Articolo 98. Illecito professionale grave.
1. L’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h).2. L’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:
a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;
b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;
c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.
3. L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi:
a) sanzione esecutiva irrogata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore, rilevante in relazione all’oggetto specifico dell’appalto;
b) condotta dell'operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione;
c) condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;
d) condotta dell'operatore economico che abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori;
e) condotta dell'operatore economico che abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, laddove la violazione non sia stata rimossa;
f) omessa denuncia all'autorità giudiziaria da parte dell'operatore economico persona offesa dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 416-bis.1 del medesimo codice salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. Tale circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato per i reati di cui al primo periodo nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale ne cura la pubblicazione;
g) contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94;
h) contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati:
1) abusivo esercizio di una professione, ai sensi dell’articolo 348 del codice penale;
2) bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216, 217, 218 e 220 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;
3) i reati tributari ai sensi del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, i delitti societari di cui agli articoli 2621 e seguenti del codice civile o i delitti contro l’industria e il commercio di cui agli articoli da 513 a 517 del codice penale;
4) i reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
5) i reati previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.
4. La valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa.
5. Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3.
6. Costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3:
a) quanto alla lettera a), i provvedimenti sanzionatori esecutivi resi dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore;
b) quanto alla lettera b), la presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che rendano evidente il ricorrere della situazione escludente;
c) quanto alla lettera c), l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili;
d) quanto alla lettera d), la emissione di provvedimenti giurisdizionali anche non definitivi;
e) quanto alla lettera e), l'accertamento definitivo della violazione;
f) quanto alla lettera f), gli elementi ivi indicati;
g) quanto alla lettera g), gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale;
h) quanto alla lettera h), la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale;
7. La stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al comma 6 motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.
8. Il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte e tre le condizioni di cui al comma 2.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE -VALUTAZIONE AFFIDABILITA' OPERATORE - NON INCIDE IL VALORE DELLA GARA (98)
Relativamente alle suddette circostanze può rilevarsi che:
– la valutazione tecnico-discrezionale dell’affidabilità del singolo operatore economico è rimessa all’Amministrazione ed in assenza di profili di manifesta irragionevolezza, erroneità od inattendibilità, non riscontrabili nel caso di specie, non è sindacabile (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 7 dicembre 2020, n. 7730);
– la contestazione in giudizio di una risoluzione anticipata di un precedente contratto non impedisce alla stazione appaltante di valutare la circostanza ai fini dell’affidabilità dell’impresa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 marzo 2022, n. 2154);
– il tema del superamento del limite triennale di rilevanza degli illeciti è già stato affrontato al paragrafo 3.2. della citata sentenza di questa Sezione n. -OMISSIS- con una conclusione che forma ormai oggetto di giudicato;
– la rilevanza del pregresso adempimento è stata adeguatamente motivata dal RUP soprattutto in relazione all’incidenza sull’affidabilità dell’impresa della mancata notifica del subappalto;
– la sentenza del Tar Lazio n. -OMISSIS- relativa all’impugnazione dell’annotazione Anac ha ritenuto legittima la stessa salvo che per la mancata indicazione della pendenza del giudizio civile.
Quanto all’altra causa di esclusione, cioè il provvedimento del Comune di Lucca del 2015 di revoca dell’aggiudicazione, la stessa deve ritenersi anch’essa fondata, non potendosi convenire con la tesi di parte appellante secondo cui, non essendo stata avviata l’esecuzione del relativo contratto, non sarebbe configurabile quale ipotesi di grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) del codice.
10.1. In via generale, va ricordato che in materia di gare pubbliche, la nozione di grave illecito professionale di cui alla citata disposizione, ferma la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante, ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica di natura civile, penale o amministrativa e non prevede un numero chiuso di gravi illeciti professionali (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 503).
Anche la revoca dell’aggiudicazione può quindi ritenersi idonea ad incidere sul rapporto di fiducia, tenuto conto che le condotte rilevanti ai fini dell’illecito professionale possono essere intervenute non solo nella fase di esecuzione del contratto, ma anche in fase di gara (cfr. Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, 30 aprile 2018, n. 252).
Nella vicenda in esame, la revoca è stata disposta in ragione della mancata sottoscrizione del contratto imputabile all’aggiudicataria (il provvedimento è stato poi confermato nella sua legittimità anche dalla sentenza di questa Sezione n. 5244 del 2017), cosicché la stazione appaltante, con adeguata motivazione, l’ha ritenuta una circostanza che integrasse il grave illecito professionale (cfr. in un caso analogo Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2019 n. 5171).
In ordine poi all’irrilevanza della commessa oggetto di revoca, non può ritenersi fondato l’assunto che lega il tema dell’affidabilità all’entità della gara, tenuto conto che se ciò fosse vero si opererebbe una illegittima elusione della specifica disciplina che impone una valutazione congrua di qualunque elemento rilevante ai fini dell’affidabilità professionale.
PENA SU RICHIESTA CONTENUTA NEL LIMITE DI DUE ANNI - LA MANCATA DICHIARAZIONE NON E' REATO
In sostanza, attraverso l'art. 21, comma 1, del D.P.R. n. 313 del 2002, l'attuale normativa mantiene solo in capo all'autorità giudiziaria il potere, per ragioni di giustizia, di acquisire dal sistema il certificato di tutte le iscrizioni esistenti riferite a un determinato soggetto, senza i limiti della non menzione di cui all'art. 175 c.p., mentre riconosce alla pubblica amministrazione e ai gestori di pubblici servizi il potere di ottenere soltanto "i certificati di cui all'art. 23 e all'art. 27", ovvero il certificato generale di cui all'art. 24, quello penale di cui all'art. 25, il certificato civile di cui all'art. 26 e quello dei carichi pendenti di cui all'art. 27.
Peraltro vi è che, sia l'art. 24 che l'art. 25 escludono espressamente che, nei certificati rispettivamente disciplinati, siano riportate, oltre alle "condanne delle quali è stato ordinato che non si faccia menzione nel certificato a norma dell'art. 175, del codice penale, purchè il beneficio non sia stato revocato", anche quelle per le quali "è stata dichiarata la riabilitazione, senza che questa sia stata in seguito revocata" e "i provvedimenti previsti dall'art. 445, del codice di procedura penale, quando la pena irrogata non superi i due anni di pena detentiva soli o congiunti a pena pecuniaria, e i decreti penali" (cfr. Sez. 5, n. 305 del 21/09/2021, dep. 2022, non massimata).
L'evoluzione normativa è stata completata dall'art. 28, comma 8, del D.P.R. n. 313 del 2002, nella formulazione successiva alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 122 del 2018, entrata in vigore prima della dichiarazione per cui è processo effettuata dall'imputato in data 17 febbraio 2021.
Invero, tale norma dispone espressamente che: "L'interessato che, a norma degli artt. 46 e 47 del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, rende dichiarazioni sostitutive all'esistenza, nel casellario giudiziale di iscrizioni a suo carico, non è tenuto a indicare la presenza di quelle di cui (...) all'art. 24 comma 1".
Sicché, nell'ambito di dette dichiarazioni, l'interessato non è tenuto a indicare le iscrizioni riguardanti le sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti ove la pena sia contenuta nel limite di due anni di pena detentiva soli o congiunti a pena pecuniaria (nè quelle che siano state inflitte con decreto penale di condanna).
ISCRIZIONE NEL REGISTRO DEGLI INDAGATI - NON E' MOTIVO DI ESCLUSIONE DALLE GARE (98)
Ai sensi della nuova disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal d.lgs. 36/2023, applicabile alle procedure di affidamento indette successivamente alla data del 1° luglio 2023, l’iscrizione dell’operatore economico nel registro degli indagati ex art. 335 c.p.p., in quanto non espressamente citata nel comma 6 dello stesso art. 98, tra i “mezzi adeguati di prova”, non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dall’art. 95, comma 1, lett. e).
GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - SINDACATO G.A. (98)
Nel verbale n. 7 del 9.3.2023 – fatto proprio dal R.U.P. e richiamato nel verbale n. 8 e nel provvedimento impugnato – la Commissione ha giustificato le proprie conclusioni nel modo seguente: “alla luce delle molteplici sentenze adottate dal Consiglio di Stato e dall’Adunanza Plenaria, si vedano ex plurimis la sentenza n. 2838 del 8/04/2021, resa dalla V sezione, e l’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020, e delle pregresse sentenze del TAR Campania, la Commissione ritiene che sussistano tutti i presupposti normativamente richiesti per poter procedere all’esclusione del R.T.I. OMISSIS S.r.l./OMISSIS S.p.a. stante le dichiarazioni omissive e reticenti dallo stesso prodotte, con specifico riferimento alla mancata dichiarazione di avvenuta esclusione dalla procedura di gara disposta dal Comune di Santa Marinella, definita con sentenza del Consiglio di Stato, sez. V n. 5838 del 2018, di conferma, peraltro, della pronuncia resa dal TAR Lazio, Roma, sez. 2B, n.5417/2018”.
La motivazione dell’esclusione, diversamente da quanto opinato, risulta, alla luce di quanto sopra riportato, compiutamente esternata tramite il richiamo ad arresti giurisprudenziali in materia di gravi illeciti professionali – anche riferiti al contenzioso afferente al caso di specie – e ad uno specifico ed incontestato elemento fattuale (omessa dichiarazione della OMISSIS ) posto a sostegno della formulata valutazione di inaffidabilità.
Siffatta motivazione, sebbene succintamente articolata, deve ritenersi sufficiente ai fini dell’assolvimento del relativo obbligo gravante sulla S.A., soprattutto ove si tenga conto dei profili e dei limiti che incontra il sindacato giurisdizionale esercitabile dal G.A. sul giudizio espresso dalla P.A. in ordine ai gravi illeciti professionali, riguardo al quale giova richiamare il diffuso indirizzo a mente del quale “nelle gare pubbliche il giudizio sui gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione cui il legislatore ha voluto riconoscere un rilevante margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il G.A. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa” (Consiglio di Stato sez. IV, 16/01/2023, n.503; T.A.R. Napoli, sez. VII, 10/10/2022, n.6225).
Rispetto a tali valutazioni di carattere discrezionale, invero, “l’amministrazione sola è chiamata a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16).
TIPOLOGIE DI DATI DA INSERIRE NEL FASCICOLO VIRTUALE DELL’OE
Tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell’operatore economico
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
Buongiorno, vorrei porre alla Vs. attenzione il seguente quesito: H. Srl, per la quale mi occupo di gare, ha come socio unico persona giuridica una società che ne detiene il 100% delle quote. Questa società ha un consiglio di amministrazione costituito dal presidente del CdA, da nr. 1 consigliere e da nr. 1 sindaco. Nei confronti del consigliere è stata emessa una sentenza (che esula sia da H. Srl, sia dalla società che detiene il 100% delle quote) di applicazione della pena su richiesta ex artt. 444 e 445 del c.p.p. in data 31 marzo 2023 dal G.I.P. del Tribunale di Roma, irrevocabile dal 20 aprile 2023, per omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali di cui all'art. 2 del D.L. 12 settembre 1983 n. 463. Nel Casellario Giudiziario non è riportata alcuna sentenza. Ora, alla luce di quanto sopra esposto, in relazione alle dichiarazioni relative all'art. 80 del vecchio codice appalti e agli artt. 94 e 95 del nuovo codice appalti, tale sentenza è ostativa nei confronti di H. ai fini della partecipazione a gare di appalto? Resto in attesa di riscontro in merito ed ovviamente del preventivo di spesa. Grazie.
