Articolo 98. Illecito professionale grave.
1. L’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h).2. L’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:
a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.
3. L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi:
a) sanzione esecutiva irrogata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore, rilevante in relazione all’oggetto specifico dell’appalto;
b) condotta dell'operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione;
c) condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;
d) condotta dell'operatore economico che abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori;
e) condotta dell'operatore economico che abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, laddove la violazione non sia stata rimossa;
f) omessa denuncia all'autorità giudiziaria da parte dell'operatore economico persona offesa dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 416-bis.1 del medesimo codice salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. Tale circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato per i reati di cui al primo periodo nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale ne cura la pubblicazione;
g) contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94;
h) contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati:
1) abusivo esercizio di una professione, ai sensi dell’articolo 348 del codice penale;
2) bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216, 217, 218 e 220 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;
3) i reati tributari ai sensi del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, i delitti societari di cui agli articoli 2621 e seguenti del codice civile o i delitti contro l’industria e il commercio di cui agli articoli da 513 a 517 del codice penale;
4) i reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
5) i reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.
4. La valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa.
5. Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3.
6. Costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3:
a) quanto alla lettera a), i provvedimenti sanzionatori esecutivi resi dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore;
b) quanto alla lettera b), la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente;
c) quanto alla lettera c), l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili;
d) quanto alla lettera d), la emissione di provvedimenti giurisdizionali anche non definitivi;
e) quanto alla lettera e), l'accertamento definitivo della violazione;
f) quanto alla lettera f), gli elementi ivi indicati;
g) quanto alla lettera g), gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale;
h) quanto alla lettera h), la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale;
7. La stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al comma 6 motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.
8. Il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte e tre le condizioni di cui al comma 2.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE - PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (98.2)
Per quanto riguarda la mancanza di attivazione del contraddittorio, ci si riporta al consolidato l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui spetta al ricorrente, che lamenti l’omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241/1990, indicare gli elementi conoscitivi, che avrebbe introdotto in sede procedimentale, in grado di incidere sulla determinazione dell'Amministrazione (cfr. ex multis Cons. St., VI, n. 10790/2022).
E nel caso di specie tale onere non è stato assolto, non avendo parte ricorrente prodotto alcun concreto elemento suscettibile di influire sul contenuto del provvedimento di esclusione avversato.
A tale stregua, le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, non potendosi ignorare la circostanza, comprovata dalle produzioni della stazione appaltante e della controinteressata, che nel caso specifico il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. T.A.R. Lazio n. 277/2024).
SOCCORSO ISTRUTTORIO ANCHE CON RIFERIMENTO AGLI ELEMENTI DELL'ILLECITO PROFESSIONALE - IL MANCATO RISPETTO DEL TERMINE COMPORTA L'ESCLUSIONE (98 -101.1)
L'apprezzamento circa l'affidabilità del singolo operatore economico nell'ambito delle gare pubbliche è rimessa - al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge - alla valutazione discrezionale dell'Amministrazione committente. Anche le eventuali omissioni dichiarative non determinano alcun automatismo espulsivo, ma l'esclusione può essere comminata solo se e nella misura in cui siano anche reputate rilevanti - sia nell'omissione in sé, che, necessariamente, rispetto al fatto omesso - da parte della stazione appaltante. Quanto disciplinato ora dall'art. 95 d.lgs. 36/2023 in tema di cause di esclusione non automatica e tipizzazione delle diverse fattispecie, in particolare, con riferimento alla ipotesi del grave illecito professionale normato al successivo art. 98 del suddetto Codice, laddove viene comminata l'esclusione del concorrente al ricorrere delle tre condizioni previste al comma 2 (elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6) e il grave illecito possa desumersi al verificarsi almeno di uno tra gli elementi ivi elencati al comma 3. La valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell'entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell'organizzazione dell'impresa (comma 4). Inoltre, le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3 (comma 5).
Nel caso in esame la stazione appaltante in presenza di diverse segnalazioni e/o annotazioni contestate a carico dell'operatore OMISSIS ] S.r.l. ha richiesto chiarimenti e approfondimenti sulle specifiche situazioni dichiarate ed emerse, mentre l'impresa non ha fornito tempestivo ed esaustivo riscontro, nonostante diversi solleciti, non consentendo alla stazione appaltante di poter concludere, quindi, nell'ambito della propria discrezionalità, un compiuto e informato processo valutativo, dovendo, in ragione di ciò, disporre l'esclusione del concorrente inadempiente. È legittima infatti l'esclusione disposta a carico del concorrente che non abbia adempiuto nel termine previsto dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 101, d.lgs. 36/2023 per il soccorso istruttorio.
INVIO PREVENTIVI A PORGETTISTA INDICATO: NON VI E' ALTERAZIONE CONCCORRENZA NE' GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (98)
Non sussisteva alcun onere dichiarativo in capo a tale operatore economico per aver inviato i propri preventivi al progettista incaricato ai fini della formulazione dei prezzi a base di gara, in quanto erano state adottate tutte le misure idonee ad evitare un'alterazione della concorrenza. Non sussistendo un onere dichiarativo, non può essere ravvisata una falsa dichiarazione nell'aver negato, all'interno del DGUE, di aver collaborato preventivamente alla preparazione della gara, né si configurano gli estremi dell'illecito professionale grave, ai sensi dell'art. 98, CO. 3 lett. b) del d.lgs. 36/2023, di chi ha <<fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione.
MISURE CAUTELARI PERSONALI - COMPROVA GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE
Quanto al primo motivo di ricorso, va rammentato che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è basato su una specifica causale di esclusione dalla gara, e cioè quella di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, a rigore del quale la stazione appaltante può escludere il concorrente dalla gara (e conseguentemente revocare l’aggiudicazione se la fattispecie si realizza dopo l’affidamento del contratto) quando “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.
Nel caso di specie, Roma Capitale - in qualità di stazione appaltante - ha identificato il “grave illecito professionale” nei fatti penalmente rilevanti (id est corruzione e turbativa d’asta) per i quali sono state adottate le misure cautelari personali e il decreto di giudizio immediato a carico di due amministratori e di un ex consulente della società ricorrente.
In argomento giova premettere, a livello generale, che i requisiti di moralità richiesti dall’ordinamento ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici sono elencati (per le procedure di gara indette prima del 1° luglio 2023 quale quella de qua) nell’art. 80 del d.lgs. 50/2016.
Tale disposizione indica, al comma 1, i reati che incidono sulla moralità del concorrente, facendo espresso riferimento, ai fini dell’esclusione automatica dalla gara, alla sentenza definitiva di condanna o al decreto penale o alla sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per uno dei predetti reati.
Pertanto, ai fini sopra indicati, non è sufficiente che sia in corso un procedimento penale per l’accertamento della commissione dei reati indicati dal comma 1 dell’art. 80, o che sia stata emessa in tale ambito una misura cautelare o disposto un rinvio a giudizio a carico dei soggetti indicati dalla medesima norma (cfr. in tal senso determina Anac n. 1/2012).
La disciplina di settore non esclude, tuttavia, che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini del comma 5, lett. c), dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016, anche in assenza di una sentenza definitiva di condanna o di un decreto penale o di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p.
In altri termini, un determinato fatto penalmente rilevante può essere inquadrato, a seconda del verificarsi dei rispettivi presupposti di legge, all’interno delle due disposizioni normative (rispettivamente il comma 1 e il comma 5, lett. c), dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016).
Dunque, al di fuori delle cause di esclusione tassativamente nomenclate dal richiamato art. 80 del d.lgs. 50/2016, in presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante, è demandato alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016, il quale prevede come causa ostativa alla partecipazione a gare d’appalto e alla stipula dei relativi contratti, previa motivata valutazione della stazione appaltante, la circostanza che il concorrente abbia commesso un errore grave nell’esercizio della sua attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.
Consegue da quanto sopra che può formare oggetto di valutazione, da parte della stazione appaltante, come grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società, o anche il caso in cui il legale rappresentante o socio di maggioranza della società aggiudicataria sia destinatario di una misura cautelare interdittiva. Tali circostanze, astrattamente integranti fattispecie di “grave illecito professionale” in capo all’operatore economico, devono formare oggetto di valutazione in concreto da parte della singola stazione appaltante.
In sintesi, il nuovo codice appalti (d.lgs. n. 36 del 2023) scolpisce nella legge un’acquisizione che era già stata chiarita dalla giurisprudenza amministrativa sotto il vigore del vecchio codice appalti applicabile nel caso de quo (d.lgs. n. 50 del 2016), e cioè che eventuali provvedimenti cautelari personali penali - e a maggior ragione eventuali decreti di giudizio immediato - ben possono rivestire natura di mezzi di prova adeguati del grave illecito professionale.
Ciò ovviamente a condizione che i fatti da essi risultanti siano autonomamente valutati dalla stazione appaltante, il che – come visto supra – è stato puntualmente fatto nel caso di specie.
Le considerazioni che precedono conducono, pertanto, alla reiezione del primo motivo di ricorso, atteso che: (a) la stazione appaltante ha compiuto un’autonoma valutazione dei fatti sottesi ai provvedimenti penali; (b) i provvedimenti penali – consistendo in misure cautelari personali e decreti di giudizio immediato – sono certamente mezzi di prova adeguati del grave illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016) su cui riposa il provvedimento di revoca impugnato.
GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE -VALUTAZIONE AFFIDABILITA' OPERATORE - NON INCIDE IL VALORE DELLA GARA (98)
Relativamente alle suddette circostanze può rilevarsi che:
– la valutazione tecnico-discrezionale dell’affidabilità del singolo operatore economico è rimessa all’Amministrazione ed in assenza di profili di manifesta irragionevolezza, erroneità od inattendibilità, non riscontrabili nel caso di specie, non è sindacabile (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 7 dicembre 2020, n. 7730);
– la contestazione in giudizio di una risoluzione anticipata di un precedente contratto non impedisce alla stazione appaltante di valutare la circostanza ai fini dell’affidabilità dell’impresa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 marzo 2022, n. 2154);
– il tema del superamento del limite triennale di rilevanza degli illeciti è già stato affrontato al paragrafo 3.2. della citata sentenza di questa Sezione n. -OMISSIS- con una conclusione che forma ormai oggetto di giudicato;
– la rilevanza del pregresso adempimento è stata adeguatamente motivata dal RUP soprattutto in relazione all’incidenza sull’affidabilità dell’impresa della mancata notifica del subappalto;
– la sentenza del Tar Lazio n. -OMISSIS- relativa all’impugnazione dell’annotazione Anac ha ritenuto legittima la stessa salvo che per la mancata indicazione della pendenza del giudizio civile.
Quanto all’altra causa di esclusione, cioè il provvedimento del Comune di Lucca del 2015 di revoca dell’aggiudicazione, la stessa deve ritenersi anch’essa fondata, non potendosi convenire con la tesi di parte appellante secondo cui, non essendo stata avviata l’esecuzione del relativo contratto, non sarebbe configurabile quale ipotesi di grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) del codice.
10.1. In via generale, va ricordato che in materia di gare pubbliche, la nozione di grave illecito professionale di cui alla citata disposizione, ferma la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante, ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica di natura civile, penale o amministrativa e non prevede un numero chiuso di gravi illeciti professionali (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 503).
Anche la revoca dell’aggiudicazione può quindi ritenersi idonea ad incidere sul rapporto di fiducia, tenuto conto che le condotte rilevanti ai fini dell’illecito professionale possono essere intervenute non solo nella fase di esecuzione del contratto, ma anche in fase di gara (cfr. Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, 30 aprile 2018, n. 252).
Nella vicenda in esame, la revoca è stata disposta in ragione della mancata sottoscrizione del contratto imputabile all’aggiudicataria (il provvedimento è stato poi confermato nella sua legittimità anche dalla sentenza di questa Sezione n. 5244 del 2017), cosicché la stazione appaltante, con adeguata motivazione, l’ha ritenuta una circostanza che integrasse il grave illecito professionale (cfr. in un caso analogo Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2019 n. 5171).
In ordine poi all’irrilevanza della commessa oggetto di revoca, non può ritenersi fondato l’assunto che lega il tema dell’affidabilità all’entità della gara, tenuto conto che se ciò fosse vero si opererebbe una illegittima elusione della specifica disciplina che impone una valutazione congrua di qualunque elemento rilevante ai fini dell’affidabilità professionale.
PENA SU RICHIESTA CONTENUTA NEL LIMITE DI DUE ANNI - LA MANCATA DICHIARAZIONE NON E' REATO
In sostanza, attraverso l'art. 21, comma 1, del D.P.R. n. 313 del 2002, l'attuale normativa mantiene solo in capo all'autorità giudiziaria il potere, per ragioni di giustizia, di acquisire dal sistema il certificato di tutte le iscrizioni esistenti riferite a un determinato soggetto, senza i limiti della non menzione di cui all'art. 175 c.p., mentre riconosce alla pubblica amministrazione e ai gestori di pubblici servizi il potere di ottenere soltanto "i certificati di cui all'art. 23 e all'art. 27", ovvero il certificato generale di cui all'art. 24, quello penale di cui all'art. 25, il certificato civile di cui all'art. 26 e quello dei carichi pendenti di cui all'art. 27.
Peraltro vi è che, sia l'art. 24 che l'art. 25 escludono espressamente che, nei certificati rispettivamente disciplinati, siano riportate, oltre alle "condanne delle quali è stato ordinato che non si faccia menzione nel certificato a norma dell'art. 175, del codice penale, purchè il beneficio non sia stato revocato", anche quelle per le quali "è stata dichiarata la riabilitazione, senza che questa sia stata in seguito revocata" e "i provvedimenti previsti dall'art. 445, del codice di procedura penale, quando la pena irrogata non superi i due anni di pena detentiva soli o congiunti a pena pecuniaria, e i decreti penali" (cfr. Sez. 5, n. 305 del 21/09/2021, dep. 2022, non massimata).
L'evoluzione normativa è stata completata dall'art. 28, comma 8, del D.P.R. n. 313 del 2002, nella formulazione successiva alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 122 del 2018, entrata in vigore prima della dichiarazione per cui è processo effettuata dall'imputato in data 17 febbraio 2021.
Invero, tale norma dispone espressamente che: "L'interessato che, a norma degli artt. 46 e 47 del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, rende dichiarazioni sostitutive all'esistenza, nel casellario giudiziale di iscrizioni a suo carico, non è tenuto a indicare la presenza di quelle di cui (...) all'art. 24 comma 1".
Sicché, nell'ambito di dette dichiarazioni, l'interessato non è tenuto a indicare le iscrizioni riguardanti le sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti ove la pena sia contenuta nel limite di due anni di pena detentiva soli o congiunti a pena pecuniaria (nè quelle che siano state inflitte con decreto penale di condanna).
ISCRIZIONE NEL REGISTRO DEGLI INDAGATI - NON E' MOTIVO DI ESCLUSIONE DALLE GARE (98)
Ai sensi della nuova disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal d.lgs. 36/2023, applicabile alle procedure di affidamento indette successivamente alla data del 1° luglio 2023, l’iscrizione dell’operatore economico nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p., in quanto non espressamente citata nel comma 6 dello stesso art. 98, tra i “mezzi adeguati di prova”, non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dall’art. 95, comma 1, lett. e).
GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - SINDACATO G.A. (98)
Nel verbale n. 7 del 9.3.2023 – fatto proprio dal R.U.P. e richiamato nel verbale n. 8 e nel provvedimento impugnato – la Commissione ha giustificato le proprie conclusioni nel modo seguente: “alla luce delle molteplici sentenze adottate dal Consiglio di Stato e dall’Adunanza Plenaria, si vedano ex plurimis la sentenza n. 2838 del 8/04/2021, resa dalla V sezione, e l’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, e delle pregresse sentenze del TAR Campania, la Commissione ritiene che sussistano tutti i presupposti normativamente richiesti per poter procedere all’esclusione del R.T.I. OMISSIS S.r.l./OMISSIS S.p.a. stante le dichiarazioni omissive e reticenti dallo stesso prodotte, con specifico riferimento alla mancata dichiarazione di avvenuta esclusione dalla procedura di gara disposta dal Comune di Santa Marinella, definita con sentenza del Consiglio di Stato, sez. V n. 5838 del 2018, di conferma, peraltro, della pronuncia resa dal TAR Lazio, Roma, sez. 2B, n.5417/2018”.
La motivazione dell’esclusione, diversamente da quanto opinato, risulta, alla luce di quanto sopra riportato, compiutamente esternata tramite il richiamo ad arresti giurisprudenziali in materia di gravi illeciti professionali – anche riferiti al contenzioso afferente al caso di specie – e ad uno specifico ed incontestato elemento fattuale (omessa dichiarazione della OMISSIS ) posto a sostegno della formulata valutazione di inaffidabilità.
Siffatta motivazione, sebbene succintamente articolata, deve ritenersi sufficiente ai fini dell’assolvimento del relativo obbligo gravante sulla S.A., soprattutto ove si tenga conto dei profili e dei limiti che incontra il sindacato giurisdizionale esercitabile dal G.A. sul giudizio espresso dalla P.A. in ordine ai gravi illeciti professionali, riguardo al quale giova richiamare il diffuso indirizzo a mente del quale “nelle gare pubbliche il giudizio sui gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione cui il legislatore ha voluto riconoscere un rilevante margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il G.A. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa” (Consiglio di Stato sez. IV, 16/01/2023, n.503; T.A.R. Napoli, sez. VII, 10/10/2022, n.6225).
Rispetto a tali valutazioni di carattere discrezionale, invero, “l’amministrazione sola è chiamata a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16).
TIPOLOGIE DI DATI DA INSERIRE NEL FASCICOLO VIRTUALE DELL’OE
Tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell’operatore economico
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
Buongiorno, vorrei porre alla Vs. attenzione il seguente quesito: H. Srl, per la quale mi occupo di gare, ha come socio unico persona giuridica una società che ne detiene il 100% delle quote. Questa società ha un consiglio di amministrazione costituito dal presidente del CdA, da nr. 1 consigliere e da nr. 1 sindaco. Nei confronti del consigliere è stata emessa una sentenza (che esula sia da H. Srl, sia dalla società che detiene il 100% delle quote) di applicazione della pena su richiesta ex artt. 444 e 445 del c.p.p. in data 31 marzo 2023 dal G.I.P. del Tribunale di Roma, irrevocabile dal 20 aprile 2023, per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali di cui all'art. 2 del D.L. 12 settembre 1983 n. 463. Nel Casellario Giudiziario non è riportata alcuna sentenza. Ora, alla luce di quanto sopra esposto, in relazione alle dichiarazioni relative all'art. 80 del vecchio codice appalti e agli artt. 94 e 95 del nuovo codice appalti, tale sentenza è ostativa nei confronti di H. ai fini della partecipazione a gare di appalto? Resto in attesa di riscontro in merito ed ovviamente del preventivo di spesa. Grazie.
Salve con riferimento alla valutazione di esclusione non automatica di cui agli art. 95 comma 1 lett. e) e art. 98 comma 3 lett. c) di un operatore economico in fase di ammissione ad opera di Commissione giudicatrice , come deve essere valutata la dichiarazione resa dal concorrente di risoluzione del contratto per inadempimento e condanna al risarcimento ad opera della RTI in cui l'operatore partecipava in qualità di mandante. Si precisa che il provvedimento di risoluzione è datato 11.12.2023 (manca pertanto l'irrogazione della sanzione da parte dell'Anac) e le contestazioni sono riferite ai servizi eseguiti dalla mandataria e non dunque alla mandante, ma la risoluzione opera naturalmente a carico dell'intero R.T.I. Grazie
