Articolo 120. Modifica dei contratti in corso di esecuzione.
1. Fermo quanto previsto dall’articolo 60 per le clausole di revisione dei prezzi, i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti, sempre che, nelle ipotesi previste dalle lettere a) e c), nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate:a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara iniziali, che possono consistere anche in clausole di opzione; per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208;
b) per la sopravvenuta necessità di lavori, servizi o forniture supplementari, non previsti nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente nel contempo:
1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici;
2) comporti per la stazione appaltante notevoli disagi o un sostanziale incremento dei costi;
c) per le varianti in corso d'opera, da intendersi come modifiche resesi necessarie in corso di esecuzione dell'appalto per effetto delle seguenti circostanze imprevedibili da parte della stazione appaltante, fatti salvi gli ulteriori casi previsti nella legislazione di settore:
1) le esigenze derivanti da nuove disposizioni legislative o regolamentari o da provvedimenti sopravvenuti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;
2) gli eventi naturali straordinari e imprevedibili e i casi di forza maggiore che incidono sui beni oggetto dell'intervento;
3) i rinvenimenti, imprevisti o non prevedibili con la dovuta diligenza nella fase di progettazione;
4) le difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non prevedibili dalle parti in base alle conoscenze tecnico-scientifiche consolidate al momento della progettazione.
lettera modificata dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
d) se un nuovo contraente sostituisce l’aggiudicatario a causa di una delle seguenti circostanze:
1) le modifiche soggettive implicanti la sostituzione del contraente originario sono previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara;
2) all'aggiudicatario succede, per causa di morte o insolvenza o a seguito di ristrutturazioni societarie, che comportino successione nei rapporti pendenti, un altro operatore economico che soddisfi gli iniziali criteri di selezione, purché ciò non implichi ulteriori modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del codice, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 124;
3) nel caso in cui la stazione appaltante assume gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori.
2. Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), il contratto può essere modificato solo se l'eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, la limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non eludono l’applicazione del codice.
3. I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto dal comma 1, senza necessità di una nuova procedura, sempre che nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:
a) le soglie fissate all'articolo 14;
b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture; il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori; in caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo del contratto al netto delle successive modifiche.
4. Ai fini del calcolo del prezzo di cui ai commi 1, lettere b) e c), 2 e 3, quando il contratto prevede una clausola di indicizzazione, il valore di riferimento è il prezzo aggiornato.
5. Sono sempre consentite, a prescindere dal loro valore, le modifiche non sostanziali.
6. La modifica è considerata sostanziale quando altera considerevolmente la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 3, una modifica è considerata sostanziale se si verificano una o più delle seguenti condizioni:
a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito di ammettere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o di accettare un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto;
d) un nuovo contraente sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti dal comma 1, lettera d).
7. Non sono considerate sostanziali, fermi restando i limiti derivanti dalle somme a disposizione del quadro economico e dalle previsioni di cui alle lettere a) b) e c) del comma 6, le modifiche al progetto o le modifiche contrattuali proposte dalla stazione appaltante ovvero dall'appaltatore con le quali, nel rispetto della funzionalità dell'opera:
a) si assicurino risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi delle lavorazioni;
b) si realizzino soluzioni equivalenti o migliorative in termini economici, tecnici o di tempi di ultimazione dell'opera, ivi compresa la sopravvenuta possibilità di utilizzo di materiali, componenti o tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza incremento dei costi, significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di parte di essa, o riduzione dei tempi di ultimazione;
c) gli interventi imposti dal direttore dei lavori per la soluzione di questioni tecniche emerse nell'esecuzione dei lavori che possano essere finanziati con le risorse iscritte nel quadro economico dell'opera.
comma modificato dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
8. Il contratto è sempre modificabile ai sensi dell’articolo 9 e nel rispetto delle clausole di rinegoziazione contenute nel contratto. Nel caso in cui queste non siano previste, la richiesta di rinegoziazione va avanzata senza ritardo e non giustifica, di per sé, la sospensione dell’esecuzione del contratto. Il RUP provvede a formulare la proposta di un nuovo accordo entro un termine non superiore a tre mesi. Nel caso in cui non si pervenga al nuovo accordo entro un termine ragionevole, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l’adeguamento del contratto all’equilibrio originario, salva la responsabilità per la violazione dell’obbligo di rinegoziazione.
9. Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all'appaltatore l'esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l'appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto.
10. Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.
11. In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.
12. Si applicano per le cessioni di crediti le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52. L’allegato II.14 disciplina le condizioni per l’opponibilità alle stazioni appaltanti.
13. Fatto salvo quanto previsto dal comma 8 per il caso di rinegoziazione, le modifiche e le varianti devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante. Le modifiche progettuali consentite ai sensi del comma 7 devono essere approvate dalla stazione appaltante su proposta del RUP, secondo quanto previsto dall’allegato II.14.
14. Un avviso della intervenuta modifica del contratto nelle situazioni di cui al comma 1, lettere b) e c), è pubblicato a cura della stazione appaltante nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. L’avviso contiene le informazioni di cui all’allegato II.16, ed è pubblicato conformemente all'articolo 84. comma modificato dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
15. Si osservano, in relazione alle modifiche del contratto, nonché in relazione alle varianti in corso d’opera, gli oneri di comunicazione e di trasmissione all’ANAC, a cura del RUP, individuati dall’allegato II.14. Nel caso in cui l'ANAC accerti l'illegittimità della variante in corso d'opera approvata, esercita i poteri di cui all'articolo 222. In caso di inadempimento agli obblighi di comunicazione e trasmissione delle modifiche e delle varianti in corso d'opera previsti dall’allegato II.14, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'articolo 222, comma 13.
15-bis. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 41, comma 8-bis, le stazioni appaltanti verificano in contraddittorio con il progettista e l'appaltatore errori o omissioni nella progettazione esecutiva che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera o la sua futura utilizzazione e individuano tempestivamente soluzioni di progettazione esecutiva coerenti con il principio del risultato. comma aggiunto dal D.lgs. 209/2024 in vigore dal 31.12.2024
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Testo Previgente
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
MODIFICA SOGGETTIVA DEL CONTRATTO: LA GIURISDIZIONE SPETTA AL GIUDICE ORDINARIO SE LE VICENDE INTERESSANO LA FASE DI ADEMPIMENTO DEL CONTRATTO
Puntualizza questo collegio che, alla luce della disciplina (diffusamente illustrata nel ricorso) delle modifiche soggettive implicanti la sostituzione del contraente originario, posta dall’art. 120, comma, 1 lett. d), punto 1) e punto 1), del d.lgs. n. 36/2023 - che si pone su una linea di continuità con quella posta dall’art. 116 del d.lgs. n. 163/2006 per quanto concerne la possibilità di assentire tali modifiche soggettive al ricorrere delle condizioni previste dalla legge - la controversia oggetto del presente giudizio rientra tra quelle devolute alla giurisdizione del giudice ordinario. Deve infatti ritenersi - in conformità alla giurisprudenza delle Sezioni Unite, alla quale il Collegio ritiene di doversi conformare - che la verifica inerente la riconducibilità, o meno, della modifica soggettiva oggetto degli atti dell’Azienda Sanitaria impugnati con il presente ricorso tra quelle consentite dall’art. 120, comma, 1 lett. d), punto 1) e punto 1), del d.lgs. n. 36/2023 non costituisca espressione di un potere pubblicistico.
PROROGA TECNICA E CONCESSIONI - SI APPLICA (120.11)
L’art. 120 del vigente Codice dei contratti pubblici, rubricato «Modifica dei contratti in corso di esecuzione» e inserito nel Libro II «Dell’appalto», disciplina al comma 11 l’istituto della c.d. proroga tecnica, prevedendo che «In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l'appaltatore uscente qualora l'interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l'igiene pubblica, oppure nei casi in cui l'interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all'esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto».
Tale disposizione deve ritenersi applicabile analogicamente alla disciplina delle concessioni, tenuto conto della necessità di garantire, anche per tale tipologia contrattuale, la continuità del servizio (come anche della fornitura o dei lavori), nelle more dello svolgimento della nuova procedura di gara e dell’individuazione del nuovo operatore economico affidatario.
La ratio della c.d. proroga tecnica è quella di consentire, in via eccezionale e temporanea, la continuità delle prestazioni oggetto del contratto in scadenza con l’Amministrazione, in attesa della instaurazione del nuovo rapporto contrattuale; tale esigenza, prevista per i contratti di appalto, deve ritenersi estensibile, in via analogica, anche alla disciplina delle concessioni, tanto più ove, come nel caso di specie, venga in rilievo la necessità di garantire la continuità di un servizio pubblico essenziale.
Conclusivamente, nel caso di specie trova applicazione l’art. 120, comma 11, del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, risultando necessario disporre una proroga tecnica del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse da sinistri stradali o da dispersione di materiali sulla sede stradale nelle more dell’individuazione del nuovo operatore economico affidatario, mentre non trovano applicazione le limitazioni di valore delle modifiche contrattuali di cui al successivo art. 189, comma 6, evidentemente riferibili alle sole ipotesi tassativamente contemplate dal medesimo art. 189 in relazione alle “concessioni”.
ANNULLAMENTO PROROGA TECNICA - COMPORTA SOLAMENTE UN RISARCIMENTO PER PERDITA DI CHANCE (120.11)
La cd. “proroga tecnica” - istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità - rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 23 settembre 2019, n. 6326). Essa è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all'Amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.
Si tratta di comprendere se un suo annullamento possa giovare all’appellante dal punto di vista della proposta domanda risarcitoria.
Non essendo configurabile un danno da mancata aggiudicazione né tantomeno una responsabilità di tipo precontrattuale, che presuppone la violazione imputabile a colpa dell’amministrazione dei canoni generali di correttezza e di buona fede e che postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, la questione si pone solo per la perdita di chance. Intanto, la perdita di chance risulta risarcibile soltanto nel caso in cui il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, non essendo sufficiente la mera possibilità (Consiglio di Stato sez. V, 18 ottobre 2022, n. 8860).
È vero che quando a un operatore è preclusa in radice la partecipazione a una gara (di tal che non sia possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria), la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole (Consiglio di Stato sez. V, 29 luglio 2019, n. 5307 che cita Consiglio di Stato, sez. V 2 novembre 2011 n. 5837 e Consiglio di Stato sez. V, 18 aprile 2012 n. 2256).
In tali situazioni, si è talora ritenuto di utilizzare il criterio per cui il quantum del risarcimento per equivalente vada determinato ipotizzando, in via di medie e di presunzioni, quale sarebbe stato il numero di partecipanti alla gara se gara vi fosse stata (sulla base dei dati relativi a gare simili indette dal medesimo ente) e dividendo l'utile d'impresa (quantificato in via forfettaria) per il numero di partecipanti, il quoziente ottenuto costituendo, in tale prospettiva, la misura del danno risarcibile. Il fatto è che la mancata allegazione di dati utilizzabili allo scopo (che – giusta i principi generali in tema di onere della prova – gravava sulla parte danneggiata), rende inutilizzabile quel criterio. Né, in mancanza della minima prova, si può procedere in via equitativa.
La perdita di chance si configura come danno attuale e risarcibile, sempre che ne sia provata la sussistenza anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni. Ne consegue, altresì, che alla mancanza di tale prova non è possibile sopperire con una valutazione equitativa ai sensi dell'art. 1226 cod. civ. diretta a fronteggiare l'impossibilità di provare non l'esistenza del danno risarcibile, bensì il suo esatto ammontare. In altri termini, la perdita di chance di rilievo risarcitorio, in quanto entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione e non mera aspettativa di fatto o generiche ed astratte aspirazioni di lucro, deve correlarsi a dati reali, senza i quali risulta impossibile il calcolo percentuale di possibilità delle concrete occasioni di conseguire un determinato bene (Consiglio di Stato sez. V, 28 gennaio 2019, n. 697).
VARIANTI O MIGLIORIE QUALITATIVE - DIFFERENZE
L’ammissibilità di migliorie qualitative trova riscontro nella formulazione della lex specialis e nella nozione stessa di “miglioria” per come elaborata in giurisprudenza in giustapposizione a quella di “variante”, secondo cui le proposte migliorative ben possono consistere in “soluzioni tecniche che investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (Cons. Stato, Sez. V, 15/11/2021, n.7602).
Sicché, diversamente da quanto dedotto in ricorso, la rivisitazione delle lavorazioni a base di gara attraverso l’offerta e la specificazione dei materiali utilizzati (proposta dall’aggiudicataria ad es. per le contestate voci nn. 1, 5 e 6) ben può costituire una prestazione migliorativa in chiave qualitativa; significativo, sotto tale profilo, quanto previsto al punto IX.3) (“Contenuto della BUSTA TECNICA”) del disciplinare di gara, nel quale si legge che “sono ammesse offerte migliorative che possono consistere in opere e attività complementari a quelle oggetto di appalto, nonché opere e forniture aggiuntive che, senza incidere sulla struttura e tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o aspetti tecnici dell’opera” facendo espresso riferimento, nel prosieguo, alle “caratteristiche dei materiali e dei prodotti proposti dal concorrente”.
VARIANTI - LA NECESSITA' DI MODIFICA DEVE ESSERE SUCCESSIVA ALLA STIPULA DEL CONTRATTO (106.2)
Come è noto, le varianti in corso d'opera sono modifiche che si possono rendere necessarie durante l'esecuzione di un lavoro e, come tali, possono incidere sulla natura, sulle caratteristiche e sui costi del progetto originario.
Tali modifiche però non possono alterare la natura complessiva del contratto e, in ogni caso, devono derivare da esigenze necessarie o funzionali alla realizzazione dell'opera che deve comunque mantenere inalterati i propri obiettivi e la funzionalità programmata.
In tal senso, la consolidata giurisprudenza amministrativa ha precisato che si è in presenza di una variazione "sostanziale" quando vengono introdotte <<modifiche che hanno l'effetto di: a) di Rendere l'appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti; b) di alterare l'equilibrio economico-contrattuale in favore dell'aggiudicatario; c) di rimettere in discussione l'aggiudicazione dell'appalto, nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un'altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi>>.
Preliminarmente, occorre precisare che, nell'ambito delle varianti, trova applicazione il principio secondo cui la sopravvenienza della necessità di apportare una modifica ad un'opera deve essere successiva alla stipula del contratto, posto che, se così non fosse, si sarebbe in presenza di una errata definizione dell'opera e, quindi, di un'ipotesi di errore od omissione progettuale.
Nel caso in esame, si deve desumere che la nuova Amministrazione da poco insediatasi abbia ritenuto, nell'ambito della propria sfera decisionale, di poter apportare modifiche non strettamente necessarie alla realizzazione dell'opera, principalmente per andare incontro alle istanze avanzate da alcuni cittadini.
Per tale motivo, la Giunta Comunale ha deliberato un "atto d'indirizzo" attraverso il quale veniva conferito incarico al RUP affinché fosse individuata "una qualsiasi altra soluzione tecnicamente perseguibile" che potesse andare incontro alle istanze dei cittadini residenti in Località Lisca.
Con il menzionato atto, l'Amministrazione ha quindi espresso il proprio intendimento di voler perseguire una diversa soluzione, al fine di evitare: situazioni di tensione e problemi di ordine pubblico; un possibile contenzioso; nonché il rischio di perdere il finanziamento pubblico concesso, a causa dell'inevitabile allungamento dei tempi di realizzazione delle opere.
Tuttavia, va osservato in primo luogo che le istanze proposte dai cittadini residenti in località Lisca erano già note e, peraltro, erano state già valutate e rigettate dall'Amministrazione stessa sulla base di specifiche e puntuali valutazioni tecniche.
VARIANTI MIGLIORATIVE - MODIFICA MATERIALE SCELTO DALLA PA - NON AMMESSA
Si ricordi, in proposito, come la giurisprudenza abbia chiarito che «il discrimine tra una variante inammissibile ed una miglioria ammessa non può essere affidato a una autonoma valutazione giudiziale dei bisogni che l'Amministrazione intende soddisfare con l'indizione della procedura di gara, dal momento che le clausole del bando sono di stretta interpretazione e la lex specialis vincola non solo i concorrenti ma anche la stazione appaltante, che non ha alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione, non potendo disapplicare le regole ivi contenute nemmeno qualora esse risultino formulate in modo inopportuno o incongruo, potendo nel caso, semmai, ricorrere all'autotutela; nell'individuare tale discrimine si deve pertanto far riferimento ai criteri più volte enunciati in giurisprudenza e precisamente: le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante» (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 11 novembre 2021, n. 7602; Cons. Stato, Sez. V, 5 febbraio 2021, n. 1080).
È chiaro che nello specifico appalto oggetto del contendere, la scelta del materiale delle tubature non rappresenta un aspetto tecnico lasciato aperto dalla legge di gara a diverse soluzioni, ma rappresenta una precisa scelta progettuale da parte dell’amministrazione.
La società ricorrente, avendo presentato un’offerta in variante, rispetto alle consapevoli scelte progettuali dell’amministrazione, doveva essere esclusa dalla gara sin dal momento della valutazione della qualità della sua offerta tecnica.
DIVIETO GENERALE DI PROROGA CONTRATTUALE VS PROROGA TECNICA
La disciplina dettata dall'art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62 ha posto un generale divieto di proroga dei contratti pubblici, trovando affermazione il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica. La proroga si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, in violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall'art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006 e dall'art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016.
Appalto pubblico - Servizi - Scelta del Contraente -- Procedura - Affidamento senza gara Proroga tecnica- Ratio - Limiti
A fronte del principio generale del divieto di proroga dei contratti pubblici, vi è una residuale facoltà, da parte della stazione appaltante, di ricorrere all'opzione di proroga cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara. La proroga tecnica dei contratti pubblici ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della Pubblica amministrazione, nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara.
È ammessa solo quando sia prevista dalla lex specialis e nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all'amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare il servizio nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara.
AUMENTO DEL COSTO DEL PERSONALE IN FASE ESECUTIVA - NECESSARIA REVISIONE PREZZI (120)
L'eventuale aumento dei costi e/o dei prezzi in pendenza della gara non può in generale incidere sulla legittimità - o meno - dell'aggiudicazione, bensì eventualmente sulla successiva fase esecutiva, attenendo tale profilo all'istituto della revisione dei prezzi nei contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa, come noto, volto ad assicurare, in caso di eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni determinata dall'aumento dei costi gravanti sull'esecutore privato, il mantenimento della convenienza del contratto per il privato medesimo e, correlativamente, della qualità delle prestazioni a favore della pubblica amministrazione, contestualmente evitando che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto.
VARIANTI IN CORSO D'OPERA - NECESSARIE PER L'ESECUZIONE MIGLIORE DELL'APPALTO (120.1)
In tema di appalto, le nuove opere richieste dal committente costituiscono varianti in corso d'opera ove, pur non comprese nel progetto originario, siano necessarie per l'esecuzione migliore ovvero a regola d'arte dell'appalto o, comunque, rientrino nel piano dell'opera stessa; costituiscono, invece, lavori extracontrattuali quelli in possesso di un'individualità distinta rispetto all'opera originaria, seppure ad essa connessi, ovvero ne integrano una variazione quantitativa o qualitativa oltre i limiti di legge; cosicché, nel primo caso, l'appaltatore è, in linea di principio, obbligato ad eseguirle, nel secondo caso, le opere debbono costituire oggetto di un nuovo appalto (cfr. Cass. (ord.) 5.9.2023, n. 25800; Cass. 12.5.2016, n. 9767).
In pari tempo, la discrezionale facoltà del committente di disporre opere che in qualche modo snaturino l'oggetto dell'appalto originario, deve essere senz'altro esercitata nel rispetto dei principi generali di correttezza, lealtà e buona fede e del dovere di cooperare all'adempimento dell'appaltatore ai sensi dell'art. 1206 cod. civ. (cfr. Cass. 22.2.2022, n. 5848).
LA REVISIONE DEI PREZZI TRA L'OPZIONE DI PROROGA E LA PROROGA TECNICA (106.11)
Dal punto di vista sistematico, la distinzione tra opzione di proroga e proroga tecnica, già prevista dall’art. 106, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è stata ulteriormente precisata dal nuovo codice dei contratti pubblici, che ha distinto le due fattispecie collocandole, rispettivamente, nel comma 10 (opzione di proroga) e nel comma 11 (proroga tecnica) dell’art. 120, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, stabilendo che il contraente originario, in entrambi i casi, è tenuto ad eseguire le prestazioni contrattuali “ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto”, mentre solo nel caso di opzione di proroga troveranno applicazione le “condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante”, sempre che ciò sia previsto nei documenti di gara.
Pertanto, dall’analisi del citato art. 8 del contratto di appalto, emerge la chiara sussistenza di un obbligo contrattuale di garantire il servizio oggetto di affidamento fino al subentro della nuova ditta aggiudicatrice (c.d. proroga tecnica).
Tale previsione contrattuale, peraltro, è sufficiente a rendere irrilevanti le contestazioni avanzate dalla parte resistente secondo cui, ai fini della proroga, sarebbe stato necessario un atto negoziale bilaterale, rivestito di forma scritta ed adottato dallo stesso organo che aveva la competenza a stipulare l’originario contratto.
Pertanto, deve ritenersi che l’ordinanza sindacale in esame, nella parte in cui ordina alla società appellante di eseguire temporaneamente il servizio in questione per sei mesi (fino all’11 novembre 2018) “agli stessi patti e condizioni di cui al Contratto Rep. n. 3 del 29.01.2009” con applicazione di una “clausola di risoluzione immediata in caso di avvio del servizio a seguito della gara ponte e/o del servizio unitario dell’ARO 5/LE”, sia da qualificare come un atto avente natura ricognitiva di un obbligo già discendente dal contratto, essendosi limitata a dare applicazione ad una proroga tecnica già prevista contrattualmente.
Un’altra distinzione che assume rilievo nel caso di specie ai fini dell’applicabilità della clausola di revisione dei prezzi è quella tra proroga e rinnovo contrattuale.
In particolare, è stato precisato che “Il rinnovo contrattuale si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario; in assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto” (Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2022, n. 2157; Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1635).
Inoltre, deve ritenersi consolidato l’orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ritiene applicabile la revisione dei prezzi alle proroghe negoziali, ma non anche ai rinnovi contrattuali: “In materia di appalti pubblici, presupposto per l’applicazione della norma di cui all’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006 - secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo - è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale» (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2019, n. 5021; Cons. Stato, sez. III, 27 agosto 2018, n. 5059; Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 2016, n. 1091).
OPZIONE DI PROROGA, PROROGA TECNICA E RINNOVO CONTRATTUALE: ISTITUTI A CONFRONTO (106.11)
Secondo questo collegio, se da un lato è vero che l’art. 8 del contratto (rubricato “durata dell’appalto”) stabiliva una durata di nove anni precisando che “non è prorogabile” (comma 1), tuttavia, è anche vero che lo stesso art. 8, al comma 3, prevedeva espressamente che “alla scadenza del contratto, qualora non siano state completate le formalità relative al nuovo appalto ed il conseguente affidamento del servizio, la ditta affidataria dovrà garantirne l’espletamento fino alla data di assunzione del servizio da parte della ditta subentrante. Durante tale periodo di servizio rimangono ferme tutte le condizioni stabilite nel contratto e nel relativo capitolato” (dello stesso tenore anche l’art. 2 del capitolato speciale d’appalto).Tale disposizione contrattuale deve essere interpretata nel senso della sussistenza di un generale divieto di proroga del contratto (c.d. opzione di proroga), fatta salva l’eccezionale ipotesi in cui la proroga sia limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente (c.d. proroga tecnica).
Dal punto di vista sistematico, la distinzione tra opzione di proroga e proroga tecnica, già prevista dall’art. 106, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è stata ulteriormente precisata dal nuovo codice dei contratti pubblici, che ha distinto le due fattispecie collocandole, rispettivamente, nel comma 10 (opzione di proroga) e nel comma 11 (proroga tecnica) dell’art. 120, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, stabilendo che il contraente originario, in entrambi i casi, è tenuto ad eseguire le prestazioni contrattuali “ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto”, mentre solo nel caso di opzione di proroga troveranno applicazione le “condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante”, sempre che ciò sia previsto nei documenti di gara.
Pertanto, dall’analisi del citato art. 8 del contratto di appalto, emerge la chiara sussistenza di un obbligo contrattuale di garantire il servizio oggetto di affidamento fino al subentro della nuova ditta aggiudicatrice (c.d. proroga tecnica).
Tale previsione contrattuale, peraltro, è sufficiente a rendere irrilevanti le contestazioni avanzate dalla parte resistente secondo cui, ai fini della proroga, sarebbe stato necessario un atto negoziale bilaterale, rivestito di forma scritta ed adottato dallo stesso organo che aveva la competenza a stipulare l’originario contratto.
Pertanto, deve ritenersi che l’ordinanza sindacale in esame, nella parte in cui ordina alla società appellante di eseguire temporaneamente il servizio in questione per sei mesi (fino all’11 novembre 2018) “agli stessi patti e condizioni di cui al Contratto Rep. n. 3 del 29.01.2009” con applicazione di una “clausola di risoluzione immediata in caso di avvio del servizio a seguito della gara ponte e/o del servizio unitario dell’ARO 5/LE”, sia da qualificare come un atto avente natura ricognitiva di un obbligo già discendente dal contratto, essendosi limitata a dare applicazione ad una proroga tecnica già prevista contrattualmente.
Un’altra distinzione che assume rilievo nel caso di specie ai fini dell’applicabilità della clausola di revisione dei prezzi è quella tra proroga e rinnovo contrattuale.
In particolare, è stato precisato che “Il rinnovo contrattuale si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario; in assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto” (Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2022, n. 2157; Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1635).
Inoltre, deve ritenersi consolidato l’orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ritiene applicabile la revisione dei prezzi alle proroghe negoziali, ma non anche ai rinnovi contrattuali: “In materia di appalti pubblici, presupposto per l’applicazione della norma di cui all’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006 - secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo - è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale» (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2019, n. 5021; Cons. Stato, sez. III, 27 agosto 2018, n. 5059; Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 2016, n. 1091).
CONCESSIONE: IL LEGITTIMO AFFIDAMENTO NON COMPORTA ASSOLUTA IMMODIFICABILITA' DELLE CONDIZIONI ECONOMICHE (189)
Va, in primo luogo, evidenziato che la tutela del legittimo affidamento (nella veste di principio di matrice eurounitaria a rilievo anche costituzionale) non può tradursi nella pretesa di un’assoluta immodificabilità delle condizioni della concessione in essere.
Del resto, in generale, il diritto dei contratti pubblici, anche nel suo formante europeo (tra cui, segnatamente, la Direttiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione), ha, da sempre, approntato con riguardo alla fase della esecuzione, un regime connotato da una forte carica di specialità rispetto al diritto comune, animato dalla necessità di contemperare il carattere negoziale dell’atto ed il dogma della stabilità contrattuale (espresso dal principio per cui pacta sunt servanda) con la natura pubblica degli interessi in esso riversati. Ne è riprova la circostanza che anche il legislatore del nuovo Codice, nonostante la consacrazione, all’art. 8, del principio di autonomia contrattuale e la previsione, all’art. 12, primo comma, lett. b), di un “rinvio esterno” generale al codice civile, ha inteso disegnare, nel solco della tradizione, un assetto dei rapporti tra parte pubblica e parte privata del contratto di appalto improntato a quella che è stata definita come una “diseguaglianza secondaria”. Asimmetria che si traduce anche, nel campo delle concessioni, nella previsione di penetranti poteri di modifica unilaterale del contratto durante il periodo di efficacia in capo al concedente (si veda l’art. 189 del d.lgs. n. 36 del 2023, ampiamente ricognitivo del dettato dell’articolo 43 della direttiva 2014/23/UE).
La giurisprudenza costituzionale (Corte cost., 24 gennaio 2017, n. 16, pure invocata da parte appellante) ha chiarito, in generale, che “la tutela dell’affidamento non comporta che, nel nostro sistema costituzionale, sia assolutamente interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali modifichino sfavorevolmente la disciplina dei rapporti di durata, e ciò anche se il loro oggetto sia costituito dai diritti soggettivi perfetti, salvo, qualora si tratti di disposizioni retroattive, il limite costituzionale della materia penale (art. 25, secondo comma, Cost.)”, fermo restando tuttavia che dette disposizioni, “al pari di qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un regolamento irrazionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando così anche l’affidamento del cittadino nella sicurezza pubblica[recte: giuridica” (così riprendendo la sentenza n. 822 del 1988; in senso analogo, ex plurimis, sentenze n. 203 del 2016; n. 64 del 2014; n. 1 del 2011; n. 302 del 2010; n. 236, n. 206 e n. 24 del 2009; n. 409 e n. 264 del 2005; n. 446 del 2002; n. 416 del 1999).
In altri termini, la Corte costituzionale, pur riconoscendo il rilievo dell’affidamento nella “sicurezza giuridica” quale elemento essenziale dello Stato di diritto, non riconosce la vigenza di un principio di immodificabilità assoluta della disciplina dei rapporti di durata derivanti da pattuizioni negoziali, ancorché, l’ammissibilità di interventi incidenti sulle posizioni che ne derivano, sia subordinata all’esistenza di un interesse meritevole di tutela, ovvero, finalizzata a scopi di utilità sociale, e sempreché l’intervento non si traduca in scelte illogiche irrazionali e non proporzionate all’utilità perseguita.
PROROGA TECNICA NEGLI APPALTI PUBBLICI - CARATTERE DI ECCEZIONALITA'
In proposito si deve ricordare che per giurisprudenza amministrativa consolidata e costante in materia di proroga e rinnovo dei contratti pubblici non sussiste alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, V, 12 settembre 2023 n. 8292). In tal senso si è pronunciata anche l'Autorità, sulla scorta del principio del divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici, sancito dall'art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62, evidenziando la natura eccezionale dell'istituto della proroga, che costituisce uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. La proroga può essere infatti concessa esclusivamente al fine di evitare l'interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l'espletamento della nuova procedura di aggiudicazione e deve essere fondata su oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla stazione appaltante (ex multis Delibere Anac n. 304 del 1.4.2020; n. 576 e 591 del 28.7.2021).
La giurisprudenza formatasi in materia ha, inoltre, evidenziato che le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scade e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento diretto senza gara (Tar Campania, Napoli, 18 aprile 2020, n. 1392).
Sulla scorta di tali considerazioni va quindi rilevato che per mezzo delle proroghe disposte dalla ASL in maniera reiterata per quasi tre anni si è concretizzata una fattispecie di affidamento diretto di appalti di servizi per un valore di oltre 27 milioni di euro, con violazione dei principi comunitari recepiti dall'art. 30 del d.lgs.50/2016 (già art. 2 del d.lgs. 163/2006) e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento e massima partecipazione.
SOLUZIONI MIGLIORATIVE: NON POSSONO MODIFICARE IL PROGETTO
La giurisprudenza ha posto in risalto in proposito che “è stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che ‘…in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante (…)’” (Cons. Stato, V, 5 febbraio 2021, n. 1080; 8 ottobre 2019, n. 6793; 3 maggio 2019, n. 2873; 17 gennaio 2018, n. 269 e 270; VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cga, 30 aprile 2018, n. 251; nello stesso senso, Cons. Stato, V, 3 agosto 2023, n. 7499; 16 maggio 2023, n. 4867; 27 ottobre 2022, n. 9249; 20 giugno 2022, n. 5021; da ultimo Id., 25 ottobre 2023, n. 9231).
In tale prospettiva “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (Cons. Stato, V, 12 maggio 2020, n. 2969; Id., n. 6793 del 2019, cit.; Id., V, 14 settembre 2018, n. 5388).
Facendo applicazione dei suesposti principi al caso di specie, emerge che l’offerta presentata dal Consorzio effettivamente altera il progetto posto a base di gara nelle sue linee essenziali, prevedendo opere aggiuntive che esorbitano dal perimetro progettuale concepito dall’amministrazione.
Come si evince dalla lettura dell’offerta tecnica del ………., la stessa prevede “la realizzazione di un nuovo tratto di rete fognaria per circa 1200 ml”.
Lo stesso concorrente precisava al riguardo che “Le opere oggetto della presente offerta interessano prevalentemente sedimi già nella pubblica disponibilità, quali pubblica viabilità. Nel caso in cui si dovessero utilizzare, per necessità, aree non ricadenti nella disponibilità dell’Ente si procederà ad approntare un piano particellare di espropri, cercando di addivenire laddove possibile a bonari componimenti con i proprietari dei terreni che saranno serviti dalla nuova rete fognante”.
Il che, come correttamente rilevato dalla sentenza, dà luogo a una vera e propria alterazione progettuale non ammessa, non già a una semplice miglioria.
L’oggetto dell’affidamento e delle opere era rappresentato infatti nella specie dai “nuovi tratti fognari” da realizzare; la relazione tecnica generale del progetto indicava espressamente, al riguardo, che “il progetto prevede la realizzazione nel complessivo di circa 24 km di nuove condotte, come ampiamento evidenziato negli elaborati progettuali”, e individuava precisamente i tratti di ciascun intervento e le relative caratteristiche, così definendo puntualmente la “mappatura” della rete da realizzare.
Rispetto a ciò, è evidente come la previsione di un tratto di rete aggiuntivo, lungi dal configurare una semplice miglioria, dà luogo a una vera e propria modifica progettuale, atteso che implica appunto una variazione strutturale dell’opera, in specie un’estensione della rete (che, si ripete, costituisce l’oggetto specifico e tipizzato dell’intervento) al di fuori delle linee previste dal progetto.
PRIME INDICAZIONI SU: DIGITALIZZAZIONE, PROGRAMMAZIONE, FASCICOLO VIRTUALE, PUBBLICITÀ LEGALE,TRASPARENZA, PIATTAFORME CERTIFICATE
Dal 1° gennaio digitalizzazione integrale degli appalti: arrivano indicazioni congiunte Anac-MIT
Dal 1° gennaio 2024 la digitalizzazione integrale del ciclo degli appalti acquisisce piena efficacia, come previsto dal nuovo Codice degli Appalti e dagli impegni presi con il Pnrr.
Verranno meno i regimi transitori di pubblicità legale nei contratti pubblici, le attività riguardanti il ciclo di vita dei contratti pubblici e rientranti nell’ecosistema di approvvigionamento digitale e l’utilizzo delle piattaforme di approvvigionamento digitale certificate da parte delle stazioni appaltanti e centrali di committenza qualificate, anche con riserva. La disciplina in tema di digitalizzazione sarà applicabile anche alle procedure di affidamento comprese nel Pnrr avviate a partire dal 1° gennaio 2024. E’ quanto stabilisce la delibera predisposta da Anac, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, per assicurare alle stazioni appaltanti e agli operatori economici l’esaustività delle indicazioni relative all’intero ciclo di vita dei contratti pubblici.
Dal 1° gennaio 2024, la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di Anac renderà disponibili, mediante interoperabilità, i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle fasi dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, anche per garantire l’assolvimento degli obblighi di trasparenza previsti all’articolo 28 del Codice.
Al fine di consentire il passaggio ai nuovi sistemi, il 31 dicembre 2023, saranno modificate le condizioni di utilizzo del sistema Simog e sarà dismesso il servizio SmartCIG. A decorrere dal 1° gennaio 2024 sarà attivata da Anac la Piattaforma dei Contratti Pubblici che interopererà con le piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti per la gestione di tutte le fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici, tra cui il rilascio del Cig (codice identificativo gara) per le nuove procedure di affidamento e l’assolvimento degli obblighi di pubblicità in ambito comunitario e nazionale, nonché degli obblighi di trasparenza.
Tale processo di digitalizzazione richiede alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti la necessità di cambiare le modalità di svolgimento delle procedure di gara, imponendo loro, in primo luogo, l’utilizzo di piattaforme di approvvigionamento digitale certificate e interoperabili.
La rilevante novità per il sistema Paese, che si sostanzia nella concreta attuazione delle norme del nuovo Codice Appalti, ha suggerito l’adozione della presente Comunicazione al fine di individuare le attività che devono essere realizzate in via preliminare per poter operare in modalità digitale e chiarire alcuni aspetti applicativi relativi al passaggio ai nuovi sistemi.
PROROGA TECNICA - ISTITUTO DIVERSO DA PROROGA CONTRATTUALE E RINNOVO (120.11)
Sul punto, occorre anzitutto distinguere le due tipologie tipiche di proroga di un contratto pubblico, ossia quella “contrattuale” e quella “tecnica”.
La proroga c.d. “contrattuale” è così definita poiché trova la sua fonte nella lex specialis di gara e/o nel contratto.
Trattasi, pertanto, di una circostanza negoziale già preventivata dall’Amministrazione e dall’operatore economico contraente.
Al contrario, la proroga c.d. “tecnica”, ai sensi dell’art. 106, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016, sussiste nel caso in cui la durata del contratto venga modificata dall’Amministrazione, per cause ad essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale, nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo contraente, la quale deve essere bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale.
La proroga tecnica, pertanto, avendo carattere di temporaneità e imprevedibilità, rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro.
Tale lettura dell’istituto della proroga è stata integralmente recepita dal recente intervento del legislatore in materia di contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023, che pur se non direttamente applicabile ratione temporis al caso di specie, esprime tutto il suo effetto di autorevole avallo interpretativo.
Come è infatti noto, l’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023 fa propria l’impostazione sopra riferita e disciplina le due fattispecie in due commi separati: il comma 10 si riferisce esclusivamente all’opzione di proroga preventivamente prevista nei documenti di gara; il successivo comma 11 disciplina invece la proroga del contratto funzionale al completamento della procedura di gara finalizzata alla scelta del nuovo appaltatore.
Ne consegue che la proroga “tecnica” trova nel nuovo Codice una collocazione autonoma e sganciata dalla proroga conseguente all’esercizio dell’opzione, purché concorrano una serie di condizioni “limitative” già emerse nell’interpretazione giurisprudenziale: essa viene essenzialmente circoscritta a ipotesi eccezionali, in cui sussistano oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di gara; deve avere una durata commisurata al tempo strettamente necessario per giungere a tale conclusione; deve essere giustificata alla luce del fatto che l’interruzione delle prestazioni potrebbe determinare situazioni di pericolo per persone, animali o cose o per l’igiene pubblica o ancora un grave danno dell’interesse pubblico.
In particolare, sempre in relazione ai due tipi di proroga sopra ricordati, deve essere distinta la proroga tecnica dal rinnovo del contratto pubblico.
Sul punto è ampiamente sufficiente richiamare i costanti e consolidati orientamenti giurisprudenziali, secondo i quali la distinzione tra proroga contrattuale e rinnovo deve essere fatta guardando agli effetti dell’atto: mentre la proroga del contratto, infatti, ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale, il rinnovo, al contrario, realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 8 agosto 2018, n. 4867).
Come chiarito dalla costante giurisprudenza che si è occupata del tema, si verte in ipotesi di proroga contrattuale allorquando vi sia una integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario; mentre ricorre l’ipotesi di rinnovo, quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni (ex multis Cons. Stato, sez. III, n. 5059 del 2018; Cons. Stato, sez. VI, n. 3478 del 2019; Cons. Stato, sez. VI, n. 8219 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3874 del 2020).
Il rinnovo, dunque, in disparte il dato non determinante del nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorchè di contenuto analogo a quello originario. In assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto (Cons. Stato, sez. V, 3874 del 2020, Cons. Stato, sez. III, 24.3.2022, n. 2157).
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
Cosa sono il sesto e settimo quinto? E il quinto d'obbligo si applica soltanto fino a capienza dei fondi derivanti dal ribasso d'asta della gara d'appalto oppure i fondi del ribasso possono essere integrati dalla Stazione Appaltante fino al raggiungimento del quinto d'obbligo? Esempio: Importo complessivo dell'appalto (forniture e servizi) al lordo del ribasso d'asta: 10.000.000,00 (dieci milioni). Aggiudicazione con ribasso dello 0,5% (50.000,00). Quinto d'obbligo su 10mln: 2.000.000,00 Con 50.000 euro disponibili dal ribasso, può la stazione integrare con altri fondi fino al raggiungimento dei 2.000.000,00 del quinto? Grazie
buongiorno, chiediamo se il CIG debba essere chiesto per un importo comprensivo del quinto d'obbligo.
Buongiorno Abbiamo necessità di porre il seguente quesito. È stato affidato un intervento mediante trattativa diretta con un solo operatore economico per l'importo di € 149.500 al netto di Iva, in seguito a richiesta di preventivo. Nel corso dell'esecuzione dei lavori si è manifestata la necessità di effettuare lavorazioni diverse rientranti nelle ipotesi ex art. 120 comma 1 lett. b) e c) del codice per ulteriori € 30.000 circa. Il problema che ci poniamo è il seguente: lo sforamento della soglia dei 150.000 euro prevista dall'art. 50 per l'affidamento diretto in fase esecutiva comporta la necessità di effettuare una nuova gara per gli importi maggiori dei 150000 (art. 50 comma lett. c) oppure si può procedere con la variante mantenendo il contratto originario? Ringraziando si porgono distinti saluti
Buongiorno, invio la presente per porre alla Vs. attenzione il quesito di seguito formulato: HEXISS Vigilanza Srl, Istituto di vigilanza privata, si aggiudica la procedura di gara CIG 9932443F3E indetta da C. con decorrenza 01 luglio 2023 e scadenza 30 giugno 2024, per servizi di vigilanza armata presso la propria sede in Roma. Il contratto stipulato tra le parti, non prevede l'opzione di rinnovo nè tanto meno il tacito rinnovo. Successivamente in data 26 marzo 2024 viene indetta nuova gara di appalto con CIG B0E9039213, ad oggi in attesa di aggiudicazione definitiva per la verifica di requisiti del primo classificato (HEXISS Vigilanza si è posizionata al secondo posto). Alla scadenza naturale del contratto in essere (30 giugno 2024) ci è stata formulata una "Modifica contrattuale ai sensi dell'Art. 120 comma 3 ai sensi del D.Lgs. n. 36/2023 e ss.mm.ii." con proroga e nuova scadenza al 31 luglio 2024. In prossimità della nuova scadenza, HEXISS Vigilanza ha richiesto una nuova proroga contrattuale, vista la mancata aggiudicazione definitiva della gara in corso. L'Ente appaltante (C.), dopo ripetuti solleciti, ci ha comunicato di aver assegnato ad Istituto terzo, un contratto ponte trimestrale a decorrere dal 1° agosto 2024 (eventualmente prorogabile di un ulteriore mese), in attesa della definizione della suddetta procedura ad evidenza pubblica, mediante affidamento diretto. Ora alla luce di quanto sopra esposto, si chiede se la procedura di affidamento ad Istituto terzo sia corretta, visto e considerata la presenza già di un fornitore aggiudicatario di precedente gara di appalto, al quale è stata già formulata una proroga contrattuale, in attesa di aggiudicazione della nuova procedura di gara. Nel caso in cui tale procedura non sia corretta, chiederemo la sospensione della decisione a contrarre, segnalando eventualmente i fatti all'ANAC. Grazie per l'eventuale supporto.
Buongiorno, vorremmo indicazioni sulle modalità di comunicazione, ex art. 120 comma 15 per i contratti sotto soglia comunitaria, ad Anac circa le modifiche contrattuali previste dal comma 1 lett. b) e comma 3 del medesimo articolo e se tale comunicazione sia sufficiente ai fini di pubblicità e trasparenza. Il sito Anac presenta FAQ e modulistica che riguardano l'art. 106 della normativa pregressa. Si chiede inoltre se per le modifiche contrattuali ex comma 1 lett b) e comma 3 dell'art. 120 del Codice sia necessario acquisire il CIG e in quali casi. Grazie.
Buongiorno il quesito è il seguente: l'art. 106 comma 7 del previgente Codice (in identica formulazione nell'attuale dlgs 36/2023) prevede che: "Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica.[...]". Il servizio giuridico del MIT, con parere n. 683 del 11/06/2020 ha sostenuto che: "Relativamente alla disposizione di cui al comma 7 dell’art. 106 del Codice si conferma che il limite del 50% trova applicazione a ciascuna delle fattispecie richiamate di cui alle lettere b) e c)". Si è dunque a chiedere: 1) se la locuzione "più modifiche successive" sia da intendersi in senso strettamente cronologico ovvero riferito a ciascuna delle fattispecie di cui al comma 1, anche approvate in unica perizia (come pare suggerire il parere MIT); 2) se l'interpretazione adottata dal MIT sia applicabile analogicamente anche al nuovo Codice, data l'identica formulazione dell'art. 120 comma 2 rispetto all'art. 106 comma 7.
Buongiorno, con la presente siamo a chiedere cortesemente un parere breve sulla seguente questione: posto che il Codice dei contratti pubblici pare trattare, all’art. 120, la modifica soggettiva del contratto d’appalto con esclusivo riferimento alla sostituzione dell’aggiudicatario, si chiede se si ritiene possibile la sostituzione soggettiva della Stazione appaltante, prevedendo il subentro di un’altra Stazione appaltante, diversa dall’aggiudicatrice, nel contratto d’appalto. In caso di risposta affermativa, si chiede altresì se tale istituto possa essere ricondotto alla fattispecie della cessione del contratto ex art. 1406 del Codice civile, ovvero se trovi fondamento in un altro istituto dell’ordinamento. In attesa di cortese riscontro porgiamo distinti saluti
Nell’ambito del PNRR, per l’attuazione della M2–C3–I1.1 “Costruzione di nuove scuole mediante sostituzione di edifici” del PNRR, finanziato dall’Unione europea – Next Generation EU, il Comune di Monte S. Giovanni Campano ha ricevuto un finanziamento di € 4.195.000,00 per “Lavori di demolizione e ricostruzione della scuola La Lucca”. Spesa assegnata con Decreto Direttoriale n. 14 del 05.05.2022 del Ministero dell’istruzione. A seguito di concorso di progettazione, il progettista ha trasmesso il PFTE del progetto per l’importo complessivo di € 4.195.000,00. In data 01.04.2023, è entrato in vigore il D.Lgs. 31/03/2023, n. 36, recante il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, le cui disposizioni, tuttavia, per espressa previsione dell’art. 229, comma 2, acquistano efficaci a decorrere dal 01.07.2023. Con atto di G.C. n. 40 datato 12.05.2023 è stato approvato il suindicato PFTE per l’importo complessivo di € 4.195.000,00. Con determinazione n. 725 datata 20.06.2023, è stato affidato il servizio di Progettazione Definitiva. Il progettista, con nota acquisita con il protocollo n. 11728 del 24.07.2023, ha trasmesso il progetto definitivo per l’importo complessivo di € 4.614.100,00, di cui € 3.776.848,74 per lavori ed € 837.251,26 per somme a disposizione dell’Amministrazione. Con atto di G.C. n. 69 del 31.07.2023 è stato approvato il progetto definitivo per l’importo complessivo di € 4.614.100,00. Per il maggiore importo oltre gli € 4.195.000,00 ovvero € 419.100,00, incremento derivante dal rincaro dei prezzi dei materiali da costruzione, è stata formulata la “Domanda di accesso al Fondo per l'avvio di opere indifferibili” mediante piattaforma REGIS. Con Decreto MEF – RGS – RR 187 del 11.08.2023 è stato concesso l’importo di € 419.100,00 a valere sul Fondo Opere Indifferibili 2023. Per quanto sopra pertanto, l’importo totale finanziato risulta essere di € 4.614.100,00 di cui, € 4.195.000,00 per il finanziamento PNRR ed € 419.100,00 per il contributo FOI. A seguito di appalto integrato sulla base del progetto definitivo il lavoro è stato aggiudicato all’operatore economico migliore offerente per un totale di € 3.778,336, comprensivo di progettazione esecutiva, CSP e esecuzione lavori. Per ragioni legate al poco tempo a disposizione in base alle tempistiche fisse e inderogabili del PNRR, l’impresa aggiudicataria e per essa l’incaricato della progettazione, anticipatamente rispetto alla stipula del contratto di appalto, in data 17.01.2024, ha trasmesso il progetto esecutivo. Il suddetto progetto, così come redatto e sottoscritto, presenta un importo complessivo di € 5.551.689,42, di cui € 4.527.414,42 per lavori da computo metrico, € 96.900,00 per costi della sicurezza separatamente computati, € 927.374,83 per somme a disposizione dell’Amministrazione. Il tutto trova e troverà copertura finanziaria per € 4.195.000,00 quale importo finanziato dal PNRR, € 419.100,00 quale importo finanziato FOI ed € 937.589,25 per importo GSE da richiedere Con determinazione n. 31 (RG 100) del 30.01.2024 si è provveduto: 1) all’approvazione del progetto esecutivo nell’importo di € 4.614.100,00; importo già certo sulla base del finanziamento PNRR (€ 4.195.100,00) e dei Fondi Opere Indifferibili (€ 419.100,00) già concessi; 2) all’approvazione, in sola linea tecnica, del progetto esecutivo nell’importo di € 5.523.997,25; importo comprendente la suddetta somma di € 4.614.100,00 e la somma di € 909.897,25 ancora da richiedere al GSE; somma rimodulata su un più preciso calcolo della volumetria posta a base del calcolo del contributo da richiedere e finanziabile. Con la medesima determinazione n. 31 (RG 100) del 30.01.2024, veniva dato atto che, in caso di ammissione al finanziamento del GSE, il maggior importo di € 909.897,25, sarebbe stato affidato con successivo atto all’impresa ai sensi dell’art. 76 comma 6 (anche se non applicabile), in quanto trattasi di offerta migliorativa già prevista nel contratto. In data 22.03.2024 è stato stipulato il contratto. In data 02.04.2024 è stata presentata la candidatura al GSE debitamente repertoriata con il codice CT00810130. In data 26.06.2024 la direzione del GSE ha comunicato a questo Ente l’accoglimento della richiesta di prenotazione degli incentivi per un importo di € 940.823,70. L’accoglimento positivo della candidatura al GSE e la prenotazione degli incentivi per l’importo di € 940.823,70, importo diverso da quello ipotizzato in fase di redazione del progetto esecutivo, comporta la necessità di approvare un nuovo QTE nell’importo complessivo di € 5.554.923,70. Per quanto sopra, SI CHIEDE SE E’ POSSIBILE E QUALE DISPOSTO NORMATIVO APPLICARE (art. 120 del Codice, quale comma?!) procedere alla integrazione/modifica dell’importo contrattuale, procedendo preliminarmente, all’affidamento per l’esecuzione delle lavorazioni riconosciute meritevoli di incentivo del GSE al medesimo esecutore, NON ESSENDO POSSIBILE L’ASSEGNAZIONE DEI LAVORI AD ALTRO OPERATORE ECONOMICO.
L’art. 59 del Codice dei contratti prevede che le Stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro di durata non superiore a 4 anni, salvo casi eccezionali debitamente motivati. Fermo quanto sopra, si chiede se siano comunque applicabili l’art. 120 comma 10 in tema di opzione di proroga e l’art. 120 comma 1 in tema di varianti in corso d’opera, che determinerebbero il superamento della durata di 4 anni prevista dal Codice. In sintesi, si chiede se sia possibile ad esempio prevedere una durata di tre anni con opzione di proroga ai sensi del 120 comma 10 di ulteriori tre anni, oppure se la proroga debba limitarsi a un solo anno per non superare il limite dei quattro anni. Grazie Distinti saluti
Pareri tratti da fonti ufficiali
Relativamente all'art. 120 c. 11 d.lgs. n. 36/2023 "Proroga Tecnica", SI CHIEDE: 1) Nel redigere la documentazione di gara, inserita la possibilità di effettuare la proroga tecnica ai sensi del suddetto comma, è anche necessario stabilire un limite massimo della stessa, esempio sei mesi? 2) Qualora sia necessario stabilire un limite massimo (in caso diverso non sarebbe quantificabile) l'importo della proroga tecnica deve essere considerato ai fini della determinazione del Valore dell'appalto?
Si chiede se in virtù del principio per cui il quinto d'obbligo ex art. 120 co. 9 deve essere considerato nel valore stimato dell'appalto, laddove previsto nei documenti di gara, lo stesso debba essere reso evidente nel quadro A del Quadro Economico, anzichè nel quadro B (somme a disposizione).
<p>Nell'ambito di una gara di lavori pubblici, in caso di previsione negli atti di gara del cd. quinto d'obbligo da intendersi come modifica programmata ex art. 120, co. 1, lett. a) del codice (così come previsto dal bando tipo ANAC per ss e ff) , si chiede se la qualificazione SOA del concorrente dovrà avere riguardo solo dei lavori certi o tenere in considerazione anche il quinto d'obbligo in aumento (come parrebbe potersi dedurre dall'applicazione del Vostro Parere 2644/2024 anche alla fattispecie del quinto d'obbligo). </p>
Il nostro Comune ha redatto un progetto esecutivo e tra le somme a disposizione del quadro economico abbiamo previsto una somma pari al 3% dell'importo lavori quale opzione contrattuale da utilizzarsi nel caso fosse necessario redigere una variante contrattuale. Si precisa che tale importo non è stato progettato ma solo accantonato per eventuale variante. Il valore massimo dell'appalto è stato quindi calcolato come somma dei due importi (lavori + 3%). Inoltre, in capitolato è stata inserita la clausola che, in caso di modifica contrattuale entro il quinto, l'appaltatore è tenuto ad eseguire il contratto alle condizioni originarie. Ora, in caso di variante, la tipologia è sempre riconducibile all'art. 120 comma 1 lettera a (opzione contrattuale), oppure va individuata un'ulteriore casistica da valutare caso per caso? Inoltre, nel caso la stazione appaltante dovesse redigere una variante, potrà utilizzare SOLO quel 3% originariamente previsto oppure può utilizzare altre somme nel quadro economico (es ribassi d'asta, risparmi sulle progettazioni) ed aumentare quindi la percentuale di variazione? grazie
Si chiede un parere sulla legittimità di un bando per affidamento di lavori pubblici che prevede opzioni ex art. 120, co. 1, lett. a) del codice da intendersi come lavori aggiuntivi del seguente tipo: 1) lavori aggiuntivi opzionali di importo superiore a quello dei lavori principali e riconducibili ad alcune categorie previste nell'appalto principale. La stazione appaltante prevede la qualificazione sull'importo totale dei lavori (principale + opzionale) . Si chiede un parere su una opzione di questo tipo (che imporrebbe una qualificazione su lavori non certi) e di voler esprimere un parere generale sulla possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere come opzione dei lavori aggiuntivi che qualora attivati comportino una modifica delle classifiche SOA previste dall'appalto principale.
Ai sensi dell'art. 120 comma 9 del D. Lgs. 36/2023 la clausola del quinto d'obbligo può essere fatta valere solo se espressamente richiamata negli atti di gara (vedi anche bando tipo 1); posto quanto sopra, se nel vecchio codice era assodato che il valore del quinto d'obbligo dovesse essere computato al fine della determinazione delle soglie ( e quindi dell'acquisizione del CIG), il nuovo codice, imponendo, over ritenuto opportuno, di prevederlo espressamente (in maniera analoga alle opzioni) fa sorgere il dubbio che l'importo in aumento debba essere ricompreso nel calcolo per l'individuazione della soglia e per l'acquisizione del CIG. Si evidenzia infatti che, nonostante l'art. 14, comma 4 del D. Lgs. 36/2023 disponga che "...Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali ozioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara...", senza fare alcun cenno alla novità introdotta dall'art. 120, c. 9, il Bando Tipo n. 1 predisposto dall'Anac (che invece pare non abbia alcun dubbio al riguardo), al paragrafo 3, pagina 14, riporta la tabella in corrispondenza del valore globale stimato dell'appalto, comprensiva dell'importo del quinto d'obbligo (a cui espressamente si rinvia, non potendola inserire)
In buona sostanza, lo jus variandi entro il c.d. "quinto d'obbligo", che per decenni aveva trovato la sua naturale fonte direttamente dalla legge, oggi - per i contratti pubblici - è condizionato ad una espressa previsione da inserire nei documenti di gara, non contempla una possibile "opzione di variante in aumento con valenza pubblicistica", bensì una prescrizione di natura meramente negoziale ed avente effetto esclusivamente tra le parti contraenti, con cui la stazione appaltante - nell'ipotetica eventualità in cui si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino al quinto dell'importo contrattuale - si riserva il diritto di imporne all'appaltatore l'esecuzione alle originarie condizioni. D'altra parte, proprio la circostanza che tale previsione operi anche nel caso in cui si renda necessaria una diminuzione delle prestazioni, conferma a nostro a vviso, l'errore presente nel Bando tipo Anac. Ed, in ogni caso, non sarebbe comunque configurabile una "opzione di variante con valenza pubblicistica", in quanto restano fermi tutti i presupposti per legittimare le varianti in corso d'opera prescritti ed elencati dal medesimo art. 1320 del D. Lgs. 36/2023. Premesso e considerato quanto sopra, si chiede come ci si debba comportare per l'individuazione della soglia e per l'acquisizione del CIG, nel caso in cui sia stata inserita la previsione del quinto d'obbligo in aumento, ovvero se tale importo debba essere o meno computato nel valore globale dell'appalto.
L’art. 120 comma 9 del D.Lgs. 36/2023 attribuisce alle stazioni appaltanti la facoltà di imporre all’appaltatore l’esecuzione delle prestazioni alle condizioni originariamente previste dal contratto aumentate o diminuite “fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto”, purché che tale facoltà sia prevista nei documenti di gara iniziali. Il Bando Tipo ANAC n.1/2023 al punto 3.3 nella tabella 3 inserisce tra le voci che compongono il valore globale stimato l’“importo massimo del quinto d’obbligo”. La norma e il Bando Tipo paiono compatibili con l’indicazione da parte delle stazioni appaltanti di un valore inferiore al quinto, previsione che in alcuni casi potrebbe ampliare il novero degli operatori economici interessati alla partecipazione alla gara. Tutto ciò premesso, si chiede pertanto: - se nei documenti di gara iniziali la stazione appaltante possa esercitare la facoltà di cui all’art. 120 comma 9 D.Lgs. 36/2023 indicando un valore inferiore al quinto dell’importo del contratto con riferimento all’obbligo per l’appaltatore di eseguire le prestazioni alle stesse condizioni originariamente previste.
Appalto di lavori di importo € 2.097.254,42 con previsione in sede di gara di lavori opzionali previsti pari a € 300.000,00. Nel corso dei lavori sono state approvate n. 2 varianti con un aumento di importo contrattuale pari a € 358.7494,44 (circa 64%). L'importo dei lavori opzionali va sommato ai fini del calcolo della percentuale di aumento contrattuale complessivo?
Si chiede se la facoltà di acquisto di forniture complementari o aumento nell’ambito del quinto contrattuale, prevista negli atti di gara, quali ad es.: determina, bando e disciplinare, deve essere espressamente inserita anche nelle premesse o nelle clausole contrattuali della fornitura originaria.
<p>Col nuovo Codice è possibile stipulare contratti pluriennali (Es.: biennali, triennali, quadriennali oppure anche quinquennali) contenenti una clausola in base alla quale, la Stazione Appaltante, si riserva di valutare solo al termine di ciascun anno, se proseguire il rapporto col medesimo operatore economico (OE) anche per quello successivo oppure andare nuovamente in gara per individuarne uno nuovo? Tale modalità, qualora percorribile, consentirebbe di: 1 - concretizzare prezzi convenienti per l'intero periodo contrattuale riferito a piu anni; 2 - fungere da stimolo nei confronti dell'OE per un'impeccabile esecuzione contrattuale, finalizzata ad ottenerne la prosecuzione anche per I'anno successivo. Si chiede un autorevole parere a riguardo. </p>