I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE DEVONO SUSSISTERE PER TUTTA LA DURATA DELLA GARA E SINO ALLA STIPULA DEL CONTRATTO

L’art. 85, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che il concorrente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, autodichiari, attraverso il documento di gara unico europeo (DGUE), l’assenza di cause di esclusione di cui al precedente art. 80.

Pur se l’art. 85 non prevede espressamente il dovere di comunicare alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, il relativo onere dichiarativo deve ricollegarsi, alla necessità, sancita dall’art. 1, comma 2-bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241, che: “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione (siano) improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.

Tale disposizione, infatti, ha posto un principio generale sull’attività amministrativa e si estende indubbiamente anche allo specifico settore dei contratti pubblici (Cons. Stato, Sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1591; Sez. V, 16 agosto 2021, n. 5882).

Poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo

A tal fine, con specifico riguardo al requisito concernente l’assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente (Agenzie delle Entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi), ai sensi dell’art. 86, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, deve coprire l’intero lasso temporale rilevante, ovvero quello che va dal momento di presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto.

Va, infine, puntualizzato che, indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.

Il contributo unificato va ascritto alla categoria delle entrate tributarie, delle quali condivide tutte le caratteristiche essenziali, “quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante”. Identica natura fiscale va riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che hanno fondamento in un rapporto di tipo tributario (si veda l’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che, infatti, attribuisce la giurisdizione sulle sanzioni in parola al Giudice Tributario). Il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato nei tempi previsti integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

L’art. 5 della delibera n. 111 del 2012 [che regolamenta l'AVCPASS], che elenca gli enti certificanti tenuti a mettere a disposizione la documentazione e i dati in proprio possesso, relativi ai requisiti di carattere generale per la partecipazione alle gare, non individua, tra di essi, il Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, per cui, l’esistenza dei eventuali debiti fiscali nei confronti di quest’ultimo non emerge dal documento rilasciato dall’ANAC.

UNICO CENTRO DECISIONALE: L'IDENTITA' DELLE RELAZIONI TECNICHE DEGLI O.E. NE E' LA PROVA (80.5)

Ai sensi dell’art. 80 al comma 5 lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis alla procedura per cui è causa in quanto indetta prima del 1° luglio 2023 data di acquisto dell’efficacia del nuovo codice di cui al D.Lgs. n. 36/2023) “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (….) m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

La disposizione normativa sopra richiamata contempla due distinte ipotesi alternative da cui è possibile inferire la riconducibilità delle offerte ad un “unico centro decisionale”, alla ricorrenza delle quali la stazione appaltante deve provvedere alla esclusione del concorrente, come desumibile, sul piano della tecnica legislativa, dall’uso dell’indicativo deontico <escludono> che sottende l’imperatività della norma:

1. sussistenza di una situazione di controllo “formale” di cui all'articolo 2359 del codice civile;

2. sussistenza di una relazione sostanziale.

La ratio della norma è quella, infatti, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la serietà del confronto concorrenziale <ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte[...]> (Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 22 dicembre 2023 n. 11155; Consiglio di Stato, Sez. V – sentenza 6 febbraio 2017, n. 496).

Il bene giuridico tutelato dalla disposizione in esame è la concorrenza e lo sviluppo del mercato interno, che impongono, da un lato, la più ampia partecipazione possibile alle gare e, dall'altro lato, l'effettiva competizione fra i partecipanti (T.A.R. Lazio Roma, Sez. stralcio, 24/08/2023, n. 13435).

Per consolidata giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha ragione di discostarsi, la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 c.c., ovvero la sussistenza di una più generica «relazione, anche di fatto» (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti costituiscono condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto «[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale» (Cons. Stato, V sezione, 4 gennaio 2018, n. 58).

La più recente giurisprudenza ha chiarito che “L’esistenza di un “unico centro decisionale” può essere effettuata ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale. Si rivela, dunque, dirimente in siffatte evenienze una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che un tale rapporto possa avere avuto sul comportamento degli operatori nell’ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte.” (ibidem, Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 22 dicembre 2023 n. 11155).

Applicate le surrichiamate coordinate ermeneutiche alla fattispecie per cui è causa, rileva il Collegio che l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara risulta esente dai vizi denunciati.

Infatti la stazione appaltante, ad un attento esame del contenuto delle offerte della società C.e M., ha desunto l’esistenza di una obiettiva e certa “relazione di fatto” tra i due operatori economici.

Appare inconferente al caso di specie il richiamo al precedente giurisprudenziale citato dalla ricorrente (T.A.R. Campania Napoli sentenza16/06/2023 n. 3672) in quanto in quel caso è stata riscontrata la sovrapponibilità di alcuni aspetti meramente formali di solo tre pagine su ventotto della relazione tecnica ed è stata accertato, nel corso del giudizio, attraverso la dichiarazione del tecnico incaricato, l’utilizzo ad opera di quest’ultimo di precedenti relazioni relative ad altre gare elaborate in favore di imprese diverse.

In buona sostanza la riscontrata ed obiettiva identità delle due relazioni tecniche ben giustifica la ritenuta comunanza di interessi tra i partecipanti alla gara tale da giustificare la potenziale alterazione del regime concorrenziale della selezione.

VIOLAZIONI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE -OBBLIGO DI CONTRADDITTORIO – NO AUTOMATICA ESCLUSIONE (80.4)

Il Collegio ritiene, infatti, di aderire all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di “violazioni non definitivamente accertate”, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente – rapportata al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso) – non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente (da ultimo, in tal senso, Consiglio di Stato, sez. III, 24/07/2023, n.7219).

Ciò risponde, secondo la richiamata decisione del Consiglio di Stato, alla ratio sottesa alla causa escludente in discorso, la quale “ha carattere composito, in quanto scaturente sia da una valutazione negativa di moralità del concorrente – il quale, essendosi reso inadempiente all’obbligo di puntuale e tempestivo pagamento delle imposte, ha violato uno dei fondamentali doveri di solidarietà economico-sociale che fanno capo ai cittadini – sia da una prognosi negativa quanto alla sua capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario (il quale dispone di mezzi particolarmente penetranti al fine di conseguire il soddisfacimento delle sue pretese), dall’altro lato, della sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico)”.

Ad avviso del Collegio, depone nel senso suddetto anche il dato testuale dell’art. 80, comma 4, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, la cui formulazione – anche dopo l’entrata in vigore del decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanza del 28 settembre 2022, che ha ancorato a precisi parametri oggettivi la definizione di “grave violazione non definitivamente accertata” – è comunque chiara nell’individuare una fattispecie “non automatica” di esclusione, come dimostra l’utilizzo della locuzione “l’operatore economico può essere escluso”, piuttosto che, come invece nel primo periodo della norma (riferito alle violazioni definitivamente accertate), “è escluso”; richiedendo quindi il legislatore alla stazione appaltante uno sforzo motivazionale idoneo a dar conto del ragionamento logico che ha condotto a ritenere inaffidabile l’operatore economico.

Nel caso di specie il provvedimento impugnato non dà conto in modo adeguato del suddetto percorso logico, anche tenuto conto degli elementi a difesa che l’Amministrazione avrebbe dovuto e potuto acquisire dalla ricorrente se avesse instaurato previamente un altrettanto adeguato contraddittorio procedimentale, sì che la motivazione dell’esclusione non può dirsi conforme ai principi sopra esposti.

TIPOLOGIE DI DATI DA INSERIRE NEL FASCICOLO VIRTUALE DELL’OE

Tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell’operatore economico

DEBITI VERSO LA PA PER 5.000 EURO - IMPRESE ESCLUSE DALLA GARA (30.5 - 80.4)

Decreto 18 gennaio 2008, n. 40, concernente: «Modalita' di attuazione dell'articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, recante disposizioni in materia di pagamenti da parte delle Pubbliche Amministrazioni» - Chiarimenti ggiuntivi. (18A02545)