare (paragrafo IV delle Linee guida);

- i precedenti contrari sono, per lo più, riferiti a procedure di gara soggette al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163/06, dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come, invece, prevede l’art. 95 d. lgs. n. 50/16;

- la formula in esame, lungi dall’essere aprioristicamente irragionevole, ha l’evidente e legittima finalità di attribuire decisiva rilevanza alle componenti qualitative dell’offerta, a scapito o, comunque, in preferenza rispetto a quelle economiche, che, tuttavia, non sono state eccessivamente compresse o, addirittura, annullate nelle valutazioni, ed è pienamente giustificata in un appalto ad elevato tasso tecnico o, comunque, caratterizzato da particolari esigenze che inducano a preferire i profili qualitativi dell’offerta rispetto alla mera convenienza economica e alle pure ragioni di mercato.




GARA SUDDIVISA IN LOTTI: ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PER UN LOTTO - NON VIENE MENO IL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE (108.12)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Alcun obbligo sussisteva per Roma Capitale, avuto tra l’altro riguardo al passaggio in giudicato della sentenza n. 5077 del 2022, in sede di riesercizio del potere, di considerare anche la posizione di A., la cui aggiudicazione era stata annullata per effetto della sentenza n. 5078/2022; ciò in quanto nelle gare suddivise in lotti, “ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti” (Cons. St., Sez. III, n. 4576 del 06.06.2022; nello stesso senso, ex plurimis, idem 21 febbraio 2022, n. 1281; idem, 31 dicembre 2021, n. 8749).

Anche questa Sezione ha avuto modo di precisare che “le vicende successive e sopravvenute rispetto alla conclusione della procedura non rilevano rispetto alla valenza del vincolo di aggiudicazione. Si tratta di conclusione pressoché obbligata ... in applicazione del principio per il quale le regole fissate nella legge di gara vincolano la stazione appaltante nella conduzione della fase pubblicistica della procedura, senza che possano essere variamente condizionate da circostanze di fatto sopravvenute alla sua conclusione, dopo l’individuazione dei concorrenti aggiudicatari dei lotti in gara” (Cons. St., Sez. V,15 marzo 2021 n. 2184); tale principio, statuito invero con riferimento alle vicende successive relative alla fase esecutiva, ben può trovare applicazione anche in riferimento alle vicende successive lo svolgimento della procedura di gara ed inerenti le impugnazioni delle aggiudicazioni, onde evitare il travolgimento a cascata delle aggiudicazioni disposte tenendo contro del vincolo di aggiudicazione, ove questo vincolo possa intendersi venuto meno per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione intervenuto in sede giurisdizionale.

L’art. 108 comma 12 del progetto di codice elaborato dal Consiglio di Stato – recepito poi nel corrispondente disposto del D.lgs. 36/2023 - tenendo conto di tale elaborazione giurisprudenziale ha infatti previsto che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

Nella relazione elaborata dal Consiglio di Stato in allegato al progetto del codice si afferma infatti che “Al comma 12, in sostanziale continuità con la regola vigente, si prevede che l’esclusione di uno o più concorrenti dalle procedure, intervenuta anche a seguito di una pronuncia giurisdizionale, successivamente all’aggiudicazione, non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte eventualmente stabilita dai documenti di gara e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA ANOMALA - MOTIVAZIONI ANALITICHE E PUNTUALI - PRESUPPOSTI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2023

Osserva, infatti, il Collegio che la valutazione della congruità dell’offerta che la stazione è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico (Consiglio di Stato, Sezione V, 28 marzo 2023, n. 3196, Sezione III, 28 ottobre 2022, n. 9312), in maniera da valorizzare nell’insieme le singole voci di cui si compone la proposta contrattuale formulata dall’operatore economico, poiché “questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell’offerta è se quest’ultima, nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che, come noto, ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all’amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà: cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437): risultato che si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d’impresa). (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 14 aprile 2023, n. 3857).

Sotto questo profilo, osserva il Collegio come la controinteressata abbia nel corso del giudizio dato evidenza di significativi margini di sicurezza (ove traguardati alla luce del non esorbitante importo della commessa) sul costo della manodopera, ampiamente in grado di assorbire eventuali disallineamenti o imprevisti.

Non può, quindi, trovar spazio la proposta sovrapposizione delle stime e delle valutazioni offerte dalla ricorrente rispetto a quelle operate dall’aggiudicataria e ritenute congrue dal RUP, in quanto con tale operazione la ricorrente tende ad operare una “rinnovata verifica di congruità” con modalità che sfuggono ai connotati di complessiva affidabilità su cui deve vertere l’operato dell’amministrazione. Il tutto in un contesto in cui il procedimento di verifica appare immune dalle carenze rappresentate da parte ricorrente, atteso che il vaglio dell’offerta presentata appare essere stato rigoroso e puntuale e si è collocato a valle di un lineare procedimento di verifica del quale il RUP ha dato documentale riscontro.

Va, altresì, osservato che “l’obbligo di motivazione analitica e puntuale sulle giustificazioni sussiste solo nel caso in cui l’Amministrazione esprima un giudizio negativo, mentre tale onere non sussiste in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell’offerta essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente (C.d.S. sez. III, n.6209/2020 cit.; 24/02/2020, n.1347) (Consiglio di Stato, Sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8442; in terminis, Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2020, n. 6209).

I sopra rappresentati limiti all’esercizio del sindacato giurisdizionale rispetto al giudizio di congruità formulato dal ……….. non consente, in definitiva, al Collegio di aderire alla proposta di parte ricorrente di operare una disamina in parallelo “voce per voce” dei giustificativi forniti dalla controinteressata, contrapponendo le risultanze proprie a quelle offerte dalla Stazione appaltante. Ciò in ragione delle già segnalate circostanze afferenti, da un lato, al fatto che il vaglio condotto dal ……… non si palesa in alcun modo connotato da profili di irragionevolezza o travisamento, e quindi questo giudice sarebbe chiamato ad operare un inammissibile sindacato sostitutivo e, dall’altro, in considerazione della circostanza che il giudizio di congruità evidentemente discende da un’analisi complessiva dell’offerta in termini di sostenibilità e attendibilità e che, concludendosi in senso favorevole per l’offerente, non imponeva un livello di dettaglio della motivazione e di puntuale riferimento ai singoli costi che sarebbe stato necessario solo nel caso di un esito sfavorevole.


MANCATA VERIFICA COSTO DELLA MANODOPERA IN SEDE DI GIUSTIFICATIVI - LEGITTIMO OPERATO DELLA PA (95.10)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2023

Mentre l’aggiudicazione di un appalto sarebbe illegittima ove l’aggiudicatario non abbia, nella sua offerta, indicato i costi di manodopera, ovvero ove tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l’eventuale mera mancata verifica di tali costi, correttamente evidenziati nell’offerta dell’aggiudicatario, e in concreto indicati in modo sufficiente, rimane nel novero delle mere irregolarità, e non assurge alla natura di vizio invalidante. Pertanto le ricorrenti per contestare utilmente l’aggiudicazione impugnata - per il profilo dei costi di manodopera, indicati dall’aggiudicatario - avrebbero dovuto contestarne la sufficienza, eventualmente supportando tale contestazione con la prova della loro mancata verifica da parte della commissione di gara; ma non è sufficiente a invalidare l’aggiudicazione effettuata un eventuale mero errore formale della commissione, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali. …” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 14.5.2019, n. 1321)” (TAR Puglia, Bari, Sez. III, 27 gennaio 2023, n. 178).



PARITA' DI GENERE: PER IL PUNTEGGIO PREMIANTE SERVE LA CERTIFICAZIONE

NAZIONALE DECRETO 2023

Misure urgenti per gli enti territoriali, nonché per garantire la tempestiva attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza e per il settore energetico.

(GU n.124 del 29-5-2023) [In vigore dal: 30-5-2023 – in attesa di conversione]


Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 05/10/2023 - RIBASSO OFFERTO E COSTI MANODOPERA

In riferimento all'art. 41 comma 14 del nuovo Codice, i costi della manodopera devono essere scorporati dall'importo assoggettato a ribasso. Qualora l'O.E. indichi in sede di offerta un importo della manodopera diverso da quello indicato dalla S.A. e lo stesso sia ritenuto congruo, si chiede se l'importo contrattuale debba essere così calcolato: - importo della manodopera indicato dall'O.E. + quota di importo lavori (esclusa manodopera indicata dalla S.A.) cui si applica il ribasso d'asta + oneri della sicurezza? Grazie


QUESITO del 05/10/2023 - COSTI MANODOPERA NEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI

Ai sensi dell'art. 41 comma 14 del nuovo Codice, la S.A. individua nei documenti di gara i costi della manodopera. L'art. in questione, inserito nel libro I "dei principi... della progettazione" non distingue tra fasce di importo e pare applicarsi, pertanto, anche agli affidamenti diretti (infra 150.000/140.000), anche se a monte non sussiste sempre una vera e propria progettazione e la procedura dovrebbe essere "semplificata" , trattandosi di indagine di mercato e non di gara. Si chiede, pertanto, se a vostro parere i predetti costi debbano essere indicati anche in sede di affidamento diretto o soltanto nelle procedure di gara. Nell'ipotesi in cui riteniate che l'indicazione dei costi della manodopera non debba essere effettuata dalla S.A. negli affidamenti diretti, sussiste in ogni caso l'obbligo per l'O.E. di indicare i propri in sede di offerta? Grazie


QUESITO del 22/11/2023 - CRITERI DI AGGIUDICAZIONE E ATTRIBUZIONE PUNTEGGI

Buongiorno, abbiamo partecipato ad un Bando per la fornitura di ricambi – LOTTO 2 Scania, classificandoci al secondo posto. Il quesito riguarda: 1. Se effettivamente sia legittimo assegnare all’offerta tecnica un peso così rilevante rispetto all’offerta economica, senza specificare esattamente il punteggio assegnato per le certificazioni aziendali – e quali certificazioni – per esempio, noi abbiamo fornito solo due certificazioni – la ISO 9001 e la ISO 14001 – e non la ISO 45001 perché non avevamo capito potessimo presentare anche quella, ma non è stato attivato alcun soccorso istruttorio perché non era indicato da nessuna parte nei documenti di gara. E lo stesso vale per i tempi di consegna – non era chiaro il punteggio a seconda della data di consegna, perché non è indicato da nessuna parte. Ma poi come si fa a controllare effettivamente che l’aggiudicatario poi rispetti quei termini di consegna?? E dunque può essere possibile che una gara sia assegnata solo sulla base di una promessa di tempi di consegna?? 2. Abbiamo chiesto oggi un accesso agli atti (l’aggiudicazione è stata pubblicata due giorni fa) per capire il calcolo che è stato effettuato – e quali siano i nostri punteggi mancanti rispetto al primo classificato – che sicuramente riguardano la consegna, in quanto per tutto il resto abbiamo confermato di possedere quello che ci chiedeva l’offerta tecnica, ossia la piattaforma logistica e anche quella online, e le 2 certificazioni (una mancante). 3. Inoltre, a seguito della pubblicazione della graduatoria, in cui eravamo secondi, ci hanno chiesto tutti i documenti che si chiedono al primo classificato, pur essendo secondi.. che noi abbiamo consegnato, insieme alla terza certificazione (la iso 45001) che non avevamo inserito al momento della gara. Ma è legittimo chiedere la documentazione al secondo in classifica e poi assegnare la gara al primo? Allego la documentazione


QUESITO del 26/01/2024 - PENALI E PROSSIMITA' TERRITORIALE

Il Disciplinare di una gara indetta per la fornitura di ricambi per la manutenzione del parco macchine aziendali (rifiuti) inserisce la seguente penale: Articolo 13 – Termine di consegna e penali. Nel caso in cui l’affidatario ritardi, per motivi a lui imputabili, la consegna della fornitura nei tempi utili di cui all’art. 11 e fatti comunque salvi i casi di forza maggiore, la ECO.LAN. S.p.A. applicherà una penale pari € 100,00 (cento) per ogni giorno di ritardo. Premesso che attribuisce all’Offerta Tecnica 70 punti (30 a quella economica), tra cui 20 punti per chi assicura la consegna urgente di tutti i ricambi (entro 24 ore) e ben 30 punti per la distanza (in km) più breve rispetto alla propria sede. Ora, può essere considerata legittima una penalità cosi elevata? Non esistono delle regole a tal proposito? Se il ritardo è di una settimana, può un’azienda sborsare 700 euro di penali per un filtro che magari costa 20 euro? E’ ammissibile una cosa del genere? O piuttosto tutti questi paletti circa i tempi e le distanze favoriscono chiaramente un fornitore vicino e che si conosce e al quale mai ovviamente si assegnerebbe una penale del genere? Noi non possiamo di certo controllare che tali sanzioni vengano applicate nell’esecuzione del contratto, ma inserendo questi deterrenti, si riduce drasticamente la partecipazione alla gara. E’ ovviamente quasi impossibile fornire tutti i ricambi in 24 ore, premesso che nel disciplinare hanno già previsto che una parte di questi ricambi sia da fornire in modalità urgente, ossia entro le 24 ore. Non inseriscono questi paletti le aziende di trasporto, che avrebbero una ragione per farlo perché assicurano il trasporto pubblico, invece lo fa si chi occupa di rifiuti.


QUESITO del 14/02/2024 - IMPORTO A BASE DI GARA

Si chiede di avere indicazioni circa le modalità di impostazione della gara di appalto in termini di definizione/calcolo del base d’asta (importo soggetto a ribasso) e di determinazione/calcolo dell’importo contrattuale dell’aggiudicatario (importo ottenuto sommando parti soggette a ribasso e parti non ribassabili).


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 02/08/2023 - D.LGS. 36/2023, ARTT. 50 COMMA 4 E 108 - PUNTEGGI MASSIMI/MINIMI DEL PREZZO/QUALITÀ IN UNA OEPV.

<p>Con pareri n. 1868 e 1869 è stato indicato che, qualora la Stazione Appaltante decida di utilizzare il criterio d&#39;aggiudicazione dell&#39;OEPV, la procedura deve comunque sempre valorizzare maggiormente la qualità sul prezzo. A livello operativo, ciò significa che il prezzo potrà essere individuato in una percentuale massima del 49% mentre la qualità in un punteggio minimo del 51%? </p>


QUESITO del 24/07/2023 - D.LGS. 36/2023, ARTT. 50 COMMA 4 E 108 – OEPV INDIVIDUATA SULLA BASE DEL MIGLIOR RAPPORTO QUALITÀ/PREZZO.

<p>L’elaborazione di una gara tramite OEPV, si è sempre rivelata molto complessa per gli operatori di settore, in ragione della possibilità di commettere errori e conseguenti attivazioni di contenzioso. Il nuovo Codice degli Appalti, all’art. 50 comma 4, lascia libera la Stazione Appaltante (SA) di scegliere, per le procedure negoziate sotto soglia di cui al comma 1, lettere c), d) ed e), se utilizzare il criterio del prezzo più basso oppure dell’OEPV, eccezion fatta per le ipotesi di cui all’art. 108 comma 2 per le quali occorrerà utilizzare esclusivamente quest’ultima. Per quanto concerne le gare sopra soglia il ragionamento appare analogo. Tutto ciò premesso, al fine di rendere meno complessa e più gestibile l’elaborazione di una gara col criterio di aggiudicazione OEPV, si chiede quanto segue: 1 – il tetto del 30% alla componente prezzo nella valutazione delle offerte, è stato eliminato eccezion fatta per i soli servizi ad alta intensità di manodopera? L’SA, potrebbe decidere liberamente di assegnare il 70% alla componente prezzo ed il 30% a quella tecnica? 2 – Possono essere ritenute ancora valide, col nuovo Codice, le metodologie proposte dalla scrivente SA con i pareri n. 664, 714 e 1175 già asseverati dall’UOC di Codesto Ministero? Qualora fossero ancora applicabili, contribuirebbero in maniera significativa a semplificare la gestione di una gara con OEPV a prescindere dall’importo.</p>


QUESITO del 24/07/2023 - D.LGS. 36/2023, ART. 108 COMMA 2, LET. F) – OEPV PER LAVORI AD ALTO CONTENUTO TECNOLOGICO ED INNOVATIVO.

<p>L’articolo in oggetto alla lettera f) introduce l’obbligo, per le procedure negoziate di cui all’art. 50, comma 1, lett. c) e d) e per le opere al di sopra della soglia comunitaria, dell’utilizzo dell’OEPV per le gare connesse a lavori ad alto contenuto tecnologico ed innovativo. Occorre quindi individuare precisamente, quali siano tali tipologie di attività. Sarebbe possibile riferirsi al regolamento MIMS n. 148 del 10/11/2016, pubblicato su G.U. 04/01/2017, nelle more dell’emanazione di una più recente norma? Leggendo tale documento emergerebbe che, quasi tutti i lavori riferiti alla categoria OG11 ed a molte OS, dovrebbero essere gestiti con OEPV, è effettivamente così? Stante l’oggettiva difficoltà che incontra una Stazione Appaltante (SA) nel dover redigere una gara con OEPV (Es.: su MEPA occorre disciplinare l’offerta economica tramite complicate formule quali la lineare spezzata sulla media/lineare alla migliore offerta/lineare min-max interdipendenti oltre a dover parametrizzare l’offerta tecnica con analitiche voci, alle quali attribuire specifici punteggi), sarebbe possibile interpretare la norma in maniera meno rigida nel senso che, qualora la gara nel suo complesso sia costituita da una categoria prevalente NON presente nel predetto regolamento (Es.: OG1, OS6, OS3 etc.) oppure, ragionando all’inverso, da una categoria effettivamente contemplata dallo stesso ma solo in percentuale minore (Es.: OS30 per il 15% ed OS28 per il 30%), possa ritenersi il lavoro NON ad alto contenuto tecnologico/innovativo e quindi utilizzare il prezzo più basso? Nei casi in cui l’SA sia costretta ad utilizzare l’OEPV sarebbe possibile, al fine di renderne meno complicata la gestione, attribuire all’offerta economica un 90% ed a quella tecnica il rimanente 10%? T</p>


QUESITO del 20/07/2023 - VALUTAZIONE COSTI MANODOPERA

Il D.Lgs. 50/2016, all’art. 95 comma 10 prevedeva: Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d).Quindi in sede di affidamento il RUP effettuava le relative valutazioni per poter approvare l’aggiudicazione. Il Nuovo Codice (D.Lgs. 36/2023), all’art. 41 comma 14 prevede: Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale. Sempre il nuovo Codice, all’art. 108 comma 9 prevede: Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale. In sede di gara un concorrente – essendo i costi della manodopera già fissati – per rispettare l’art. 108 comma 9 indica i costi della manodopera, scrivendo o lo stesso importo messo in gara oppure un valore che si discosta un poco.Che tipo di valutazione dovrebbe fare il RUP? Consideriamo anche l’art. 110 comma 5, che prevede (valutazione anomalia): La stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: a) ……………; b) ……………; c) ……………; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13. Ci si chiede quindi come deve comportarsi il RUP. Grazie


QUESITO del 13/07/2023 - SERVIZIO AD ALTA INTENSITÀ DI MANODOPERA SOTTO I 140.000,00 EURO

Gentili, Ai sensi dell'art.108 co 3 del D.Lgs. 36/2023 per i servizi ad alta intensità di manodopera devo utilizzare l'offerta economicamente più vantaggiosa. Posso utilizzare l'affidamento diretto sotto i 140.000,00 oppure devo utilizzare procedura negoziata? Grazie. Emanuela Fiucci


QUESITO del 12/07/2023 - SERVIZI DI INGEGNERIA ED ARCHITETTURA - APPLICABILITÀ DELLA DISCIPLINA EQUO COMPENSO DI CUI ALLA L. 49/2023

Premesso che l’art. 108, comma 2, d.lgs. 36/2023 prevede: “2. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: […omissis…] b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro”, così imponendo il criterio del miglior rapporto qualità prezzo per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura di importo superiore ad Euro 140.000,00. Premesso altresì che con la L. 49/2023 (“Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali“), entrata in vigore il 20 maggio 2023 - ossia dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023, ma prima dell’efficacia del medesimo - all’art 3, comma 1, si è stabilito che: “Sono nulle le clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all'opera prestata, tenendo conto a tale fine anche dei costi sostenuti dal prestatore d'opera; sono tali le pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati con decreto ministeriale”. Un tanto premesso, si chiede a codesta spettabile Amministrazione di chiarire se - come si ritiene - la regola del rispetto delle tariffe minime di cui alla citata L. 49/2023, in caso di procedure di affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria, comporti: a) Il divieto dell’affidamento a titolo gratuito di qualsiasi prestazione professionale da parte della pubblica amministrazione, con conseguente abrogazione implicita della previsione cui all’art. 8, comma 2, del d.lgs. 536/2023 -che ammette, in casi eccezionali e previa adeguata motivazione, la prestazione d’opera intellettuale a titolo gratuito; b) l’obbligo in capo alle stazioni appaltanti di determinare il corrispettivo da porre a base di gara mediante l’applicazione del DM 17 giugno 2016 (cd. decreto parametri) attualizzato dall’allegato I13 del d.lgs. 36/2023, con conseguente inderogabilità del rispetto dei minimi tariffari in sede di quantificazione dell’importo da porre a base di gara/affidamento. c) la legittimità per le stazioni appaltanti di richiedere agli operatori economici, sia in caso di affidamento diretto sia nelle procedure di gara, in applicazione rispettivamente degli artt. 50 e 108 del d.lgs. 36/2023, di competere sul prezzo e quindi di effettuare un ribasso sull’importo posto a base di affidamento rispettivamente di gara come correttamente determinato in base al precedente punto b).