Una recente sentenza del Tar di Cagliari ha indicato che, in presenza di una manifestazione di interesse sul profilo del committente in cui la Stazione Appaltante indica espressamente che non effettuerà alcuna scrematura delle ditte che vi hanno aderito, in possesso dei requisiti generali e/o speciali richiesti, invitando quindi tutti indiscriminatamente alla ricerca di mercato si é in presenza di una gara sostanzialmente aperta al mercato, per la quale é possibile non applicare il principio di rotazione. É corretta l'interpretazione?

Questo Ente sta appaltando diversi progetti per l'efficientamento dell'illuminazione pubblica sulle strade comunale. Gli affidamenti vengono effettuati ai sensi dell'art. 36 comma 2 lettera b) con invito a tre operatori specializzati nel settore. Un progetto si è appena concluso e l’ufficio deve appaltare il nuovo progetto. Si chiede se sia possibile includere tra gli invitati alla procedura l’operatore economico uscente, giustificando tale scelta sia per il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, sia per il fatto che, in relazione alle condizioni di mercato dell’area, le alternative possibili risultino non percorribili economicamente. Si chiede inoltre se sia possibile invitare alla nuova gara anche gli altri operatori che alla precedente procedura erano risultati non affidatari.

Buongiorno,
è in scadenza l'appalto di co-progettazione gestione condominio Solidale che aveva durata pari ad anni 3 in quanto la partecipazione era limitata ai soggetti del terzo settore.Dato l'appalto in questione necessita di costante riprogettazione (aggiustamenti) in itinere siamo a chiederVi:
1) E' possibile procedere alla scelta di un nuovo contraente mediante un nuovo appalto di co-progettazione?
2) La partecipazione al nuovo appalto (procedura aperta) se limitata ai soggetti del terzo settore è preclusa all'attuale aggiudicatario?
3) La partecipazione al nuovo appalto (procedura aperta) se NON limitata ai soggetti del terzo settore può essere estesa anche all'attuale aggiudicatario?
Grazie e cordiali saluti
Maura Galli

La delibera ANAC n. 827/2019 indica che, la scelta degli OE sulla base del criterio cronologico in risposta ad una manifestazione d'interesse (per gare a procedura ristretta o negoziata), non sia attuabile: esistono invece altre sentenze e/o autorevoli pareri che affermano il contrario? L'alternativa a tale sistema, sempre a parere dell'ANAC, sarebbe l'effettuazione di un sorteggio che però, ad avviso dello scrivente, parrebbe una soluzione molto più contestabile del criterio cronologico e sicuramente più gravoso in termini burocratici: come si effettua un sorteggio? Occorre nominare una commissione che estrae da un'urna dei biglietti contenenti i nomi delle ditte? Oppure è possibile utilizzare ausili informatici quali ad esempio la funzione di sorteggio del programma EXCEL e, una volta effettuato il sorteggio, stampare il risultato e conservare tale documento agli atti debitamente firmato della commissione? In alternativa alla commissione, puo' il RUP svolgere autonomamente tale sorteggio conservando agli atti il risultato? Occorre poi dare comunicazione a tutti gli OE che hanno manifestato interesse dell'esito del sorteggio?

Il principio di rotazione nelle procedure sotto soglia non aperte al mercato, ha da sempre creato problemi connessi alla sua corretta applicazione, divenendo spesso causa di contenziosi. Nel dover gestire una nuova gara, la difficile situazione in cui ci si trova a volte ad operare, è la seguente: l'OE uscente, si è sempre rivelato proattivo generando un elevato grado di soddisfazione; ha costantemente eseguito a regola d'arte la prestazione con rendimenti di alta qualità, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti, questi ultimi rivelatisi estremamente competitivi rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di riferimento. A fronte di un così evidente quadro positivo perché l'SA dovrebbe a priori non rinvitarlo rischiando che lo stesso, sentendosi sanzionato e penalizzato, possa istruire un ricorso? La PA nel caso prospettato, applicando in maniera stringente e perentoria il principio in parola, subirebbe danni su più fronti oltre ad una possibile flessione negativa nel rendimento dell’ultimo periodo contrattuale da parte dell’OE uscente. Per quanto precede, evidenziando in maniera trasparente I SOLI predetti aspetti in tutti gli atti di gara quali la determina a contrarre, l’eventuale pubblicazione dell'avviso d'avvio procedura di cui all'art. 1 della L. 120/20, la lettera d'invito, il verbale di aggiudicazione e/o la determina d'aggiudicazione, sarebbe possibile rinvitare l'OE meritevole uscente? Ad avviso dello scrivente, l’esternazione in maniera trasparente di tali motivazioni citate dalle linee guida ANAC n. 4 ed anche da una parte della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V 31/03/2020 n. 2182, Cons. Stato, sez. V 12/06/2019 n. 3943 e Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539), sarebbero sufficientemente stringenti anche se non concomitanti ad altre (Es.: il numero circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato oppure il peculiare oggetto e le specifiche caratteristiche del mercato di riferimento). Ten. Col. Filippo STIVANI.

E' possibile affidare al medesimo operatore economico più contratti consecutivi aventi ad oggetto commesse rientranti nelle stessa categoria merceologica ovvero nelle stessa categoria di lavori ovvero ancora nello stesso settore di servizi, se il valore complessivo dei successivi contratti è inferiore alle soglie per cui è consentito l'affidamento diretto?

se l'operatore economico uscente è stato selezionato con procedura aperta è possibile affidare allo stesso, in via diretta, senza l'obbligo della rotazione, un nuovo contratto avente ad oggetto una prestazione rientrante nella stesso settore di servizi del contratto precedente, se il nuovo contratto è di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 1, comma 2, lettera a) delle Legge 120/2020 e s.m.i.?

Le Linee Guida ANAC n. 4, al par. 3.6, indicano che "il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, CON RIFERIMENTO ALL'AFFIDAMENTO IMMEDIATAMENTE PRECEDENTE a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi". Si chiede cosa significhi, tale affermazione, rispetto al seguente caso concreto e reale: la Stazione Appaltante (SA), nel biennio 2020/2021, ha stipulato tre distinti accordi quadro (AQ), con massimali diversi in ragione della complessità del singolo cantiere ma tutti riferiti all'acquisto di materiali edili da costruzione. Nello specifico il primo, nell'anno 2020, si è reso necessario per lavori svolti presso la città di Milano mentre il secondo (1° semestre 2021) ed il terzo (2° semestre 2021), sono stati sottoscritti per l’effettuazione di opere infrastrutturali svolte presso Firenze e Verona. A ciascuna procedura, sono stati rigorosamente invitati operatori economici iscritti al MEPA sempre diversi. Nel corso del 2022 l'SA dovrà gestire nuovi lavori presso il Capoluogo Meneghino, rispetto ai quali necessiterà della stipula di un nuovo AQ, sempre per la fornitura di materiali edili e da costruzione: in ragione delle due procedure della stessa categoria merceologica sottoscritte nell'anno 2021, può ritenersi superato l'obbligo del principio di rotazione? Potrebbe quindi l'SA, invitare tutte o parte delle ditte interpellate nella prima procedura di AQ posta in essere nel 2020, per analoghe attività edili svolte sempre presso la città di Milano? Ten. Col. Filippo STIVANI.

L'art. 49 comma 2 del D.Lgs. 36/2023 espressamente dice che: "In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi." Tale previsione deve intendersi che è possibile procedere con due affidamenti consecutivi allo stesso operatore economico e, poi, dal terzo applicare il principio di rotazione e, pertanto, cambiare operatore economico?

La deroga al principio di rotazione, disciplinata dall’articolo in oggetto, non appare di facile attuazione in ragione dell’oggettiva difficoltà, incontrata dalla Stazione Appaltante (SA), al dover motivare l’esistenza di una particolare struttura di mercato con dimostrazione dell’effettiva assenza di alternative. Sarebbe possibile, per l’SA, dotarsi di un regolamento interno in base al quale viene disciplinato che, quanto precede, è da ritenersi dimostrato qualora, a seguito della pubblicazione di un avviso d’indagine di mercato sul profilo del committente, manifestino interesse un numero di operatori economici (OE) inferiore a 10 (oppure un altro numero a discrezione dell’SA) a prescindere dalla procedura da adottare nell’ambito di quelle indicate all’art. 50, comma 1 del Codice? Nell’avviso in parola s’indicherebbe altresì che: 1 – qualora manifestino interesse OE in un numero INFERIORE alla predetta cifra, in ragione della dimostrata scarsa concorrenzialità del mercato, l’SA procederà col rinvitare l’OE uscente che ha svolto un’accurata esecuzione del precedente contratto; 2 - qualora manifestino interesse OE in un numero SUPERIORE alla predetta cifra, in ragione della dimostrata concorrenzialità del mercato, l’SA procederà col NON rinvitare l’OE uscente a prescindere che, lo stesso, abbia svolto o meno un’accurata esecuzione del precedente contratto. Si chiede un autorevole parere sulla possibilità di attuare la procedura illustrata, ai fini di rendere operativamente possibile l’attuazione della deroga al principio di rotazione, indicata dall’articolo 49, comma 4 del nuovo Codice.

La possibilità di suddividere in fasce d’importo in base alle categorie merceologiche, ai fini dell’applicazione del principio di rotazione, è facoltativa? In altre parole, può la Stazione Appaltante (SA) non applicare tale sistema qualora ritenga che, il dover minuziosamente catalogare l’assegnazione di ogni procedura con tali modalità, oltre a comportare un dispendio di risorse umane e temporali, potrebbe cagionare errori materiali censurabili in sede di un ipotetico contenzioso innescato a seguito di accesso agli atti? In sintesi, qualora l’SA preferisca applicare il principio di rotazione in maniera semplice e senza suddivisioni in fasce di valori, potrebbe liberamente farlo? In tal caso, sotto il profilo pratico operativo, il principio in parola verrebbe indistintamente applicato a tutte le procedure superiori ad € 5.000,00 + IVA, riferite alle commesse rientranti nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero nello stesso settore di servizi. Si chiede conferma della corretta interpretazione normativa prospettata.

L'importo indicato dal comma in oggetto, è riferito al singolo affidamento? Oppure dev'essere inteso come importo limite raggiunto il quale, a seguito della somma di più micro affidamenti consecutivi, occorre applicare il principio di rotazione? Dalla lettura della relazione al nuovo Codice, parrebbe prevalere la prima ipotesi rispetto alla seconda. In calce a pag. 73 del predetto documento viene infatti chiarito che, l'elevazione da € 1.000 + IVA ad € 5.000 + IVA, è stata effettuata allo scopo di allineare tale limite a quello previsto dall’art. 1, comma 450 della Legge n. 296 del 2006 per il ricorso obbligatorio al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento, per lo svolgimento delle procedure d’acquisto sotto soglia di beni e servizi. Ovviamente, qualora il predetto ragionamento fosse corretto, il limite di € 5.000 + IVA sarebbe applicabile non solo all’acquisto di beni e servizi ma anche agli ordinativi di lavori emessi singolarmente entro tale soglia. Si chiede conferma della corretta interpretazione normativa prospettata.

La formulazione dell’articolo in oggetto, analizzando sia il nuovo Codice che la relazione del Consiglio di Stato, non appare di agevole comprensione. La sua lettura infatti, prendendo come riferimento tre successivi contratti in ordine temporale, tutti riferiti allo stesso settore merceologico o stessa categoria di opere oppure stesso settore di servizi ed alla medesima fascia d’importo (qualora l’SA adotti tale facoltativa suddivisione), potrebbe dar adito a tre diverse interpretazioni. Nello specifico, in ragione del principio di rotazione, l’OE aggiudicatario della prima commessa NON potrebbe mai: 1 – essere affidatario del secondo contratto ma eventualmente solo del terzo (se ne aggiudica uno e salta il successivo); 2 – essere affidatario del terzo contratto ma solo dell’ipotetico secondo (se ne aggiudica due consecutivi e salta il terzo); 4 – essere affidatario né del secondo, né del terzo ma solo di un eventuale quarto (ne salta due consecutivi). Si chiede di chiarire definitivamente quale, delle tre ipotesi formulate, sia quella da adottare per la corretta applicazione del principio in parola. Ten. Col. Filippo STIVANI.

Il comma 2 dell'art. 49, D.Lgs. 36/2023 stabilisce che "In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi". L'espressione "i due consecutivi affidamenti " vuol dire che, dopo il primo affidamento in una categoria di opere, non posso fare un affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nella stessa categoria di opere? oppure significa che il divieto opera dopo i primi due affidamenti?

La deroga al principio di rotazione, disciplinata dal comma 5 dell'articolo in oggetto, è riferita anche alle c.d. procedure "aperte al mercato" elaborate nelle modalità di cui al parere n. 685 dell'11/06/2020 di Codesto Ministero?