La giurisprudenza ha precisato che, ai sensi dell’art. 57, paragrafo 6 della direttiva 2014/24/UE, la Stazione appaltante è tenuta a lasciare all’operatore la possibilità di adottare la misura di self cleaning quale spiraglio per ripristinare l’affidabilità vulnerata. Come la valutazione dell’integrazione del grave illecito professionale, anche la valutazione di ripristino dell’affidabilità per effetto dell’adozione delle misure di self cleaning è caratterizzata da discrezionalità tecnica, secondo una strutturazione speculare rispetto alla valutazione dell’integrazione del punto di rottura dell’affidabilità.

“L’Amministrazione svolge detto accertamento sulla base di un giudizio di verosimiglianza basato, sul piano probatorio, sul criterio del “più probabile che non”, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio (Cons. St., sez. III, 21 luglio 2023 n. 7163).

L’attività espressione di discrezionalità tecnica è sindacabile da questo Giudice quanto alla sussistenza dei presupposti di fatto e al percorso logico-giuridico seguito, appunto basato sul criterio del “più probabile che non”, con il limite di non poter sostituire una valutazione opinabile con altra valutazione opinabile. Sicché, in presenza di due valutazioni opinabili, entrambe verosimili, questo Giudice non può preferire una valutazione rispetto all’altra (prescelta dalla stazione appaltante)” (Cons. Stato, Sez V, 11 marzo 2025 n. 1992).

Come sottolineato dal Consiglio di Stato nella richiamata sentenza, il d.lgs. n. 36/2023 si allontana dalla c.d. ‘teoria del contagio’, secondo cui l’operatore economico poteva essere escluso dalla gara per effetto di vicende relative non all’operatore stesso, ma a persone fisiche ricoprenti ruoli rappresentativi nella stessa società od all’interno di altra società.

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