Articolo 96. Disciplina dell’esclusione.
1. Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95.2. L’operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 6 del presente articolo e ha adempiuto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 del presente articolo.
3. Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico, contestualmente all’offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente:
a) comprova di avere adottato le misure di cui al comma 6;
b) comprova l’impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4.
4. Se la causa di esclusione si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta, l’operatore economico adotta e comunica le misure di cui al comma 6.
5. In nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione dell’adozione delle misure di cui al comma 6.
6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d'appalto. A tal fine, l'operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico.
7. Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o di concessione non può avvalersi della possibilità prevista dai commi 2, 3, 4, 5 e 6 nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza.
8. Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la condanna produce effetto escludente dalle procedure d’appalto:
a) in perpetuo, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell'articolo 317-bis, primo comma, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale;
b) per un periodo pari a sette anni nei casi previsti dall'articolo 317-bis, primo comma, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione;
c) per un periodo pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione.
9. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 8, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, l’effetto escludente che ne deriva si produce per un periodo avente durata pari alla durata della pena principale.
10. Le cause di esclusione di cui all’articolo 95 rilevano:
a) per tre anni decorrenti dalla commissione del fatto, nel caso di cui all’articolo 95, comma 1, lettera a);
b) per la sola gara cui la condotta si riferisce, nei casi di cui all’articolo 95, comma 1, lettere b), c) e d);
c) nel caso di cui all’articolo 95, comma 1, lettera e), salvo che ricorra la condotta di cui al comma 3, lettera b), dell’articolo 98, per tre anni decorrenti rispettivamente:
1) dalla data di emissione di uno degli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale oppure di eventuali provvedimenti cautelari personali o reali del giudice penale, se antecedenti all’esercizio dell’azione penale ove la situazione escludente consista in un illecito penale rientrante tra quelli valutabili ai sensi del comma 1 dell’articolo 94 oppure ai sensi del comma 3, lettera h), dell’articolo 98;
2) dalla data del provvedimento sanzionatorio irrogato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato o da altra autorità di settore nel caso in cui la situazione escludente discenda da tale atto;
3) dalla commissione del fatto in tutti gli altri casi.
11. L’eventuale impugnazione di taluno dei provvedimenti suindicati non rileva ai fini della decorrenza del triennio.
12. L’operatore economico ha l’onere di comunicare immediatamente alla stazione appaltante la sussistenza di taluno dei provvedimenti menzionati ai numeri 1) e 2) della lettera c) del comma 10, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. Se contravviene all’onere di comunicazione il triennio inizia a decorrere dalla data in cui la stazione appaltante ha acquisito taluno di detti provvedimenti.
13. Le cause di esclusione previste dagli articoli 94 e 95 non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 240-bis del codice penale o degli articoli 20 e 24 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento.
14. L’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98.
15. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’ANAC che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave tenuto conto della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dell’articolo 94, comma 5, lettera e), per un periodo fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
DURC - IRREGOLARITA' FISCALE - SELF CLEANING (80.7)
Secondo i giudici di questo collegio, non può rilevare, in tale contesto, il pagamento frattanto intervenuto da parte della C..: anche qui, da un lato, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, il termine ultimo per la sanatoria della posizione dell’impresa (coincidente con quello per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara) non ammette deroghe o equipollenti in altre fasi, nelle quali - a differenza di quanto avviene in caso di adempimento del debito o relativo impegno prima della scadenza del suddetto termine - non sarebbe assicurata la continuità nel possesso dei requisiti, verificandosene una lacuna (ciò tanto più in un settore in cui alcun self cleaning è ammesso rispetto a illeciti contributivi e fiscali: cfr. l’art. 80, comma 7 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche, in generale, l’art. 57, par. 6, dir. n. 2014/24/UE, e oggi l’art. 96, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023); dall’altro non è ammissibile la regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, peraltro qui - come già evidenziato - esorbitante, per una quota, dal piano di rateizzazione (Cons. Stato, V, 30 giugno 2023, n. 6409; già Cons. Stato, Ad. plen., n. 5, 6 e 10 del 2006, cit.; in tema, cfr. anche Cgue, 10 novembre 2016, in causa C-199/15).
PARTECIPAZIONE IN RTI: L'ESTROMISSIONE DI UN PARTECIPANTE NON COMPORTA L'ESCLUSIONE DELL'INTERO RAGGRUPPAMENTO (97.2)
Afferma il collegio che l’odierna ricorrente ha partecipato alla gara non come singolo operatore economico bensì in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento che ha ritenuto di estrometterla ai sensi dell’art. 97, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici ai sensi del quale “Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata”; conseguentemente ritenuto che l’odierna ricorrente non è titolare di alcun interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara alla quale non potrebbe comunque partecipare in ragione dell’avvenuta estromissione in via negoziale dal costituendo r.t.i.
DISCIPLINA DELL'ESCLUSIONE - RILEVANZA TEMPORALE CAUSE NON AUTOMATICHE - TRIENNIO (96.10.c)
Per il Collegio il ricorso appare assistito da idoneo fumus boni iuris con riferimento alla contestazione concernente il superamento del limite temporale massimo stabilito dall’art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, del d.lgs 36/2023 (secondo cui “Le cause di esclusione di cui all’articolo 95 rilevano… per tre anni decorrenti … dalla data di emissione di uno degli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale … ove la situazione escludente consista in un illecito penale rientrante tra quelli valutabili ai sensi del comma 1 dell’articolo 94 oppure ai sensi del comma 3, lettera h), dell’articolo 98”).
Osservato, infatti, che, nel caso di specie, il triennio - decorrente dalla data di emissione della richiesta di rinvio a giudizio (il giorno 26 gennaio 2021) - è venuto a scadenza in data 26 gennaio 2024.
Considerato che la tesi sostenuta dalla difesa erariale - secondo cui il sopraggiungere (dopo la richiesta di rinvio a giudizio) del decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 c.p.p. comporterebbe la possibilità di “prescindere dalla decorrenza dei tre anni” - non sembra trovare riscontro nella disciplina dettata dagli artt. 94 e ss. del d.lgs 36/2023.
SEGNALAZIONE ANAC PER FALSA DICHIARAZIONE - ISCRIZIONE CASELLARIO - VALE PER LE GARE FUTURE ( 96.15)
L’art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici, al comma 12 nel prevedere l’iscrizione nel casellario informatico della pubblicità notizia, persegue due sole finalità: l’esclusione del destinatario dalla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e l’esclusione dall’affidamento del subappalto. Nel corso del suindicato lasso temporale il provvedimento di iscrizione in questione costituisce motivo ostativo alla stipula di contratti, sulla scorta di quanto previsto sia dalla lettera f-ter) del comma 5 che dal successivo comma 14 dell’art. 80, d,lgs. n. 50 del 2016.
Per la ricorrente l’impianto della norma in esame, dunque, è tale da dirigere l’efficacia delle sanzioni ivi previste – anche di tipo interdittivo – unicamente alla fase dell’evidenza pubblica, impedendo destinatario della sanzione inibitoria di partecipare a gare e di stipulare il contratto nel lasso di tempo determinato dalla sanzione afflittiva. Conclusione suffragata anche dalla norma di chiusura dell’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016, costituita dal comma 14, secondo cui “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo”.
Da tale norma del Codice dei contratti pubblici discende, secondo la deducente, che l’efficacia del provvedimento dell’Anac non può riflettersi nel rapporto contrattuale tuttora in essere tra la ricorrente e la Prefettura di Benevento, per effetto di un contratto già stipulato, in un momento oltretutto antecedente altresì alla gara – del tutto autonoma - dalla quale la Cooperativa è stata espulsa.
La censura si presta a favorevole considerazione e va pertanto accolta.
Osserva il Collegio che colora di persuasività la doglianza della deducente, non tanto l’invocato disposto dell’art. 80, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “Non possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti per i quali ricorrano i motivi di esclusione previsti dal presente articolo”, giacché tale norma ha una ampia latitudine e una portata generale, involgendo tutte le ipotesi di esclusione annoverate dall’art. 80, quanto il disposto di cui al comma 12 dell’art. 80 in esame , a termini del quale “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.”
La disposizione, cui va riconosciuto il carattere di norma di stretta interpretazione poiché connotata dall’evidente natura afflittiva e compressiva dei diritti del destinatario, quali quello di partecipazione a pubbliche gare, espressivo della libertà di iniziativa economica privata sancito dall’art. 41, co 1, della Costituzione, appare funzionale ad un’applicazione pro futuro, in quanto preordinata a inibire la partecipazione alle gare e l’affidamento di subappalti cui l’impresa raggiunta dalla iscrizione nel casellario informatico ambisca a prender parte ovvero, quanto ai subappalti, che aspiri a stipulare.
Depone nel divisato senso anzitutto l’ermeneusi letterale della norma, laddove stabilisce che l’iscrizione nel casellario informatico è effettuata “ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1” ma solo “fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”: il che postula di necessità l’individuazione del dies a quo di decorrenza del termine durante “fino a due anni”, dies che non può che individuarsi nel momento dell’avvenuta iscrizione.
Del resto – ed è forse l’osservazione di maggior momento - la stessa formulazione diacronica del termine in questione, insita nell’inciso finale “decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”, presuppone che l’operatività e gli effetti dell’iscrizione nel casellario informatico si proiettino e riverberino nel futuro.
Suffraga inoltre, in secondo luogo, l’esegesi qui suggerita, anche la considerazione della ratio e del carattere di norma di stretta interpretazione che vanno fondatamente annessi all’art. 80 comma 12, d.lgs. n. 50/2016, dianzi tratteggiato.
Invero, ritenere che siffatta inibizione, ripetesi, stabilita per le gare e per i subappalti futuri, possegga idoneità a riverberarsi anche sui contratti di appalto o di subappalto già sottoscritti dalla stazione appaltante, per di più quasi cinque anni addietro – come nel caso di specie – equivale a:
1) confliggere con il divieto generale di applicazione estensiva o analogica di norme di stretta interpretazione;
2) conferire alla norma stessa, efficacia retroattiva ed attitudine a produrre effetti, inammissibilmente, anche su di una vicenda procedimentale ormai conclusa da oltre cinque anni, quale la procedura di gara sfociata nell’aggiudicazione presupposta alla stipulazione del contratto d’appalto del 15 settembre 2016 (all. 3 del ricorso) risolto con l’impugnato provvedimento.
L’efficacia limitata al solo periodo di validità dell’iscrizione nel casellario, risalta inoltre con maggiore evidenza ove si consideri che il termine di due anni è un termine massimo (“fino a due anni”), il che elide ab imis la possibilità di estendere gli effetti inibitori portati dall’iscrizione de qua, ad un arco temporale già decorso.
In tale ultima corretta visuale di indagine, rimarca inoltre il Collegio che nel caso di specie l’ANAC ha ulteriormente circoscritto il periodo di inibizione dalla partecipazione alle gare e dalla stipula di contratti di subappalto pronunciato a carico della ricorrente, a soli tre mesi. Come già anticipato nelle premesse infatti, con il provvedimento n°4 del 07/01/2021, con cui ha irrogato la sanzione pecuniaria di € 15.000,00, l’ANAC ha disposto l’annotazione della Cooperativa ricorrente nel casellario informatico dei contratti pubblici comminando altresì l’ulteriore sanzione di inibizione per novanta giorni dalla partecipazione alle procedure di gara e dall’affidamento di subappalti.
MISURE SELF CLEANING - AMMISSIBILI ANCHE IN CORSO DI PROCEDURA MA DEVONO ESSERE TEMPESTIVE (96.6)
Va premesso che, superando un orientamento affermatosi per via pretoria secondo cui le misure di self cleaning assunte da operatori economici colpiti da causa di esclusione rilevino solo per le gare future, la giurisprudenza recente ha evidenziato che l’istituto in esame ha una finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato (Cons. St. n. 9782 del 2022).
In particolare, fornendo un’interpretazione dell’istituto conforme alla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (cfr. anche C.G.A.R.S. 2 gennaio 2022 n. 32) – a cui si è adeguato il nuovo codice – la giurisprudenza ha operato una distinzione tra le misure assunte prima della presentazione delle offerte e quelle intervenute nel corso del procedimento di gara: le prime consentono da sole all’operatore economico di prevenire l’esclusione; quanto alle seconde, invece, la giurisprudenza ha ritenuto che l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 1700 del 20 febbraio 2023 e giurisprudenza ivi richiamata; che anche Cons. St., sez. III, n. 1791 del 22 febbraio 2023 e sez. V n. 4362 del 2022).
Da ultimo, come anticipato, anche il nuovo codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 36 del 2023), non applicabile al caso di specie, ma valevole quale indicatore interpretativo, ha riconosciuto l’operatività del self cleaning anche per le gare in corso (art. 96, comma 6: “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all'articolo 94, a eccezione del comma 6, e all'articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d'appalto. A tal fine, l'operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico”); lo stesso codice ha specificato al comma 3 che “Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell'offerta, l'operatore economico, contestualmente all'offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente:
a) comprova di avere adottato le misure di cui al comma 6;
b) comprova l'impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell'offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4.
