MODIFICA SOGGETTIVA DEL CONTRATTO: LA GIURISDIZIONE SPETTA AL GIUDICE ORDINARIO SE LE VICENDE INTERESSANO LA FASE DI ADEMPIMENTO DEL CONTRATTO

Puntualizza questo collegio che, alla luce della disciplina (diffusamente illustrata nel ricorso) delle modifiche soggettive implicanti la sostituzione del contraente originario, posta dall’art. 120, comma, 1 lett. d), punto 1) e punto 1), del d.lgs. n. 36/2023 - che si pone su una linea di continuità con quella posta dall’art. 116 del d.lgs. n. 163/2006 per quanto concerne la possibilità di assentire tali modifiche soggettive al ricorrere delle condizioni previste dalla legge - la controversia oggetto del presente giudizio rientra tra quelle devolute alla giurisdizione del giudice ordinario. Deve infatti ritenersi - in conformità alla giurisprudenza delle Sezioni Unite, alla quale il Collegio ritiene di doversi conformare - che la verifica inerente la riconducibilità, o meno, della modifica soggettiva oggetto degli atti dell’Azienda Sanitaria impugnati con il presente ricorso tra quelle consentite dall’art. 120, comma, 1 lett. d), punto 1) e punto 1), del d.lgs. n. 36/2023 non costituisca espressione di un potere pubblicistico.

PROROGA TECNICA E CONCESSIONI - SI APPLICA (120.11)

L’art. 120 del vigente Codice dei contratti pubblici, rubricato «Modifica dei contratti in corso di esecuzione» e inserito nel Libro II «Dell’appalto», disciplina al comma 11 l’istituto della c.d. proroga tecnica, prevedendo che «In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l'appaltatore uscente qualora l'interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l'igiene pubblica, oppure nei casi in cui l'interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all'esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto».

Tale disposizione deve ritenersi applicabile analogicamente alla disciplina delle concessioni, tenuto conto della necessità di garantire, anche per tale tipologia contrattuale, la continuità del servizio (come anche della fornitura o dei lavori), nelle more dello svolgimento della nuova procedura di gara e dell’individuazione del nuovo operatore economico affidatario.

La ratio della c.d. proroga tecnica è quella di consentire, in via eccezionale e temporanea, la continuità delle prestazioni oggetto del contratto in scadenza con l’Amministrazione, in attesa della instaurazione del nuovo rapporto contrattuale; tale esigenza, prevista per i contratti di appalto, deve ritenersi estensibile, in via analogica, anche alla disciplina delle concessioni, tanto più ove, come nel caso di specie, venga in rilievo la necessità di garantire la continuità di un servizio pubblico essenziale.

Conclusivamente, nel caso di specie trova applicazione l’art. 120, comma 11, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, risultando necessario disporre una proroga tecnica del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse da sinistri stradali o da dispersione di materiali sulla sede stradale nelle more dell’individuazione del nuovo operatore economico affidatario, mentre non trovano applicazione le limitazioni di valore delle modifiche contrattuali di cui al successivo art. 189, comma 6, evidentemente riferibili alle sole ipotesi tassativamente contemplate dal medesimo art. 189 in relazione alle “concessioni”.

ANNULLAMENTO PROROGA TECNICA - COMPORTA SOLAMENTE UN RISARCIMENTO PER PERDITA DI CHANCE (120.11)

La cd. “proroga tecnica” - istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità - rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 23 settembre 2019, n. 6326). Essa è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all'Amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

Si tratta di comprendere se un suo annullamento possa giovare all’appellante dal punto di vista della proposta domanda risarcitoria.

Non essendo configurabile un danno da mancata aggiudicazione né tantomeno una responsabilità di tipo precontrattuale, che presuppone la violazione imputabile a colpa dell’amministrazione dei canoni generali di correttezza e di buona fede e che postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, la questione si pone solo per la perdita di chance. Intanto, la perdita di chance risulta risarcibile soltanto nel caso in cui il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, non essendo sufficiente la mera possibilità (Consiglio di Stato sez. V, 18 ottobre 2022, n. 8860).

È vero che quando a un operatore è preclusa in radice la partecipazione a una gara (di tal che non sia possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria), la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole (Consiglio di Stato sez. V, 29 luglio 2019, n. 5307 che cita Consiglio di Stato, sez. V 2 novembre 2011 n. 5837 e Consiglio di Stato sez. V, 18 aprile 2012 n. 2256).

In tali situazioni, si è talora ritenuto di utilizzare il criterio per cui il quantum del risarcimento per equivalente vada determinato ipotizzando, in via di medie e di presunzioni, quale sarebbe stato il numero di partecipanti alla gara se gara vi fosse stata (sulla base dei dati relativi a gare simili indette dal medesimo ente) e dividendo l'utile d'impresa (quantificato in via forfettaria) per il numero di partecipanti, il quoziente ottenuto costituendo, in tale prospettiva, la misura del danno risarcibile. Il fatto è che la mancata allegazione di dati utilizzabili allo scopo (che – giusta i principi generali in tema di onere della prova – gravava sulla parte danneggiata), rende inutilizzabile quel criterio. Né, in mancanza della minima prova, si può procedere in via equitativa.

La perdita di chance si configura come danno attuale e risarcibile, sempre che ne sia provata la sussistenza anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni. Ne consegue, altresì, che alla mancanza di tale prova non è possibile sopperire con una valutazione equitativa ai sensi dell'art. 1226 cod. civ. diretta a fronteggiare l'impossibilità di provare non l'esistenza del danno risarcibile, bensì il suo esatto ammontare. In altri termini, la perdita di chance di rilievo risarcitorio, in quanto entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione e non mera aspettativa di fatto o generiche ed astratte aspirazioni di lucro, deve correlarsi a dati reali, senza i quali risulta impossibile il calcolo percentuale di possibilità delle concrete occasioni di conseguire un determinato bene (Consiglio di Stato sez. V, 28 gennaio 2019, n. 697).

VARIANTI O MIGLIORIE QUALITATIVE - DIFFERENZE

L’ammissibilità di migliorie qualitative trova riscontro nella formulazione della lex specialis e nella nozione stessa di “miglioria” per come elaborata in giurisprudenza in giustapposizione a quella di “variante”, secondo cui le proposte migliorative ben possono consistere in “soluzioni tecniche che investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (Cons. Stato, Sez. V, 15/11/2021, n.7602).

Sicché, diversamente da quanto dedotto in ricorso, la rivisitazione delle lavorazioni a base di gara attraverso l’offerta e la specificazione dei materiali utilizzati (proposta dall’aggiudicataria ad es. per le contestate voci nn. 1, 5 e 6) ben può costituire una prestazione migliorativa in chiave qualitativa; significativo, sotto tale profilo, quanto previsto al punto IX.3) (“Contenuto della BUSTA TECNICA”) del disciplinare di gara, nel quale si legge che “sono ammesse offerte migliorative che possono consistere in opere e attività complementari a quelle oggetto di appalto, nonché opere e forniture aggiuntive che, senza incidere sulla struttura e tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o aspetti tecnici dell’opera” facendo espresso riferimento, nel prosieguo, alle “caratteristiche dei materiali e dei prodotti proposti dal concorrente”.

VARIANTI - LA NECESSITA' DI MODIFICA DEVE ESSERE SUCCESSIVA ALLA STIPULA DEL CONTRATTO (106.2)

Come è noto, le varianti in corso d'opera sono modifiche che si possono rendere necessarie durante l'esecuzione di un lavoro e, come tali, possono incidere sulla natura, sulle caratteristiche e sui costi del progetto originario.

Tali modifiche però non possono alterare la natura complessiva del contratto e, in ogni caso, devono derivare da esigenze necessarie o funzionali alla realizzazione dell'opera che deve comunque mantenere inalterati i propri obiettivi e la funzionalità programmata.

In tal senso, la consolidata giurisprudenza amministrativa ha precisato che si è in presenza di una variazione "sostanziale" quando vengono introdotte <<modifiche che hanno l'effetto di: a) di Rendere l'appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti; b) di alterare l'equilibrio economico-contrattuale in favore dell'aggiudicatario; c) di rimettere in discussione l'aggiudicazione dell'appalto, nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un'altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi>>.

Preliminarmente, occorre precisare che, nell'ambito delle varianti, trova applicazione il principio secondo cui la sopravvenienza della necessità di apportare una modifica ad un'opera deve essere successiva alla stipula del contratto, posto che, se così non fosse, si sarebbe in presenza di una errata definizione dell'opera e, quindi, di un'ipotesi di errore od omissione progettuale.

Nel caso in esame, si deve desumere che la nuova Amministrazione da poco insediatasi abbia ritenuto, nell'ambito della propria sfera decisionale, di poter apportare modifiche non strettamente necessarie alla realizzazione dell'opera, principalmente per andare incontro alle istanze avanzate da alcuni cittadini.

Per tale motivo, la Giunta Comunale ha deliberato un "atto d'indirizzo" attraverso il quale veniva conferito incarico al RUP affinché fosse individuata "una qualsiasi altra soluzione tecnicamente perseguibile" che potesse andare incontro alle istanze dei cittadini residenti in Località Lisca.

Con il menzionato atto, l'Amministrazione ha quindi espresso il proprio intendimento di voler perseguire una diversa soluzione, al fine di evitare: situazioni di tensione e problemi di ordine pubblico; un possibile contenzioso; nonché il rischio di perdere il finanziamento pubblico concesso, a causa dell'inevitabile allungamento dei tempi di realizzazione delle opere.

Tuttavia, va osservato in primo luogo che le istanze proposte dai cittadini residenti in località Lisca erano già note e, peraltro, erano state già valutate e rigettate dall'Amministrazione stessa sulla base di specifiche e puntuali valutazioni tecniche.

VARIANTI MIGLIORATIVE - MODIFICA MATERIALE SCELTO DALLA PA - NON AMMESSA

Si ricordi, in proposito, come la giurisprudenza abbia chiarito che «il discrimine tra una variante inammissibile ed una miglioria ammessa non può essere affidato a una autonoma valutazione giudiziale dei bisogni che l'Amministrazione intende soddisfare con l'indizione della procedura di gara, dal momento che le clausole del bando sono di stretta interpretazione e la lex specialis vincola non solo i concorrenti ma anche la stazione appaltante, che non ha alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione, non potendo disapplicare le regole ivi contenute nemmeno qualora esse risultino formulate in modo inopportuno o incongruo, potendo nel caso, semmai, ricorrere all'autotutela; nell'individuare tale discrimine si deve pertanto far riferimento ai criteri più volte enunciati in giurisprudenza e precisamente: le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante» (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 11 novembre 2021, n. 7602; Cons. Stato, Sez. V, 5 febbraio 2021, n. 1080).

È chiaro che nello specifico appalto oggetto del contendere, la scelta del materiale delle tubature non rappresenta un aspetto tecnico lasciato aperto dalla legge di gara a diverse soluzioni, ma rappresenta una precisa scelta progettuale da parte dell’amministrazione.

La società ricorrente, avendo presentato un’offerta in variante, rispetto alle consapevoli scelte progettuali dell’amministrazione, doveva essere esclusa dalla gara sin dal momento della valutazione della qualità della sua offerta tecnica.

DIVIETO GENERALE DI PROROGA CONTRATTUALE VS PROROGA TECNICA

La disciplina dettata dall'art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62 ha posto un generale divieto di proroga dei contratti pubblici, trovando affermazione il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica. La proroga si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, in violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall'art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006 e dall'art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016.

Appalto pubblico - Servizi - Scelta del Contraente -- Procedura - Affidamento senza gara Proroga tecnica- Ratio - Limiti

A fronte del principio generale del divieto di proroga dei contratti pubblici, vi è una residuale facoltà, da parte della stazione appaltante, di ricorrere all'opzione di proroga cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara. La proroga tecnica dei contratti pubblici ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della Pubblica amministrazione, nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara.

È ammessa solo quando sia prevista dalla lex specialis e nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all'amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare il servizio nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara.

AUMENTO DEL COSTO DEL PERSONALE IN FASE ESECUTIVA - NECESSARIA REVISIONE PREZZI (120)

L'eventuale aumento dei costi e/o dei prezzi in pendenza della gara non può in generale incidere sulla legittimità - o meno - dell'aggiudicazione, bensì eventualmente sulla successiva fase esecutiva, attenendo tale profilo all'istituto della revisione dei prezzi nei contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa, come noto, volto ad assicurare, in caso di eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni determinata dall'aumento dei costi gravanti sull'esecutore privato, il mantenimento della convenienza del contratto per il privato medesimo e, correlativamente, della qualità delle prestazioni a favore della pubblica amministrazione, contestualmente evitando che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto.

VARIANTI IN CORSO D'OPERA - NECESSARIE PER L'ESECUZIONE MIGLIORE DELL'APPALTO (120.1)

In tema di appalto, le nuove opere richieste dal committente costituiscono varianti in corso d'opera ove, pur non comprese nel progetto originario, siano necessarie per l'esecuzione migliore ovvero a regola d'arte dell'appalto o, comunque, rientrino nel piano dell'opera stessa; costituiscono, invece, lavori extracontrattuali quelli in possesso di un'individualità distinta rispetto all'opera originaria, seppure ad essa connessi, ovvero ne integrano una variazione quantitativa o qualitativa oltre i limiti di legge; cosicché, nel primo caso, l'appaltatore è, in linea di principio, obbligato ad eseguirle, nel secondo caso, le opere debbono costituire oggetto di un nuovo appalto (cfr. Cass. (ord.) 5.9.2023, n. 25800; Cass. 12.5.2016, n. 9767).

In pari tempo, la discrezionale facoltà del committente di disporre opere che in qualche modo snaturino l'oggetto dell'appalto originario, deve essere senz'altro esercitata nel rispetto dei principi generali di correttezza, lealtà e buona fede e del dovere di cooperare all'adempimento dell'appaltatore ai sensi dell'art. 1206 cod. civ. (cfr. Cass. 22.2.2022, n. 5848).

LA REVISIONE DEI PREZZI TRA L'OPZIONE DI PROROGA E LA PROROGA TECNICA (106.11)

Dal punto di vista sistematico, la distinzione tra opzione di proroga e proroga tecnica, già prevista dall’art. 106, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è stata ulteriormente precisata dal nuovo codice dei contratti pubblici, che ha distinto le due fattispecie collocandole, rispettivamente, nel comma 10 (opzione di proroga) e nel comma 11 (proroga tecnica) dell’art. 120, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, stabilendo che il contraente originario, in entrambi i casi, è tenuto ad eseguire le prestazioni contrattuali “ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto”, mentre solo nel caso di opzione di proroga troveranno applicazione le “condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante”, sempre che ciò sia previsto nei documenti di gara.

Pertanto, dall’analisi del citato art. 8 del contratto di appalto, emerge la chiara sussistenza di un obbligo contrattuale di garantire il servizio oggetto di affidamento fino al subentro della nuova ditta aggiudicatrice (c.d. proroga tecnica).

Tale previsione contrattuale, peraltro, è sufficiente a rendere irrilevanti le contestazioni avanzate dalla parte resistente secondo cui, ai fini della proroga, sarebbe stato necessario un atto negoziale bilaterale, rivestito di forma scritta ed adottato dallo stesso organo che aveva la competenza a stipulare l’originario contratto.

Pertanto, deve ritenersi che l’ordinanza sindacale in esame, nella parte in cui ordina alla società appellante di eseguire temporaneamente il servizio in questione per sei mesi (fino all’11 novembre 2018) “agli stessi patti e condizioni di cui al Contratto Rep. n. 3 del 29.01.2009” con applicazione di una “clausola di risoluzione immediata in caso di avvio del servizio a seguito della gara ponte e/o del servizio unitario dell’ARO 5/LE”, sia da qualificare come un atto avente natura ricognitiva di un obbligo già discendente dal contratto, essendosi limitata a dare applicazione ad una proroga tecnica già prevista contrattualmente.

Un’altra distinzione che assume rilievo nel caso di specie ai fini dell’applicabilità della clausola di revisione dei prezzi è quella tra proroga e rinnovo contrattuale.

In particolare, è stato precisato che “Il rinnovo contrattuale si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario; in assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto” (Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2022, n. 2157; Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1635).

Inoltre, deve ritenersi consolidato l’orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ritiene applicabile la revisione dei prezzi alle proroghe negoziali, ma non anche ai rinnovi contrattuali: “In materia di appalti pubblici, presupposto per l’applicazione della norma di cui all’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006 - secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo - è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale» (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2019, n. 5021; Cons. Stato, sez. III, 27 agosto 2018, n. 5059; Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 2016, n. 1091).

OPZIONE DI PROROGA, PROROGA TECNICA E RINNOVO CONTRATTUALE: ISTITUTI A CONFRONTO (106.11)

Secondo questo collegio, se da un lato è vero che l’art. 8 del contratto (rubricato “durata dell’appalto”) stabiliva una durata di nove anni precisando che “non è prorogabile” (comma 1), tuttavia, è anche vero che lo stesso art. 8, al comma 3, prevedeva espressamente che “alla scadenza del contratto, qualora non siano state completate le formalità relative al nuovo appalto ed il conseguente affidamento del servizio, la ditta affidataria dovrà garantirne l’espletamento fino alla data di assunzione del servizio da parte della ditta subentrante. Durante tale periodo di servizio rimangono ferme tutte le condizioni stabilite nel contratto e nel relativo capitolato” (dello stesso tenore anche l’art. 2 del capitolato speciale d’appalto).Tale disposizione contrattuale deve essere interpretata nel senso della sussistenza di un generale divieto di proroga del contratto (c.d. opzione di proroga), fatta salva l’eccezionale ipotesi in cui la proroga sia limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente (c.d. proroga tecnica).

Dal punto di vista sistematico, la distinzione tra opzione di proroga e proroga tecnica, già prevista dall’art. 106, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è stata ulteriormente precisata dal nuovo codice dei contratti pubblici, che ha distinto le due fattispecie collocandole, rispettivamente, nel comma 10 (opzione di proroga) e nel comma 11 (proroga tecnica) dell’art. 120, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, stabilendo che il contraente originario, in entrambi i casi, è tenuto ad eseguire le prestazioni contrattuali “ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto”, mentre solo nel caso di opzione di proroga troveranno applicazione le “condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante”, sempre che ciò sia previsto nei documenti di gara.

Pertanto, dall’analisi del citato art. 8 del contratto di appalto, emerge la chiara sussistenza di un obbligo contrattuale di garantire il servizio oggetto di affidamento fino al subentro della nuova ditta aggiudicatrice (c.d. proroga tecnica).

Tale previsione contrattuale, peraltro, è sufficiente a rendere irrilevanti le contestazioni avanzate dalla parte resistente secondo cui, ai fini della proroga, sarebbe stato necessario un atto negoziale bilaterale, rivestito di forma scritta ed adottato dallo stesso organo che aveva la competenza a stipulare l’originario contratto.

Pertanto, deve ritenersi che l’ordinanza sindacale in esame, nella parte in cui ordina alla società appellante di eseguire temporaneamente il servizio in questione per sei mesi (fino all’11 novembre 2018) “agli stessi patti e condizioni di cui al Contratto Rep. n. 3 del 29.01.2009” con applicazione di una “clausola di risoluzione immediata in caso di avvio del servizio a seguito della gara ponte e/o del servizio unitario dell’ARO 5/LE”, sia da qualificare come un atto avente natura ricognitiva di un obbligo già discendente dal contratto, essendosi limitata a dare applicazione ad una proroga tecnica già prevista contrattualmente.

Un’altra distinzione che assume rilievo nel caso di specie ai fini dell’applicabilità della clausola di revisione dei prezzi è quella tra proroga e rinnovo contrattuale.

In particolare, è stato precisato che “Il rinnovo contrattuale si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario; in assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto” (Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2022, n. 2157; Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1635).

Inoltre, deve ritenersi consolidato l’orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ritiene applicabile la revisione dei prezzi alle proroghe negoziali, ma non anche ai rinnovi contrattuali: “In materia di appalti pubblici, presupposto per l’applicazione della norma di cui all’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006 - secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo - è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale» (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2019, n. 5021; Cons. Stato, sez. III, 27 agosto 2018, n. 5059; Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 2016, n. 1091).

CONCESSIONE: IL LEGITTIMO AFFIDAMENTO NON COMPORTA ASSOLUTA IMMODIFICABILITA' DELLE CONDIZIONI ECONOMICHE (189)

Va, in primo luogo, evidenziato che la tutela del legittimo affidamento (nella veste di principio di matrice eurounitaria a rilievo anche costituzionale) non può tradursi nella pretesa di un’assoluta immodificabilità delle condizioni della concessione in essere.

Del resto, in generale, il diritto dei contratti pubblici, anche nel suo formante europeo (tra cui, segnatamente, la Direttiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione), ha, da sempre, approntato con riguardo alla fase della esecuzione, un regime connotato da una forte carica di specialità rispetto al diritto comune, animato dalla necessità di contemperare il carattere negoziale dell’atto ed il dogma della stabilità contrattuale (espresso dal principio per cui pacta sunt servanda) con la natura pubblica degli interessi in esso riversati. Ne è riprova la circostanza che anche il legislatore del nuovo Codice, nonostante la consacrazione, all’art. 8, del principio di autonomia contrattuale e la previsione, all’art. 12, primo comma, lett. b), di un “rinvio esterno” generale al codice civile, ha inteso disegnare, nel solco della tradizione, un assetto dei rapporti tra parte pubblica e parte privata del contratto di appalto improntato a quella che è stata definita come una “diseguaglianza secondaria”. Asimmetria che si traduce anche, nel campo delle concessioni, nella previsione di penetranti poteri di modifica unilaterale del contratto durante il periodo di efficacia in capo al concedente (si veda l’art. 189 del d.lgs. n. 36 del 2023, ampiamente ricognitivo del dettato dell’articolo 43 della direttiva 2014/23/UE).

La giurisprudenza costituzionale (Corte cost., 24 gennaio 2017, n. 16, pure invocata da parte appellante) ha chiarito, in generale, che “la tutela dell’affidamento non comporta che, nel nostro sistema costituzionale, sia assolutamente interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali modifichino sfavorevolmente la disciplina dei rapporti di durata, e ciò anche se il loro oggetto sia costituito dai diritti soggettivi perfetti, salvo, qualora si tratti di disposizioni retroattive, il limite costituzionale della materia penale (art. 25, secondo comma, Cost.)”, fermo restando tuttavia che dette disposizioni, “al pari di qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un regolamento irrazionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando così anche l’affidamento del cittadino nella sicurezza pubblica[recte: giuridica” (così riprendendo la sentenza n. 822 del 1988; in senso analogo, ex plurimis, sentenze n. 203 del 2016; n. 64 del 2014; n. 1 del 2011; n. 302 del 2010; n. 236, n. 206 e n. 24 del 2009; n. 409 e n. 264 del 2005; n. 446 del 2002; n. 416 del 1999).

In altri termini, la Corte costituzionale, pur riconoscendo il rilievo dell’affidamento nella “sicurezza giuridica” quale elemento essenziale dello Stato di diritto, non riconosce la vigenza di un principio di immodificabilità assoluta della disciplina dei rapporti di durata derivanti da pattuizioni negoziali, ancorché, l’ammissibilità di interventi incidenti sulle posizioni che ne derivano, sia subordinata all’esistenza di un interesse meritevole di tutela, ovvero, finalizzata a scopi di utilità sociale, e sempreché l’intervento non si traduca in scelte illogiche irrazionali e non proporzionate all’utilità perseguita.

PROROGA TECNICA NEGLI APPALTI PUBBLICI - CARATTERE DI ECCEZIONALITA'

In proposito si deve ricordare che per giurisprudenza amministrativa consolidata e costante in materia di proroga e rinnovo dei contratti pubblici non sussiste alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, V, 12 settembre 2023 n. 8292). In tal senso si è pronunciata anche l'Autorità, sulla scorta del principio del divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici, sancito dall'art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62, evidenziando la natura eccezionale dell'istituto della proroga, che costituisce uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. La proroga può essere infatti concessa esclusivamente al fine di evitare l'interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l'espletamento della nuova procedura di aggiudicazione e deve essere fondata su oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla stazione appaltante (ex multis Delibere Anac n. 304 del 1.4.2020; n. 576 e 591 del 28.7.2021).

La giurisprudenza formatasi in materia ha, inoltre, evidenziato che le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scade e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento diretto senza gara (Tar Campania, Napoli, 18 aprile 2020, n. 1392).

Sulla scorta di tali considerazioni va quindi rilevato che per mezzo delle proroghe disposte dalla ASL in maniera reiterata per quasi tre anni si è concretizzata una fattispecie di affidamento diretto di appalti di servizi per un valore di oltre 27 milioni di euro, con violazione dei principi comunitari recepiti dall'art. 30 del d.lgs.50/2016 (già art. 2 del d.lgs. 163/2006) e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento e massima partecipazione.

SOLUZIONI MIGLIORATIVE: NON POSSONO MODIFICARE IL PROGETTO

La giurisprudenza ha posto in risalto in proposito che “è stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che ‘…in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante (…)’” (Cons. Stato, V, 5 febbraio 2021, n. 1080; 8 ottobre 2019, n. 6793; 3 maggio 2019, n. 2873; 17 gennaio 2018, n. 269 e 270; VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cga, 30 aprile 2018, n. 251; nello stesso senso, Cons. Stato, V, 3 agosto 2023, n. 7499; 16 maggio 2023, n. 4867; 27 ottobre 2022, n. 9249; 20 giugno 2022, n. 5021; da ultimo Id., 25 ottobre 2023, n. 9231).

In tale prospettiva “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (Cons. Stato, V, 12 maggio 2020, n. 2969; Id., n. 6793 del 2019, cit.; Id., V, 14 settembre 2018, n. 5388).

Facendo applicazione dei suesposti principi al caso di specie, emerge che l’offerta presentata dal Consorzio effettivamente altera il progetto posto a base di gara nelle sue linee essenziali, prevedendo opere aggiuntive che esorbitano dal perimetro progettuale concepito dall’amministrazione.

Come si evince dalla lettura dell’offerta tecnica del ………., la stessa prevede “la realizzazione di un nuovo tratto di rete fognaria per circa 1200 ml”.

Lo stesso concorrente precisava al riguardo che “Le opere oggetto della presente offerta interessano prevalentemente sedimi già nella pubblica disponibilità, quali pubblica viabilità. Nel caso in cui si dovessero utilizzare, per necessità, aree non ricadenti nella disponibilità dell’Ente si procederà ad approntare un piano particellare di espropri, cercando di addivenire laddove possibile a bonari componimenti con i proprietari dei terreni che saranno serviti dalla nuova rete fognante”.

Il che, come correttamente rilevato dalla sentenza, dà luogo a una vera e propria alterazione progettuale non ammessa, non già a una semplice miglioria.

L’oggetto dell’affidamento e delle opere era rappresentato infatti nella specie dai “nuovi tratti fognari” da realizzare; la relazione tecnica generale del progetto indicava espressamente, al riguardo, che “il progetto prevede la realizzazione nel complessivo di circa 24 km di nuove condotte, come ampiamento evidenziato negli elaborati progettuali”, e individuava precisamente i tratti di ciascun intervento e le relative caratteristiche, così definendo puntualmente la “mappatura” della rete da realizzare.

Rispetto a ciò, è evidente come la previsione di un tratto di rete aggiuntivo, lungi dal configurare una semplice miglioria, dà luogo a una vera e propria modifica progettuale, atteso che implica appunto una variazione strutturale dell’opera, in specie un’estensione della rete (che, si ripete, costituisce l’oggetto specifico e tipizzato dell’intervento) al di fuori delle linee previste dal progetto.

PRIME INDICAZIONI SU: DIGITALIZZAZIONE, PROGRAMMAZIONE, FASCICOLO VIRTUALE, PUBBLICITÀ LEGALE,TRASPARENZA, PIATTAFORME CERTIFICATE

Dal 1° gennaio digitalizzazione integrale degli appalti: arrivano indicazioni congiunte Anac-MIT

Dal 1° gennaio 2024 la digitalizzazione integrale del ciclo degli appalti acquisisce piena efficacia, come previsto dal nuovo Codice degli Appalti e dagli impegni presi con il Pnrr.

Verranno meno i regimi transitori di pubblicità legale nei contratti pubblici, le attività riguardanti il ciclo di vita dei contratti pubblici e rientranti nell’ecosistema di approvvigionamento digitale e l’utilizzo delle piattaforme di approvvigionamento digitale certificate da parte delle stazioni appaltanti e centrali di committenza qualificate, anche con riserva. La disciplina in tema di digitalizzazione sarà applicabile anche alle procedure di affidamento comprese nel Pnrr avviate a partire dal 1° gennaio 2024. E’ quanto stabilisce la delibera predisposta da Anac, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, per assicurare alle stazioni appaltanti e agli operatori economici l’esaustività delle indicazioni relative all’intero ciclo di vita dei contratti pubblici.

Dal 1° gennaio 2024, la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di Anac renderà disponibili, mediante interoperabilità, i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle fasi dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, anche per garantire l’assolvimento degli obblighi di trasparenza previsti all’articolo 28 del Codice.

Al fine di consentire il passaggio ai nuovi sistemi, il 31 dicembre 2023, saranno modificate le condizioni di utilizzo del sistema Simog e sarà dismesso il servizio SmartCIG. A decorrere dal 1° gennaio 2024 sarà attivata da Anac la Piattaforma dei Contratti Pubblici che interopererà con le piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti per la gestione di tutte le fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici, tra cui il rilascio del Cig (codice identificativo gara) per le nuove procedure di affidamento e l’assolvimento degli obblighi di pubblicità in ambito comunitario e nazionale, nonché degli obblighi di trasparenza.

Tale processo di digitalizzazione richiede alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti la necessità di cambiare le modalità di svolgimento delle procedure di gara, imponendo loro, in primo luogo, l’utilizzo di piattaforme di approvvigionamento digitale certificate e interoperabili.

La rilevante novità per il sistema Paese, che si sostanzia nella concreta attuazione delle norme del nuovo Codice Appalti, ha suggerito l’adozione della presente Comunicazione al fine di individuare le attività che devono essere realizzate in via preliminare per poter operare in modalità digitale e chiarire alcuni aspetti applicativi relativi al passaggio ai nuovi sistemi.

PROROGA TECNICA - ISTITUTO DIVERSO DA PROROGA CONTRATTUALE E RINNOVO (120.11)

Sul punto, occorre anzitutto distinguere le due tipologie tipiche di proroga di un contratto pubblico, ossia quella “contrattuale” e quella “tecnica”.

La proroga c.d. “contrattuale” è così definita poiché trova la sua fonte nella lex specialis di gara e/o nel contratto.

Trattasi, pertanto, di una circostanza negoziale già preventivata dall’Amministrazione e dall’operatore economico contraente.

Al contrario, la proroga c.d. “tecnica”, ai sensi dell’art. 106, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016, sussiste nel caso in cui la durata del contratto venga modificata dall’Amministrazione, per cause ad essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale, nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente, la quale deve essere bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale.

La proroga tecnica, pertanto, avendo carattere di temporaneità e imprevedibilità, rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro.

Tale lettura dell’istituto della proroga è stata integralmente recepita dal recente intervento del legislatore in materia di contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023, che pur se non direttamente applicabile ratione temporis al caso di specie, esprime tutto il suo effetto di autorevole avallo interpretativo.

Come è infatti noto, l’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023 fa propria l’impostazione sopra riferita e disciplina le due fattispecie in due commi separati: il comma 10 si riferisce esclusivamente all’opzione di proroga preventivamente prevista nei documenti di gara; il successivo comma 11 disciplina invece la proroga del contratto funzionale al completamento della procedura di gara finalizzata alla scelta del nuovo appaltatore.

Ne consegue che la proroga “tecnica” trova nel nuovo Codice una collocazione autonoma e sganciata dalla proroga conseguente all’esercizio dell’opzione, purché concorrano una serie di condizioni “limitative” già emerse nell’interpretazione giurisprudenziale: essa viene essenzialmente circoscritta a ipotesi eccezionali, in cui sussistano oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di gara; deve avere una durata commisurata al tempo strettamente necessario per giungere a tale conclusione; deve essere giustificata alla luce del fatto che l’interruzione delle prestazioni potrebbe determinare situazioni di pericolo per persone, animali o cose o per l’igiene pubblica o ancora un grave danno dell’interesse pubblico.

In particolare, sempre in relazione ai due tipi di proroga sopra ricordati, deve essere distinta la proroga tecnica dal rinnovo del contratto pubblico.

Sul punto è ampiamente sufficiente richiamare i costanti e consolidati orientamenti giurisprudenziali, secondo i quali la distinzione tra proroga contrattuale e rinnovo deve essere fatta guardando agli effetti dell’atto: mentre la proroga del contratto, infatti, ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale, il rinnovo, al contrario, realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 8 agosto 2018, n. 4867).

Come chiarito dalla costante giurisprudenza che si è occupata del tema, si verte in ipotesi di proroga contrattuale allorquando vi sia una integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario; mentre ricorre l’ipotesi di rinnovo, quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni (ex multis Cons. Stato, sez. III, n. 5059 del 2018; Cons. Stato, sez. VI, n. 3478 del 2019; Cons. Stato, sez. VI, n. 8219 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3874 del 2020).

Il rinnovo, dunque, in disparte il dato non determinante del nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorchè di contenuto analogo a quello originario. In assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto (Cons. Stato, sez. V, 3874 del 2020, Cons. Stato, sez. III, 24.3.2022, n. 2157).