1. La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti:
a) sussistere gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;
b) che la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 16 non diversamente risolvibile;
c) sussistere una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive;
d) sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara;
e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.
2. La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione.
3. Con riferimento alle fattispecie di cui al comma 3, lettera h), dell’articolo 98, l’esclusione non è disposta e il divieto di aggiudicare non si applica quando:
a) il reato è stato depenalizzato;
b) è intervenuta la riabilitazione;
c) nei casi di condanna a una pena accessoria perpetua, questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale;
d) il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna;
e) la condanna è stata revocata.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
RELAZIONE
L’articolo 95 disciplina le cause di esclusione non automatica, che rimettono alla stazione appaltante il potere decisorio di esclusione dell’operatore economico.
Casi di esclusione (comma...
NOVITA’
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VIOLAZIONI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE -OBBLIGO DI CONTRADDITTORIO – NO AUTOMATICA ESCLUSIONE (80.4)
TAR SICILIA CT SENTENZA 2023
Il Collegio ritiene, infatti, di aderire all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di “violazioni non definitivamente accertate”, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente – rapportata al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso) – non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente (da ultimo, in tal senso, Consiglio di Stato, sez. III, 24/07/2023, n.7219).
Ciò risponde, secondo la richiamata decisione del Consiglio di Stato, alla ratio sottesa alla causa escludente in discorso, la quale “ha carattere composito, in quanto scaturente sia da una valutazione negativa di moralità del concorrente – il quale, essendosi reso inadempiente all’obbligo di puntuale e tempestivo pagamento delle imposte, ha violato uno dei fondamentali doveri di solidarietà economico-sociale che fanno capo ai cittadini – sia da una prognosi negativa quanto alla sua capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario (il quale dispone di mezzi particolarmente penetranti al fine di conseguire il soddisfacimento delle sue pretese), dall’altro lato, della sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico)”.
Ad avviso del Collegio, depone nel senso suddetto anche il dato testuale dell’art. 80, comma 4, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, la cui formulazione – anche dopo l’entrata in vigore del decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanza del 28 settembre 2022, che ha ancorato a precisi parametri oggettivi la definizione di “grave violazione non definitivamente accertata” – è comunque chiara nell’individuare una fattispecie “non automatica” di esclusione, come dimostra l’utilizzo della locuzione “l’operatore economico può essere escluso”, piuttosto che, come invece nel primo periodo della norma (riferito alle violazioni definitivamente accertate), “è escluso”; richiedendo quindi il legislatore alla stazione appaltante uno sforzo motivazionale idoneo a dar conto del ragionamento logico che ha condotto a ritenere inaffidabile l’operatore economico.
Nel caso di specie il provvedimento impugnato non dà conto in modo adeguato del suddetto percorso logico, anche tenuto conto degli elementi a difesa che l’Amministrazione avrebbe dovuto e potuto acquisire dalla ricorrente se avesse instaurato previamente un altrettanto adeguato contraddittorio procedimentale, sì che la motivazione dell’esclusione non può dirsi conforme ai principi sopra esposti.
QUESITO del 20/10/2023 - VIOLAZIONI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE AGLI OBBLIGHI DI PAGAMENTO DI IMPOSTE, TASSE E CONTRIBUTI
A fronte di quanto previsto dall’art. 95 comma 2 e dagli art. 2 3 4 e dell’allegato II.10 (gravi violazioni non definitivamente accertate), in caso di notifica di una cartella di pagamento per un importo superiore al 10% dell’appalto, siamo a chiedere se interpretiamo correttamente la norma intendendo che:
- se il termine di pagamento/ricorso della cartella non è ancora scaduto:
L’o.e. NON È tenuto a dichiarare nulla, se non per trasparenza (NON è una “grave violazioni non definitivamente accertate”)
- se il termine di pagamento è scaduto ed è stato proposto ricorso:
L’o.e. È tenuto a dichiarare la violazione non definitivamente accertata (E’ una “grave violazioni non definitivamente accertata”, valutabile dalla SA).
- se Il termine di pagamento è scaduto ed è stato proposto ricorso ed è intervenuta una pronuncia favorevole non passata in giudicato:
L’o.e. NON È tenuto a dichiarare nulla, se non per trasparenza (NON è una “grave violazioni non definitivamente accertate”)
grazie
