Art. 3. Definizioni
1. Ai fini del presente codice si intende per:a) «amministrazioni aggiudicatrici», le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti;
b) «autorità governative centrali», le amministrazioni aggiudicatrici che figurano nell'allegato III e i soggetti giuridici loro succeduti;
c) «amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali», tutte le amministrazioni aggiudicatrici che non sono autorità governative centrali;
d) «organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell'allegato IV:
1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
2) dotato di personalità giuridica;
3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
e) «enti aggiudicatori», ai fini della disciplina di cui alla:
1) parte II del presente codice, gli enti che:
1.1. sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121;
1.2. pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici nè imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente;
2) parte III del presente codice, gli enti che svolgono una delle attività di cui all'allegato II ed aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività, quali:
2.1 le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico o le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da uno o più di tali soggetti;
2.2 le imprese pubbliche di cui alla lettera t) del presente comma;
2.3 gli enti diversi da quelli indicati nei punti 2.1 e 2.2, ma operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi ai fini dell'esercizio di una o più delle attività di cui all'allegato II. Gli enti cui sono stati conferiti diritti speciali o esclusivi mediante una procedura in cui sia stata assicurata adeguata pubblicità e in cui il conferimento di tali diritti si basi su criteri obiettivi non costituiscono «enti aggiudicatori» ai sensi del presente punto 2.3;
f) «soggetti aggiudicatori», ai solo fini delle parti IV e V le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a), gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e) nonché i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi, di cui alle citate parti IV e V; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016
g) «altri soggetti aggiudicatori», i soggetti privati tenuti all'osservanza delle disposizioni del presente codice;
h) «joint venture», l'associazione tra due o più enti, finalizzata all'attuazione di un progetto o di una serie di progetti o di determinate intese di natura commerciale o finanziaria;
i) «centrale di committenza», un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie;
l) «attività di centralizzazione delle committenze», le attività svolte su base permanente riguardanti:
1) l'acquisizione di forniture o servizi destinati a stazioni appaltanti;
2) l'aggiudicazione di appalti o la conclusione di accordi quadro per lavori, forniture o servizi destinati a stazioni appaltanti;
m) «attività di committenza ausiliarie», le attività che consistono nella prestazione di supporto alle attività di committenza, in particolare nelle forme seguenti:
1) infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi;
2) consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto;
3) preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata;
4) gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata;
n) «soggetto aggregatore», le centrali di committenza iscritte nell'elenco istituito ai sensi dell'articolo 9, comma 1, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89;
o) «stazione appaltante», le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla lettera g);
p) «operatore economico», una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi;
q) «concessionario», un operatore economico cui è stata affidata o aggiudicata una concessione;
r) «promotore», un operatore economico che partecipa ad un partenariato pubblico privato;
s) «prestatore di servizi in materia di appalti», un organismo pubblico o privato che offre servizi di supporto sul mercato finalizzati a garantire lo svolgimento delle attività di committenza da parte dei soggetti di cui alle lettere a), b), c), d) ed e);
t) «imprese pubbliche», le imprese sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L'influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all'impresa, alternativamente o cumulativamente:
1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;
2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa;
3) possono designare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell'impresa;
u) «raggruppamento temporaneo», un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta;
v) «consorzio», i consorzi previsti dall'ordinamento, con o senza personalità giuridica;
z) «impresa collegata», qualsiasi impresa i cui conti annuali siano consolidati con quelli dell'ente aggiudicatore a norma degli articoli 25 e seguenti del decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, e successive modificazioni. Nel caso di enti cui non si applica il predetto decreto legislativo, per «impresa collegata» si intende, anche alternativamente, qualsiasi impresa:
1) su cui l'ente aggiudicatore possa esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante; oppure che possa esercitare un'influenza dominante sull'ente aggiudicatore;
2) che, come l'ente aggiudicatore, sia soggetta all'influenza dominante di un'altra impresa in virtù di rapporti di proprietà, di partecipazione finanziaria ovvero di norme interne;
aa) «microimprese, piccole e medie imprese», le imprese come definite nella Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003. In particolare, sono medie imprese le imprese che hanno meno di 250 occupati e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro; sono piccole imprese le imprese che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; sono micro imprese le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro;
bb) «candidato», un operatore economico che ha sollecitato un invito o è stato invitato a partecipare a una procedura ristretta, a una procedura competitiva con negoziazione, a una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, a un dialogo competitivo o a un partenariato per l'innovazione o ad una procedura per l'aggiudicazione di una concessione;
cc) «offerente», l'operatore economico che ha presentato un'offerta;
dd) «contratti» o «contratti pubblici», i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti;
ee) «contratti di rilevanza europea», i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto è pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 e che non rientrino tra i contratti esclusi;
ff) «contratti sotto soglia», i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto è inferiore alle soglie di cui all'articolo 35;
gg) «settori ordinari»,i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II del presente codice, in cui operano le amministrazioni aggiudicatrici; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016
hh) «settori speciali» i settori dei contratti pubblici relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II del presente codice;
ii) «appalti pubblici», i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi;
ll) «appalti pubblici di lavori», i contratti stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici aventi per oggetto:
1) l'esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all'allegato I;
2) l'esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l'esecuzione di un'opera;
3) la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore che esercita un'influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell'opera;
mm) «scritto o per iscritto», un insieme di parole o cifre che può essere letto, riprodotto e poi comunicato, comprese le informazioni trasmesse e archiviate con mezzi elettronici;
nn) «lavori» di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
oo) «lavori complessi», i lavori che superano la soglia di 15 milioni di euro e sono caratterizzati da particolare complessità in relazione alla tipologia delle opere, all'utilizzo di materiali e componenti innovativi, alla esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistiche o particolari problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali;
oo-bis) «lavori di categoria prevalente», la categoria di lavori, generale o specializzata, di importo piu' elevato fra le categorie costituenti l'intervento e indicate nei documenti di gara; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
oo-ter) «lavori di categoria scorporabile», la categoria di lavori, individuata dalla stazione appaltante nei documenti di gara, tra quelli non appartenenti alla categoria prevalente e comunque di importo superiore al 10 per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro ovvero appartenenti alle categorie di cui all'articolo 89, comma 11; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
oo-quater) «manutenzione ordinaria», fermo restando quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione necessarie per eliminare il degrado dei manufatti e delle relative pertinenze, al fine di conservarne lo stato e la fruibilita' di tutte le componenti, degli impianti e delle opere connesse, mantenendole in condizioni di valido funzionamento e di sicurezza, senza che da cio' derivi una modificazione della consistenza, salvaguardando il valore del bene e la sua funzionalita'. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
oo-quinquies) «manutenzione straordinaria», fermo restando quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali dei manufatti e delle relative pertinenze, per adeguarne le componenti, gli impianti e le opere connesse all'uso e alle prescrizioni vigenti e con la finalita' di rimediare al rilevante degrado dovuto alla perdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche e impiantistiche, anche al fine di migliorare le prestazioni, le caratteristiche strutturali, energetiche e di efficienza tipologica, nonche' per incrementare il valore del bene e la sua funzionalita'; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
pp) «opera», il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di difesa e di presidio ambientale, di presidio agronomico e forestale, paesaggistica e di ingegneria naturalistica;
qq) «lotto funzionale», uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti;
rr) «opere pubbliche incompiute», opere pubbliche incompiute di cui all'articolo 44-bis del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, nonché di cui al decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 13 marzo 2013, n. 42, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 24 aprile 2013, n. 96; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016
ss) «appalti pubblici di servizi», i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll);
tt) «appalti pubblici di forniture», i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione;
uu) «concessione di lavori», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
vv) «concessione di servizi», un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi;
zz) «rischio operativo», il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi, trasferito al operatore economico. Si considera che il operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
aaa) «rischio di costruzione», il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all'aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell'opera e al mancato completamento dell'opera;
bbb) «rischio di disponibilità», il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti;
ccc) «rischio di domanda», il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa;
ddd) «concorsi di progettazione», le procedure intese a fornire alle stazioni appaltanti, nel settore dell'architettura, dell'ingegneria, del restauro e della tutela dei beni culturali e archeologici, della pianificazione urbanistica e territoriale, paesaggistica, naturalistica, geologica, del verde urbano e del paesaggio forestale agronomico, nonché nel settore della messa in sicurezza e della mitigazione degli impatti idrogeologici ed idraulici e dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base a una gara, con o senza assegnazione di premi;
eee) «contratto di partenariato pubblico privato», il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall'articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, si applicano, per i soli profili di tutela della finanza pubblica, i contenuti delle decisioni Eurostat; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
fff) «equilibrio economico e finanziario», la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. Per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell'arco dell'efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016
ggg) «locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità», il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l'esecuzione di lavori;
hhh) «contratto di disponibilità», il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spese dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l'onere assunto a proprio rischio dall'affidatario di assicurare all'amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell'opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti;
iii) «accordo quadro», l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste;
lll) «diritto esclusivo», il diritto concesso da un'autorità competente mediante una disposizione legislativa o regolamentare o disposizione amministrativa pubblicata compatibile con i Trattati, avente l'effetto di riservare a un unico operatore economico l'esercizio di un'attività e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri operatori economici di esercitare tale attività;
mmm) «diritto speciale», il diritto concesso da un'autorità competente mediante una disposizione legislativa o regolamentare o disposizione amministrativa pubblicata compatibile con i trattati avente l'effetto di riservare a due o più operatori economici l'esercizio di un'attività e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri operatori economici di esercitare tale attività;
nnn) «profilo di committente», il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal presente codice, nonché dall'allegato V;
ooo) «documento di gara», qualsiasi documento prodotto dalle stazioni appaltanti o al quale le stazioni appaltanti fanno riferimento per descrivere o determinare elementi dell'appalto o della procedura, compresi il bando di gara, l'avviso di preinformazione, nel caso in cui sia utilizzato come mezzo di indizione di gara, l'avviso periodico indicativo o gli avvisi sull'esistenza di un sistema di qualificazione, le specifiche tecniche, il documento descrittivo, le condizioni contrattuali proposte, i modelli per la presentazione di documenti da parte di candidati e offerenti, le informazioni sugli obblighi generalmente applicabili e gli eventuali documenti complementari;
ppp) «documento di concessione», qualsiasi documento prodotto dalle stazioni appaltanti o al quale la stazione appaltante fa riferimento per descrivere o determinare gli elementi della concessione o della procedura, compresi il bando di concessione, i requisiti tecnici e funzionali, le condizioni proposte per la concessione, i formati per la presentazione di documenti da parte di candidati e offerenti, le informazioni sugli obblighi generalmente applicabili e gli eventuali documenti complementari;
qqq) «clausole sociali», disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attività economiche in appalto o in concessione o per accedere a benefici di legge e agevolazioni finanziarie;
rrr) «procedure di affidamento» e «affidamento», l'affidamento di lavori, servizi o forniture o incarichi di progettazione mediante appalto; l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione; l'affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee;
sss) «procedure aperte», le procedure di affidamento in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta;
ttt) «procedure ristrette», le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice;
uuu) «procedure negoziate», le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto;
vvv) «dialogo competitivo», una procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte; qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a tale procedura;
zzz) «sistema telematico», un sistema costituito da soluzioni informatiche e di telecomunicazione che consentono lo svolgimento delle procedure di cui al presente codice;
aaaa) «sistema dinamico di acquisizione», un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione;
bbbb) «mercato elettronico», uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica;
cccc) «strumenti di acquisto», strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo. Rientrano tra gli strumenti di acquisto:
1) le convenzioni quadro di cui all'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da CONSIP S.p.A. e dai soggetti aggregatori;
2) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici vengono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo;
3) il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo;
dddd) «strumenti di negoziazione», strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo. Rientrano tra gli strumenti di negoziazione:
1) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza nel caso in cui gli appalti specifici vengono aggiudicati con riapertura del confronto competitivo;
2) il sistema dinamico di acquisizione realizzato da centrali di committenza;
3) il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati attraverso confronto concorrenziale;
4) i sistemi realizzati da centrali di committenza che comunque consentono lo svolgimento delle procedure ai sensi del presente codice;
eeee) «strumenti telematici di acquisto» e «strumenti telematici di negoziazione», strumenti di acquisto e di negoziazione gestiti mediante un sistema telematico;
ffff) «asta elettronica», un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi modificati al ribasso o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico;
gggg) «amministrazione diretta», le acquisizioni effettuate dalle stazioni appaltanti con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio o eventualmente assunto per l'occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento;
hhhh) «ciclo di vita», tutte le fasi consecutive o interconnesse, compresi la ricerca e lo sviluppo da realizzare, la produzione, gli scambi e le relative condizioni, il trasporto, l'utilizzazione e la manutenzione, della vita del prodotto o del lavoro o della prestazione del servizio, dall'acquisizione della materia prima o dalla generazione delle risorse fino allo smaltimento, allo smantellamento e alla fine del servizio o all'utilizzazione;
iiii) «etichettatura», qualsiasi documento, certificato o attestato con cui si conferma che i lavori, i prodotti, i servizi, i processi o le procedure in questione soddisfano determinati requisiti;
llll) «requisiti per l'etichettatura», i requisiti che devono essere soddisfatti dai lavori, prodotti, servizi, processi o procedure allo scopo di ottenere la pertinente etichettatura;
mmmm) «fornitore di servizi di media», la persona fisica o giuridica che assume la responsabilità editoriale della scelta del contenuto audiovisivo del servizio di media audiovisivo e ne determina le modalità di organizzazione;
nnnn) «innovazione», l'attuazione di un prodotto, servizio o processo nuovo o che ha subito significativi miglioramenti tra cui quelli relativi ai processi di produzione, di edificazione o di costruzione o quelli che riguardano un nuovo metodo di commercializzazione o organizzativo nelle prassi commerciali, nell'organizzazione del posto di lavoro o nelle relazioni esterne;
oooo) «programma», una serie di immagini animate, sonore o non, che costituiscono un singolo elemento nell'ambito di un palinsesto o di un catalogo stabilito da un fornitore di servizi di media la cui forma e il cui contenuto sono comparabili alla forma e al contenuto della radiodiffusione televisiva. Sono compresi i programmi radiofonici e i materiali ad essi associati. Non si considerano programmi le trasmissioni meramente ripetitive o consistenti in immagini fisse;
pppp) «mezzo elettronico», un mezzo che utilizza apparecchiature elettroniche di elaborazione, compresa la compressione numerica, e di archiviazione dei dati e che utilizza la diffusione, la trasmissione e la ricezione via filo, via radio, attraverso mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici;
qqqq) «rete pubblica di comunicazioni», una rete di comunicazione elettronica utilizzata interamente o prevalentemente per fornire servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico che supporta il trasferimento di informazioni tra i punti terminali di reti;
rrrr) «servizio di comunicazione elettronica», i servizi forniti, di norma a pagamento, consistenti esclusivamente o prevalentemente nella trasmissione di segnali su reti di comunicazioni elettroniche, compresi i servizi di telecomunicazioni e i servizi di trasmissione nelle reti utilizzate per la diffusione circolare radiotelevisiva, ad esclusione dei servizi che forniscono contenuti trasmessi utilizzando reti e servizi di comunicazione elettronica o che esercitano un controllo editoriale su tali contenuti; sono inoltre esclusi i servizi della società dell'informazione di cui all'articolo 2, comma 1, lettera a) del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, non consistenti interamente o prevalentemente nella trasmissione di segnali su reti di comunicazione elettronica;
ssss) «AAP», l'accordo sugli appalti pubblici stipulato nel quadro dei negoziati multilaterali dell'Uruguay Round;
tttt) «Vocabolario comune per gli appalti pubblici», CPV (Common Procurement Vocabulary), la nomenclatura di riferimento per gli appalti pubblici adottata dal regolamento (CE) n. 2195/2002, assicurando nel contempo la corrispondenza con le altre nomenclature esistenti;
uuuu) «codice» , il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
vvvv) «servizi di architettura e ingegneria e altri servizi tecnici», i servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell'articolo 3 della direttiva 2005/36/CE.; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
zzzz) «categorie di opere generali» le opere e i lavori caratterizzati da una pluralità di lavorazioni indispensabili per consegnare l'opera o il lavoro finito in ogni sua parte;
aaaaa) «categorie di opere specializzate», le opere e i lavori che, nell’ambito del processo realizzativo, necessitano di lavorazioni caratterizzate da una particolare specializzazione e professionalità; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
bbbbb) «opere e lavori puntuali» quelli che interessano una limitata area di territorio;
ccccc) «opere e lavori a rete» quelli che, destinati al movimento di persone e beni materiali e immateriali, presentano prevalente sviluppo unidimensionale e interessano vaste estensioni di territorio;
ddddd) «appalto a corpo» qualora il corrispettivo contrattuale si riferisce alla prestazione complessiva come eseguita e come dedotta dal contratto;
eeeee) «appalto a misura» qualora il corrispettivo contrattuale viene determinato applicando alle unità di misura delle singole parti del lavoro eseguito i prezzi unitari dedotti in contratto;
fffff) «aggregazione», accordo fra due o più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori per la gestione comune di alcune o di tutte le attività di programmazione, di progettazione, di affidamento, di esecuzione e di controllo per l'acquisizione di beni, servizi o lavori;
ggggg) «lotto prestazionale», uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
ggggg-bis) «principio di unicita' dell'invio», il principio secondo il quale ciascun dato e' fornito una sola volta a un solo sistema informativo, non puo' essere richiesto da altri sistemi o banche dati, ma e' reso disponibile dal sistema informativo ricevente. Tale principio si applica ai dati relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonche' a tutte le procedure di affidamento e di realizzazione di contratti pubblici soggette al presente codice, e a quelle da esso escluse, in tutto o in parte, ogni qualvolta siano imposti dal presente codice obblighi di comunicazione a una banca dati; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
ggggg-ter) «unita' progettuale», il mantenimento, nei tre livelli di sviluppo della progettazione, delle originarie caratteristiche spaziali, estetiche, funzionali e tecnologiche del progetto; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
ggggg-quater) «documento di fattibilita' delle alternative progettuali», il documento in cui sono individuate ed analizzate le possibili soluzioni progettuali alternative ed in cui si da' conto della valutazione di ciascuna alternativa, sotto il profilo qualitativo, anche in termini ambientali, nonche' sotto il profilo tecnico ed economico; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
ggggg-quinquies) «programma biennale degli acquisti di beni e servizi», il documento che le amministrazioni adottano al fine di individuare gli acquisti di forniture e servizi da disporre nel biennio, necessari al soddisfacimento dei fabbisogni rilevati e valutati dall'amministrazione preposta; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
ggggg-sexies) «programma triennale dei lavori pubblici», il documento che le amministrazioni adottano al fine di individuare i lavori da avviare nel triennio, necessari al soddisfacimento dei fabbisogni rilevati e valutati dall'amministrazione preposta; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
ggggg-septies) «elenco annuale dei lavori», l'elenco degli interventi ricompresi nel programma triennale dei lavori pubblici di riferimento, da avviare nel corso della prima annualita' del programma stesso; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
ggggg-octies) «elenco annuale delle acquisizioni di forniture e servizi», l'elenco delle acquisizioni di forniture e dei servizi ricompresi nel programma biennale di riferimento, da avviare nel corso della prima annualita' del programma stesso; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
ggggg-nonies) «quadro esigenziale», il documento che viene redatto ed approvato dall'amministrazione in fase antecedente alla programmazione dell'intervento e che individua, sulla base dei dati disponibili, in relazione alla tipologia dell'opera o dell'intervento da realizzare gli obiettivi generali da perseguire attraverso la realizzazione dell'intervento, i fabbisogni della collettivita' posti a base dell'intervento, le specifiche esigenze qualitative e quantitative che devono essere soddisfatte attraverso la realizzazione dell'intervento, anche in relazione alla specifica tipologia di utenza alla quale gli interventi stessi sono destinati; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
ggggg-decies) «capitolato prestazionale», il documento che indica, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali, anche per gli aspetti edilizi, infrastrutturali e ambientali, che deve assicurare l'opera costruita e che traduce il quadro esigenziale in termini di requisiti e prestazioni che l'opera deve soddisfare, stabilendone la soglia minima di qualita' da assicurare nella progettazione e realizzazione; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
ggggg-undecies) «cottimo», l'affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell'attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all'importo totale dei lavori affidati al cottimista e non all'importo del contratto, che puo' risultare inferiore per effetto dell'eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, di apparecchiature e mezzi d'opera da parte dell'appaltatore. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE: BIFASICO, SI COMPONE DI DUE FASI DI ISTITUZIONE E DI GESTIONE
Vale premettere come il Sistema Dinamico di Acquisizione, oggi regolato dall’art. 32 D. Lgs 36/2023, costituisca uno strumento di acquisizione strutturato in due fasi strettamente collegate tra di loro.
In primo luogo vi è il Bando istitutivo dello SDAPA, che in virtù della sua natura di atto indittivo di un Sistema Dinamico messo a disposizione dalla centrale nazionale di committenza in favore della generalità delle Pubbliche Amministrazioni, non può per sua natura contenere l’indicazione esatta delle quantità di beni acquistabili da ciascuna PA, posto che lo specifico fabbisogno di ogni categoria merceologica inserita nel Bando non è conosciuto, né conoscibile, da Consip.(cfr.Tar Lazio, Roma, Sez. IV, 16/10/2023, n. 15289).
Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), D.Lgs. 50/2016, il Sistema Dinamico di Acquisizione, costituisce infatti uno “strumento di negoziazione”, ovvero uno strumento di acquisizione che richiede “l’apertura del confronto competitivo” nella seconda fase della procedura, non essendo prestabiliti a monte i termini e le condizioni per l’affidamento della commessa nella seconda fase della procedura, essendo sufficiente specificare : “per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell’IVA del complesso dei contratti previsti durante l’intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione” (cfr. art. 35, comma 16. D.lgs. 50.2016) ossia il valore complessivo del Sistema Dinamico.
Invero in linea generale , le stazioni appaltanti possono fare ricorso al sistema dinamico di acquisizione per “acquisti di uso corrente” con caratteristiche generalmente disponibili sul mercato (art. 32 comma 1 D. Lgs 36/2023), mediante pubblicazione di un «avviso di indizione di gara precisando che si tratta di un sistema dinamico di acquisizione»; inoltre, le stesse «nei documenti di gara precisano almeno la natura e la quantità stimata degli acquisti previsti» (art. 32 comma 6 D. Lgs 36/2023).
In questa prima fase, in cui sostanzialmente viene istituito lo SDAPA da utilizzare per i futuri affidamenti, la giurisprudenza ha precisato che all’interno del bando la stazione appaltante deve individuare la "natura" delle prestazioni da rendere, ma non è tenuta a definire nel dettaglio tutti gli aspetti qualitativi e quantitativi ..." in quanto "il sistema ha una intrinseca flessibilità ed elasticità, nel senso che è "dinamico" non soltanto in ragione della possibilità di ingressi successivi degli operatori, ma anche perché nel periodo di durata ... le stazioni appaltanti devono avere la possibilità di adeguare, entro i limiti prefissati (sulla base dei quali è avvenuta l'ammissione degli operatori economici per le diverse classi di valore), prestazioni e criteri alle proprie esigenze, che possono cambiare nel corso del tempo" (cfr. Consiglio di Stato n. 357/2018).
A questo punto, una volta istituito lo SDAPA, gli operatori economici possono inviare le domande di partecipazione, unitamente alle informazioni richieste nel bando, e verranno ammessi laddove soddisfino i criteri di selezione, secondo quanto oggi disposto dall’art. 32 commi 2, 3, 4 e 7 D. Lgs. 36/2023.
La prima fase , cd. di istituzione, è dunque limitata ad una ammissione in vista di futuri affidamenti, nel senso che gli operatori sono presenti sulla piattaforma , ove possono più agevolmente individuare i bandi inviati dalle singole amministrazioni e decidere se presentare o meno domanda di partecipazione.
La seconda fase , cd. di gestione, si apre quando una singola Amministrazione decide di lanciare, tramite la piattaforma, un appalto specifico e dunque di fare ricorso al sistema dinamico quale procedura per l’aggiudicazione : in tal caso, la norma prevede che le stazioni appaltanti «invitano tutti i partecipanti ammessi a presentare un'offerta per ogni specifico appalto nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione» (art. 32 comma 8 D. Lgs. 36/2023).
Appare evidente, dunque, come nella procedura in esame la pubblicità e la trasparenza siano garantite soprattutto nella prima fase, ovvero nel momento in cui viene emanato il bando generale con cui si dispone l’istituzione del sistema dinamico di acquisizione, le sue caratteristiche, la sua durata, ecc.
Nella fase successiva, invece, in cui l’Amministrazione appaltante decide di avvalersi dello SDAPA e di lanciare un appalto specifico tramite la piattaforma, potranno partecipare gli operatori economici che sono stati «ammessi» per quella categoria (cioè che risultano accreditati sul sistema) a presentare offerte. La seconda fase pertanto costituisce la vera e propria gara fra gli operatori economici accreditati.
DIFFERENZA TRA CONCESSIONE E APPALTO: IL RISCHIO D'IMPRESA E' UN ELEMENTO DISCRIMINANTE
Secondo questo collegio, risulta fondato il nono motivo, con il quale la ricorrente ha dedotto che la stazione appaltante aveva erroneamente qualificato il servizio biennale di ristorazione scolastica come “concessione”, anziché come appalto di servizi, per l’assenza del rischio economico, anche se risulta erronea la tesi della ricorrente, che l’art. 168 D.Lg.vo prevede per le concessioni la durata minima di 5 anni, in quanto il comma 1 della predetta norma stabilisce che la durata delle concessioni è determinata dal bando, in quanto:
1) il discrimine tra concessione e appalto dipende dalla presenza o meno del rischio di impresa e/o gestionale, cioè del rischio economico connesso alla gestione del servizio (cfr. Sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella causa n. 274/2009, del 15.10.2009 nella causa n. 196/2008, del 10.9.2009 nella causa n. 206/2008, del 13.11.2008 nella causa n. 437/2007 e del 18.7.2007 nella causa n. 382/2005; orientamento giurisprudenziale formalmente recepito prima dal Legislatore Comunitario con l’art. 5, lett. b), della Direttiva n. 23 del 26.2.2014 e poi dal Legislatore nazionale con l’art. 3, lett. vv) e zz), del D.Lg.vo n. 50/2016, di attuazione della predetta Direttiva), cioè più esattamente, il rapporto può essere qualificato concessione di servizio, quando si verifica il trasferimento al gestore del rischio legato allo svolgimento del servizio e/o della mancata copertura integrale dei costi di gestione di tale servizio, fermo restando che i rischi legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere sono insiti in qualsiasi contratto di appalto (cfr. Sentenza Corte di Giustizia Unione Europea del 10.11.2011 nella causa n. 348/2010);
2) il predetto art. 3, lett. zz), D.Lg.vo n. 50/2016 definisce “rischio operativo” quello “legato alla gestione sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico”, specificando che non deve essere “garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti” e che “la parte del rischio trasferita all’operatore deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita non sia puramente nominale o trascurabile”;
NOZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - INTERPRETAZIONE AMPIA DELLO SPETTRO DEI SOGGETTI AD ESSA RICONDUCIBILI (3)
Essenziale, quindi, nell’economia del giudizio risulta l’individuazione della nozione di pubblica amministrazione rilevante. Secondo il ricorrente, in particolare, in assenza di una definizione espressa di pubblica amministrazione, dovrebbe «farsi riferimento alla nozione di pubblica amministrazione presente nell'art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001».
L’argomento va disatteso. La disposizione invocata pertiene ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e mal si attaglia al campo delle commesse pubbliche ove ben più ampio è il perimetro dei soggetti pubblici o equiparati, tenuti all’applicazione delle regole e dei principi dell’evidenza pubblica.
In tal senso, la commissione giudicatrice ha ritenuto di valorizzare, in assenza di appositi indici testuali nella lex specialis, in modo non erroneo o irragionevole, l’ampio elenco di amministrazioni pubbliche determinato dall'ISTAT, in applicazione di quanto stabilito dall'articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, in materia di finanza pubblica, in cui sono ricompresi tutti i richiamati soggetti giuridici.
In disparte ciò, come anche osservato dalla difesa della controinteressata, l’esito della riconduzione di L. nello spettro di soggetti pubblici qui eleggibili è confermato anche da una valutazione sostanzialistica, utilizzando i criteri sanciti da tale disposizione – di contenuto in parte coincidente con quelli utilizzati ai fini dell’assoggettamento alle disposizioni in materia di evidenza pubblica – ovverosia la proprietà, l’amministrazione o il controllata da parte di pubbliche amministrazioni, e l’assenza di attività sul mercato a prezzi economicamente rilevanti, in cui i ricavi non eccedano il 50% dei costi di produzione dei servizi.
Il Collegio ritiene che, in applicazione dei principi e criteri ermeneutici in materia di contrattualistica pubblica correttamente sia stata applicata un’ampia previsione della locuzione di pubblica amministrazione rinvenibile nello specifico settore normativo di riferimento che è quello delle procedure di evidenza pubblica applicabile alla gara in oggetto, comprensivo pertanto delle nozioni di “amministrazioni aggiudicatrici”, di “enti aggiudicatori” o di “soggetti aggiudicatori” di cui all’art. 3, comma 1, lett. a), e), e f), del d.lgs. n. 50 del 2016 (in vicenda analoga, T.A.R. Veneto, sez. I, 2 aprile 2021, n. 434), mentre priva di sostrato logico e giuridico, in assenza di apprezzabili differenza circa la qualità e la natura dei servizi resi, risulterebbe la limitazione del dato esperienziale ai soli servizi prestati in favore delle “pubbliche amministrazioni” di cui all’art. 1, comma 2, del testo unico sul lavoro contrattualizzato.
MANUTENZIONE - RIENTRA NELL'AMBITO DIE LAVORI SE SI INSTALLANO NUOVI MATERIALI
Il concetto di "manutenzione" rientra nell'ambito dei lavori pubblici qualora l'attività dell'appaltatore comporti un'azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (cosiddetto quid novi) che prevede l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale. E nell'ambito dell'attività di manutenzione della segnaletica interviene, sempre una modificazione della realtà fisica grazie all'utilizzazione di materiali nuovi, come per esempio le vernici per la realizzazione della segnaletica.
SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE - NON SUSSISTE L'OBBLIGO DELLA PA DI DETTAGLIARE TUTTE LE CARATTERISTICHE NEL BANDO DI GARA.
Nel caso di specie la gara risulta essere stata regolarmente disciplinata dal Bando istitutivo del Sistema dinamico di acquisizione ICT SDAPA ICT “ID SIGEF 2325” emanato da Consip e regolarmente pubblicato, congiuntamente al capitolato in GUUE S 020 del 28.1.2022 ed in GURI n.13 del 31.1.2022 che disciplina i requisiti di partecipazione al sistema dinamico, finalizzato alla partecipazione ad ogni appalto specifico per ciascuna delle categorie merceologiche menzionate, nel cui insieme rientrano anche le macchine per uffici, categoria all’interno della quale fanno parte anche i videocomparatori, oggetto della fornitura in contestazione.
Risulta inoltre infondato l’ulteriore profilo di doglianza concernente la mancata specificazione nell’atto indittivo dei presupposti prescritti dall’art. 55, comma 6, lett. b) d.lgs. 50/2016 – in base al quale per aggiudicare appalti nel quadro di un sistema dinamico di acquisizione, le stazioni appaltanti “nei documenti di gara precisano almeno la natura e la quantità stimata degli acquisti previsti” – in quanto nel Bando in questione non sarebbero stati indicati né la precisa quantità né il preciso CPV dei videocomparatori oggetto della gara.
Si rileva infatti che – come correttamente dedotto dalla difesa erariale – il Bando istitutivo dello SDAPA, in virtù della sua natura di atto indittivo di un Sistema Dinamico messo a disposizione dalla centrale nazionale di committenza in favore della generalità delle Pubbliche Amministrazioni, non poteva per sua natura contenere l’indicazione esatta delle quantità di beni acquistabili da ciascuna PA, posto che lo specifico fabbisogno di ogni categoria merceologica inserita nel Bando non è conosciuto, né conoscibile, da Consip.
Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. ddd), D.Lgs. 50/2016, il Sistema Dinamico di Acquisizione, costituisce infatti uno “strumento di negoziazione”, ovvero uno strumento di acquisizione che richiede “l’apertura del confronto competitivo” nella seconda fase della procedura, non essendo prestabiliti a monte i termini e le condizioni per l’affidamento della commessa nella seconda fase della procedura, essendo sufficiente specificare – come effettivamente indicato nel bando da Consip: “per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell’IVA del complesso dei contratti previsti durante l’intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione” (cfr. art. 35, comma 16. D.lgs. 50.2016) ossia il valore complessivo del Sistema Dinamico.
Parimenti infondato è il profilo di doglianza relativo alla mancata espressa indicazione, all’interno del Bando istitutivo del CPV corrispondente ai videocomparatori oggetto di gara.
Il CPV corrispondente ai beni in oggetto è stato, infatti, puntualmente indicato all’interno del Capitolato tecnico (al par. 3.7.9) pubblicato da Consip, che enumera, insieme a quello in questione, ben 151 CPV complessivi, sebbene nel bando siano stati invece indicati solo i CPV ritenuti principali (16 sui complessivi 151).
La suddetta omissione non risulta essere tuttavia idonea a dar luogo ad alcuna illegittimità posto che tramite la consultazione del Bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale, la ricorrente ben avrebbe potuto consultare anche il Capitolato tecnico pubblicato da Consip sul proprio sito, cui il Bando fa espresso rinvio.
Sul punto, giova richiamare la sentenza del Consiglio di Stato n. 357/2018, che ha chiarito che “al momento della istituzione del sistema, la stazione appaltante (nel caso in esame, la centrale di committenza) deve individuare la “natura” delle prestazioni da rendere, ma non è tenuta a definire nel dettaglio tutti gli aspetti qualitativi e quantitativi …” in quanto “il sistema ha una intrinseca flessibilità ed elasticità, nel senso che è “dinamico” non soltanto in ragione della possibilità di ingressi successivi degli operatori, ma anche perché nel periodo di durata … le stazioni appaltanti devono avere la possibilità di adeguare, entro i limiti prefissati (sulla base dei quali è avvenuta l’ammissione degli operatori economici per le diverse classi di valore), prestazioni e criteri alle proprie esigenze, che possono cambiare nel corso del tempo”.
ACQUISTO DI UN BENE CON ATTIVITA' ACCESSORIA DI POSA IN OPERA - CONTRATTO DI FORNITURE (28.1)
Nella "fornitura con posa in opera" di piante e arredi e dei connessi impianti di irrigazione, l'elemento "posa in opera" concerne le prestazioni esecutive necessarie a posare in opera un bene prodotto in serie, nel senso di renderlo idoneo ad essere utilizzato secondo la sua destinazione in uso. In tal caso è conforme alla normativa la richiesta di requisiti di capacità tecnica riferiti alle forniture.
IMPRESA PUBBLICA - OBBLIGO DI GARA PER ATTIVITA' NEI SETTORI SPECIALI O ATTIVITA' STRUMENTALE (3)
Il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639).
In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).
A sua volta, “Il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.).
Tutto quanto sopra, peraltro, come si evince chiaramente dall’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, vale tanto per gli appalti quanto per le concessioni affidate dagli enti aggiudicatori (cfr. pure, al riguardo, il richiamo dell’art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 alla I e II parte del Codice dei contratti pubblici, incluse le disposizioni sulle esclusioni dalla disciplina).
DISTINZIONE TRA APPALTO DI LAVORI E FORNITURA CON POSA IN OPERA
Si configura un appalto di fornitura con posa in opera quando l'interesse della Stazione appaltante consiste nell'acquisto di una res e le lavorazioni di posa in opera rivestono carattere strumentale, rendendo possibile l'uso del bene quando, invece, le prestazioni dedotte nel contratto comportano una modificazione strutturale o funzionale di un bene, con il risultato di ottenere un nuovo bene che, in quanto finito in ogni sua parte, sia capace di esplicare autonome funzioni economiche e tecniche, si ricade nell'ambito degli appalti di lavori. La realizzazione di una infrastruttura atta a consentire la ricarica degli autobus elettrici, da realizzare presso un deposito di mezzi, comporta la trasformazione del deposito da area di parcheggio degli autobus (ad alimentazione tradizionale) ad area destinata a consentire la ricarica degli stessi, con conseguente inquadramento della procedura come appalto di lavori.
CATEGORIE SUPERSPECIALISTICHE (SIOS) - CONDIZIONI E PRESUPPOSTI
Va rilevato che affinché una categoria sia identificata come SIOS ai sensi del D.M. 248/2016 è necessario che ricorrano due condizioni:
– che sia prevista nell’elenco di cui all’art. 2 del DM 248/2016;
– che il suo valore superi il 10% dell’importo totale dei lavori.
Nella gara in oggetto, la categoria OS32 non può considerarsi categoria SIOS in quanto, pur essendo compresa nell’elenco di cui all’art. 2 del d.m. n. 248/2016, non supera il 10% dell’importo totale dei lavori, limite minimo; sul punto va anche richiamato l’art. 89, comma 11, del d.l.gs. n. 50/2016: secondo il quale “Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori”.
A sostegno della interpretazione proposta va richiamato l’orientamento giurisprudenziale che si è formato a partire dal parere del Consiglio di Stato n. 3014/2013 secondo cui “…il sistema normativo risultante dagli articoli del regolamento 109, comma 2, (alla luce di quanto previsto dal citato allegato A e, in particolare, dalla tabella sintetica delle categorie) e 107, comma 2, risulta connotato da profili di contraddittorietà ed illogicità. Tali norme, in particolare, non hanno adeguatamente considerato che la qualificazione per una categoria OG comprende, nella normalità dei casi, l’idoneità allo svolgimento di una serie di prestazioni specialistiche che sono necessarie e complementari nello svolgimento degli interventi descritti dalla categoria generale. Al contrario, in sede di adozione del regolamento, l’individuazione delle opere specialistiche a qualificazione obbligatoria avrebbe richiesto una più attenta valutazione, al fine di realizzare un più equilibrato contemperamento tra due opposte esigenze: da un lato, consentire all’impresa munita della qualificazione OG di potere svolgere direttamente una serie di lavorazioni complementari e normalmente necessarie per completare quello che è l’intervento che costituisce l’oggetto principale della sua qualificazione; dall’altro, imporre, invece, il ricorso a qualificazioni specialistiche in presenza di interventi, che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il loro notevole contenuto tecnologico, richiedono competenze particolari” (cfr. Cons. Stato, parere n. 3014 del 26 giugno 2013).
La giurisprudenza amministrativa ha, poi, di recente chiarito che la categoria OS32, benché inclusa dal d.m. n. 248 del 2016 tra le c.d. “superspecialistiche”, nei confronti delle quali l’avvalimento non è consentito, nondimeno non rientra tra quelle “a qualificazione obbligatoria” e cioè quelle lavorazioni che «non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni», ai sensi dell’articolo 12, co. 2, lett. b) del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47 (che ha reintrodotto le categorie di lavori a qualificazione obbligatoria) tra le quali, però, non figura più la categoria OS32.
Ne segue che, seppur di natura super – specialistica (comunque al limite come classificazione, per l’appalto in questione, in ragione della tipologia delle attività offerte), i lavori concernenti le strutture in legno di cui alla categoria OS32 non sono da considerarsi a qualificazione obbligatoria, per cui l’operatore economico privo della qualificazione in tale categoria scorporabile può nondimeno eseguire i lavori se qualificato nella categoria prevalente per l’intero importo dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8096).
Alla luce del richiamato quadro normativo e giurisprudenziale, così confermandosi quanto già anticipato in sede cautelare, il Collegio non condivide la prospettazione di parte ricorrente, per come esplicitata nei due motivi di ricorsi che nella sostanza si sovrappongono. Infatti, non si condivide la prospettata lettura del d.m. 248/2016 secondo cui la categoria OS32, poiché ricompresa tra quelle specialistiche, per ciò solo sarebbe da considerare una categoria a qualificazione obbligatoria. Al contrario il Collegio ritiene, condividendo le argomentazioni della parte resistente, che l’operatore economico non potrà eseguire in proprio esclusivamente le lavorazioni individuate dalla legge come “a qualificazione obbligatoria” tra le quali, ai sensi del d.l. 47/2014, non rientra la OS32. Ne può attribuirsi al d.m. 248/2016 portata integrativa del d.l. 47/2014 in quanto tale decreto ministeriale è stato emanato in attuazione dell’art. 89 co. 11 del Codice, relativo ai limiti all’avvalimento e al subappalto operanti solo ed esclusivamente per le opere super-specialistiche di importo superiore al 10% dell’importo complessivo. Su quest’ultimo punto, infatti, l’art. 89 co. 11 del Codice, nel secondo periodo, dispone che “È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo del totale dei lavori”.
PMI - DEFINIZIONE E QUALIFICAZIONE - NON RILEVANO LE FORME DI COLLEGAMENTO E CONTROLLO (3.1aa)
Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera aa), del d.lgs. n. 50 del 2016, per microimprese, piccole e medie imprese devono intendersi: «le imprese come definite nella Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003. In particolare, sono medie imprese le imprese che hanno meno di 250 occupati e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro; sono piccole imprese le imprese che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; sono micro imprese le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro».
Il legislatore ha considerato rilevanti per la qualificazione giuridica di ‘PMI’ gli indici elencati nell’art. 2 dell’allegato alla citata Raccomandazione ‒ segnatamente, quelli occupazionale e del fatturato annuo, ovvero, in alternativa, del bilancio ‒ senza distinguere ai fini del calcolo dei predetti indici tra «impresa autonoma», «impresa associata» e «impresa collegata» (come invece si fa nel successivo art. 3 dell’allegato alla Raccomandazione), e senza neppure richiamare l’art. 6 dello stesso allegato, relativo alla determinazione dei dati dell’impresa.
La lettera della disposizione è chiara in tal senso: viene richiamata genericamente la definizione di “microimprese, piccole e medie imprese” riportata nella Raccomandazione relativa alla definizione delle micro-imprese, piccole e medie imprese, per poi specificare in modo puntuale («In particolare, sono medie imprese […]») gli indicatori necessari e sufficienti ai fini della qualificazione delle ‘PMI’ (effettivi, dati di bilancio e fatturato) e senza attribuire alcuna rilevanza giuridica ad eventuali forme di controllo o di collegamento con soggetti estranei alla gara ai fini dell’imputazione dei predetti criteri dimensionali.
La voluntas legis di non operare un richiamo all’intero portato della Raccomandazione n. 2003/361/CE ‒ recependo sì la tipologia di ‘soglie’ ma da imputarsi alla comune nozione giuridica di impresa giuridicamente autonoma, al fine probabilmente di facilitare maggiormente l’accesso delle PMI alle procedure di gara ‒ non contrasta con il primato delle fonti del diritto dell’Unione. La Raccomandazione è, infatti, un atto cui difetta un’efficacia precettiva diretta, generale ed erga omnes, consistendo, come è noto, in un’esortazione a tenere un certo comportamento suggerito, senza neppure obbligo di risultato (l’art. 288 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea recita: «[…] Le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti»).
La stessa Raccomandazione in commento prevede poi, nella sua stessa formulazione, significativi margini di flessibilità: prevedendo che le soglie indicate all’art. 2 dell’allegato «costituiscono valori massimi» (potendo gli Stati membri «stabilire, in taluni casi, soglie inferiori»); ovvero facendo salva la possibilità di «impiegare unicamente il criterio degli effettivi per l’attuazione di determinate politiche, eccetto nei settori disciplinati dalle varie normative in materia di aiuti pubblici».
Del resto, anche sul piano dell’inquadramento sistematico, non può parlarsi di una scelta normativa incoerente: il Codice dei contratti pubblici, al fine della verifica dei requisiti generali e speciali, considera di norma quelli posseduti dalla singola impresa partecipante e non quelli, eventualmente maggiori, facenti capo ad imprese collegate o controllate, salvo ovviamente il ricorso all’avvalimento o al raggruppamento di imprese.
DIFFERENZA TRA APPALTO DI SERVIZI E CONCESSIONE DI SERVIZI
La risoluzione della controversia discende dall’inquadramento giuridico del rapporto in contestazione che, per le ragioni di seguito illustrate, va qualificato come concessione di servizi devoluta alla giurisdizione esclusiva di questo giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c) del c.p.a. (“controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”).
Al riguardo, giova rammentare che il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi per l’assunzione da parte del concessionario del c.d. “rischio operativo” (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 2426/2021): mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sul primo, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione. In altri termini, l’appalto di servizi comporta un corrispettivo che, senza essere l’unico, è versato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre nella concessione di servizi il corrispettivo della prestazione di servizi consiste nel diritto di gestire il servizio, o da solo o accompagnato da un prezzo, e la concessionaria non è direttamente retribuita dalla amministrazione aggiudicatrice ma ha il diritto di riscuotere la remunerazione presso terzi.
Tale indirizzo è, peraltro, coerente con l’orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Civ., Sez. Unite, n. 9965/2017), secondo cui la qualificazione di un’operazione come concessione di servizi o come appalto pubblico di servizi va svolta esclusivamente alla luce del diritto dell’Unione Europea. Ebbene, ai fini del diritto dell’Unione, un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi mentre, al contrario, è ravvisabile concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, traendo la propria remunerazione dai proventi ricavati dagli utenti, di modo che sul concessionario gravi il rischio legato alla gestione del servizio (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 10 novembre 2011, causa C-348/10; 10 marzo 2011, causa C-274/09; 18 luglio 2007, causa C-382/05; 20 ottobre 2005, causa C-264/03; 18 gennaio 2007, causa C-220/05).
La nozione unionale di concessione di pubblico servizio è stata chiaramente recepita dalle norme di settore che si sono succedute:
– dapprima il D.Lgs. n. 163/2006, art. 3, comma 12, che ha attuato le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, ha stabilito che la “concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo;
– in seguito, la lettera vv) del D.Lgs. n. 50/2016, art. 3, di attuazione delle direttive n. 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE, ha definito “concessione di servizi” il “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale uno o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera II) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”.
Nella concessione di servizi è centrale, quindi, l’elemento del “rischio operativo” che sussiste qualora l’aggiudicatario rinvenga il proprio profitto direttamente nei pagamenti ai quali sono tenuti gli utenti dei servizi. Tale nozione si rinviene nella definizione di concessione fornita dall’art. 5 della successiva direttiva n. 2014/23/UE, in cui si legge del rischio “legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o entrambi”, configurabile allorché, “in condizioni normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione”.
Analoga definizione è contenuta nell’art. 3, lett. zz) del D.Lgs. n. 50/2016, laddove per “rischio operativo” si intende “Il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico. Si considera che l’operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all’operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dall’operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile”.
Anche la giurisprudenza amministrativa si è adeguata a questa distinzione, rimarcando (tra varie, Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2624/2014) che, quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui si può affermare che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi; tanto, che è giunta a ritenere (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 13/2013) che la concessione di servizi presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione, appunto, del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi e di sfruttare economicamente il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
DEFINIZIONE DI OPERATORE - NON E' SINONIMO DI PERSONALE DIPENDENTE - VI RIENTRA IL PERSONALE VOLONTARIO
Il Collegio dà atto che il capitolato tecnico, all’art. 4, co. 2 e co. 3, parla di “operatore”, tuttavia, in applicazione dell’interpretazione letterale delle norme di gara, evidenzia che sotto il profilo testuale il sostantivo maschile “operatore” indica “chi opera, chi compie determinate azioni o operazioni, per lo più abitualmente” (cfr. Enciclopedia Treccani), ma nulla dice sul rapporto di lavoro, in base al quale l’operatore agisce; che esso sia di lavoro autonomo/subordinato o volontario. Se così è, l’enunciato della disposizione normativa dell’art. 4 co. 3, citato dalla ricorrente a propria difesa non corrobora in alcun modo l’affermazione che il servizio dovesse essere garantito con la compresenza di due operatori dipendenti.
Anche le altre disposizioni delle norme di gara non fanno riferimento ad una distinzione tra personale dipendente e volontario.
Pertanto, se la stazione appaltante avesse effettivamente voluto escludere l’impiego di personale volontario dall’espletamento del servizio in gara, lo avrebbe dovuto dire espressamente, perché il termine operatore non è sinonimo di lavoratore dipendente. Similmente, se avesse voluto limitare l’impiego di personale volontario lo avrebbe dovuto dire. Le norme di gara, invece, non prevedono alcuna distinzione tra personale dipendente e personale volontario, rimettono alla libertà imprenditoriale l’organizzazione del lavoro e la scelta del personale da utilizzare. Il capitolato tecnico prescrive unicamente che lo svolgimento del servizio venga garantito da personale idoneo, a prescindere che abbia un rapporto di lavoro retribuito o svolga servizio di volontariato.
APPALTO E SOMMINISTRAZIONE DI PERSONALE - DIFFERENZE
Il Consiglio di Stato, con la sentenza della Sez. V, n. 1571/2018, ha chiarito i tratti distintivi che connotano in modo tipico il contratto d’appalto e valgono a differenziarlo dalla somministrazione di personale, precisando che essi “consistono nell’assunzione da parte dell’appaltatore:
a) del potere di organizzazione dei mezzi necessari allo svolgimento dell’attività richiesta;
b) del potere direttivo sui lavoratori impiegati nella stessa;
c) del rischio di impresa (si veda in tal senso l’art. 29 del d.lgs. 276/2003, il quale recita: “Ai fini dell’applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’art. 1655 c.c., si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione di mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio di impresa”).
I richiamati profili di differenziazione si compendiano nel fatto che attraverso il contratto di appalto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, secondo lo schema dell’obbligazione di risultato; nel contratto di somministrazione, al contrario, l’agenzia invia in missione dei lavoratori, che svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore, secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi.
Da ciò ulteriormente consegue che nel contratto di appalto i lavoratori restano nella disponibilità della società appaltatrice, la quale ne cura la direzione ed il controllo; nella somministrazione è invece l’utilizzatore che dispone dei lavoratori, impartendo loro le direttive da eseguire.
OEPV E CRITERIO TABELLARE ON-OFF
In un appalto di lavori, da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, non può essere richiesto ai concorrenti di presentare, in sede di offerta tecnica, la progettazione esecutiva delle soluzioni migliorative proposte. Una simile prescrizione, infatti, si porrebbe in contrasto con l'art. 3, comma 1, lett. II) del D.lgs. 50/2016, laddove prevede che il progetto esecutivo costituisce oggetto del contratto di appalto e non di valutazione in sede di offerta, con i principi di massima concorrenza ed apertura al mercato, atteso che la redazione della progettazione esecutiva, comportando un ingente impegno finanziario, disincentiverebbe i potenziali concorrenti dalla partecipazione alla gara, e, tenuto conto che la progettazione esecutiva si compone anche di elaborati di natura economica, con il divieto di commistione tra elementi di natura tecnica ed economica.
In presenza di una clausola della lex specialis che preveda, in relazione ad uno dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, che l'attribuzione del corrispondente punteggio avvenga in forza della sola accettazione da parte dei concorrenti degli interventi migliorativi descritti dalla Stazione appaltante in uno degli elaborati progettuali, secondo un metodo on/off, deve essere esclusa qualsiasi lettura interpretativa delle altre clausole del disciplinare che comporti l'insorgenza per gli operatori economici, ai fini dell'attribuzione del punteggio, dell'obbligo di produrre elementi ulteriori rispetto alla mera accettazione dell'elenco degli interventi previsti dalla Stazione appaltante.
RFI - ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO E NORMATIVA APPLICABILE
Rete Ferroviaria Italiana: Accertamento ispettivo ai sensi dell’art. 213 comma 5 del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. presso le competenti sedi di Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. per la verifica degli appalti identificati con i CIG: 55950361C5 - 55811541FB - 5484788E3A - 5518811AE6 - 5606642B55 - 5478702FE6 - 55453653F6 - 5475002294 - 5501757181 - 5575721E83 - 5625003B4F - 56031032DE - 55106425A2 - 5556835D4B - 548J53543B (importo a base d’asta: 194.400.000 euro).
Rete Ferroviaria Italiana Spa è qualificabile come organismo di diritto pubblico e conseguentemente è assoggettata alle regole dell'evidenza pubblica anche qualora operi nei settori ordinari.
L'applicazione della disciplina degli appalti nei settori speciali deve ritenersi circoscritta agli interventi strettamente funzionali all'esercizio delle attività istituzionali demandate all'amministrazione aggiudicatrice ed al fine di stabilire se una procedura di gara sia o meno riconducibile alla disciplina dettata per i settori speciali occorre verificare se sussiste un rapporto funzionale tra l'oggetto dell' l'appalto e l'esercizio delle attività istituzionali del soggetto aggiudicatore.
Qualora un appalto ricada sia nella disciplina dei settori ordinari che speciali, nel caso in cui sia impossibile stabilire la destinazione dell'attività principalmente svolta, si applica la disciplina dei settori ordinari "ferma la facoltà, per gli enti aggiudicatori, di chiedere, in aggiunta all'attestazione SOA, ulteriori specifici requisiti di qualificazione relativamente alle attività disciplinate dalla parte III".
SOMMINISTRAZIONE DI PERSONALE E APPALTO DI SERVIZI - DIFFERENZE
La giurisprudenza ha già avuto modo di indagare in concreto la natura della somministrazione di personale e delinearne i tratti distintivi dal contratto di appalto di servizi evidenziando, tra l’altro il “fatto che attraverso il contratto di appalto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro - secondo lo schema dell’obbligazione di risultato; nel contratto di somministrazione, al contrario, l’agenzia invia in missione dei lavoratori, che svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore - secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi”, con la conseguenza che “nel contratto di appalto i lavoratori restano nella disponibilità della società appaltatrice, la quale ne cura la direzione ed il controllo; nella somministrazione è invece l’utilizzatore che dispone dei lavoratori, impartendo loro le direttive da eseguire” (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n. 1571).
Essendo lo schema tipico della “somministrazione di lavoro” a tempo determinato caratterizzato dalla ricerca di lavoratori da utilizzare per gli scopi del committente, risulta evidente la differenza delle prestazioni rese dalle agenzie del lavoro, quali somministratrici di personale, da quelle rese dalle imprese appaltatrici di altri servizi.
In particolare, trattandosi di prestazioni di mezzi e non di risultato sono assimilabili alle prestazioni di natura intellettuale e procurano un ritorno economico collegato alle politiche attive per il lavoro ed alla posizione che l’agenzia del lavoro viene man mano ad occupare nel relativo mercato (tanto più rilevante quanto più numeroso è il personale che viene scrutinato e formato per una commessa e ricollocabile, perché non utilizzato o comunque somministrabile in future commesse).
L’arricchimento curriculare e la conquista o il mantenimento di nuove fasce di mercato e della correlata qualificazione economico-professionale, nonché il ritorno pubblicitario, costituiscono forme di remunerazione valutabili ai fini del giudizio di congruità dell’offerta (cfr., sul tema, anche Cons. Stato, V, 3 ottobre 2017, n. 4614, laddove si afferma che “[…] la ratio di mercato …, di garanzia della serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi [n.d.r. rispetto al prezzo corrispettivo dell’appalto], economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto. La garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, infatti, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, che resti comunque a carico della Amministrazione appaltante: ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal concreto contratto”).
Peraltro, la pratica commerciale, che la stazione appaltante e la controinteressata assumono essere diffusa nelle gare di somministrazione di lavoro, di offrire una commissione (fee) di agenzia piuttosto bassa, per definizione non direttamente remunerativa, trova riscontro nella legge della gara de qua: era infatti vietata l’offerta di una fee pari a 0,00, con conseguente ammissibilità dello 0,01 (c.d. moltiplicatore a pareggio).
A quanto sopra consegue la non manifesta illogicità del giudizio di sostenibilità economica dell’offerta che ha tenuto conto dell’utile complessivo non coincidente col solo ricarico sul costo dei lavoratori somministrati.
ACCORDO QUADRO - CONTRATTI ESECUTIVI - DIFFERENZE SULL'ESTENSIONE TEMPORALE (54)
Con ulteriore censura L.si duole della violazione dell’art. 95 commi 6 e 10-bis del D. Lgs. 50/2016, dell’illegittimità degli art. 4 e 5 del disciplinare, dell’inosservanza dell’art. 30 commi 1 e 2 del Codice dei contratti, della lesione dei principi di buon andamento e imparzialità, par condicio, dell’eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e macroscopica illogicità, contraddittorietà del punto 5 del capitolato tecnico, sviamento e difetto di motivazione, visto che il valore indicato nella convenzione è del tutto aleatorio, frutto di una stima del fabbisogno presumibile che non vincola le Aziende pubbliche nei confronti dell’aggiudicatario. Nello specifico:
- la convenzione è valida 12 mesi (con facoltà di risoluzione immediata) mentre gli ordinativi di fornitura avranno durata fino a 60 mesi;
- dette previsioni rendono aleatorio il quadro di regole della competizione e l’impresa partecipante non ha certezza alcuna di fatturato, mentre le spese fisse restano invariate;
- ai sensi dell’art. 4 comma 5 dello schema di convenzione non vi è un affidamento in esclusiva al fornitore individuato all’esito della gara, cosicché le Aziende potranno individuare altri fornitori per ottenere gli stessi servizi (si registra una totale facoltatività in capo alle Aziende, con contratti conclusi fino a 5 anni ma con possibilità di risoluzione in qualsiasi momento, senza certezze sull’ammortamento e sul conseguimento dei ricavi);
- all’art. 26 del disciplinare è inserita la clausola sociale, con l’impegno ad assumere ben 30 operatori;
- i maggiori costi originati dalla pandemia sono integralmente a carico dell’aggiudicatario/fornitore;
- i 12 mesi di durata della convenzione quadro non coincidono con i 60 mesi di possibile durata del contratto, e la cifra degli oneri di sicurezza da interferenze (25.200 €) è totalmente inattendibile attestandosi solitamente attorno all’1% del valore a base d’asta;
- i costi della manodopera sono stimati nel 9% circa del valore dell’appalto, ma non è specificato il CCNL di riferimento per il calcolo introducendo un’ulteriore ambiguità;
- sono stati riservati ben 16 punti per i CAM, con conseguenti maggiori costi quando deve essere garantito ai concorrenti un corrispettivo equo; inoltre, prima della gara è stata indetta una consultazione di mercato tra le Aziende che hanno dichiarato il possesso dei criteri CAM, le quali sono risultate favorite dalla previsione del punteggio premiante (con inaccettabile restrizione della concorrenza).
La prospettazione non merita condivisione.
Ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. iii del D. Lgs. 50/2016, l’accordo quadro è “l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”, per cui il concorrente aggiudicatario stipulerà contratti specifici secondo le esigenze delle singole amministrazioni. Queste ultime mantengono la propria autonomia nella determinazione della durata del rapporto, che può essere differente da quella dell’accordo quadro a monte.
Come ha osservato T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 18/5/2020 n. 840 (nel richiamare la giurisprudenza del giudice d’appello e del giudice comunitario) “… è nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un'amministrazione aggiudicatrice (sia essa o meno una centrale di committenza) ed un operatore economico all'esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell'avviso di indizione di gara (art. 33 comma 2 direttiva 24/2014) anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza ..." (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783). Declinato in simili termini, il contratto quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto "normativo" dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel "vincolare" la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti …”. Da esso discende “… non un assetto di specifiche obbligazioni, bensì una disciplina generale alla quale gli operatori economici devono attenersi in vista della stipulazione, a valle, di successivi contratti esecutivi, in numero non predeterminabile, entro il limite economico costituito dalla quota parte di rispettiva assegnazione nell'interesse e secondo le esigenze dell'amministrazione (Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2018, n. 1455)” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 7/1/2021 n. 89).
In buona sostanza, è fisiologica la distinzione tra la durata dell’accordo quadro e l’estensione temporale dei contratti esecutivi. Ad avviso del Collegio, poi, la determinatezza dell’oggetto è garantita dall’indicazione approssimativa del fabbisogno, costruito sulla base dei dati storici. L’importo indicato è pari a 66.305.040 €, mentre il capitolato tecnico (cfr. pag. 10) rinvia agli allegati per la descrizione puntuale: così sono richiamati le “specifiche tecniche della biancheria piana”, i “consumi indicativi annui” suddivisi per ambiti territoriali, oltre alla campionatura (allegato 5.2); allo stesso modo si procede per la “materasseria” (allegato 5.3), “biancheria confezionata personale e colori qualifiche” (all. 5.5), “biancheria confezionata 118 e elicotteristi” (all. 5.6), “composizione divise personale” (all. 5.7), “biancheria confezionata antipulviscolo” (all. 5.9), etc.
In tal modo non si registra una totale incertezza, potendo i quantitativi essere stabiliti con buona approssimazione sulla base delle necessità che la singola Azienda Sanitaria ha manifestato nel corso degli ultimi anni, in rapporto ai servizi erogati. La stazione appaltante ha formulato stime orientative per l’arco temporale delineato, e l’elaborazione non appare concretamente messa in dubbio.
Come ha statuito questa Sezione (cfr. sentenza 21/4/2021 n. 417, che risulta appellata ma non sospesa in sede giurisdizionale) <<In tale prospettiva, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all'amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l'operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni. Con una struttura analoga, ad esempio, nel caso specifico degli accordi quadro per l'affidamento di servizi integrati, viene normalmente stabilito ex ante un servizio necessariamente oggetto di fornitura e vengono individuati una serie di ulteriori servizi operativi, attivabili o meno sulla base delle specifiche esigenze dell'amministrazione che stipula il contratto derivato. Nei casi rassegnati, quindi, l'operatore non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il sol fatto dell'aggiudicazione della gara sull'accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall'accordo quadro medesimo>>.
L’unico elemento da cui non si può prescindere e che va indicato, in sintonia con la decisione della Corte di Giustizia UE sez. VIII – 19/12/2018 (causa C-216/2017), è il “massimale” che ogni Azienda può chiedere all’appaltatore. Come ha rammentato C.G.A. Sicilia – 17/2/2020 n. 127, <<Occorre ribadire che il Consiglio di Stato ha precisato che se l'accordo quadro può considerarsi "rigido", per quanto riguarda i soggetti stipulanti, a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento ai beneficiari della fornitura da esso veicolata ed alla concreta quantificazione della stessa, la cui specificazione è suscettibile di subire modifiche durante il periodo di efficacia dello stesso, entro i limiti, essenzialmente "quantitativi" senza che ne risulti tradita o depotenziata l'originaria matrice concorrenziale, insita nelle regole di trasparenza e par condicio che ne hanno contrassegnato il procedimento di aggiudicazione (Cons. St. n. 5489/2018). Nella più volte citata sentenza della Corte di Giustizia è stato chiaramente affermato che è necessario fissare il solo importo massimo al fine di garantire il rispetto dei principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, i quali implicano che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte dei partecipanti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione. La fissazione dell'importo massimo rende legittima la lex specialis, in quanto predetermina in maniera chiara il limite quantitativo dello sforzo organizzativo, che potrà essere richiesto al fornitore, il quale, in quanto aggiudicatario di un accordo quadro e non di un ordinario appalto, non può pretendere una precisa determinazione delle clausole degli ordinativi. L'assunto è perfettamente aderente alla ricostruzione che dell'istituto dell'accordo quadro viene fatto dalla giurisprudenza e dalla dottrina che hanno valorizzato le conclusioni cui è pervenuta la Corte di Giustizia europea con la sentenza più volte citata. Ha ancora precisato il Consiglio di Stato: "E' ben vero che la stipula dell'accordo quadro, come configurato, con una molteplicità di servizi e forniture può creare una situazione di 'asimmetria' tra l'aggiudicatario e la stazione appaltante, in quanto, l'aggiudicatario ha l'obbligo di rifornire la pubblica amministrazione che lo richieda, al prezzo risultato migliore, tuttavia, tale aspetto non incide sulla possibilità di formulazione dell'offerta, ma semmai sulla convenienza economica dell'operatore a partecipare alla procedura e a stipulare l'accordo ed i conseguenti contratti in sede di esecuzione" (Cons. St., n. 1222/2019)>>.
APPALTI MISTI PER RELAZIONE GEOLOGICA E INDAGINI GEOGNOSTICHE - CHIARIMENTI
OGGETTO: APPALTI MISTI PER RELAZIONE GEOLOGICA E INDAGINI GEOGNOSTICHE - CHIARIMENTI IN MATERIA DI AFFIDAMENTI DI PRESTAZIONI PROFESSIONALI ED IMPRENDITORIALI.
FIGC - NON E' ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO
Ritiene il Collegio, ad un complessivo esame delle risultanze di causa, che i poteri di direzione e controllo del CONI nei confronti della FIGC non siano tali da imporre a quest’ultima – per la quale, va ricordato, non opera (a differenza della maggior parte delle Federazioni sportive nazionali) il decisivo principio del finanziamento pubblico maggioritario – regole di gestione dettagliate e pervasive.
Non è infatti dato riscontrare – per mutuare le parole della Corte di giustizia – che il riconoscimento della FIGC ai fini sportivi consenta, di per sé solo, al CONI di esercitare (sia pure successivamente) un controllo attivo sulla gestione di tale Federazione, al punto di consentirgli di influire sulle decisioni di quest’ultima in materia di appalti pubblici. Né un potere di tal genere è implicito nella possibilità – attribuita sempre al CONI dall’art. 5, comma 2, lett. a) e dall’art. 15, comma 1, del d.lgs. n. 242 del 1999, oltre che dagli artt. 20, comma 4 e 23, commi 1-bis e 1-ter del relativo Statuto – di adottare nei confronti delle Federazioni sportive italiane atti di indirizzo, deliberazioni, orientamenti e istruzioni concernenti l’esercizio dell’attività sportiva disciplinata dalle stesse.
D’altro canto, le stesse difese del CONI in giudizio danno atto di come le disposizioni appena richiamate siano solamente finalizzate ad imporre alle Federazioni sportive nazionali regole generali ed astratte, relative più in generale all’organizzazione sportiva nella sua dimensione pubblica, ma non anche a consentire un intervento diretto ed attivo nella loro attività di gestione, così da poter influire sulle decisioni in materia di appalti pubblici.
In ordine poi al potere del CONI di approvare – limitatamente ai fini sportivi – gli statuti delle Federazioni sportive nazionali di cui agli artt. 7, comma 5 lett. 1) e 22, comma 5, del proprio Statuto, va rilevato che la sottostante valutazione è in realtà circoscritta al riscontro di conformità degli statuti alla legge, allo Statuto del CONI ed ai principi fondamentali stabiliti dal CONI stesso.
In questi termini, non è dato quindi individuare l’imposizione alla FIGC di vincoli idonei a comprimerne l’autonomia di gestione interna.
Neppure è decisiva, in favore della qualificazione come organismo di diritto pubblico della FIGC, l’attribuzione al CONI del potere di approvare i bilanci consuntivi e quelli di previsione annuali delle Federazioni sportive nazionali, ex artt. 15, comma 3, d.lgs. n. 242 del 1999 e 7, comma 5, lettera g2) e 23, comma 2, del relativo Statuto, non essendo stato fornito dal CONI alcun riscontro da cui poter desumere che, obiettivamente, si sia in presenza di un intervento più pervasivo rispetto alla mera verifica contabile dei bilanci consuntivi e dell’equilibrio del bilancio di previsione, sino a comportare un vero e proprio controllo attivo sulla gestione di detta Federazione.
Al riguardo, è la stessa difesa del CONI a riconoscere che “il CONI non ha, in materia, il potere di apporre un proprio veto sull’approvazione del bilancio, il quale, infatti, in caso di mancata approvazione da parte della Giunta, può (rectius: deve) essere approvato dall’Assemblea federale”.
Trattasi dunque di una forma di controllo solamente indiretto nei confronti delle attività economiche svolte dalle Federazioni, per di più limitato al rispetto dei vincoli di destinazione (in sé piuttosto generici) apposti alla contribuzione pubblica – contribuzione che nel caso della FIGC è minoritaria ai fini della copertura delle spese da questa sostenute, in quanto pari ad appena il 21% circa delle entrate della Federazione – ossia la promozione dello sport giovanile, la preparazione olimpica e lo svolgimento di attività di alto livello.
Analogamente dicasi per il potere – attribuito al CONI dall’art. 5, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 242 del 1999, nonché dall’art. 6, comma 4, lettere e) ed el), dall’art. 7, comma 5, lettera e) e dall’art. 23, comma 3, del relativo Statuto – di controllare l’esercizio delle attività a valenza pubblicistica affidate alle Federazioni sportive nazionali nonché, più in generale, il buon funzionamento delle stesse, circoscritto ai settori del regolare svolgimento delle competizioni, della preparazione olimpica, dell’attività sportiva di alto livello e dell’utilizzazione degli aiuti finanziari.
Tali conclusioni non vengono neppure contraddette dal combinato disposto degli artt. 7 e 9 della Deliberazione CONI n. 1271 del 2004, per cui il Comitato “può richiedere documenti e disporre ispezioni per verifiche nella gestione amministrativo contabile delle Federazioni sportive nazionali e delle Discipline sportive associate riferita al contributo erogato. La Giunta Nazionale, qualora attraverso gli atti in suo possesso o gli accertamenti svolti, riscontri irregolarità relative all’utilizzazione dei finanziamenti per attività o spese non attinenti alle finalità delle Federazioni sportive nazionali […] adotta i provvedimenti necessari e può proporre al Consiglio Nazionale l’irrogazione delle sanzioni di cui all’articolo 9”.
Sebbene a detto riscontro possa far seguito, a seconda della gravità dell’infrazione riscontrata, la sospensione o la riduzione dei contributi – ovvero ancora la decadenza dagli stessi – laddove l’irregolarità non sia stata rimossa, non è dato desumere che “riguardi altresì la gestione in corso delle suddette federazioni, segnatamente sotto il profilo dell’esattezza delle cifre, della regolarità, della ricerca di economie di spesa, della redditività e della razionalità” (Corte giust. UE, 27 febbraio 2003, Adolf Truley, C-373/00, EU:C:2003:110, punto 73).
Circa poi il potere del CONI di nominare, a norma dell’art. 7, comma 5, lettera hi) del suo Statuto, dei revisori dei conti in propria rappresentanza nelle Federazioni sportive nazionali (lo Statuto della FIGC prevede, all’art. 31, che “Il Collegio dei revisori dei conti è composto dal Presidente, eletto dall’Assemblea, e da due componenti, nominati dal CONI”), è lo stesso Comitato Olimpico Nazionale a riconoscere, nei propri scritti difensivi, che ai detti “revisori dei conti non è consentito determinare la politica generale o il programma della Federazioni”. Il che a fortiori esclude che tali revisori possano influire sulla politica di gestione della Federazione suddetta, segnatamente in materia di appalti pubblici, non essendo decisivo a sminuire il precedente rilievo l’appunto per cui il collegio dei revisori dei conti – organo che esercita il controllo contabile della FIGC – nella sua composizione, subirebbe pur sempre la maggioranza delle nomine dal CONI (due revisori dei conti ed il Presidente, quest’ultimo eletto dall’Assemblea federale).
Analogamente non è possibile desumere la sussistenza dei presupposti per qualificare la FIGC quale organismo di diritto pubblico dal generale potere del CONI di commissariare le Federazioni sportive nazionali in caso di gravi irregolarità nella gestione, di gravi violazioni dell’ordinamento sportivo, di impossibilità di funzionamento di tali federazioni o di problemi di regolarità delle competizioni sportive (ex atrt. 5, comma 2, lettera e-ter ed art. 7, comma 2, lettera f) del d.lgs. n. 242 del 1999, nonché art. 6, comma 4, lettera fi, art. 7, comma 5, lettera f e art. 23, comma 3, dello Statuto del CONI), non emergendo dagli atti di causa – e segnatamente dalle difese del Comitato Olimpico Nazionale – elementi da cui desumere che l’esercizio di tale potere implichi un controllo permanente sulla gestione di tali Federazioni.
Alla luce delle considerazioni che precedono, deve dunque concludersi che la Federazione Italiana Giuoco Calcio non è riconducibile al novero degli organismi di diritto pubblico, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 3, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016 ed all’art. 2, comma primo, p.to 4 della direttiva UE n. 24 del 2014. Ne consegue il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore di quello civile, in ordine alla specifica vertenza per cui è causa, con conseguente applicazione del regime processuale di cui all’art. 11 Cod. proc. amm.
CENTRALI D’ ACQUISTO E CONVENZIONI - INDICAZIONI ANAC
Indicazioni in merito alla gestione degli accordi quadro e delle convenzioni quadro di cui all’articolo 3, comma 1, lettera cccc) del codice dei contratti pubblici.
ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - REQUISITO TELEOLOGICO - PRESUPPOSTI
Art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. 50/2016 - organismo di diritto pubblico – istanza di riesame parere …..OMISSIS….AG 3-2021
Alla luce del duplice scopo di promozione della concorrenza e della trasparenza perseguito dalle direttive che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, alla nozione di organismo di diritto pubblico deve essere data un'interpretazione funzionale, pertanto, ai fini della verifica della sussistenza dei tre requisiti previsti dall'art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. 50/2016, e indifferente la forma di costituzione degli organismi interessati e il carattere di diritto privato degli stessi non costituisce un criterio atto ad escludere la qualificazione quali amministrazioni aggiudicatrici ai sensi della medesima disposizione del Codice.
Ricorre il requisito teleologico richiesto dall'art. 3, comma 1, lett. d), n. 1, del Codice, se l'organismo e stato costituito da un soggetto pubblico appartenente al perimetro allargato della pubblica amministrazione, per dare esecuzione ad un servizio che è necessario perché e strettamente connesso alla finalità pubblica di quest' ultimo. In questa prospettiva, la caratterizzazione segnata dai compiti assegnati all'organismo, che sono a base della sua istituzione, risulta per volontà della norma preminente sulle modalità con le quali poi l'attività viene svolta.
Il requisito della "dominanza pubblica", richiesto dall'art. 3, comma 1, lett. d), n. 3) del Codice, può presentarsi nelle forme alternative del finanziamento maggioritario, del controllo della gestione o della nomina dei componenti degli organismi di amministrazione, direzione o vigilanza in misura non inferiore alla metà da parte dello Stato o di altri enti pubblici.
Sussiste tale requisito nel caso in cui il Consiglio di amministrazione dell'ente sia nominato per la maggioranza dall'amministrazione pubblica di riferimento.
DISTINZIONE TRA CONCESSIONE DI PUBBLICO SERVIZIO E APPALTO DI SERVIZI
In termini generali il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi proprio per l’assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda.
Invero, mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sull’appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione.
E’, dunque, insito nel meccanismo causale della concessione che la fluttuazione della domanda del servizio costituisca un rischio traslato in capo al concessionario, anzi costituisca il rischio principale assunto dal concessionario.
Del resto, anche nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile nella vicenda ratione temporis, costante giurisprudenza aveva evidenziato che nelle concessioni di servizi vige il principio dell’ordinaria invariabilità del canone, con conseguente inapplicabilità dell’istituto della revisione dei prezzi, proprio invece degli appalti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1755).
Con più specifico riferimento alla vicenda di specie, non può non considerarsi che l’attuale tariffa è stata indicata dalla stessa ricorrente in sede di gara, retta dal criterio del prezzo più basso ex art. 82 d.lgs. n. 163 del 2006: dunque, da un lato la ricorrente si è aggiudicata la gara proprio in virtù di tale offerta (che non può che assumersi libera, autonoma e consapevole), dall’altro fra l’aggiudicazione (aprile 2016) e la formulazione della richiesta di revisione (ottobre 2017) è trascorso un lasso di tempo oggettivamente breve, specie ove si tenga conto che la concessione aveva durata quinquennale, decorrente dal 1 giugno 2016.
Inoltre, secondo le difese svolte dall’Autorità non specificamente contestate ex adverso, gli scali registrati nel 2017 sono stati in linea con quelli del 2016.
Peraltro, la revisione dei profili economici concordati con il concedente - pur a volerne ammettere, a tutto concedere, la predicabilità astratta - richiederebbe comunque la comprovata ricorrenza di eventi eccezionali e straordinari, oggettivamente esterni ed estranei al funzionamento del mercato di settore; non sarebbero, viceversa, sufficienti all’uopo mere fluttuazioni della domanda, dato fisiologico di ogni mercato, che l’operatore economico non può non considerare come aspetto caratterizzante, intrinseco ed ineliminabile del contesto in cui opera (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3653).
DIFFERENZA TRA APPALTO A CORPO E APPALTO A MISURA E DIFFERENTE RIPARTIZIONE DEL RISCHIO (3.1)
Ai sensi dell’articolo 3, comma 1 del d.lgs. 50/2016, si ha:
“ddddd) «appalto a corpo» qualora il corrispettivo contrattuale si riferisce alla prestazione complessiva come eseguita e come dedotta dal contratto;
eeeee) «appalto a misura» qualora il corrispettivo contrattuale viene determinato applicando alle unità di misura delle singole parti del lavoro eseguito i prezzi unitari dedotti in contratto”.
Ciò che caratterizza l’appalto a corpo è -quindi- che il prezzo viene determinato in una somma fissa ed invariabile, che non può subire di regola modifiche in relazione alla quantità o alla qualità delle prestazioni effettivamente eseguite; detta somma risulta dal ribasso offerto dall’operatore economico sull'importo a base d'asta, sicché elemento essenziale è solo tale valore finale, e non anche le voci di costo che hanno concorso a determinarlo. Nessuna delle parti può pretendere una modifica del prezzo pattuito in relazione ai servizi effettivamente eseguiti. Il rischio di eventuali aumenti nella quantità rispetto a quella prevedibile sono posti a carico dell’appaltatore, rientrando nella normale alea contrattuale.
Diversamente per l’appalto a misura il corrispettivo è stabilito fissando il prezzo per ogni unità dell’opera finita e per ogni tipologia di prestazione occorrente per la sua realizzazione; il prezzo convenuto può -quindi- variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva dei lavori o servizi eseguiti. Il rischio di un incremento delle prestazioni necessarie, in questo caso, ricade sull’ente appaltante, perché il costo complessivo viene determinato a consuntivo.
SUBAPPALTO QUALIFICANTE - CATEGORIE SCORPORABILI - LIMITI (105)
Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Costruzioni Perrone S.r.l. – Procedura di gara per l’affidamento di lavori di riqualificazione urbana in funzione della presenza di aree degradate nella frazione Bafia II Stralcio (1° e 2° lotto) – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Euro 1.488.889,14 – S.A.: Centrale Unica di Committenza dell’Unione dei Comuni "Valle del Patri" - Comune di Castroreale (ME)
L’individuazione della categoria prevalente e della classifica alla quale appartengono le opere da appaltare non rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, ma compete al progettista sulla base di prescrizioni normative vincolanti. La normativa di settore prescrive l’unicità della categoria prevalente cui deve ricondursi la categoria di lavori, generale o specializzata, di importo più elevato fra le categorie di lavori che costituiscono l’intervento oggetto dell’appalto in affidamento, come indicate nella documentazione di gara.
Il concorrente qualificato soltanto per la categoria generale prevalente e non anche per l’altra categoria di opere generali indicata nel bando, può ricorrere al subappalto qualificante attraverso un’impresa dotata della necessaria attestazione SOA nel limite della quota del 40% dell’importo complessivo dell’appalto.
DIMIDIAZIONE CAUZIONE – DEFINIZIONE DI PMI – REQUISITI DI FATTURATO E DI TOTALE BILANCIO (93)
Dall'interpretazione sistematica del D.M. 18/04/2005 risulta manifesto che i criteri dimensionali stabiliti nell'art. 2 per qualificare un'impresa come PMI sono gli stessi che vanno utilizzati per la valutazione di ogni tipologia di impresa (autonoma, associata o collegata). Non si rinvengono indicazioni di carattere testuale o sistematico che inducano a ritenere che il principio dell'alternatività dei criteri finanziari (fatturato o bilancio), stabilito chiaramente nell'art. 2, non sia applicabile anche alle imprese associate o collegate definite nel successivo art. 3.
Ritenuto conseguentemente che, anche nel caso, come quello in esame, di impresa non autonoma, deve essere accertato il possesso di entrambi i requisiti stabiliti dall’art. 2, commi 1, lett. a) (meno di 250 occupati), e b) (fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro), con la precisazione che il requisito finanziario di cui alla lettera b) può essere alternativamente soddisfatto dal fatturato o dal totale di bilancio, così che anche l’impresa collegata o associata è qualificabile come PMI anche se uno dei due criteri finanziari è superato (ovvero, se uno, tra il fatturato e il bilancio annuo, risulta maggiore delle sopra indicate soglie; cfr. Considerando 4 della Raccomandazione).
Ritenuto conseguentemente che non può considerarsi neppure astrattamente applicabile al caso di specie la previsione del comma 2 del citato articolo 4 dell’Allegato alla Raccomandazione - secondo cui il superamento di una delle due soglie (dipendenti e dato finanziario) determina la perdita della qualifica di PMI se avviene per due esercizi consecutivi -finalizzata a garantire che le imprese che registrano una crescita non vengano penalizzate con la perdita della condizione di PMI a meno che non superino le soglie per un periodo continuativo; al riguardo, per mera completezza, si precisa che, in linea con tale approccio, nella decisione 2012/838/UE, sezione 1.1.3.1., punto 6, lett. e, la Commissione ha ritenuto che «questa regola non si applica se una PMI è coinvolta in una fusione o acquisizione da parte di un gruppo più grande, nel qual caso perde immediatamente il proprio status dalla data della transazione», trattandosi di una situazione che non è considerata temporanea e non è soggetta a volatilità; pertanto, se l’art. 4, comma 2, fosse stato astrattamente applicabile, l’eventuale perdita del possesso dei requisiti indicati nel comma 1, lett. a) e b) dell’art. 2 del D.M. da parte M. S.r.l. a seguito dell’ingresso nel gruppo Vertice avrebbe determinato l’immediata perdita della sua condizione di PMI.
Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da RAI WAY S.p.A. - Procedura ai sensi degli artt. 4 e 15 del D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. per la fornitura di un servizio di diffusione satellitare DTH attraverso due transponder su satelliti Eutelsat Hot Bird 13°E - Importo a base di gara: euro 103.200.000,00 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: RAI WAY S.p.A.
GESTIONE RIFIUTI - OBIETTIVI MINIMI DI RACCOLTA DIFFERENZIATA – MECCANISMO DI PENALITÀ/PREMIALITÀ
La decurtazione del compenso connessa al mancato raggiungimento di determinati livelli di raccolta differenziata da parte dell’appaltatore è una clausola ragionevole e applicabile solo qualora il capitolato d'appalto preveda un modello di raccolta che, sulla base di un’accurata analisi preventiva della situazione di fatto esistente, permetta di ritenere ragionevolmente esigibile il raggiungimento degli obiettivi posti nonché quando l’appalto sia concepito in modo da conferire all’affidatario la più ampia libertà nelle modalità di organizzazione del servizio, ivi compreso lo svolgimento delle campagne di marketing e sensibilizzazione dell’utenza sul tema della raccolta dei rifiuti.
Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Soc. Ecoross S.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di raccolta, trasporto e conferimento rsu e nettezza urbana; manutenzione del verde pubblico e pulizia spiagge libere a ridotto impatto ambientale nel territorio del Comune di Cassano allo Ionio - periodo anni 3 - Importo a base di gara: euro 7.486.578,25 – S.A.: S.U.A. della Provincia di Cosenza per conto del Comune di Cassano allo Ionio
CONCESSIONE – APPALTO – DIFFERENZA
Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società E.P. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di mensa scolastica con utilizzo del centro cottura comunale sito in v. Vecchia di Velletri per gli AA.SS. 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024, 2024/2025 per il Comune di Rocca di Papa – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 2.585.000,00 – S.A.: Comune di Rocca di Papa tramite Centrale Unica di Committenza della XI Comunità Montana (Unione dei Comuni) dei Castelli Romani e Prenestini.
La sostanziale differenza tra un contratto di appalto e un contratto di concessione consiste specificamente nel corrispettivo della fornitura di servizi, nel senso che un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione; in particolare, una concessione di servizi richiede che l’amministrazione concedente/aggiudicatrice abbia trasferito integralmente o in misura significativa all’operatore privato il rischio di gestione economica connesso all’esecuzione del servizio. In altri termini, la figura della concessione è connotata dall’elemento del trasferimento all’impresa concessionaria del rischio operativo, inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni di mercato che possono derivare da un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, ossia da fattori al di fuori dalla sfera di controllo delle parti.
CONTRATTI MISTI - COMPROVA DEI REQUISITI (28)
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Grivan Group S.r.l - -Procedura aperta per l'affidamento dei lavori di "Manutenzione ordinaria Ponte mobile pedonale e Ponte 2 Giugno e oneri di movimentazione - periodo 01/07/2020-30/06/2022" - Importo a base di gara euro: 335.000,00 - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Comune di Fiumicino.
Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono, non conforme alla normativa di settore l'omessa individuazione dei pertinenti requisiti di qualificazione relativi alle prestazioni previste dal capitolato speciale d'appalto afferenti ai servizi. Ai finidel rispetto dell'art. 28 del Codice e del fondamentale canone della concorrenza, si invita la Stazione appaltante a valutare, secondo i principi espressi nella parte motiva, quale sia l'oggetto principale del contratto misto e se le ulteriori prestazioni previste nel Capitolato (pronto intervento, manutenzione) siano riconducibili al novero dei lavori ovvero se costituiscano, anch'esse, dei servizi; e evidente che in tale ultimo caso la gara dovrebbe essere qualificata come appalto di servizi, con ciò che ne consegue in punto di superamento delle soglie di rilevanza comunitaria, attualmente fissate dall'art. 35 del d.lgs. 50/2016 in euro 214.000,00 per gli appalti di servizi e forniture affidate da autorità sub-centrali.
NATURA DEL CONTRATTO - FORNITURA CON POSA IN OPERA – REALIZZAZIONE IMPIANTO DI CONDIZIONAMENTO – APPALTO DI LAVORI (3)
Considerata “la descrizione delle opere da eseguirsi” per la “fornitura e messa in servizio di impianti di condizionamento di precisione”, di cui al capitolato tecnico (par. 5. descrizione degli interventi e disposizioni particolari), consistenti nella fornitura e installazione, per ciascuno dei due impianti (uno per laboratorio), di n.1 elemento climatico, n.1 sistema di filtrazione aria, n.1 centralina per sonde ventilate, n.1 sistema di distribuzione aria condizionata, n.1 sistema di ventilazione aria viziata dall’intercapedine, n.1 dispositivo di depurazione acqua con purificatore ad osmosi inversa e considerata, altresì, la durata prevista “per la fornitura e posa in opera” quantificata in sette mesi (schema di contratto, articolo 4 durata);considerato che, dagli atti di gara, sembrerebbe emergere che la realizzazione del sistema di condizionamento, oggetto dell’appalto, consistente nella realizzazione di due impianti, a loro volta ciascuno composto di più elementi, vada oltre la semplice installazione di una sofisticata apparecchiatura singolarmente considerata ma richieda, appunto, la realizzazione di un sistema - che è un quid pluris rispetto alla mera sommatori dei singoli macchinari che lo compongono - idoneo a espletare la funzione che gli è propria solo in ragione di una serie di lavorazioni finalizzate all’interazione delle sue componenti;
considerato, inoltre, come considerazione assorbente che, già nel richiamato atto di regolazione n.5/2001, si è affermato che, in ogni caso in cui sia configurabile un’attività prevista dalle declaratorie dell’allegato a al d.p.r. 34/2000 (attualmente trasfuso nell’allegato a al d.p.r. n. 207/2010), relativo alla qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici, la funzione caratterizzante da riconoscere al contratto è da individuare nella realizzazione dell’opera o del lavoro, che costituiscono l’oggetto principale del contratto (anche se le descrizioni fanno riferimento a forniture e posa in opera);ritenuto, pertanto, alla luce di quanto sopra, che l’oggetto del contratto, anche per la parte relativa alla realizzazione dell’impianto di condizionamento, sia più correttamente inquadrabile come appalto di lavori riconducibili nella categoria di opere specializzate os28, con previsione in termini di specifiche tecniche (art. 68 d.lgs. n. 50/2016), come prestazioni o requisiti funzionali, delle caratteristiche proprie degli impianti di condizionamento di precisione.
oggetto: Istanza presentata da Foma Service S.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento della fornitura e la messa in opera di un impianto di condizionamento di precisione e tecnologico presso lo stabilimento IPZS di Roma - Importo a base di gara euro: 600.494,16 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Istituto Poligrafico Zecca dello Stato
APPALTO DI SERVIZI – CONCESSIONE DI SERVIZI – DIFFERENZE (3.1.VV - 164)
In linea di diritto, occorre premettere che, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura di servizi, nel senso che un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (CGUE 15 ottobre 2009, nella causa C-196/08; CGUE 13 novembre 2008, nella causa C-437/07); in particolare, una concessione di servizi richiede che l’amministrazione concedente/aggiudicatrice abbia trasferito integralmente o in misura significativa all’operatore privato il rischio di gestione economica connesso all’esecuzione del servizio (v. CGUE 21 maggio 2015, nella causa C-269/14). In altri termini, la figura della concessione è connotata dall’elemento del trasferimento all’impresa concessionaria del rischio operativo, inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni di mercato che possono derivare da un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, ossia da fattori al di fuori dalla sfera di controllo delle parti (v. il Considerando 20 e l’art. 5, n. 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).
PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO – AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE, COSTRUZIONE E GESTIONE DI OPERE PUBBLICHE - SCHEMA DI CONTRATTO STANDARD
OGGETTO: Ministero dell'economia e delle finanze
Schema di contratto standard per l'affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato.
SERVIZI TECNICI – SERVIZI DI PUNTA - ANALOGIA
L’art. 252 del D.P.R. 207/2010 ricomprendeva fra i servizi di architettura ed ingegneria quelli concernenti la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, del piano di sicurezza e coordinamento e le attività tecnico amministrative concernenti la progettazione.
La predetta norma è stata espressamente abrogata dal D.Lgs 50/2016 e sostituita dall’art 3 comma 1 lett. vvvvv) del predetto decreto il quale, invece, definisce più genericamente la predetta tipologia di servizi come “servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’art. 3 della direttiva 2005/36/CE”.
Sulla scorta di tale modifica normativa l’ANAC ha condivisibilmente ritenuto che nell’attuale contesto normativo possano essere spesi come requisiti di partecipazione alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria i servizi di consulenza afferenti attività accessorie e di supporto alla progettazione, ancorché non abbiano comportato la firma di elaborati progettuali, a condizione: a) che si tratti di attività svolte nell’esercizio di una professione regolamentata per la quale è richiesta una particolare qualifica professionale; b) che l’esecuzione della prestazione sia documentata mediante contratto di conferimento dell’incarico e relative fatture di pagamento (comunicato del Presidente dell’ANAC del 14/12/2016 il cui contenuto è stato ripreso nelle linee guida n. 1).
Il Comune di Arezzo afferma che, in ogni caso, servizi di consulenza non potrebbero essere spesi per la dimostrazione attinente la esecuzione dei contratti di punta previsti dalla lex specialis.
Anche tale argomento non convince atteso che, come parimenti chiarito dall’ANAC, i contratti di punta non devono necessariamente riguardare prestazione identiche a quelle oggetto di affidamento; e ciò in linea con la ratio del requisito speciale che è volto a selezionare imprese che abbiano dato esecuzione a contratti di importo significativo e non si limitino a raggiungere le previste soglie di fatturato attraverso una serie di micro contratti.
INTERVENTI ANTISCALINAMENTO – MANUTENZIONE ORDINARIA
Il Collegio condivide e fa proprie le valutazioni espresse dal verificatore circa la riconducibilità degli interventi antiscalinamento alla manutenzione ordinaria. Gli appoggi ausiliari previsti nell’intervento, infatti, oltre ad avere carattere provvisorio, si caratterizzano per inserirsi nel “tessuto” delle opere esistenti, senza modificarle, al fine di garantire il funzionamento complessivo della struttura e consentirne la fruizione in sicurezza anche nel caso di rottura degli appoggi esistenti. Esse operano come “paracadute” per gli impalcati ma non introducono un miglioramento alle caratteristiche delle opere, né modificano la dimensione originaria e capacità di portata delle stesse. Si è in presenza, in sostanza, di un intervento interinale e urgente, resosi necessario per consentire la fruizione del tratto autostradale, che non incrementa tuttavia il valore del bene né determina un adeguamento a prescrizioni normative.
Difettano, quindi, le condizioni per ascrivere il progetto in esame nel novero della manutenzione straordinaria, concretizzandosi nella realizzazione di interventi tesi alla “salvaguardia” e non al “miglioramento” dell’infrastruttura autostradale.
ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - RATIO E RAGIONI ISTITUTIVE DEL SOGGETTO (3.1.d)
Per l’art. 3, comma 1, lett. d) del Codice dei contratti pubblici, il requisito teologico è presente se l’organismo è «istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale». Il Collegio considera che, con l’evidenziare il dato dell’istituzione unitariamente alle finalità, la disposizione pone anzitutto l’accento sulle ragioni istitutive del soggetto.
Ricorre, dunque, il requisito teleologico se l’organismo è stato costituito da un soggetto pubblico appartenente al perimetro allargato della pubblica amministrazione, per dare esecuzione ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest’ultimo (cfr. Cass., SS.UU.,, 28 marzo 2019, n. 8673 sullo scopo per il quale è istituito l’ente e la natura essenziale del servizio rispetto alla realizzazione della funzione pubblica di carattere generale cui è istituzionalmente chiamato l’ente controllante: così venne qualificato organismo di diritto pubblico A, controllata di Aci; sebbene, poi, si dia carico di controllare anche le modalità di svolgimento dell’attività, secondo la richiamata ricostruzione degli indici presuntivi). In questa prospettiva, la caratterizzazione segnata dai compiti assegnati all’organismo, che sono a base della sua istituzione, risulta per volontà della norma preminente sulle modalità con le quali poi l’attività viene svolta.
SULLA NATURA DI ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO (3.1.d)
Tra le "amministrazioni aggiudicatrici" sono ricompresi anche gli "organismi di diritto pubblico". Ai sensi dell'art. 3, c. 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016, i requisiti dell'organismo di diritto pubblico cumulativamente richiesti sono: a) che sia istituto per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (c.d. requisito teleologico), requisito che ricorre se l'organismo è stato costituito da un soggetto pubblico appartenente al perimetro allargato della pubblica amministrazione, per dare esecuzione ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest'ultimo; b) che sia dotato di personalità giuridica (c.d. requisito personalistico); c) che l'attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismo di diritto pubblico oppure la gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure l'organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. La tendenza della giurisprudenza a identificare il requisito teleologico attraverso indici presuntivi, porta di volta in volta a semplificare l'attività interpretativa. Nondimeno comporta il rischio ultimo della progressiva creazione giurisprudenziale di una figura che in realtà finisce per risultare diversa da quella direttamente emergente dal dato normativo. Occorre, dunque, non discostarsi dal dato normativo. Pertanto, nel caso di specie, OMISSIS OMISSIS s.p.a., costituita il 24 febbraio 2009 da Cassa depositi e prestiti (che ha natura di organismo di diritto pubblico), che detiene il capitale nella misura maggioritaria del 70%, e da A e B, ha natura di organismo di diritto pubblico possedendo i requisiti cumulativamente richiesti dall'art. 3, c. 1, lett. d), d.lgs. n. 50/2016. OMISSIS OMISSIS è, dunque, tenuta, nella scelta del contraente cui affidare il contratto di appalto dei lavori, ad applicare il Codice dei contratti pubblici, con conseguente appartenenza delle controversie insorte alla giurisdizione amministrativa esclusiva ex art. 133, c. 1, lett. e), n. 1), cpa..
ELENCO DEI SOGGETTI AGGREGATORI.
Aggiornamento dell’elenco dei soggetti aggregatori.
PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO: CRITERI PER LA COMUNICAZIONE DI INFORMAZIONI (3.1.EEE)
Circolare con la quale si definiscono i criteri per la comunicazione di informazioni relative al partenariato pubblico-privato ai sensi dell'art. 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248 convertito, con modificazioni, dall'articolo 1, comma 1, della legge 28 dicembre 2008, n. 31.
AFFIDAMENTO DELL’ATTIVITÀ DI SORVEGLIANZA SANITARIA DI CUI AL D.LGS. N. 81/2008 - APPALTO DI SERVIZI OVVERO DI INCARICO PROFESSIONALE EX ART. 7 DEL D.LGS. N. 165/2001
Il servizio di sorveglianza sanitaria di cui al d.lgs. n. 81/2008 nel rispetto delle procedure previste per l’affidamento dei servizi sanitari di cui all’allegato IX del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi nel caso di specie di appalto di servizi.
OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Agenzia Regionale per le Attività Irrigue e Forestali (A.R.I.F.) – Avviso pubblico per il conferimento dell’incarico professionale di durata biennale per lo svolgimento della funzione di medico competente dell’Agenzia regionale attività irrigue e forestali della Regione Puglia - Importo a base d’asta: euro 160.000,00 – S.A.: Agenzia Regionale per le Attività Irrigue e Forestali (A.R.I.F.).
SUDDIVISIONE IN LOTTI – GIUSTIFICATA DALLA DIVERSITÀ DEI SERVIZI O DELLE FORNITURE (51)
L’art. 51 del d.lgs. 50/2016 prevede la suddivisione in lotti funzionali (l’art. 3, comma 1, lett. qq definisce “lotto funzionale” “uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura”) e prestazionali al precipuo fine di favorire l’accesso al mercato delle microimprese, piccole e medie imprese e prevede, pertanto, un espresso divieto di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni” del codice dei contratti pubblici.
Alla luce di tale quadro normativo e dei principi generali del Codice dei contratti pubblici alle stazioni appaltanti è vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese. Dunque, la scelta di suddividere la gara in lotti deve rispondere a finalità di eminente interesse pubblico.
CONTRAENTE GENERALE - SCHEMA DI DECRETO SULLE MODALITÀ DI ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE DEI DIRETTORI LAVORI E COLLAUDATORI (196.3)
Parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti concernente le modalità di iscrizione all’albo nazionale istituito presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti dei soggetti che possono ricoprire i ruoli, rispettivamente, di direttore dei lavori e di collaudatore negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale, le modalità di nomina degli stessi, nonché la definizione dei criteri, degli specifici requisiti di moralità, di competenza e di professionalità richiesti, ai sensi dell’articolo 196, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
SOCIETA’ PARTECIPATA – GIURISDIZIONE CONTROVERSIE
Nella fattispecie in esame, in cui la materia del contendere è un appalto di servizi indetto da una società, titolare di concessione autostradale, partecipata in modo maggioritario da soggetti pubblici, assume rilevanza determinante stabilire se l’Autostrada B possa essere qualificata “organismo di diritto pubblico” in particolare ai sensi e per gli effetti degli articoli 1, comma 1, e 3, comma 1, lettere a) e d), punti 1), 2) e 3), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
La pronuncia con cui questo Tribunale (cfr. sent. n. 11/2016) aveva, in un primo momento, ritenuto di qualificare l’Autostrada B “organismo di diritto pubblico” (con conseguente attribuzione al Giudice amministrativo della cognizione di una controversia relativa, nel caso, all’affidamento del servizio di pulizia delle stazioni autostradali), è stata riformata dal Giudice di appello (cfr. C.d.S., sez. V, sent. n. 3345/2016).
La società Autostrada B è un’ “impresa operante nel mercato e con logiche imprenditoriali” […]; di per sé non testimonia l’assenza del rischio d’impresa, così come non assume rilevanza la misura della partecipazione detenuta nella società dagli enti pubblici […].
La giurisdizione è del Giudice ordinario.
ANAC - LINEE GUIDA SULLA DISCIPLINA DELLE CLAUSOLE SOCIALI (3.1.PPP - 50 - 213.2)
Linee guida n. 13 recanti «La disciplina delle clausole sociali».
FEDERAZIONE ITALIANA GIOCO CALCIO – ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO – RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (3.1.D)
Sulla rimessione alla Corte di giustizia Ue di alcune questioni se F.I.G.C. sia qualificabile come organismo di diritto pubblico, tenuto come tale ad applicare le norme sull'evidenza pubblica nell'affidamento a terzi di contratti di appalto di servizi Vanno rimesse alla Corte di giustizia dell'Ue le seguenti questioni pregiudiziali:
- se sulla base delle caratteristiche della normativa interna relativa all'ordinamento sportivo la Federazione calcistica italiana sia qualificabile come organismo di diritto pubblico, in quanto istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
- se in particolare ricorra il requisito teleologico dell'organismo nei confronti della Federazione pur in assenza di un formale atto istitutivo di una pubblica amministrazione e malgrado la sua base associativa, in ragione del suo inserimento in un ordinamento di settore (sportivo) organizzato secondo modelli di stampo pubblicistico e del vincolo al rispetto dei principi e delle regole elaborate dal Comitato olimpico nazionale italiano e dagli organismi sportivi internazionali, attraverso il riconoscimento a fini sportivi dell'ente pubblico nazionale;
- se inoltre tale requisito possa configurarsi nei confronti di una Federazione sportiva quale la Federazione italiana giuoco calcio, dotata di capacità di autofinanziamento, rispetto ad un'attività non a valenza pubblicistica quale quella oggetto di causa, o se invece debba considerarsi prevalente l'esigenza di assicurare in ogni caso l'applicazione delle norme di evidenza pubblica nell'affidamento a terzi di qualsiasi tipologia di contratto di tale ente.
- se sulla base dei rapporti giuridici tra il C.O.N.I. e la F.I.G.C. - Federazione Italiana Giuoco Calcio il primo disponga nei confronti della seconda di un'influenza dominante alla luce dei poteri legali di riconoscimento ai fini sportivi della società, di approvazione dei bilanci annuali e di vigilanza sulla gestione e il corretto funzionamento degli organi e di commissariamento dell'ente;
- se per contro tali poteri non siano sufficienti a configurare il requisito dell'influenza pubblica dominante propria dell'organismo di diritto pubblico, in ragione della qualificata partecipazione dei presidenti e dei rappresentanti delle Federazioni sportive negli organi fondamentali del Comitato olimpico.
SUDDIVISIONE IN LOTTI - LEGITTIMAZIONE ALL’IMPUGNAZIONE DEGLI OPERATORI CHE LAMENTINO LA VIOLAZIONE DELL’ART. 51 – RAVVISABILE SOLO IN CAPO ALLE PMI
Merita sicuramente approvazione la giurisprudenza (pienamente condivisa e fatta propria dalla Sezione) che ha concluso per la legittimazione all’impugnazione degli operatori che lamentino la violazione della specifica previsione in materia di formazione dei lotti prevista dall’art. 51, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e la cui partecipazione alla procedura sia stata resa concretamente impossibile dalla violazione della detta previsione: <<invero, la giurisprudenza di questo Consiglio (sez. V, 6/03/2017, n. 1038) ritiene, per un verso, assolto l'onere di indicare le ragioni della propria legittimazione ad agire da parte di impresa che deduca espressamente di non aver potuto partecipare alla gara a causa dell'elevato fatturato richiesto (in quel caso, in relazione a ciascuno dei macro lotti territoriali in cui la gara stessa era stata suddivisa); e, per l'altro, le medesime sentenze n. 5528 e n. 5534 del 2018 di questa Sezione, affermano espressamente che, ai fini della valutazione dell'interesse al ricorso con cui un'impresa denunci la violazione dell'art. 51 Codice dei contratti (nella specie, di nuovo per l'individuazione di macro lotti di valore asseritamente troppo elevato), l'eventuale lesività di siffatta disciplina di gara è ravvisabile solo in capo alle imprese appartenenti alle anzidetta categoria normativa delle imprese lato sensu di minori dimensioni (PMI), cioè considerando le tre menzionate sotto-categorie di cui all'art. 3, lett. aa) D.Lvo. n. 50/2016 in maniera tendenzialmente unitaria>> (Cons. Stato sez. III, 22 novembre 2018, n.6611).
Il principio della suddivisione in lotti può (…) essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Cons. St., Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto>> (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n.2044; sez. III, 22 novembre 2018, n.6611 che estende il principio anche alle concessioni; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 8 febbraio 2018, n.356; Cons. Stato sez. V, 11 gennaio 2018, n.123; sez. III, 13 novembre 2017, n.5224).
FATTURAZIONE ELETTRONICA NEGLI APPALTI PUBBLICI - DECORRENZA OBBLIGO (1.1 - 3.1)
Attuazione della direttiva (UE) 2014/55 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 aprile 2014, relativa alla fatturazione elettronica negli appalti pubblici.
ATTIVITA' CONSULTIVA ANAC - RICHIESTE DI PARERE
Regolamento per l'esercizio della funzione consultiva svolta dall'Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della legge 6 novembre 2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all'articolo 211 del decreto stesso.
SERVIZI DI MANUTENZIONE E LAVORI DI MANUTENZIONE (3.1.SS - 28.1)
La distinzione, nell’ambito della manutenzione, tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stato oggetto di una intensa attività interpretativa che ha condotto l’Autorità, unitamente alla giurisprudenza, ad osservare come il concetto di “manutenzione” rientri nell’ambito dei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cfr. pareri di precontenzioso del 13 giugno 2008, n. 184, del 21 maggio 2008, n. 151, del 3 ottobre, 2007, n. 55 e cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680; Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n. 2518 e Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537). Viceversa, qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/significativa modificazione dello stato fisico del bene, l’attività si configura come prestazione di servizi.
OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A/B – Servizio di conduzione e manutenzione presso gli edifici dell’Università (6 lotti) –– Importo a base di gara: euro 63.098.404,25 - S.A.: B.
QUALIFICAZIONE GIURIDICA POSTE ITALIANE SPA E POSTE TUTELA SPA - RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA UE
Sono rimesse alla Corte di giustizia Ue le questioni:
1) se la società Poste Italiane s.p.a. debba essere qualificata "organismo di diritto pubblico", ai sensi dell'art 3, comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) e delle direttive comunitarie di riferimento (2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE);
2) se la predetta qualificazione si estenda alla società, partecipata al 100%, Poste Tutela s.p.a., peraltro in via di già deliberata fusione con la prima, tenuto conto del punto n. 46 delle premesse alla direttiva 2014/23/UE sulle persone giuridiche controllate;
3) se dette società siano tenute a svolgere procedure contrattuali ad evidenza pubblica solo per l'aggiudicazione degli appalti, che siano in relazione con l'attività svolta nei settori speciali, in base alla direttiva 2014/25/UE, quali enti aggiudicatori, per i quali la stessa natura di organismi di diritto pubblico dovrebbe ritenersi assorbita nelle regole della parte II° del Codice degli appalti, con piena autonomia negoziale - e regole esclusivamente privatistiche - per l'attività contrattuale non attinente a detti settori, tenuto conto dei principi dettati dalla direttiva 2014/23/UE, punto n. 21 delle premesse e art. 16;
4) se le medesime società, per i contratti da ritenere estranei alla materia, propria dei settori speciali, restino invece - ove in possesso dei requisiti di organismi di diritto pubblico - soggette alla direttiva generale 2014/24/UE (e quindi alle regole contrattuali ad evidenza pubblica), anche ove svolgenti - in via evolutiva rispetto all'originaria istituzione - attività prevalentemente di stampo imprenditoriale e in regime di concorrenza;
5) se comunque, in presenza di uffici in cui si svolgono, promiscuamente, attività inerenti al servizio universale e attività a quest'ultimo estranee, il concetto di strumentalità - rispetto al servizio di specifico interesse pubblico - possa ritenersi escluso per contratti inerenti la manutenzione sia ordinaria che straordinaria, la pulizia, gli arredi, nonché il servizio di portierato e di custodia degli uffici stessi;
6) se infine, ove la prospettazione di Poste Italiane s.p.a. fosse ritenuta condivisibile, debba ritenersi contrastante col consolidato principio di legittimo affidamento dei partecipanti alla gara la riconduzione a mero autovincolo - non soggetto a tutte le garanzie di trasparenza e pari trattamento, disciplinate dal codice degli appalti - l'indizione di una procedura concorsuale, debitamente pubblicizzata senza ulteriori avvertenze al riguardo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea.
FORCELLA SU NUMERO MINIMO E MASSIMO DEI CANDIDATI - LIMITI (91 - 3.1.OO)
Spetta alla stazione appaltante valutare e motivare l’esistenza del presupposto per ricorrere allo strumento c.d. della forcella, in considerazione di cosa si intenda per “lavori complessi”. La norma in questione, infatti, prevede che le stazioni appaltanti fissino ex ante nel bando di gara i criteri selettivi (oggettivi, non discriminatori, in ossequio al principio di proporzionalità) per determinare il numero minimo di candidati ed, eventualmente, anche il numero massimo.
Si richiama in proposito la definizione recata dall’art. 3, comma 1, lett. oo) del d.lgs. 50/2016: «lavori che superano la soglia di 15 milioni di euro e sono caratterizzati da particolare complessità in relazione alla tipologia delle opere, all’utilizzo di materiali e componenti innovativi, alla esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistiche o particolari problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali».
Nel caso di specie, si osserva che le motivazioni addotte dalla S.A. a sostegno della scelta effettuata, incentrate sulle oggettive difficoltà logistiche derivanti dalla delicatezza delle attività istituzionali svolte nel luogo di esecuzione dell’appalto, e dalla necessità, pertanto, di assicurare la continuità delle predette attività, non appaiono incongrue.
OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura ristretta per l’affidamento dell’attività di conduzione e manutenzione ordinaria programmata, correttiva e/o a richiesta, impiantistica ed edile degli stabili del Polo B – S.A. C – Servizio appalti – Divisione appalti immobiliari - Importo a base d’asta: euro 46.650.750,00
DEFINIZIONE CONTENUTA NELLA LETTERA P) DELL’ARTICOLO 3 DEL D.LGS. N. 50 DEL 2016 - VI RIENTRA L’ENTE SENZA PERSONALITÀ GIURIDICA
La lett. p) dell’art. 3 c.1 del D. Lgs. n. 50/2016, laddove fornisce la definizione di operatore economico include espressamente, nel novero dei soggetti che rientrano in detta nozione, l’ente senza personalità giuridica, ovviamente a condizione - comune agli altri soggetti - che offra sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.
Siffatta definizione riveste un particolare valore ermeneutico nell’interpretazione delle successive disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, come posto in rilievo nel parere ad esso propedeutico 1.4.2016, n. 855, reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato, la quale ha premesso al punto 10 del capo II.e di detto parere che avrebbe condotto l’analisi formale delle singole disposizioni dello schema di codice sottopostole all’espresso “fine di contribuire alla coerenza interna delle singole disposizioni con le definizioni dell'art. 3”.
Ebbene, proprio alla definizione di operatore economico cui alla lett. p) dell’art. 3 comma 1 si richiama espressamente il successivo art. 45 del nuovo Codice nel prevedere, in apertura del primo periodo del proprio primo comma, che “sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all'articolo 3, comma 1, lettera p)”.
In forza di tale richiamo espresso e delle sopraesposte coordinate giuridiche di fondo del diritto dell’Unione, nell’interpretazione del successivo periodo del primo comma dell’art. 45 (“Gli operatori economici (…) possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice”) occorre dare necessaria prevalenza al canone logico-sistematico su quello letterale, affinché tale disposizione risulti coerente - come sottolineato dal parere 855/2016 del Consiglio di Stato - con l’anzidetta definizione e con gli indirizzi del diritto euro-unitario.
Peraltro, va rilevato che il tenore letterale del menzionato secondo periodo non brilla per chiarezza e si presenta come tutt’altro che univoco, cosicché l’interpretazione logico-sistematica nel senso suindicato, lungi dal cozzare con la lettera della disposizione, si limita a ricondurla nell’alveo della compatibilità complessiva “di sistema”.
In definitiva, ciò che rileva per l’ordinamento eurounitario e interno non è che - ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici - la branch/filiale/succursale possieda una distinta e autonoma personalità giuridica, bensì che possieda un propria distinta e autonoma organizzazione economica.
AEROPORTO FRIULI VENEZIA GIULIA QUALE IMPRESA PUBBLICA (3.T)
La s.p.a. Aeroporto Friuli Venezia Giulia non può essere qualificato come organismo di diritto pubblico. Ad esso va invece attribuita la natura di impresa pubblica ai sensi della lettera t) del citato art. 3 del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
Impedisce la riconduzione del gestore aeroportuale resistente alla prima delle figure soggettive in questione l’assenza dell’elemento teleologico, consistente nella sua istituzione «per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale» (art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016, sopra citata).
Ostativo al riconoscimento del requisito in questione è la gestione secondo criteri di efficacia e redditività tipici dell’imprenditore privato e l’assunzione del rischio di impresa (per tutte: Cass. Sez. un., 7 aprile 2010, n. 8225, cui aderisce la successiva ordinanza del giudice della giurisdizione del 22 dicembre 2015, n. 25770; in precedenza: Cass., sez. un., 9 maggio 2011, n. 10068; nello stesso senso anche Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3345, 30 gennaio 2013, n. 570).
ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - NOZIONE - FONDAZIONE POLICLINICO UNIVERSITARIO AGOSTINO GEMELLI - ESCLUSIONE (3.1)
L’art. 1, comma 1, del codice dei lavori pubblici delinea l’area normativa di applicazione dell’evidenza pubblica, tra gli altri, con riguardo agli appalti delle amministrazioni aggiudicatrici aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere. Il successivo art. 3, al comma 1, definisce le «amministrazioni aggiudicatrici» includendovi, tra gli altri, gli enti pubblici non economici e gli «organismi di diritto pubblico» (lettera a), che la successiva lettera d) individua in «qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV»; nella sostanza, la norma riprende l’elencazione, pure non tassativa, contenuta nell’allegato III al previgente codice dei lavori pubblici (d.lgs. n. 163/2006), il quale, all’art. 3, comma 26, dettava anche una definizione prosaica dell’istituto, oggi senz’altro richiamabile, identificato con qualsiasi organismo, anche in forma societaria: a) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (c.d. requisito teleologico); b) dotato di personalità giuridica (c.d. requisito personalistico); c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (c.d. requisito dell’influenza dominante). Per poter configurare un organismo di diritto pubblico, tutti questi requisiti devono coesistere. Assunta questa nozione, la ricorrente ha opinato nel senso che la Fondazione sarebbe qualificabile nei termini di un organismo di diritto pubblico sia perché controllata e dotata di organi di vertice designati dall’Università Cattolica, alla quale il Giudice amministrativo aveva già riconosciuto la qualità di amministrazione aggiudicatrice, sia perché essa stessa sarebbe operante quale ospedale classificato e percepirebbe ingenti finanziamenti da parte dello Stato. Tali conclusioni sono infondate, con un riflesso determinante in punto di sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. Quanto al primo profilo, lo Statuto della Fondazione dà conto del fatto che questa è costituita dall’Università Cattolica e dall’Istituto Toniolo, pacifica essendo la natura di soggetto giuridico di diritto privato di quest’ultimo, qualificato alla stregua di “fondazione riconosciuta” (cfr. anche Tar Lazio, Roma, III bis, 2 maggio 2017, n. 5110). Essa, non ha scopo di lucro e «persegue finalità di tutela e promozione della persona umana nell'ambito dell'assistenza sanitaria, della formazione, della ricerca scientifica e dell'innovazione in campo biomedico e sanitario, sia clinico che traslazionale» (art. 3, comma 1). La Fondazione, che assume la gestione del Policlinico Universitario “A. Gemelli”, è retta da un Consiglio di amministrazione composto dal Presidente, nominato dal Rettore dell’Università Cattolica d’intesa col Presidente dell’Istituto Toniolo, dal Preside della facoltà di medicina e chirurgia e da dieci membri, dei quali cinque nominati dal c.d.a. dell’Università Cattolica, quattro dall’Istituto Toniolo e uno dai partecipanti (art. 9, comma 1). A tal proposito occorre considerare, con forza assorbente, che l’Università Cattolica non può essere considerata né quale organismo di diritto pubblico per i fini che qui interessano, né quale ente pubblico non economico. Ai fini odierni va dunque esclusa in capo all’Università Cattolica, che è soggetto costitutivo della Fondazione, sia la natura di organismo di diritto pubblico sia la qualità di ente pubblico economico, con la conseguente impossibilità di applicare, per riflesso, analoghe qualificazioni a quest’ultima. La Fondazione, infine, neppure può essere qualificata nei termini predetti in via diretta in quanto, per un verso, il Policlinico Gemelli non è, come vorrebbe la ricorrente, un «ospedale classificato» ai sensi dell’art. 1, comma 5, della legge 12 febbraio 1968, n. 132, ma, come documentato dalla Fondazione, è inserito nell’elenco delle strutture ospedaliere pubblicato sul sito del Ministero quale «policlinico universitario privato», mentre, per altro verso, non ha attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, posto che la parte assolutamente prevalente delle risorse è costituita dai corrispettivi (che sono cosa diversa dai finanziamenti) per l’erogazione di prestazioni sanitarie sia quale soggetto accreditato sia a privati, attestandosi le erogazioni governative su percentuali irrisorie rispetto alle entrate (cfr. sia le indicazione di cui alla memoria depositata dalla Fondazione il 18 novembre 2017, sia le dichiarazioni da questa rese a verbale nella camera di consiglio del successivo 20 novembre).
ECCESSIVA DIMENSIONE ECONOMICA DEI SINGOLI LOTTI - EFFETTI
L’eccessiva dimensione economica ed operativa dei singoli lotti integra una violazione sia del art. 2 c.1-bis del d.lgs. n. 163/2006 in base al quale le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali; e sia dell’art. 6, comma 5 del cit. n. 163/2006 che pone il principio della tutela delle piccole medie imprese attraverso un’adeguata suddivisione degli affidamenti in “lotti funzionali”.
ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO - ESIGENZE DI INTERESSE GENERALE, AVENTI CARATTERE NON INDUSTRIALE O COMMERCIALE (3)
L’art. 3 del d. lgs. 50/2016 definisce come «organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria, avente le caratteristiche di cui all’elenco non tassativo contenuto nell'allegato IV e cioè:
1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
2) dotato di personalità giuridica;
3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
La parte intimata non è, dunque, qualificabile come organismo di diritto pubblico, perché non costituita al fine di soddisfare esigenze aventi carattere non industriale o commerciale.
Come chiarito dalla giurisprudenza, esigenze siffatte sono quelle che si soddisfano senza correre il rischio di impresa e in modo diverso dall’offerta di un bene o servizio sul mercato, quindi facendo salva l’influenza dominante del soggetto pubblico.
Condizione che non può essere ravvisata laddove, come nel caso di specie, il soggetto appaltatore sia una società quotata in borsa, la quale offre il proprio prodotto ai consumatori in concorrenza con altre imprese del suo settore.
FEDERAZIONI SPORTIVE- VERIFICA INQUADRAMENTO NELLA NOZIONE DI ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO (ART 1.1 - 3.1.A - 3.1.D)
È noto che, in base al combinato disposto dell’art. 1, comma 1, e 3, comma 1, lett. a) e d), del d.lgs. n. 50/2016, i soggetti tenuti all’applicazione delle norme contenute nel predetto decreto e nella normativa comunitaria nell’aggiudicazione dei contratti di servizi (per quanto qui d’interesse) – cd. “amministrazioni aggiudicatrici” - sono, tra gli altri, gli organismi di diritto pubblico, i quali si connotano per le seguenti caratteristiche:
a) essere stati istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
b) essere dotati di personalità giuridica; c) essere soggetti la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Si tratta ora di verificare se le federazioni sportive, quale è la F.I.G.C – Federazione Italiana Giuoco Calcio – si possano o meno inquadrare nell’ambito degli organismi di diritto pubblico. Al fine di individuare la natura e le caratteristiche delle federazioni sportive occorre richiamare l’art. 15, comma 2, del d.lgs. n. 242/1999, il quale stabilisce: “Le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate hanno natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato. Esse non perseguono fini di lucro e sono soggette, per quanto non espressamente previsto nel presente decreto, alla disciplina del codice civile e delle relative disposizioni di attuazione.”. Pertanto risulta acclarata la natura di associazione di diritto privato. Nondimeno lo stesso art. 15 citato prevede anche che “Le federazioni sportive nazionali e le discipline sportive associate svolgono l’attività sportiva in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del CIO, delle federazioni internazionali e del CONI, anche in considerazione della valenza pubblicistica di specifiche tipologie di attività individuate nello statuto del CONI”.
La norma di legge in esame ha, pertanto, riconosciuto in modo inequivocabile la natura privatistica delle federazioni sportive, ma contestualmente ha preso in considerazione e rimarcato la valenza pubblicistica di alcune attività individuate nello statuto del CONI. In altre parole, l’attribuzione alle federazioni della capacità di agire nell’ordinamento come soggetti di diritto privato, e non come organi del CONI, non ha escluso automaticamente che l’attività di queste potesse avere una valenza pubblicistica. Tuttavia si tratta solo di alcune tipologie di attività e non già di tutte, atteso che le federazioni sono deputate anche e principalmente alla cura degli interessi dei propri associati.
Esse solo quando svolgono attività tese a soddisfare specifiche esigenze di interesse generale presentano i suindicati elementi atti a qualificarle come “organismi di diritto pubblico”, in quanto tali, assoggettati ai principi ed alle regole del Codice dei Contratti, mentre, in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della federazione e ai rapporti tra società sportive e tra le società stesse e gli sportivi professionisti, le federazioni operano come associazioni di diritto privato.
I servizi oggetto della procedura negoziata qui censurata - servizi di pulizia, di sanificazione e di disinfestazione - rientrano senz’altro nell’attività svolta dalla F.I.G.C. come associazione di diritto privato.
L’ inserimento delle federazioni sportive nell’elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato dell’ISTAT non sposta i termini della questione; esso si spiega in ragione dei finanziamenti pubblici ottenuti e, pertanto, ha rilievo limitatamente a questo aspetto, ma non è certamente idoneo ad attribuire alle stesse la qualifica di “organismo di diritto pubblico”.
OGGETTO DEL SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE - ASSENZA OBBLIGO PUBBLICAZIONE MODIFICA CAPITOLATO
Erroneamente la ricorrente ritiene che un sistema dinamico di acquisizione sia utilizzabile soltanto per acquisti ripetitivi di beni o servizi, identici l'uno all'altro. L'art. 3, co. 1, lettera aaaa) e l'art. 55, co. 1, d. Ivo n. 50/2016 (diversamente da quanto stabiliva l'art. 60, co. 1, d.Ivo n. 163/2006), non fanno riferimento alla "standardizzazione" ed alla "tipizzazione" delle prestazioni che formano l'oggetto di un sistema dinamico di acquisizione, limitandosi a richiedere che si tratti di prestazioni già disponibili sul mercato in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante senza richiedere uno specifico sviluppo progettuale o tecnologico. L'art. 55, comma 6, d.lvo n. 50/2016, alla lettera b), stabilisce che "per aggiudicare gli appalti" le stazioni appaltanti "precisano almeno la natura e la quantità stimata degli acquisti previsti". Pertanto, è consentita l'indicazione di un "catalogo" di prestazioni tra le quali si sceglieranno quelle che si intendono di volta in volta acquisire. (..) Peraltro, l'art. 55 del d.lvo n. 50/2016 non dispone che i criteri di aggiudicazione debbano necessariamente essere esplicitati nel minimo dettaglio nei documenti di gara con i quali è stato istituito il sistema dinamico di acquisizione. Il nono comma di tale articolo, infatti, stabilisce che i criteri di aggiudicazione possono essere precisati nell'invito a presentare l'offerta.
In base a quanto previsto dall’articolo 73 del d.lvo n. 50/2016, nella Gazzetta Ufficiale devono essere pubblicati i bandi e gli avvisi di gara ma non anche i capitolati. L'errata corrige ha interessato una disposizione del capitolato d'oneri e non del bando di gara. Il bando di gara è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale mentre il Capitolato d'oneri è stato correttamente pubblicato sul sito informatico del committente. Conseguentemente, sullo stesso sito informatico è stata pubblicata l'errata corrige riferita al medesimo Capitolato.
OBBLIGO COSTITUZIONE ELENCO UFFICIALE PRESTATORI DI SERVIZI E FORNITORI (36.2.B)
Codice degli appalti – obbligo di tenuta degli elenchi ufficiali di fornitori o prestatore di servizi
CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI O DI SERVIZI -RISCHIO OPERATIVO - A CARICO DEL CONCESSIONARIO
La pur riconosciuta natura contrattuale all’atto in esame (concessione-contratto di lavori e servizi pubblici) non comporta di per sé la diretta applicazione delle norme del codice civile in tema di obbligazioni e contratti.
Questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di osservare (Sez. IV, 3 dicembre 2015 n. 5510), con considerazioni che si intendono riconfermate nella presente sede, che il rapporto amministrazione/concessionario, fondato sulle (usualmente definite) “concessioni/contratto”, proprio in ragione delle sue peculiarità originate dall’inerenza all’esercizio di pubblici poteri, non ricade in modo immediato, e tanto meno integrale, nell’ambito di applicazione delle disposizioni del codice civile, le quali, se possono certamente trovare applicazione in quanto compatibili ovvero se espressamente richiamate, tuttavia non costituiscono la disciplina ordinaria di tali convenzioni, né ciò è indicato dalla l. n. 241/1990, ed in particolare dal suo art. 11.
In tale contesto (posto che, nell’ambito dell’art. 11, sotto la comune dizione di “accordi” coesistono sia “contratti” propriamente detti, sia accordi procedimentali), la applicazione dei principi in tema di obbligazioni e contratti agli accordi dell’amministrazione (riconducibili o meno alla generale figura del contratto), trova in ogni caso un limite, e dunque una conseguente necessità di adattamento, nella immanente presenza dell’esercizio di potestà pubbliche, e nelle finalità di pubblico interesse cui le stesse sono teleologicamente orientate.
Come la giurisprudenza ha avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2013 n. 5786; 14 ottobre 2013 n. 5000), fermi i casi di contratti “integralmente” di diritto privato (per i quali trovano certamente applicazione le disposizioni del codice civile), nei casi invece di contratto ad oggetto pubblico l’amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di supremazia; tali contratti non sono disciplinati dalle regole proprie del diritto privato, ma meramente dai “principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti”, sempre “in quanto compatibili” e salvo che “non diversamente previsto”
Ciò, ovviamente, non esclude – sussistendone i presupposti ora delineati – che il giudice possa fare applicazione anche della disciplina dell’inadempimento del contratto, allorchè una parte del rapporto contesti alla controparte un inadempimento degli obblighi di fare (Cons. Stato, sez. IV, 24 aprile 2012 n. 2433).
Tanto premesso sul piano generale, la concessione di lavori pubblici o di servizi (art. 3, commi 11 e 12, d. lgs. n. 163/2006) è un contratto a titolo oneroso che:
– nel caso dei lavori pubblici, ha ad oggetto “l’esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo”;
– nel caso della concessione di servizi, presenta le stesse caratteristiche dell’appalto di servizi “ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
Tali definizioni (applicabili ratione temporis al caso oggetto della presente decisione) non sono sostanzialmente modificate dall’art. 3 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (lett. uu) e vv), il quale, tuttavia, precisa, per ambedue le ipotesi, che vi è assunzione in capo al concessionario, del rischio operativo legato alla gestione delle opere o dei servizi, intendendosi per “rischio operativo” (ai sensi della successiva lettera zz) dell’art. 3), quello “legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi”.
La disposizione precisa ancora che:
“Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”.
Nella concessione di lavori pubblici, puà affermarsi, in prima approssimazione, che il sinallagma contrattuale è rappresentato dalla obbligazione assunta dalla Pubblica Amministrazione ad assegnare la gestione dell’opera a colui che la ha realizzata (unicamente oppure unitamente al pagamento di un prezzo) a fronte della obbligazione consistente nella prestazione di realizzazione dell’opera.
Allo stesso modo, nella concessione di servizi l’assegnazione della gestione del servizio (da sola ovvero unita al pagamento di un prezzo) costituisce l’obbligazione della Pubblica Amministrazione a fronte della obbligazione del privato alla fornitura del servizio.
FUNZIONE CONSULTIVA ANAC - PARERI DI PRECONTENZIOSO (3.1 - 211 - 213)
Regolamento per l'esercizio della funzione consultiva svolta dall'Autorita' nazionale anticorruzione ai sensi della legge 6 novembre 2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all'art. 211 del decreto stesso.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
Può un ente pubblico partecipare ad una gara indetta da un ente pubblico?
buongiorno, l'articolo 133 (principi generali per la selezione dei partecipanti dei settori speciali) prevede l'applicazione dell'articolo 77 (commissioni di aggiudicazione) ovvero la nomina di una commissione giudicatrice (comma 1) scelta fra gli esperti iscritti ad un ALBO da istituire presso l'ANAC (comma 3). Lo stesso articolo 77 al comma 13 esclude l'applicazione di tale procedura per le attività previste dagli articoli da 115 a 121 ovvero per gli stessi "settori speciali". Il quesito è: le società che operano nei settori speciali, in caso di gara per l'affidamento di lavori, servizi o forniture, dovranno o no scegliere i commissari di gara dall'istituendo ALBO dell'ANAC?
Pareri tratti da fonti ufficiali
PREMESSO CHE IN MERITO ALL' OGGETTO E' STATO GIA' RICHIESTO IL PARERE N. 1314 AL QUALE , AD OGGI, NON E' STATA FORNITA RISPOSTA, SI CHIEDE IN PARTICOLARE QUALI SONO GLI ADEMPIMENTI DA ASSOLVERE IN ASSENZA DI ACQUISTI DI FORNITURE E SERVIZI DI IMPORTO UNITARIO INFERIORE A € 40.000,00.
Vorrei sapere se è possibile utilizzare il modello DGUE per affidamenti rivolti anche a liberi professionisti. Se si, quale parte del modello DGUE il libero professionista, o l'operatore economico che comunque non rientra nella definizione di piccolo/medio/micro imprenditore, deve compilare affinché si evinca tale sua qualificazione giuridica? Grazie
riporto il quesito posto e la conseguente risposta fornita da Codesto spettabile servizio : "QUESITO: appalto lavori: le lavorazioni appartenenti alle categorie superspecialistiche come individuate dal DM 10/11/2016 n.248 vanno sempre indicate negli atti di gara come scorporabili anche se di importo inferiore al 10% dell'importo dell'appalto e inferiore ad EURO 150.000 ? RISPOSTA: Sulla base di quanto rappresentato, si ritiene che le lavorazioni appartenenti alle categorie superspecialistiche così come individuate dal DM n.248/2016 non debbano essere indicate negli atti di gara come scorporabili se di importo inferiore al 10% dell'importo dell'appalto o inferiore ad euro 150.000. Ciò si ricava dall'art. 32 del D.P.R. n. 207/2010, comma 7...." Questo mi era tutto chiaro fino a quanto è stato emanato il dlgs 56/2017 che ha aggiunto all'art.1 del dlgs 50/2017 la lettera oo-ter) dove è stato riscritto quanto detto all'articolo 32 comma 7 del DPR 207/2010 aggiungendo " ... ovvero appartenenti alle categorie di cui all'articolo 89 comma 11".Perchè il legislatore ha aggiunto quest'ultimo inciso?