Art. 32. Fasi delle procedure di affidamento

1. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle stazioni appaltanti previsti dal presente codice o dalle norme vigenti.

2. Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Nella procedura di cui all'articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dalla L. 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 di conversione del D.L. 32/2019

3. La selezione dei partecipanti e delle offerte avviene mediante uno dei sistemi e secondo i criteri previsti dal presente codice.

4. Ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta. L'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine.

5. La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1, provvede all'aggiudicazione. Si veda anche quanto dispone in via transitoria fino al 31/12/2021 dall’art. 8 comma 2 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

6. L'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 8.

7. L'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.

8. Divenuta efficace l'aggiudicazione, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario, purché comunque giustificata dall'interesse alla sollecita esecuzione del contratto. La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all'interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto. Le stazioni appaltanti hanno facoltà di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. L'esecuzione d'urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari. modifica introdotta dall’art. 4 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, si veda anche quando disposto dall’art. 4-bis comma 1 e art. 8 comma 1 lett. a dello stesso DL 76/2020

9. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione.

10. Il termine dilatorio di cui al comma 9 non si applica nei seguenti casi:

a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell'inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;

b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico nei limiti di cui all’articolo 3, lettera bbbb) e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettere a) e b). disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

11. Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo di cui all'Allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare.

12. Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti.

13. L'esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste al comma 8.

14. Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata; in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

14-bis. I capitolati e il computo estimativo metrico, richiamati nel bando o nell’invito, fanno parte integrante del contratto. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 32 (Fasi delle procedure di affidamento) prevede che le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle stazioni appaltanti previ...

Commento

L'articolo 32 disciplina le fasi delle procedure analogamente a quanto già previsto dall’art. 11 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e prevede che le procedure di affidamento dei contratti pubblic...

Giurisprudenza e Prassi

FASE TRA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E STIPULA DEL CONTRATTO - GIURISDIZIONE GIUDICE AMMINISTRATIVO (32.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

Per giurisprudenza costante, la fase che precede la stipula del contratto, e la sua esecuzione, resta infatti nel campo della giurisdizione del g.a. anche dopo l’aggiudicazione, che non equivale ad accettazione dell’offerta, e la cui efficacia, è comunque subordinata alla verifica del possesso dei requisiti (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 7.6.2018, n. 3809).

Le vicende che precedono la stipulazione del contratto, appartengono ancora alla fase pubblicistica, ed in presenza dei presupposti, legittimano, l’attivazione dei poteri di autotutela fatti salvi dall’art. 32, c. 8, D.Lgs. n. 50/2016, posto a fondamento del provvedimento oggetto del presente giudizio, spettando al g.a. la cognizione della controversia sull’impugnazione dei provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione, emanati allorché il contratto non sia stato ancora concluso (T.A.R. Veneto, Sez. I, 16.10.2020, n. 952).

IV) Il primo motivo, con cui l’istante deduce la violazione dell’art. 32 c. 8 cit., è infondato.

In base a detta norma, “divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni (…). Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo”.

Diversamente da quanto sostenuto dall’istante, detta norma si limita a riconoscere all’aggiudicatario la facoltà di sciogliersi dal vincolo contrattuale, nel termine ivi indicato, senza invece imporre alla stazione appaltante alcun divieto di revoca dell’aggiudicazione.

Al contrario, il tenore letterale dell’art. 32 c. 8 cit. è inequivoco nel fare salvo “l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”, che a loro volta, con riferimento a quanto disposto dall’art. 21 quinquies L. n. 241/90, consentono la revoca “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, per mutamento della situazione di fatto, nonché per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”.

Parimenti, il riconoscimento del potere di revoca dell’aggiudicazione definitiva, esercitato prima della stipula del contratto, è un dato incontestato anche in giurisprudenza (C.S. Sez. V, 31.12.2014, n. 6455, 13.3.2017 n. 1138, 22.8.2019, n. 5780).




ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE ED INEFFICACIA DEL CONTRATTO - POSSIBILITÀ DI SUBENTRO - NON VINCOLANTE (32.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La sentenza che annulla l’aggiudicazione e dichiara inefficace il contratto ai sensi dell’art. 122 Cod. proc. amm., anche quando, a seguito di apposita domanda della parte ricorrente, accerta la “possibilità di subentrare nel contratto”, non è mai costitutiva del vincolo contrattuale, né potrebbe esserlo.

L’unica ipotesi conosciuta dall’ordinamento di sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso è quella contemplata dall’art. 2932 cod. civ., la quale presuppone l’esistenza dell’obbligazione della parte convenuta in giudizio a concludere un contratto.

Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici sulle fasi delle procedure di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione escludono che questa, anche quando sia addivenuta all’individuazione dell’aggiudicatario, sia obbligata a concludere il contratto con quest’ultimo.

Ai sensi dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (e dell’art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis), divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante si trova nell’alternativa tra addivenire alla stipulazione ovvero esercitare i poteri di autotutela “nei casi consentiti dalle norme vigenti”, vale a dire, sussistendone i presupposti, annullare ovvero revocare il provvedimento di aggiudicazione. Infatti “l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta”, come espressamente precisa l’art. 32, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 (e già precisava l’art. 11, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006) appunto a significare che il provvedimento di aggiudicazione non è idoneo a far insorgere il rapporto obbligatorio tra le parti, né ad attribuire al privato aggiudicatario una posizione di diritto soggettivo, cui corrisponda un’obbligazione di concludere il contratto da adempiersi da parte della pubblica amministrazione (cfr. Cass. S.U., 11 gennaio 2011, n. 391). Di qui l’impossibilità per l’aggiudicatario di esperire l’azione costitutiva ex art. 2932 cod. civ.

Giova precisare - in risposta alle argomentazioni svolte dall’appellante nella memoria di replica - che l’impossibilità di esperire l’azione costitutiva ex art. 2932 cod. civ. è conseguenza più dell’assetto dato dal legislatore alla formazione del contratto ad evidenza pubblica (la cui stipulazione, ad un tempo conclude la fase pubblicistica di un percorso bifasico e dà luogo alla seconda fase che prosegue lungo i binari del rapporto di diritto privato), che di limiti propri della giurisdizione del giudice amministrativo. Non vi è dubbio infatti che la tecnica di tutela di cui all’art. 2932 cod. civ. sia praticabile dinanzi al giudice amministrativo, come riconosciuto sia dalla Corte di Cassazione (in diversi precedenti, tra cui Cass. S.U. 9 marzo 2015, n. 4683, richiamata dall’appellante), che univocamente dalla stessa giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 28/2012, nonché, di recente, tra le altre, Cons. Stato, IV, 14 giugno 2018, n. 3672 e id., 29 novembre 2018, n. 6793). Essa peraltro presuppone che si tratti di materia rientrante nell’ambito della giurisdizione esclusiva, laddove, venendo in rilievo una posizione di diritto soggettivo cui si contrappone l’obbligo inadempiuto della conclusione del contratto, non potrebbe che essere assicurata la stessa tutela riconosciuta dinanzi al giudice ordinario (tanto è vero che anche il precedente richiamato dall’appellante, di cui a Cass. S.U. n. 4683/15, attiene all’atto d’obbligo del privato per il trasferimento di aree alla p.a. nell’ambito di un accordo di urbanizzazione rientrante nella giurisdizione esclusiva ex art. 133, comma 1, lett. a, n. 2 Cod. proc.amm., su cui cfr. anche Cass. S.U. ord. 17 marzo 2017, n. 6962 e id., 30 maggio 2018, n. 13701).

Tuttavia la fattispecie oggetto della presente decisione è connotata dai seguenti caratteri propri:

- la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende fino “alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative” (art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, Cod. proc. amm.); la stipulazione del contratto con il ricorrente vittorioso vi è quindi estranea; essa è consequenziale alla dichiarazione di inefficacia del precedente contratto (tanto che la presuppone ex art. 124, comma 1, Cod. proc. amm.), ma è distinta ed ulteriore, tanto è vero che tutte le questioni attinenti al contenuto ed all’esecuzione del contratto rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario;

- comunque, la tutela ex art. 2932 cod. civ. non potrebbe essere esperita nemmeno dinanzi a quest’ultimo per la semplice ragione che, come già detto, nell’ordinamento non è configurabile un diritto soggettivo dell’aggiudicatario cui corrisponde un’obbligazione della pubblica amministrazione di stipulare il contratto.

Piuttosto, l’aggiudicazione, in quanto provvedimento conclusivo della fase pubblicistica della procedura di scelta del contraente, attribuisce a quest’ultimo la posizione di interesse legittimo pretensivo alla stipulazione del contratto. A fronte di tale posizione l’amministrazione ha di certo l’obbligo di provvedere (cfr. Cons. Stato, V, 17 marzo 2021, n. 2275, dove si è chiarito che, se l’aggiudicatario non intende sciogliersi dal vincolo, l’amministrazione deve stipulare il contratto o emettere comunque un provvedimento conclusivo del procedimento), ma, come detto, è “fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti” (art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016).

Pertanto il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva, decidendo sulla domanda del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto, ai sensi degli artt. 122 e 124 Cod. proc. amm., non fa che accertare la posizione soggettiva qualificata del ricorrente, la quale, come correttamente esposto nella sentenza qui appellata, “non può che coincidere con la posizione di interesse legittimo alla stipulazione del contratto che normalmente consegue all’aggiudicazione della gara”; con la precisazione che, essendo l’efficacia dell’aggiudicazione subordinata alla verifica del possesso dei requisiti ex art. 32, comma 7, Cod. proc. amm., e spettando tale verifica alla stazione appaltante, si tratta di una posizione di interesse legittimo pretensivo a sua volta condizionata per legge (senza necessità che ciò sia statuito con la sentenza che ha annullato la precedente aggiudicazione) all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti in capo al ricorrente vittorioso.

In conclusione, la pronuncia giudiziale di declaratoria di inefficacia del contratto ex art. 122 Cod. proc. amm. certamente priva di effetti il contratto stipulato a seguito di aggiudicazione ritenuta illegittima, ma non ha efficacia costitutiva del contratto con il ricorrente vittorioso.



EMERGENZA COVID - ANTICIPAZIONE DEL PREZZO - FACOLTA' DELLA PA E NON OBBLIGO (35.18)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

Sotto un primo profilo, l’istante invoca il contenuto dell’art. 8, c. 4 lett. b), L. 11.9.2020 n. 120, di conversione del D.L. 16.7.2020 n. 76, secondo cui, vanno riconosciuti i maggiori costi derivanti dall’adeguamento e dall’integrazione del piano di sicurezza e coordinamento, in attuazione delle misure di contenimento.

Sotto altro aspetto, la ricorrente richiama l’art. 207 del D.L. 19.5.2020 n. 34, convertito con modificazione nella L. n. 77/2020, invocando la corresponsione dell’importo dell’anticipazione del prezzo al 30%, già previsto dall’art. 35 c. 18 del Codice dei Contratti al 20%.

Da ultimo, l’istante invoca l’art. 91 del D.L. 17.3.2020 n. 18, che all’art. 3 del D.L. 23.2.2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla L. 5.3.2020, n. 13, ha inserito il comma 6-bis, secondo cui “il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 del codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

Osserva il Collegio che, in primo luogo, il comma 4 dell’art. 8 cit. subordina il riconoscimento die maggiori costi ivi indicati, “ai lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore” del D.L. n. 76/2020, e cioè, al 16.7.2020, non essendo quindi applicabile alla fattispecie per cui è causa.

Quanto all’incremento dell’anticipazione del prezzo da corrispondere all’appaltatore, di cui all’art. 207 cit., lo stesso non configura un suo diritto, quanto invece, una facoltà esercitabile dalla stazione appaltante (“può essere incrementato”), “nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione”. La ricorrente non ha peraltro documentato, e neppure affermato, che la mancata tempestiva disponibilità delle maggiori somme che, a suo dire, le avrebbero dovuto essere riconosciute dalla stazione appaltante, pari ad un incremento del 10% dell’anticipazione del prezzo, sia stata determinante, al fine di rendere antieconomica la stipulazione del contratto.

Da ultimo, neppure con riferimento a quanto previsto nel comma 6-bis della L. n. 13/2020, la ricorrente ha offerto alcun dato obiettivo da cui desumere, in conseguenza dell’emergenza sanitaria, un peggioramento della propria condizione patrimoniale, tale da precluderle l’esecuzione del contratto, limitandosi invece, del tutto genericamente, a richiamare lo stato di emergenza sanitario, ciò che tuttavia contravviene il principio secondo cui ciascuna delle parti ha l’onere di provare i fatti che allega e dai quali pretende far derivare conseguenze giuridiche a suo favore, e pertanto, l’eccessiva onerosità sopravvenuta che ha alterato il rapporto di proporzionalità tra le reciproche prestazioni.

In conclusione, il rifiuto alla stipulazione del contratto da parte della ricorrente, è stato correttamente ritenuto ingiustificato dalla stazione appaltante, che ha conseguentemente dovuto revocare l’aggiudicazione, e procedere all’adozione degli atti consequenziali.


AVVIO PROCEDURA DI GARA - SIGNIFICATO - SI RIFERISCE ALLA PUBBLICAZIONE DEL BANDO DI GARA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

L’art. 65, comma 1, del d.l. 19.5.2020 n. 34, convertito in l. 17.7.2020 n. 77 dispone che “Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono esonerati dal versamento dei contributi di cui all’articolo 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 all’Autorità nazionale anticorruzione, per tutte le procedure di gara avviate dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2020 (…)”.

Per avvio della procedura di gara deve intendersi la pubblicazione del bando di gara e non, invece, l’adozione di atti interni, quali, come nella fattispecie, la determinazione a contrarre.

Verso tale conclusione depone anzitutto l’art. 32, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, il quale ancora chiaramente alla fase antecedente l’avvio della gara l’atto con il quale le stazioni appaltanti decretano o determinano di contrarre in conformità ai propri ordinamenti.

Peraltro, anche la giurisprudenza ha osservato che “la determina a contrarre non ha una efficacia propriamente provvedimentale, non producendo effetti giuridici autonomi verso terzi quale atto presupposto suscettibile di autonoma impugnazione. In quanto precede l’avvio della procedura di affidamento, lo stesso ha, invece, natura più propriamente “endoprocedimentale” e, quindi, di regola è inidoneo a costituire in capo a terzi posizioni di interesse qualificato. La sua funzione, infatti, attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell’Amministrazione nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti all’interno dell’Amministrazione stessa (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 26 maggio 2014 n. 485; T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, 16 febbraio 2017 n. 53; T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 17.07.2017, n. 680)” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 5.9.2018, n.5380).

Per completezza si rileva che anche il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 20.5.2020 ha osservato che per “avvio della procedura” si intende la data di pubblicazione del bando di gara oppure, nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando, la data di invio della lettera di invito a presentare l’offerta.



PROROGA DEI CONTRATTI – STRUMENTO DEL TUTTO ECCEZIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Quanto al quadro normativo, come si legge nella delibera del Commissari straordinario 678 dell’11 agosto 2020, la decisione di addivenire all’adesione della gara centralizzata risulta immediata conseguenza di quanto disposto dalla l. n. 60 del 25 giugno 2019, di conversione del d.l. n. 35 del 30 aprile 2019 recante "Misure emergenziali per il Servizio sanitario della Regione Calabria e altre misure urgenti in materia sanitaria" che ha previsto all'art. 6, commi 1 e 2, l'obbligatorietà per le singole stazioni appaltanti di avvalersi, "degli strumenti di acquisto e di negoziazione messi a disposizione da CONSIP o, in alternativa, di centrali di committenza di altre regioni per l'affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture, previa convenzione, ove si tratti di procedure superiori alla soglia di rilevanza comunitaria", nonché della non operatività della gara regionale.

Peraltro, costituisce orientamento consolidato quello secondo cui “La proroga, … costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali” (Consiglio di Stato, Sez. III n. 1521/2017). In definitiva, nella materia della proroga dei contratti pubblici vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara.

FUSIONE PER INCORPORAZIONE – ISCRIZIONE NEL CAMERALE POST AGGIUDICAZIONE – NON INFICIA L’OFFERTA

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2021

La motivazione posta a fondamento del gravato provvedimento risiede, dunque, nella supposta inesistenza del soggetto giuridico (………..) che ha sottoscritto l’offerta, in esito al procedimento di fusione per incorporazione nella società odierna ricorrente, che avrebbe prodotto i suoi effetti già in data antecedente alla sottomissione dell’offerta;

– in verità, come ha evidenziato parte ricorrente, l’operazione di fusione per incorporazione non determina la cessazione del soggetto (ovvero dell’incorporato). Soccorre al riguardo il costante orientamento della Corte di Cassazione (v., quam multis, Cass., 10.12.2019, n.32142; Cass., 19.6.2016, n.18188; Cass., S.U., 17.9.2010, n.19698; Cass. S.U., 8.2.2006, n.2637), secondo cui la riforma di diritto societario operata con D.Lgs.n.6/2003 ha determinato che “la società incorporata, in quanto coinvolta in una vicenda evolutiva-modificativa, con mutamento solo formale dell’organizzazione societaria già esistente, non si estingue”, sopravvivendo in tutti i suoi rapporti. E ancora: “La fusione per incorporazione non determina l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto, ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo” (da Cass. cit. n.32142/2019). Per converso, il soggetto incorporante non costituisce un nuovo soggetto giuridico, con la conseguenza che lo stesso risponde, in una logica di piena continuità, delle obbligazioni pregresse assunte o imputabili alla società incorporata;

– nella fattispecie in esame, quindi, l’offerta presentata dalla xxxx non può essere considerata illegittima o nulla per il solo fatto che sia sopravvenuta, in data antecedente all’offerta, l’iscrizione nei registri camerali della fusione definitiva (accadimento peraltro contestato da parte ricorrente) e cade dunque l’unico motivo addotto dalla p.a. per l’adozione del provvedimento impugnato; al più, l’avvenuta iscrizione avrebbe l’effetto di rendere efficace la fusione verso i terzi, ai sensi dell’art.2504 bis, co.2 c.c..

OFFERTA – VALIDITA' TEMPORALE -PROPOSTA IRREVOCABILE PER LA DURATA PREVISTA DAL BANDO (32.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’offerta del contraente privato è vincolante per il solo periodo indicato dal bando ovvero per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione (come si ricava dall’art. 32, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, e che, per questo, vale come proposta irrevocabile ex art. 1329 cod. civ., cfr. Tar Lazio, sez. III, 29 marzo 2013, n. 3227), l’eventuale sua dichiarazione di scioglimento (con le conseguenze di cui a Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 4 settembre 2015, n. 588) non produce effetti diretti sugli atti di gara, che restano definitivamente cristallizzati al momento dell’aggiudicazione, salvo sopravvenute determinazioni dell’amministrazione.

TARDIVA SOTTOSCRIZIONE CONTRATTO - RINUNCIA AGGIUDICAZIONE - GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO (32.8)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2021

Devono essere applicati alla fattispecie in esame i consolidati criteri di riparto della giurisdizione, da tempo affermati dalle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, secondo cui sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle aventi ad oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti ed obblighi. Tra queste controversie vanno annoverate anche quelle aventi ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dall'Amministrazione committente a causa dell'inadempimento delle obbligazioni poste a carico dello appaltatore: anch'esse, infatti, attengono alla fase esecutiva, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto, e quindi incidente sul diritto soggettivo dell'appaltatore alla prosecuzione del rapporto (così, recentemente, Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, ordinanza 10 gennaio 2019 n. 489).

La controversia vertente su un provvedimento di "decadenza dall'aggiudicazione" adottato dalla p.a. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, è quindi soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che quel provvedimento, non essendo riconducibile all'esercizio di un potere autoritativo, può qualificarsi, alternativamente, come atto dichiarativo dell'intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest'ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l'aggiudicazione, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica (Cassazione civile sezioni unite 5 novembre 2018, n. 24411).

Tutta la giurisprudenza preferibile è ormai consolidata nel ritenere che l'atto che, pur autoqualificandosi come revoca e richiamando le disposizioni che tale potere disciplinano, si fonda su una serie di inadempimenti delle obbligazioni scaturenti dal rapporto contrattuale instauratosi a seguito della disposta esecuzione in via d'urgenza, è privo di contenuto provvedimentale, quando, tenuto conto del suo contenuto sostanziale, esso non può dirsi frutto della spendita di potere pubblicistico, ma dell'esercizio del diritto potestativo di risolvere il contratto, spettante alla stazione appaltante ai sensi dell'art. 108, d.lgs. 50/2016. In tal caso, invero, non viene in considerazione l'esercizio di prerogative pubblicistiche da parte della stazione appaltante, ma una controversia che, avuto riguardo alla matrice negoziale dell'esecuzione anticipata e, quindi, alle posizioni paritetiche assunte dalle parti, coinvolge non già violazioni di regole dell'azione amministrativa, bensì diritti soggettivi inerenti a un rapporto di natura privatistica, riservato alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario (T.a.r. Veneto, sez. II, 17 settembre 2019, n. 994).

IMPOSTA DI BOLLO - ISTANZA DI PARTECIPAZIONE - NON DOVUTA

AGENZIA ENTRATE RISOLUZIONE 2021

OGGETTO: imposta di bollo sulle istanze di partecipazione a gare.

RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE OE - MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La possibilità di agire in giudizio a tutela dei propri diritti soggettivi in ambiti di giurisdizione esclusiva da parte della p.a. è stata da sempre riconosciuta dal giudice amministrativo, avuto riguardo in particolare alle azioni a titolo di responsabilità precontrattuale proposte nei confronti delle controparti private, per condotte scorrette nella fase delle trattative. A favore della riconosciuta bilateralità direzionale delle tutele milita in primo luogo il principio di concentrazione delle stesse, che avrebbe reso irrazionale ed antieconomico non trattare unitariamente la domanda riconvenzionale di un’amministrazione verso il privato che l’abbia evocata in giudizio innanzi al giudice amministrativo, con l’evidente rischio anche di contrasto di giudicati (Cons. Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20; sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6358, relativa ad un accordo di diritto pubblico ex l. n. 241 del 1990). In termini più generali, l’Amministrazione pubblica ben può agire con un ricorso in sede di giurisdizione amministrativa esclusiva, a tutela di un proprio diritto soggettivo (Cons. Stato, A.P., 20 luglio 2012, n. 28; sez. IV, 25 giugno 2010, n. 4107, riferita ad un’azione ex art. 2932 c.c.). Sul punto, anche la Corte costituzionale ha avuto modo di pronunciarsi, affermando che sebbene «gli artt. 103 e 113 Cost. siano formulati con riferimento alla tutela riconosciuta al privato nelle diverse giurisdizioni, da ciò non deriva affatto che tali giurisdizioni siano esclusivamente attivabili dallo stesso privato, né che la giustizia amministrativa non possa essere attivata dalla pubblica amministrazione; tanto più che essa storicamente e istituzionalmente è finalizzata non solo alla tutela degli interessi legittimi (ed in caso di giurisdizione esclusiva degli stessi diritti), ma anche alla tutela dell’interesse pubblico, così come definito dalla legge» (Corte cost. n. 179 del 2016).

Afferma il primo giudice che al fine di dirimere una controversia che veda quale parte attrice l’Amministrazione, anziché il privato, debbano comunque essere utilizzate le categorie concettuali elaborate dalla giurisprudenza “a parti rovesciate”. L’assunto merita condivisione, in un’accezione ancora più estesa del semplice riferimento alla rilevata operatività a discolpa (anche) del privato della “esimente” della «obiettiva situazione di incertezza circa le corrette determinazioni (pubblicistiche) da assumere» (§ 4.5 della sentenza impugnata).

Si pone pertanto l’esigenza di individuare la cornice ordinamentale nella quale collocare la fattispecie, onde ricostruirne i postulati, salvo adattarli al fatto del richiamato ribaltamento di prospettiva. Collocazione che, come meglio chiarito nel prosieguo, riporta la vicenda proprio nell’alveo della responsabilità precontrattuale, tipico scenario risarcitorio della pubblica amministrazione nei confronti della controparte privata.

Rileva ancora il Collegio come occorra allo scopo focalizzare attentamente la peculiarità della vicenda, non circoscritta solo alla richiamata inversione di ruolo tra le parti pubblica e privata rispetto al tradizionale schema risarcitorio in ambito pubblicistico, ma connotata anche dalla circostanza che l’evento causale del danno non viene individuato in un comportamento -recte, non viene individuato “direttamente” in un comportamento- , bensì in un provvedimento, per rimediare alla illegittimità del quale l’Amministrazione sceglie di esercitare il proprio potere di autotutela. Attraverso un meccanismo sussumibile al noto brocardo latino del causa causae est causa causati, cioè, l’Amministrazione accolla le conseguenze della propria scelta al privato che con il suo comportamento avrebbe determinato il vizio dell’atto, attingendo nella quantificazione del danno subito alle indicazioni cristallizzate nell’art. 39 del capitolato di gara. L’aggiudicazione, cioè, sarebbe stata inficiata di falso per induzione, volendo mutuare efficace terminologia penalistica al riguardo, non potendo le conseguenze del ripristino della legalità lesa non ricadere sull’autore della condotta illecita. Ricostruzione, tuttavia, che pretermette di dare rilievo al fatto che è stata necessaria una complessa istruttoria interna, supportata dal parere di un legale, nonché l’esito di uno specifico contenzioso, per chiarire in maniera inconfutabile l’esatta portata dei presupposti morali la cui consistenza il procuratore della Società avrebbe dovuto invece conoscere da subito in tale ricostruita accezione.

Va ricordato altresì come la differenza tra violazione delle regole pubblicistiche e civilistiche risiede nel fatto che la prima, in quanto riferita all’esercizio diretto ed immediato del potere, impatta sul provvedimento, determinandone, di regola, l’invalidità; l’altra, invece, si riferisce al comportamento, seppur collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere, complessivamente tenuto dalla stazione appaltante o dall’amministrazione aggiudicatrice nel corso della gara e la loro violazione genera non invalidità provvedimentale, ma responsabilità. Il che non può non valere anche con riferimento alla condotta del privato, seppure a sua volta destinata a confluire in atti dell’Amministrazione. Essa, dunque, va egualmente valutata alla stregua della rispondenza ai richiamati canoni di correttezza comportamentale, non potendo certo porsi sullo stesso piano un errore o una dimenticanza o, come nel caso di specie, una scelta determinata da errore di diritto scusabile, e un’altra, consapevolmente volta invece a trarre in inganno il contraente pubblico. Diversamente opinando, si arriverebbe al paradosso di “punire” con maggior rigore la condotta che abbia inciso in via “mediata” su un provvedimento, rispetto a quella ascrivibile direttamente al funzionario preposto ad esprimere la volontà dell’Amministrazione, la cui responsabilità, espressamente evocata in caso di annullamento d’ufficio dal portato testuale del comma 1 dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, rientra comunque nella normale perimetrazione della colpevolezza.

15. Il paradigma cui ascrivere la fattispecie, dunque, quanto meno in termini astratti, è quello della responsabilità precontrattuale, collocandosi il comportamento che ha causato l’evento dannoso nella fase antecedente la stipula del contratto pubblico, nella quale il Comune, prima ancora che la Società, aveva fatto affidamento per garantire l’attivazione del servizio di mensa nella tempistica preventivata in connessione con la tipologia del luogo di effettuazione dello stesso (un Centro estivo).




REVOCA AGGIUDICAZIONE - CONSENTITA SOLO NEI LIMITI DI LEGGE

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2020

Il combinato disposto di cui all’art. 21quinquies l. 241/90 e 32, comma 7, D.lgs. 50/2016 impone che solo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ovvero nel caso di mutamento di situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento, o ancora in caso di nuova valutazione dell’originario interesse, il provvedimento possa essere revocato conferendo un indennizzo in caso di pregiudizio alle parti negoziali.

La revoca in oggetto incide non solo sulla posizione dell’azienda aggiudicataria, bensì sull’intera procedura, tale per cui occorre una motivazione rafforzata che giustifichi l’operato dell’amministrazione avendo coinvolto le parti concorrenti in uno stadio quanto mai avanzato della gara.

Il potere di revoca è esercitabile in casi particolari e l’onere motivazionale spetta in capo all’amministrazione, anche in virtù di una lettura civilistica della fattispecie ai sensi dell’art. 1229 c.c. che dichiara nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave, o per i casi in cui il fatto del debitore costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico.

Quest’ultimo inciso va letto in relazione all’obbligo di motivare congruamente ogni volta che vi sia aggiudicazione “definitiva” - per tale intendendosi quella successiva alla verifica dei requisiti del concorrente risultato primo classificato - comparando gli interessi delle parti e risultando evidente che tale obbligo di motivazione risulta disatteso in radice quando essa si sostanza in una mera ragione di opportunità, certamente prevedibile.

Ma l’art. 1229 c.c. rileva anche nel senso, più letterale, di nullità della preventiva ed unilaterale esenzione da responsabilità precontrattuale, che qui emerge, rispetto ai rapporti negoziali (rilevanti ai sensi del 21quinquies) fonte di obblighi della S.A., la quale ha condotto sino alle estreme conclusioni la procedura di gara per poi revocarne il risultato.

Si tratta di una facoltà non consentita dall’ordinamento in assenza del riconoscimento normativo di un ius poenitendi illimitato e ad nutum, per la necessità, al contrario, di preservare il consistente legittimo affidamento del privato, beneficiario degli atti dell’amministrazione, con rafforzata ponderazione delle ragioni che siano di impedimento.

Diversamente, la ricorrente, che ha investito risorse materiali ed umane, formulata l’offerta valutata positivamente in graduatoria, e risultato vincitore aggiudicatario dopo la verifica dei requisiti, sarebbe in balia delle scelte della pubblica amministrazione, imprevedibili e inafferrabili, potendosi sempre, secondo tale opposta tesi, rintracciare una migliore modalità di impiego delle risorse pubbliche rispetto a quella in precedenza deliberata.

Se, dunque, è discrezionale l’apprezzamento delle circostanze di fatto che giustificano il provvedimento di revoca, la sua adozione è consentita nei limiti fissati dall’art. 21quinquies, onde la tutela avverso l’atto che li abbia travalicati è senza meno demolitoria per aver l’amministrazione violato una regola di validità del provvedimento.

Pertanto, la costruzione logica del provvedimento di revoca dovrebbe far emergere, innanzitutto, le ragioni sottese al ripensamento dell’amministrazione raffrontandole con quelle dell’aggiudicatario, per poi infine esplicitare il motivo per cui l’interesse amministrativo è ritenuto preponderante.

ESECUZIONE IN VIA D'URGENZA - ADEMPIMENTI SPOSTATI POST STIPULA CONTRATTO

TAR LAZIO SENTENZA 2020

Si appalesa del tutto infondato anche il ricorso per motivi aggiunti con il quale parte ricorrente, dopo aver avuto accesso alla documentazione concernente i rapporti tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario successivi all’aggiudicazione, enuclea una serie di presunti inadempimenti del controinteressato che, a suo dire, avrebbero dovuto condurre l’amministrazione a dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione ovvero a risolvere il contratto pretendendo di sindacare la futura fase esecutiva del contratto e di sostituirsi all’amministrazione nella valutazione dell’esatto adempimento delle obbligazioni gravanti sul concessionario.

Ma soprattutto, i rilievi effettuati dal consorzio ricorrente non tengono conto del fatto che il contratto di concessione non è stato ancora stipulato e che il servizio viene svolto in via d’urgenza, per giunta in un contesto del tutto peculiare come quello della pandemia da Covid 19 che notoriamente ha contribuito a rallentare sia gli adempimenti amministrativi che le attività materiali.

Le specifiche contestazioni mosse in relazione alla fase esecutiva del contratto non sono, pertanto, ad oggi attuali e laddove dovessero divenirlo a seguito della stipula del contratto, le stesse rientrerebbero con ogni probabilità nella sfera di cognizione del giudice ordinario.

Se è vero, infatti, che l’esecuzione anticipata del contratto è idonea a far sorgere gli obblighi contrattuali inerenti lo svolgimento del servizio, è anche vero che trattandosi di una consegna in via d’urgenza l’amministrazione, nella sua veste di contraente, è legittimata, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, a valutare l’esatto adempimento delle suddette obbligazioni secondo correttezza e buona fede tenendo conto della situazione contingente e rinviando determinate verifiche al momento della sottoscrizione del contratto.

A conferma di quanto rilevato sopra, si evidenzia che dove l’amministrazione ha inteso anticipare talune obbligazioni contrattuali previste dalla convenzione al momento dell’esecuzione anticipata lo ha espressamente stabilito nello schema di convenzione. Si rileva, infatti, che l’art. 11 dello schema di convenzione, prevede, infatti, che la garanzia debba essere prodotta “in caso di "consegna ad urgenza" al momento della sottoscrizione del relativo processo verbale”.

Nella fattispecie, pertanto, anche le doglianze relative alla costituzione della garanzia definitiva si appalesano infondate. La stessa è stata, infatti, costituita prima dell’avvio del servizio. Pertanto, alcuna decadenza dall’aggiudicazione avrebbe potuto/dovuto essere dichiarata in ragione del fatto che è la mancata costituzione della garanzia definitiva ad essere individuata quale causa di decadenza e non il mancato rispetto del termine per la produzione dei relativi documenti, termine che ammette senz’altro una proroga da parte della Stazione Appaltante.

Il Collegio ritiene che, tutte le censure contenute nel ricorso per motivi aggiunti, relative a presunti inadempimenti dell’aggiudicatario sono allo stato infondate in quanto dedotte in un momento precedente la sottoscrizione del contratto, in una situazione in cui il servizio viene svolto in via d’urgenza con i limiti intrinseci connessi all’esecuzione anticipata.



REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE - NO COMUNICAZIONE AVVIO DEL PROCEDIMENTO - LEGITTIMITÀ

TAR EMILIA BO SENTENZA 2020

Dagli atti di causa risulta, in maniera netta che l’aggiudicazione in favore di xxxx non si era ancora perfezionata al momento di adozione del provvedimento di “revoca dell’aggiudicazione”, dovendo ancora essere effettuati, da parte della stazione appaltante, i necessari controlli sulla concorrente prima classificata in graduatoria, al fine di verificarne l’effettivo possesso di tutti i requisiti dalla stessa dichiarati in sede di presentazione della documentazione per partecipare alla gara pubblica in oggetto. Si deve ritenere, pertanto, che essendo intervenuta la revoca in una fase procedimentale anteriore al momento di perfezionamento e di efficacia dell’aggiudicazione della gara, non vi fosse la necessità, per la stazione appaltante, di dare comunicazione a xxxx dell’avvio del procedimento di ritiro. D’altra parte e sotto diverso ed autonomo profilo, detto provvedimento risulta pienamente giustificato dall’essere la stazione appaltante vincolata a porre rimedio ad un evidente e riconoscibile errore commesso dalla Commissione giudicatrice in sede di valutazione delle offerte tecniche della ricorrente e della controinteressata. E’ accaduto, infatti, che la Commissione, nella seduta della 19/3/2020, ha valutato positivamente, in termini di punteggio, le apparecchiature offerte dalla concorrente xxx in quanto dotate di dispositivo touch panel, con attribuzione al suddetto elemento del coefficiente 0,20; senonché la stessa positiva valutazione la Commissione non ha effettuato allorché ha esaminato l’apparecchiatura offerta dalla concorrente yyyyy, nonostante che anch’essa avesse dichiarato espressamente, con riscontro nella documentazione di gara, che il prodotto offerto era dotato di touch panel. Pertanto, essendosi questa concorrente accorta dell’errore commesso dal seggio di gara ed avendo essa immediatamente chiesto alla stazione appaltante di intervenire per correggerlo, risulta del tutto legittimo l’operato della …………. che, dopo avere espletato le necessarie e opportune verifiche riguardo all’effettiva sussistenza dell’errore, ha provveduto ad attribuire a yyyyy, per il suddetto elemento di valutazione dell’offerta tecnica, lo stesso coefficiente complessivo attribuito a xxx (0,80) di cui 0,20 di coefficiente ex novo assegnato per la dotazione di touch panel. La stazione appaltante ha quindi proceduto a rettificare la graduatoria di gara con l’aggiunta del punteggio spettante a yyyy: punti 4, in forza del riconoscimento anche ad essa del coefficiente 0,80. Proprio in relazione a tale maggiore punteggio assegnatole per la dotazione di touch panel, RTI controinteressato ha scavalcato xxxx nella graduatoria di gara, insediandosi al primo posto. Di qui, pertanto, l’atto di ritiro nei confronti di xxxx e l’aggiudicazione disposta ex novo in favore di yyyy. Dalle suesposte considerazioni discende, ulteriormente, che, trattandosi, all’evidenza, di atti alla cui adozione la stazione appaltante era vincolata, avendo essa commesso un palese e riconoscibile errore nella valutazione e nell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica di yyyy, anche per tale ragione si ritiene che la …………… non avesse alcun obbligo di comunicare alla ricorrente l’avvio del procedimento poi culminato con il gravato provvedimento di ritiro.

REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE DOPO OLTRE 18 MESI – NON AMMESSO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990, infatti, dispone che l’annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo può intervenire entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi: tale norma si applica anche in caso di annullamento dell’aggiudicazione di un contratto pubblico.

Nella fattispecie è agevole rilevare che tale limite temporale è stato significativamente sforato dal Comune di xxx, che soltanto nel febbraio 2020 è intervenuto in autotutela su un provvedimento risalente al dicembre 2017, rimuovendolo per un vizio che (per quanto indicato dal Comune stesso) deve ritenersi fosse immediatamente conoscibile dall’Amministrazione fin dalle prime fasi della procedura selettiva. Né può, ovviamente, rilevare – in senso contrario – la circostanza che soltanto con l’insediamento della nuova amministrazione nel maggio 2019 sia iniziata la verifica sulla regolarità della procedura di gara e sullo svolgimento del servizio.

In aggiunta a quanto appena argomentato, va evidenziato, altresì, che neppure è riscontrabile nella fattispecie l’illegittimità dell’aggiudicazione che ha spinto il Comune ad adottare il provvedimento de quo………

Coglie, altresì, nel segno parte ricorrente quando censura l’atto impugnato anche sotto il profilo della carente ponderazione degli interessi in conflitto. Ed invero, “Nelle gare pubbliche il potere di annullamento in autotutela può ben venire esercitato al fine di garantire il ripristino della legalità, ma questa finalità non può integrare ex se, e tantomeno esaurire, l’ambito delle più ampie e articolate valutazioni che l’Amministrazione pubblica è chiamata ad operare, essendo invece imprescindibile una compiuta comparazione tra l’interesse pubblico e quello privato, oltre alla ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione” (Tar Sardegna, sez. I, sent. 16/1/2019 n. 21), comparazione che sarebbe stata oltremodo necessaria nella fattispecie, tenuto conto che:

– il servizio risultava svolto – alla data di adozione dell’atto di autotutela – da due anni (a fronte della complessiva durata di anni tre);

– non constano (al di là di menzionate note di sollecito, non versate in atti) formali contestazioni da parte del Comune sulla correttezza dell’adempimento, anche in relazione allo specifico profilo dell’esistenza di idonea area di cantiere.

La lettura del provvedimento impugnato rivela – per contro – che l’Amministrazione ha ritenuto apoditticamente prevalente su quello privato l’interesse pubblico “atteso che si verte in materia di violazione di norme a presidio dell’ordine pubblico”.

STAND STILL – RATIO ED EFFETTI (32.11)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 32 (Fasi delle procedure di affidamento), comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo di cui all’Allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.”; si tratta del c.d. stand still (lett. stare fermo) processuale ovvero la regola per la quale la proposizione di un ricorso giurisdizionale con istanza cautelare avverso il provvedimento di aggiudicazione ha l’effetto di impedire la stipulazione del contratto d’appalto per un termine di (almeno) venti giorni.

Tale regola, come ben esposto dal giudice di primo grado, tutela l’interesse del concorrente non aggiudicatario impugnante l’aggiudicazione, poiché consente il primo vaglio giudiziario dei motivi di ricorso – in sede di decisione sull’istanza cautelare – a contratto non ancora concluso, e, quindi, in condizioni tali da poter assicurare al ricorrente tutela piena (in forma specifica) senza eccessiva compromissione dell’interesse pubblico come, invece, accadrebbe se fosse accolta l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione con il contratto già stipulato e l’esecuzione avviata.

L’interesse dell’aggiudicatario – come quello, omogeneo, dell’amministrazione – alla celere stipulazione del contratto sono, dunque, destinati a recedere, ma il bilanciamento è garantito dalla durata limitata nel tempo e condizionata dello stand still.

Lo stand still comporta, allora, un impedimento procedimentale, ma, proprio per la necessità di bilanciare gli opposti interessi in precedenza descritti, delimitato alla stipulazione del contratto e non, invece, alle altre attività prodromiche alla stipulazione stessa quali la verifica dei requisiti ed ogni altro obbligo previsto dalla legge di gara a carico dell’aggiudicatario.

Sarebbe, infatti, eccessivamente pregiudicato l’interesse dell’amministrazione, e quello dello stesso aggiudicatario, se, nel tempo di durata dello stand still, non fosse consentito, oltre alla stipulazione del contratto, alcun’altra attività procedurale, considerato che ne verrebbe l’inevitabile allungamento dei tempi per la stipulazione quando, terminato il periodo di stand still per reiezione dell’istanza cautelare o per le altre ragioni previste dal legislatore, detta stipulazione divenisse subito possibile.

D’altronde, la diversa ricostruzione degli effetti dello stand still processuale non trova alcun riscontro nel dato normativo, ove l’impedimento è espressamente limitato alla stipulazione del contratto.

TERMINE VALIDITÀ OFFERTA – SCADENZA -FACOLTÀ ESPRESSA OPERATORE ECONOMICO DI SVINCOLARSI (32)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Azienda Sanitaria unica regionale delle Marche – Gara Europea a procedura aperta, in modalità telematica, per la stipula di accordi quadro ai sensi dell’art. 54, comma 3, del d.lgs. 50/2016, aventi ad oggetto la fornitura di materiale in tessuto non tessuto (TNT) sterile e non sterile e di Set procedurali, per le necessità degli Enti del Servizio Sanitario Regionale Marche - Importo a base di gara euro: 12.098.994,59 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: Azienda Sanitaria unica regionale delle Marche.

Il Consiglio Ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, che la sospensione dei termini procedimentali di cui all’art. 103, comma 1, del d.l. 18/2020 non comporta una proroga, per il tempo corrispondente, della validità delle offerte già presentate, con la conseguenza che le stesse soggiacciono al termine di validità inizialmente fissato nel bando di gara. Alla scadenza naturale del termine, qualora non sia stata ancora dichiarata l’efficacia dell’aggiudicazione, deve essere riconosciuto all’operatore economico il diritto di svincolarsi dalla propria offerta.

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - AMMESSO ANCHE POST AGGIUDICAZIONE (32.8)

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2020

Giova premettere come l’art. 32 comma 8 del D. Lgs. 50/2016 faccia salvo l'esercizio dei poteri di autotutela della stazione appaltante anche dopo che l’aggiudicazione sia divenuta efficace, fino alla stipulazione del contratto.

Si tratta, come è noto, di un potere ampiamente discrezionale, che trova fondamento: a) nel principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica, senza che, a tal fine, occorra una diffusa motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico; b) nel principio di diritto comune enucleato dall'art. 1328 c.c., in base al quale la proposta di concludere il contratto, qual è l'atto di indizione della gara, ancorché espressa in forma pubblicistica e subordinata all'osservanza delle regole procedimentali per la scelta del contraente, è sempre revocabile fino a che l'accordo non sia concluso (così C.G.A.R.S., 18.6.2014, n. 327; Cons. di St., V, 23.2.2012, n. 1054; id., 12.2.2010, n. 743).

Un consolidato indirizzo giurisprudenziale conferma che, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, l'amministrazione conserva il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di vizi dell'intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (cfr., tra le tante, Cons Stato, Sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323, e la giurisprudenza ivi citata).

A ciò si aggiunga – ciò che assume particolare rilevanza nel caso di specie - che l'aggiudicatario provvisorio, in ragione della natura giuridica di atto ad effetti instabili della proposta di aggiudicazione, non appare neppure titolare di un affidamento giuridico meritevole di una tutela rinforzata, tale da richiedere – ex artt. 21-quinquies e 21-nonies della L. n. 241 del 1990 - un raffronto con l'interesse pubblico al ritiro dell’atto (giurisprudenza consolidata: cfr. Cons. di St., n. 6323/2018 cit., id., 18.7.2012, n. 4189).

Ciò posto, nel caso di specie non si tratta tanto di decidere se gli originari criteri di valutazione dell’offerta tecnica rispondessero o meno al canone legislativo di cui all’art. 95 comma 6 del D. Lgs. n. 50/2016 (che peraltro, alla lettera e, consente di valorizzare, in un’ottica “oggettiva”, l’esperienza “del personale effettivamente utilizzato nell'appalto”, non già dell’operatore economico), ovvero se essi fossero legittimi o meno, quanto di stabilire se, a fronte di consistenti dubbi sulla loro legittimità e/o adeguatezza, formulati in maniera articolata da un’importante associazione di costruttori edili (doc. 1 delle produzioni 28.8.2020 di Autostrada), nonché a fronte dell’apertura di un apposito procedimento da parte dell’ANAC nell’ambito dei propri poteri di vigilanza (doc. 2 delle produzioni 28.8.2020 di Autostrada), possa ritenersi legittimo l’esercizio del potere di autotutela, con il ritiro della legge di gara e la sua riedizione.

EFFETTO SOSPENSIVO SULLA STIPULA DEL CONTRATTO – CESSAZIONE - RINVIO CAUSA SENZA CONCEDERE MISURE CAUTELARI (32.11)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

L’art. 32, comma 11, del D.lgs. n. 50/2016 dispone che in caso di proposizione di un ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva.

Tuttavia nel prosieguo la medesima norma prescrive che l'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice rinvia la causa ad altra data senza concedere misure cautelari, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare. (..) Tutto ciò non senza considerare quanto previsto dall’art. 32, comma 10, lett. b) del d.lgs. 50/2016 il quale, con specifico riferimento agli accordi quadro, prevede che il termine dilatorio non avrebbe comunque potuto condizionare la stipula dei contratti applicativi, come evidenziato dalla Sezione nell’ordinanza cautelare di rigetto (cfr. in termini Tar Lazio, Roma, III, 7.6.2019, n. 7444).

VERIFICA DEL POSSESSO DEI REQUISITI- COMPITO PA - FINO ALLA STIPULA DEL CONTRATTO (32.7)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2020

Parimenti infondato è il primo motivo di ricorso giacché a fronte di una proposta di aggiudicazione del 4 febbraio 2020, il R.U.P. provvedeva agli incombenti di cui all’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 con l’atto n. 4 del 12 febbraio 2020 (gravato con il presente ricorso) cosicché il termine perentorio previsto dalla norma appena citata appare sicuramente rispettato, a nulla rilevando l’effettiva conoscenza e conoscibilità dello stesso da parte della società ricorrente, in ragione della natura meramente endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 11 marzo 2020, n. 3142).

In ogni caso, deve rilevarsi come, ai sensi dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, permane sempre in capo alla stazione appaltante la doveroso verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, anche successivamente alla fase dell’aggiudicazione e fino alla stipula del contratto (Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1730), sicché, come evidenziato nelle difese dell’amministrazione resistente, non è predicabile in capo al ricorrente alcun legittimo affidamento sul consolidarsi di posizioni di vantaggio fondate sull’intervenuta aggiudicazione.

REVOCA DELLA GARA - DIFFICOLTÀ FINANZIARIE PA - LEGITTIMA (32)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Va perciò ribadita la legittimità della revoca, alla stregua del richiamato paradigma normativo dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, nonché della giurisprudenza consolidata di questo Consiglio, secondo cui “le sopravvenute difficoltà finanziarie possono legittimamente fondare provvedimenti di ritiro in autotutela di procedure di gara, benché queste siano giunte all’aggiudicazione definitiva (in questo senso, da ultimo, Sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6406, in precedenza: Sez. IV, 14 gennaio 2013, n. 156; Sez. V, 2 maggio 2013, n. 2400), e fino a che il contratto non sia stato stipulato (Ad. plen. 20 giugno 2014, n. 14). La perdita della copertura finanziaria rappresenta infatti una circostanza che legittimamente può indurre l’amministrazione a rivalutare i motivi di interesse pubblico sottesi all’affidamento di un contratto e dunque riconducibile alla principale ipotesi di revoca di provvedimenti amministrativi” (Cons. Stato, V, 21 aprile 2015, n. 2013, nonché, tra le altre, Cons. Stato, V, 6 novembre 2017, n. 5091).

AGGIUDICAZIONE - TERMINE PER L'IMPUGNAZIONE – DECORRENZA

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2020

Sulla base delle considerazioni che precedono, l’Adunanza Plenaria ritiene di affermare i seguenti principi di diritto:

“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati’.

MANCATO INVITO GESTORE USCENTE - NON SERVE ADEGUATA MOTIVAZIONE DELLA PA (63.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Con l’art. 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 la norma distingue tra il caso in cui alcuna domanda di partecipazione sia pervenuta ovvero alcuna domanda di partecipazione appropriata sia pervenuta in esito alla precedente procedura da quello in cui non vi sia stata nessuna offerta o nessuna offerta sia stata ritenuta appropriata; in entrambi i casi, comunque, la procedura si è conclusa senza una valida aggiudicazione; si tratta di situazioni tra loro alternative e non cumulabili.

L'art. 36, comma 1, d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia il rispetto del "principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti". Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall'art. 36 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: "Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all'amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell'offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall'esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell'amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione"); esso ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539; VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

Nel caso di specie, nessuna delle ragioni indicate dall’appellante può ragionevolmente giustificare l’adozione di una deroga all’applicazione del predetto principio di carattere generale.

COVID 2019 - POTENZIAMENTO SERVIZIO SANITARIO E SOSTEGNO SOCIALE (35 - 63.2.C - 63.6 - 163)

NAZIONALE DL 2020

Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19.

VERBALE GRADUATORIA – ATTO NON MERAMENTE LESIVO – INAMMISSIBILE RICORSO (33)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2020

Nel caso in esame l’impugnazione ha ad oggetto il verbale di gara che, come noto, costituisce mero atto endoprocedimentale, privo di immediata lesività e definitività al quale segue la proposta di aggiudicazione, l’approvazione dell’organo competente e la successiva aggiudicazione (cfr. artt. 32 e 33 del D.Lgs. n. 50/2016) - allo stato non adottate - la quale, a sua volta, presuppone un’attività di verifica dell’amministrazione in ordine alla regolarità della procedura e al possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’operatore aggiudicatario.

Parimenti inammissibile si palesa l’impugnazione del successivo provvedimento con cui l’amministrazione ha riscontrato l’istanza di autotutela della parte ricorrente confermando la correttezza dell’operato della commissione di gara in relazione alla presunta erronea applicazione del coefficiente di valutazione dell’offerta economica. Anche tale atto riveste mero rilievo endoprocedimentale e, pertanto, va ribadito che la mancata adozione, allo stato, di un provvedimento conclusivo della procedura di gara concretamente lesivo della posizione giuridica soggettiva della ricorrente non consente di ravvisare un interesse concreto ed attuale alla proposizione di un gravame giurisdizionale.

Applicando tali coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, deve ritenersi che, poiché non risulta adottato alcun provvedimento di aggiudicazione (tant’è che i motivi aggiunti hanno per l’appunto ad oggetto il contegno inerte serbato al riguardo dall’amministrazione), non può ritenersi definitivamente preclusa ai partecipanti la concreta possibilità di aspirare all’affidamento dell’appalto, soprattutto considerando che il Consorzio ricorrente si è collocato in seconda posizione ed ha certamente interesse ad una determinazione espressa sull’aggiudicazione e al successivo espletamento delle verifiche in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione in capo alla società che si è collocata in prima posizione potendo, in caso negativo e di esclusione di quest’ultima, conseguire l’aggiudicazione.

Peraltro, va anche considerato che, ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di comunicare d'ufficio agli altri concorrenti diversi dall'aggiudicatario le decisioni adottate riguardo all’aggiudicazione di un appalto e, come previsto dall’art. 120, comma 5, dalla ricezione di tale comunicazione decorre per i medesimi il termine di 30 giorni per proporre ricorso giurisdizionale.

Il legislatore ha quindi positivizzato l’interesse dei partecipanti ad avere conoscenza dell’esito della procedura di gara e ad ottenere una formale comunicazione in ordine all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, anche al fine di poter eventualmente proporre il rimedio giurisdizionale. Da tali previsioni discende anche il riconoscimento della pretesa dei concorrenti ad avere conoscenza in ordine all’adozione di tale aggiudicazione e, in caso di inerzia, sollecitare l’amministrazione affinché vi provveda.

Sotto distinto profilo permane integro l’interesse al ricorso avverso il silenzio - rifiuto e, in particolare, non è predicabile alcuna formazione per silentium dell’aggiudicazione in virtù del decorso del termine di trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione previsto ex art. 33, primo comma, del D.Lgs. 50/2016 (“La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni…. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”).

Ciò per due ragioni.

Innanzitutto, nel verbale di gara non è contenuta alcuna proposta di aggiudicazione, ma solo la redazione della graduatoria all’esito della valutazione delle offerte delle imprese partecipanti.

In secondo luogo, l'aggiudicazione è, ai sensi dell'art. 32 del D. Lgs. 50/2016, un atto esplicito ed espresso, nonché rigidamente procedimentalizzato.

Sul punto, già prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, la giurisprudenza aveva ricondotto all’inutile decorso del termine la formazione del silenzio – assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (art. 12 del D.Lgs. n. 163/2006) ma non il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva; a tale scopo si è sempre ritenuto che occorresse una manifestazione di volontà espressa della P.A., ritenendo che, pur a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, l’amministrazione conservava comunque il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1766/2012).

Tale impostazione è stata ribadita anche con il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016 con una disciplina sostanzialmente simile: l’art. 32, comma 5, prevede infatti che la “stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”, a cui segue la previsione di cui all’art. 33, comma 1.

SOTTOSCRIZIONE CONTRATTO – DECORRENZA TERMINE – EFFICACIA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (32.8)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2020

Ai sensi dell’art. 91 del D. Lgs. 159/2011, “I soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, devono acquisire l'informazione di cui all'articolo 84, comma 3, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti …”. A sua volta, l’art. 32 del D. Lgs. 50/2016 statuisce al comma 4 che “l'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine”; al comma 8 dispone che “Divenuta efficace l'aggiudicazione, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto”.

Le ipotesi per lo scioglimento del vincolo contrattuale sono quindi due, ossia il decorso del termine di 180 giorni di efficacia dell’offerta e il decorso del termine di 60 giorni dall’aggiudicazione (per la stipula del contratto).

Il secondo termine (di 60 giorni) è di tipo ordinatorio-acceleratorio, dettato nell’interesse dell’aggiudicatario (e, più in generale, della certezza dei rapporti giuridici ed economici), il cui spirare fa venir meno l'irrevocabilità dell'offerta presentata in gara dall'impresa, che può allora sciogliersi da ogni vincolo (Consiglio di Stato, sez. V – 5/12/2012 n. 6241, secondo il quale “... ne discende l'onere per la Stazione appaltante di addivenire tempestivamente alla stipula del contratto, pena l'affrancamento della controparte”).

Nella vigenza del D. Lgs. 50/2016 non è possibile parlare di aggiudicazione provvisoria o definitiva, dato che vi è una sola aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante rispetto ad una proposta pervenuta alla stessa da parte della Commissione aggiudicatrice. Come sottolineato da T.A.R. Puglia Lecce, sez. III – 22/7/2019 n. 1329, la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e le esigenze di certezza delle situazioni giuridiche, hanno comportato che l’art. 32 del D. Lgs. 50/2016 ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, distinguendo solo tra la “proposta di aggiudicazione” – che è quella adottata dal seggio di gara ai sensi dell'art. 32 comma 5 – e la “aggiudicazione” tout court, che è il provvedimento conclusivo che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all'art. 33 comma 1.

Nella fattispecie, non vi sono atti che hanno dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione, né si sono concluse le verifiche cd. antimafia, tenuto conto che il loro esito positivo è preliminare e prodromico alla stipulazione del contratto. Di conseguenza, il termine per addivenire alla stipulazione non era spirato nel momento in cui la ricorrente ha manifestato la volontà di sciogliersi dal vincolo, perché i sessanta giorni previsti ex lege per la sottoscrizione del contratto decorrono dalla data dell'atto conclusivo del sub-procedimento di verifica dei requisiti prescritti (che presuppone l’espletamento positivo dei controlli antimafia).

GARANZIA PROVVISORIA –ESCUSSIONE – SOLO SULL’AGGIUDICATARIO DEFINITIVO (32.5 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Come già ha avuto modo di precisare questa Sezione (TAR Lazio – Roma n. 2838/19; TAR Lazio – Roma n. 900/19; nello stesso senso anche TAR Puglia – Lecce n. 775/19), l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17 (il bando è stato pubblicato nel 2018), stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

La garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Pertanto, nella sequenza procedimentale prefigurata dall’art. 32 commi 5 e seguenti d. lgs. n. 50/16 l’aggiudicazione, dopo la sua adozione, richiede l’espletamento di un’ulteriore fase avente ad oggetto la verifica dei requisiti e condizionante l’efficacia dell’aggiudicazione stessa e la conseguente decorrenza del termine per la stipula del contratto.

É, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dell’aggiudicazione); alla medesima conclusione deve pervenirsi in riferimento ai casi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA

PCM ORDINANZA 2020

Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

REVOCA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE – IMPEGNAZIONE NEL TERMINE 30 GIORNI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. prevede che l’impugnazione degli “atti di cui al presente articolo”, ossia gli atti relativi ad una procedura di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture (così il primo comma) avviene nel termine di trenta giorni decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163…ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”; per “conoscenza dell’atto” si intende, secondo orientamento assolutamente costante della giurisprudenza amministrativa, l’acquisita cognizione dell’esistenza di un atto lesivo della propria sfera giuridica, pur in assenza di completa conoscenza del contenuto dello stesso, che potrà avvenire con i mezzi ordinari posti a disposizione del privato, e, dunque, in primo luogo, mediante istanza di accesso ai documenti (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 25 giugno 2019, n. 4365; V, 12 dicembre 2018, n. 7026; VI, 12 luglio 2018, n. 4274; IV, 22 giugno 2018, n. 3843; IV, 23 maggio 2018, n. 3075).

Nel caso di specie pertanto, il ricorrente ha avuto conoscenza dell’atto di revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore il 3 ottobre 2018, n. 348, che costituiva pertanto il dies a quo per la proposizione del ricorso giurisdizionale.

L’impugnazione immediata (nel termine di trenta giorni) della determinazione dirigenziale 3 ottobre 2018, n. 348, inoltre, era dovuta per essere tale atto immediatamente lesivo della sua sfera giuridica.

In assenza di tempestiva impugnazione il provvedimento espulsivo dalla procedura di gara è divenuto definitivo; va fatta, pertanto, applicazione dell’orientamento giurisprudenziale per il quale il concorrente che sia escluso dalla procedura di gara con provvedimento definitivo è privo di legittimazione a ricorrere avverso gli ulteriori atti della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva ad altro concorrente (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea, sentenza 21 dicembre 2016 C-355/15 Bietregemeinschaft Technische Gebaudedetreuung Gesmbh un Caverion Osterreich; Cons Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6159; V, 25 giugno 2018 n. 3923; V, 23 marzo 2018, n. 1849; V, 8 novembre 2017, n. 5161).

MANCATA PREVISIONE DI SUB-PESI E SUB-PUNTEGGI PER CIASCUN CRITERIO DI VALUTAZIONE QUALITATIVA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

L’individuazione dei parametri di valutazione da parte della stazione appaltante è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (C.d.S., Sez. V, n. 3105/2015; C.d.S., Sez. III, n. 1661/2016; C.d.S., Sez. V, n. 1668/2014), ciò che non ricorre nella fattispecie di cui è causa, risultando i parametri di valutazione prescelti da Alfa coerenti con le esigenze rappresentate nella lex specialis.

La mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è ex se indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione (C.d.S., Sez. V, n. 5245/2017; v. anche C.d.S., Sez. V, n. 3105/2015; C.d.S., Sez. III, n. 1661/2016; C.d.S., Sez. V, n. 1668/2014).

L’apertura dei campioni può avvenire in seduta riservata, senza che ciò infici la legittimità delle operazioni di gara (cfr. C.d.S., Sez. III, n. 475/2017).

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, il protrarsi delle operazioni di gara per molto tempo non rende, di per sé, automaticamente illegittima la procedura di gara, in quanto il principio di continuità e di concentrazione delle operazioni non è di tale assolutezza e rigidità da determinare sempre e comunque, laddove vulnerato, l’illegittimità degli atti di gara, soprattutto allorquando la procedura, per la complessità delle operazioni valutative ed il numero dei partecipanti alla gara, si protragga per numerose sedute (T.A.R. Toscana, n. 1272/2018; cfr. anche C.d.S., Sez. III, n. 4199/2016).

PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE – REVOCA GARA - LEGITTIMO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La giurisprudenza amministrativa ha tra l’altro evidenziato che, nelle gare pubbliche, la decisione della Pubblica amministrazione di procedere alla revoca dell'aggiudicazione provvisoria non è da classificare come attività di secondo grado (diversamente dal ritiro dell'aggiudicazione definitiva), atteso che, nei confronti di tale determinazione, l'aggiudicatario provvisorio vanta solo un'aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento: pertanto, l'assenza di una posizione di affidamento in capo all'aggiudicatario provvisorio, meritevole di tutela qualificata, attenua l'onere motivazionale facente carico alla Pubblica amministrazione, in occasione del ritiro dell'aggiudicazione provvisoria, anche con riferimento alla indicazione dell'interesse pubblico giustificativo dell'atto di ritiro (cfr. Consiglio di Stato , sez. III , 06/03/2018 , n. 1441). É poi evidente che, rimanendo immutata la consistenza della posizione soggettiva con la quale interferisce l’esercizio del potere di ritiro della P.A., alle medesime conclusioni deve giungersi nel caso in cui il potere di revoca abbia ad oggetto l’intera procedura di gara, in specie se sia giustificata da pregnanti motivazioni di carattere finanziario ed in particolare da sopravvenute difficoltà economiche (ex multis Cons. St. Sez. III 29 luglio 2015 n. 3748; 26 settembre 2013 n. 4809).

La giurisprudenza in materia è – in linea generale - attestata nel ritenere che la revoca dei provvedimenti amministrativi, disciplinata dall’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990 (e introdotta dall’art. 14, l. n. 15 del 2005), si configura come lo strumento dell’autotutela decisoria preordinato alla rimozione, con efficacia ex nunc (e, quindi, non retroattiva), di un atto ad efficacia durevole, in esito a una nuova (e diversa) valutazione dell’interesse pubblico alla conservazione della sua efficacia.

Nel caso all’esame del Collegio tali parametri sono attenuati considerato che la gara non si è conclusa con l’aggiudicazione definitiva ma è stato solo individuato il concorrente che aveva presentato la migliore offerta ed in relazione al quale si è proceduto alla verifica della congruità. Nessun dubbio, poi, che il potere esercitato sia ascrivibile alla revoca atteso che alla base della stessa, come si è detto, sono le rilevate criticità dell’affidamento, stante la palese violazione della chiara previsione dell’art. 10 del capitolato ed il dissesto finanziario, medio tempore, sopravvenuto con l’insediamento dell’Organismo Straordinario di Liquidazione.

Orbene la natura giuridica di atto generale del bando e di atto endoprocedimentale della aggiudicazione provvisoria (ora, proposta di aggiudicazione) non consentono di applicare la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies, l. n. 241 del 1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio (Cons. St., sez. V, 20 agosto 2013, n. 4183): la revoca dell’aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma), al pari della revoca della lex specialis che ne è a monte non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario (Cons. St., sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338).

Nella controversia in esame non solo non c’è stata alcuna aggiudicazione, ma soltanto una “proposta di aggiudicazione” al concorrente che aveva presentato l’offerta giudicata più conveniente, e la ragione sottesa alla revoca appare non manifestamente irrazionale e illogica, uniche ipotesi in cui questo giudice può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione di non proseguire con la gara.

Come è già stato sostenuto da questo Tribunale (n. 1916/2013) – in fattispecie sovrapponibile a quella in esame, parimenti caratterizzata da aggiudicazione provvisoria (ratione temporis) e da revoca della gara per sopravvenuto dissesto finanziario dell’ente locale – la revoca della gara pubblica può ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l’inopportunità o comunque l’inutilità della prosecuzione della gara stessa, oppure quando, anche in assenza di ragioni sopravvenute, la revoca sia la risultante di una rinnovata e differente valutazione dei medesimi presupposti (Tar Campania Napoli Sez. VIII 5 aprile 2012 n. 1646; Trentino Alto Adige, Trento, 30 luglio 2009 n. 228).

Nella specie, l’amministrazione comunale ha giustificato l’atto di revoca con la sopravvenienza del dissesto finanziario e con le funzioni assegnate all’OSL nell’ambito della gestione del dissesto. Ad avviso del Collegio la circostanza sopravvenuta del dissesto finanziario appare – in una visione globale e non atomistica delle condizioni dell’ente locale opportunamente rivalutate in epoca successiva alla indizione ed espletamento della gara – rispettosa dei principi di economicità e buon andamento della pubblica amministrazione, dal momento che la prosecuzione dell’appalto in condizioni diverse da quelle iniziali si sarebbe posta in contrasto con l’esigenza di una gestione razionale ed efficiente delle risorse pubbliche. Né la previsione dell’art. 255, comma 8, t.u.e.l. invocata dall’amministrazione comunale appare peregrina ed estranea alla globalità delle valutazioni che l’ente è chiamato a compiere in circostanze eccezionali per la vita dell’ente locale.

POTERE AUTOTUTELA – DISCREZIONALITA’ PA

ANAC DELIBERA 2019

La valutazione in ordine alla possibile revoca e/o all’annullamento in autotutela della procedura di gara rientra nella esclusiva potestà discrezionale della stazione appaltante, la quale è titolare del potere di rivalutare le situazioni di fatto e di diritto poste alla base del provvedimento amministrativo adottato, in presenza dei presupposti di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies della L. n. 241/90. Nel caso in cui detto potere non sia stato ancora esercitato dalla stazione appaltante, l’Autorità non possa esprimere valutazioni in ordine alla legittimità di atti della procedura di affidamento solo preannunciati dall’Amministrazione.

Nell’ambito delle valutazioni discrezionali di propria competenza, è opportuno che la stazione appaltante valuti l’impatto dell’errore di stima di una voce a corpo di lavori – relativa al computo metrico estimativo del progetto esecutivo posto a base di gara - sulla definizione dei requisiti di partecipazione previsti, anche ai fini della possibile alterazione delle condizioni di concorrenza derivanti dal riscontrato errore.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla … – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori per il completamento della variante cosiddetta “Pedemontana” alle SS.PP. 467 e 569 nel tratto Fiorano-Spilamberto - 4º stralcio: dalla località S. Eusebio al Ponte sul Torrente Tiepido – Lotti 2 e 3° - Importo a base di gara: euro 4.962.847,83 oltre Iva – S.A.: Provincia di Modena.

VERIFICA REQUISITI – DGUE - PROVA DOCUMENTALE SUFFICIENTE (83.9)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Premette il Collegio che, per condivisa giurisprudenza amministrativa, “L’art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 rimanda la verifica del possesso dei requisiti alla fase successiva all’aggiudicazione, quale condizione integrativa dell’efficacia di quest’ultima, con la conseguenza che quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione alla gara e nel documento di gara unico europeo costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara, che spetta alla commissione di gara. Inoltre, fatte salve diverse previsioni della "lex specialis" e fatto comunque salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti, non da parte della commissione di gara, ma da parte della stazione appaltante mediante richiesta all’aggiudicatario di presentare i documenti all’uopo necessari, in conformità a quanto prescritto dagli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 50 del 2016” (C.d.S, V, 18.3.2019, n. 1730).

Pertanto, alla luce di tale condiviso orientamento giurisprudenziale, il Collegio ritiene che le dichiarazioni rese dalla ricorrente nel DGUE soddisfano senz’altro il requisito del possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti di cui al cennato art. 7.3 lett. g) del Disciplinare, non dovendo essa null’altro dichiarare, incombendo piuttosto sull’Amministrazione un onere di verifica documentale da espletarsi soltanto ad aggiudicazione avvenuta.

Per tali ragioni, l’Amministrazione non avrebbe dovuto escludere la ricorrente dalla gara. Ciò tanto più che, ai sensi del cennato art. 83 co. 9 codice appalti, ribadito dall’art. 14 Disciplinare, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE può (e deve) essere sanata mediante la procedura di soccorso istruttorio. Pertanto, laddove l’Amministrazione avesse avuto dubbi al riguardo, avrebbe dovuto richiedere alla ricorrente un’integrazione documentale, e non già escluderla sic et simpliciter dalla gara.

PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE – AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (32)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In ambito di appalti pubblici, si deve rilevare come l’art. 32 del D.Lgs. n. 50/2016 abbia cancellato la tradizionale categoria della ‘aggiudicazione provvisoria, distinguendo, per ragioni di celerità e certezza delle posizioni giuridiche ed impenditoriali, tra due ben diverse categorie: 1) la proposta di aggiudicazione adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, co.5, e che ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile; 2) la aggiudicazione vera e propria che costituisce il provvedimento conclusivo di aggiudicazione.

SEGRETEZZA OFFERTA ECONOMICA – LIMITI E RATIO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Occorre garantire la segretezza dell’offerta economica fino al completamento della valutazione delle offerte tecniche (Cons. Stato, Sez. VI, 22 novembre 2012, n. 5928) ed è perciò funzionale a evitare che l’offerta tecnica contenga elementi che consentano di ricostruire, nel caso concreto, l’entità dell’offerta economica (Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392). Coerentemente con tale finalità, “l’applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta” (Cons. Stato, Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1530).

Non è escluso, di conseguenza, che possano essere inserite nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici, se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2016, n. 703). Il divieto di commistione non è quindi violato ove nell’offerta tecnica siano presenti “alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, III, 20 gennaio 2016, n. 193).

POTERE DISCREZIONALE PA DELLA P.A. – DINIEGO AGGIUDICAZIONE E REVOCA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In linea generale, come, anche in materia di procedure ad evidenza pubblica e contratti della pubblica amministrazione, l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione di non procedere affatto all’aggiudicazione della gara e di disporne la revoca deve trovare fondamento in specifiche ragioni di pubblico interesse che devono essere chiaramente indicate e non risultare manifestamente irragionevoli (Cons. di Stato, III, 15 maggio 2012, n. 2805; id., III, 16 febbraio 2012, n. 833) ed esige quindi una motivazione adeguata e convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione dei contrapposti interessi, a tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla.

Come già accennato nella parte in fatto, in applicazione di tali principi il Tribunale amministrativo aveva annullato la prima revoca del procedimento di gara (con la sentenza n. 1205/2018, passata in giudicato), ritenendo appunto che la sua stringata motivazione non desse contezza delle effettive ragioni che avevano indotto Aeroporti all’adozione dell’atto gravato: non erano, infatti, chiarite le concrete ragioni per le quali il modello operativo posto a base della gara revocata fosse inadatto o inadeguato a garantire la convenienza rispetto al nuovo modello, in termini di soddisfazione delle sopravvenute esigenze, neppure peraltro adeguatamente rappresentate effettivamente come tali, nei pochi mesi conseguenti alla pubblicazione del bando e dirompenti al punto tale da imporre l’abbandono della vecchia procedura per addivenire ad una nuova gara; motivazioni tanto più necessarie in presenza di puntuali contestazioni da parte della O. tese a smentire l’esistenza in radice di quelle sopravvenienze e a rimarcare che le diverse modalità di gestione che avrebbero dovuto sorreggere la nuova gara erano in realtà già presenti nella gestione in corso.

6.4. Tanto premesso, il Collegio qui rileva che correttamente il primo giudice ha ritenuto il provvedimento adottato in sede di riesercizio del potere esente dai vizi di carenza di motivazione riscontrati nella revoca originaria.

VIZI DELLA PROCEDURA – ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, l'amministrazione conserva il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell'intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (cfr., tra le tante, Cons Stato, Sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323, 1 ottobre 2010, n. 7273; sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374; sez. VI, 6 dicembre 2010, n. 8554; C.G.A. 5 maggio 2016, n. 126).

Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l'attività della pubblica amministrazione, ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione, in attuazione dei quali l'amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed è subordinato, tra l’altro, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi e la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico in funzione dei quali sia evidente l'inopportunità e/o l'inutilità della prosecuzione della gara stessa: è sufficiente al riguardo che tale motivazione in ordine all’esercizio dell’autotutela non risulti illogica né illegittima per travisamento dei presupposti (di fatto e di diritto).

OFFERTE – CRITERIO VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - SEPARAZIONE TRA OFFERTA TECNICA ED OFFERTA ECONOMICA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Il principio si declina in una triplice regola, per cui:

a) la componente tecnica dell'offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392; Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890);

b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa): cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612;

c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287).

Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte in quanto occorre evitare che gli elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (Consiglio di Stato sez. III, 26/02/2019, n.1335)

AGGIUDICAZIONE PER TEMPO ED IMPORTO RIDOTTI - LEGITTIMO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Nel caso in esame il servizio di asilo nido/ micro nido non era strutturato come servizio in perdita, posto che, a differenza di altri appalti nei quali il completamento del servizio stesso è coessenziale al corretto svolgimento dell’attività, nel caso concreto, stante le oggettive caratteristiche del prodotto offerto all’utenza, vi era una corrispondenza biunivoca tra servizio e risposta dell’utenza, nel senso che era previsto un rapporto prestazione/pagamento del tutto basato sulle effettive iscrizioni. L’importo dell’appalto era dunque, e senza dubbio, un importo configurato ab origine come variabile senza possibilità di contestazione: chi ha partecipato alla gara, per l’importo massimo di 501.006,95 euro, ha accettato le clausole che consentivano la riduzione dell’importo contrattuale in ragione della misura del servizio reso, misura collegata esclusivamente al numero delle iscrizioni e alla durata dell’appalto.

Dopo l’esame del Capitolato d’Appalto, emerge chiaramente che la gara d’appalto prevedeva l’assegnazione di un servizio che sin dall’origine era considerato come potenzialmente variabile, in ragione di fattori (quale quello del numero di iscrizioni, chiaramente incerto) che non era possibile predeterminare se non quanto al limite massimo ma non a quello minimo.

Così come chiarito in relazione alla rideterminazione dell’importo erogabile, il fattore temporale era uno di quelli (unitamente al numero di iscrizioni) valutati per il calcolo dell’importo complessivo erogabile, partendo dal presupposto che la base d’asta rappresentava il costo massimo sostenibile in funzione sia del numero di utenti (di per sé non conoscibile) sia della durata del servizio, a sua volta ancorata al numero di iscrizioni.

Inoltre, i documenti di gara erano chiari nello stabilire che le imprese partecipanti rinunciavano a richiedere risarcimenti collegati alla ridotta durata del servizio (vedi ultimo cpv art. 2 CSA” In caso di prestazioni di servizio di durata inferiore a quella prevista nel periodo di affidamento per obiettive esigenze sopravvenute , sia in fase di avvio sia in fase di svolgimento, rispetto ai presupposti in base ai quali si è provveduto all’affidamento, l’aggiudicataria non potrà avanzare alcuna richiesta risarcitoria di nessun genere, neanche di mancato utile, né potrà ricorrere alla risoluzione del contratto”).

PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE- EQUIVALE ALL’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA, CUI SEGUE L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA- EFFICACIA DIFFERITA IN RAGIONE DELLA NECESSARIA VERIFICA DEL POSSESSO DEI PRESCRITTI REQUISITI (32.5).

CGA SICILIA SENTENZA 2019

Secondo la disciplina dell’art. 32, comma 5, d.lgs. 50/2016: “la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1, provvede all'aggiudicazione”. Nella disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici la proposta di aggiudicazione equivale all’aggiudicazione provvisoria, cui segue, come nella fattispecie, l’aggiudicazione definitiva, la cui mera efficacia viene differita in ragione della necessaria verifica del possesso dei prescritti requisiti.

PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE- EQUIVALE ALL’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA (32)

CGA SICILIA SENTENZA 2019

Secondo la disciplina dell’art. 32, comma 5, d.lgs. 50/2016: “la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1, provvede all'aggiudicazione”. Nella disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici la proposta di aggiudicazione equivale all’aggiudicazione provvisoria, cui segue, come nella fattispecie, l’aggiudicazione definitiva, la cui mera efficacia viene differita in ragione della necessaria verifica del possesso dei prescritti requisiti.

MANCATA ALLEGAZIONE COMPUTO METRICO – ELEMENTO FUNZIONALE OFFERTA TECNICA – ESCLUSIONE

TAR PUGLIA SENTENZA 2019

Deve ritenersi legittima l'esclusione di un'impresa da una gara di appalto pubblico, per mancata allegazione del computo metrico estimativo, laddove tale documento sia stato concepito dalla lex specialis di gara come un elemento funzionale alla valutazione delle offerte tecniche (nel caso di specie, trattavasi di computo metrico delle migliorie proposte, rispetto al progetto posto a base di gara), e non, quindi, come mero complemento utile a valle dell'aggiudicazione. In tal caso, infatti, anche ove si tratti di offerta a corpo, il computo metrico si configura come un elemento essenziale del contratto, individuato come tale dalla stazione appaltante, ai sensi dell'art. 32, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE – ISTANZA CAUTELARE – STAND STILL PROCESSUALE – EFFETTI (32.11)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’art. 32, comma 11, del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede che, in caso di proposizione di un ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante “per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare” stabilendo tuttavia, altresì, che il contratto non può essere stipulato “fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” (alla scadenza del termine di venti giorni) – debba essere risolta nel senso di ritenere che l’effetto preclusivo automatico debba permanere fino all’assunzione dei predetti provvedimenti ad opera del giudice, anche se adottati oltre il termine di venti giorni, dovendosi quindi correlare lo stand still processuale esclusivamente alla decisione del giudice in ordine alla richiesta cautelare, altrimenti risultando privo di significato l’inciso “ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva” ai venti giorni, di cui alla citata norma.

Ritenuto che tale interpretazione – sulla permanente operatività dell’effetto preclusivo alla stipula del contratto sino alla conclusione della fase cautelare di primo grado - sia la più coerente con la ratio della norma, da raccordarsi con le previsioni di cui agli articoli da 121 a 124 c.p.a. e con il principio di effettività della tutela, nonchè con l’applicazione dell’istituto per i casi di rinvio della camera di consiglio per l’esame cautelare, essendosi affermato, in tale ipotesi, che “Nel caso in cui nella camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare di sospensione temporanea dell'aggiudicazione venga disposto un rinvio dell'udienza camerale continua ad operare lo stand still, potendo dirsi venuto meno tale motivo ostativo alla stipula del contratto solo nel caso di un rinvio della causa all'udienza di merito (anche ai fini dell'esame dell'istanza cautelare), perché solo in questo ultimo caso può dirsi essere intervenuta una rinuncia, sia pur implicita, all'operatività del vincolo di stand still” (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 novembre 2017, n. 5243; TAR Lazio, Sez. II bis, decreto 31 maggio 2019 n. 3222).

ECCESSIVA DURATA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO – VALUTAZIONE STAZIONE APPALTANTE – TERMINE OFFERTA

ANAC DELIBERA 2019

La scelta del Comune di proseguire l’espletamento di una procedura di gara indetta da oltre due anni e relativa ad un servizio rispetto al quale sono medio tempore intervenute modifiche normative costituisce una decisione di merito rimessa all’apprezzamento della stazione appaltante, mentre la lunga durata delle operazioni di gara non si traduce automaticamente in un vizio della procedura, fermo restando che spetta alla stazione appaltante valutare se chiedere agli offerenti una dichiarazione di perdurante validità dell’offerta economica e della cauzione provvisoria.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da..– Procedura ristretta, ai sensi dell’art. 220 del D.Lgs. n. 163 del 2006, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006, per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale di linea nel Comune di Montefiascone - Importo a base d’asta: euro 1.234.289,76 – S.A.: Comune di Montefiascone

VERIFICA DEI REQUISITI ED EFFICACIA DELL'AGGIUDICAZIONE (32.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’ottemperanza da parte dell’amministrazione soccombente a una sentenza di primo grado dalla medesima appellata e non sospesa dal giudice di appello non comporta l’acquiescenza dell’appellante alle relative statuizioni e la conseguente carenza di interesse alla decisione dell’appello pendente, laddove l’ottemperanza sia stata motivata esclusivamente dall’obbligo di dare esecuzione al giudicato, e non derivi, pertanto, da valutazioni che rispecchino l’autonoma volontà della medesima di aderire al comando giudiziale: infatti, a meno che non emerga in modo esplicito la volontà dell’amministrazione di accettare l’assetto di interessi conseguente alla sentenza di primo grado, ciò che concretizzerebbe un interesse contrario a quello palesato con la proposizione dell’appello, si tratta di una mera (e doverosa) ottemperanza a un ordine giudiziale provvisoriamente esecutivo (da ultimo, Cons. Stato, IV, 2 gennaio 2019, n. 16; V, 21 giugno 2017, n. 3030; IV, 11 agosto 2016, n. 3618; 23 giugno 2015, n. 3182).

Nel caso che occupa, detta fase si è conclusa con l’aggiudicazione, in via definitiva, a N. di cui alla comunicazione del 28 giugno 2017, non revocata né posta in dubbio.

La predetta aggiudicazione costituisce, anzi, il presupposto della richiesta di N., denegata con il provvedimento qui impugnato, di essere autorizzata all’installazione degli impianti pubblicitari: la relativa vicenda amministrativa afferisce pertanto a un ambito procedimentale successivo alla gara e che ne presuppone proprio l’esaurimento.

Nulla muta considerando il pure invocato (dal Comune) art. 32, comma 7 del d.lgs. n. 50 del 2016, che, confermando quanto già disposto dal previgente art. 11, comma 8 del d.lgs. n. 163/2006, stabilisce che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

Invero, per un verso, non emerge dal tenore del diniego - su cui meglio in seguito - che esso sia stato attratto nella fase della predetta verifica, confluendo in un atto del procedimento di gara.

Inoltre, la verifica di cui all’art. 32, comma 7 del d.lgs. n. 50 del 2016 condiziona la stipula del contratto di appalto ma non refluisce in una questione di legittimità dell’aggiudicazione (Cons. Stato, V, 17 ottobre 2016, n. 4272; 25 febbraio 2016, n. 773), tant’è che il successivo comma 8 prevede che la stipulazione del contratto abbia luogo, di regola, entro sessanta giorni decorrenti dalla efficacia dell’aggiudicazione “fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.

TERMINE PER L’IMPUGNAZIONE - DECORRE DALLA COMUNICAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

È chiara la previsione del decorso del termine per l’impugnazione a far data dalla comunicazione dell’aggiudicazione; mentre su tutt’altro piano si colloca la verifica in ordine al possesso dei requisiti (art. 32, comma 7, d. lgs. n. 50 del 2016; già art. 11, comma 8, d. lgs. n. 163 del 2006) incidente sull’efficacia dell’aggiudicazione. La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha in proposito da tempo affermato che “il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario” (Cons. Stato, Ad. Plen. 31 luglio 2012, n. 31; per il riferimento alla comunicazione dell’aggiudicazione cfr. anche Cons. Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 421).

Il giudizio favorevole di non anomalia non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente essendo l’amministrazione tenuta a un obbligo di puntuale motivazione solo in caso di manifestazione di un giudizio negativo (Cons. Stato, III, 18 dicembre 2018, n. 7129).

AVCPASS – VERIFICA REQUISITI – STAZIONE APPALTANTE NON E’ VINCOLATA ALLE RISULTANZE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Emerge che la S.A. non ha svolto adeguata istruttoria e indagine in proprio sul possesso della regolarità fiscale della società, limitando il controllo sui requisiti di partecipazione esclusivamente a mezzo del sistema AvcPass, pur avendo avviato un procedimento interlocutorio con la società (note del 1° e 7 agosto) e ricevuto dalla stessa documentazione inerente la regolarità della posizione fiscale dichiarata. Dall’approfondimento istruttorio di tale documentazione fornita dalla ricorrente, nella fase della verifica dei requisiti precedente l’aggiudicazione, la S.A. avrebbe potuto operare la verifica del detto requisito anche con ulteriori informazioni presso l’Agenzia delle entrate- Riscossione, in mancanza di una certificazione immediata rilasciata da quest’ultima alla società interessata, attesa la elaborazione della pratica di integrazione istruttoria e aggiornamento del pagamento non risultante presso l’Agenzia stessa, attivato dalla società contribuente (circostanza comunicata alla S.A.).

Pertanto, con specifico riferimento a tale fase procedimentale di verifica dei requisiti, va richiamata la posizione della giurisprudenza, secondo cui “in ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d'appalto, recentemente valorizzato, non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2016, n. 3421); in tale contesto e l'iniziale posizione irregolare risultante dal sistema AvcPass è da ritenersi non rilevante “poiché tale sistema è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AvcPass” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2018, n. 591; Tar Lazio, Roma, sez. II 1° gennaio 2018, n.226; id. III bis, 8 novembre 2018, n.10800; Tar Lecce, 27 settembre 2018, n. 1363).

DECORSO TERMINE VALIDITA’ OFFERTA – SVINCOLO CON ATTO ESPRESSO OE (32.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La giurisprudenza (…), più che focalizzarsi sulla perentorietà del termine di cui all’art. 32, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016, (..), pone l’attenzione alle posizioni che sono coinvolte nella fase dell’approvazione delle operazioni di gara e di verifica dei requisiti dell’aspirante aggiudicatario, riflettendo che: “Il termine di 180 giorni è da considerare quale spatium deliberandi massimo per addivenire alla sottoscrizione del contratto, evitando che ulteriori lungaggini possano andare danno dell'impresa concorrente ovvero della stessa stazione appaltante ove costretta ad un'aggiudicazione che di fatto non conduce all'esito cui la stessa procedura mira. La sopravvenuta scadenza del termine di validità dell'offerta a seguito dell'eccessivo prolungamento delle operazioni di gara consente all'aggiudicatario la scelta di disimpegnarsi da ogni vincolo negoziale senza incorrere in alcuna sanzione. In sostanza, è riservata all'aggiudicatario, nell'ambito della sue autonome determinazioni imprenditoriali, la scelta se confermare la sua offerta ormai scaduta, addivenendo alla stipula, ovvero esercitare il suo diritto di recesso dalla fase della stipula.” (TAR Campania, Napoli, sezione III, 14 gennaio 2019, n. 201). (..) La prospettazione di cogenza del termine previsto dalla art. 32, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 come basata sulla massima del TAR Puglia Bari Sez. III, 06 dicembre 2018, n. 1555 in realtà non mette correttamente in rilievo che quel giudice ha voluto piuttosto valorizzare il portato della norma che “…, non presuppone un'ipotesi di decadenza ex lege dell'offerta decorso il relativo termine, consentendo all'offerente, con atto espresso, di potersi svincolare dalla stessa prima dell'approvazione dell'aggiudicazione definitiva.” (TAR Puglia Bari Sez. III, 06 dicembre 2018, n. 1555)

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE GARA PER VIZI PROCEDURA - NESSUN LEGITTIMO AFFIDAMENTO SULLA AGGIUDICAZIONE SE VIZI ERANO NOTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non è pertanto tutelabile in questa sede alcun legittimo affidamento in capo all’odierna appellante che, ben conscia dell’identico vizio, reiterato, che affliggeva le due procedure, non ne ha mai fatto constare all’amministrazione procedente l’illegittimità, ma anzi l’ha più volte sollecitata a concludere rapidamente le procedure di evidenza pubblica in radice viziate, salvo poi richiedere opportunisticamente il risarcimento del danno per lesione della propria libertà contrattuale una volta intervenuto, seppure dopo diverso tempo, l’annullamento delle gare in autotutela e dopo essersi aggiudicata, per sua espressa ammissione, i servizi all’esito delle nuove gare bandite dall’Azienda (almeno per alcuni lotti).

Simili strategie opportunistiche, contrarie all’obbligo di diligenza che grava anche sul privato asseritamente creditore, non sono però tutelabili e tutelate dall’art. 1337 c.c., in quanto il fondamento della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, a prescindere qui da ogni controversa questione sul suo corretto inquadramento dogmatico, sta in un rapporto di correttezza e di collaborazione, tra il soggetto pubblico e quello privato, che non è mai unidirezionale, ma sempre mutuo e scambievole, considerando che «nell’ambito del procedimento amministrativo (a maggior ragione in quello di evidenza pubblica cui partecipano operatori economici qualificati), il dovere di correttezza è un dovere reciproco, che grava, quindi, anche sul privato, a sua volta gravato da oneri di diligenza e di leale collaborazione verso l’Amministrazione» (Cons. St., Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA – DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE – COMUNICAZIONE (32.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L' art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 – al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali – ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra:

-- la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell'art. 32, co.5, e che ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;

-- la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, co. 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante.

In tale sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è dunque una mera condizione di efficacia dell'aggiudicazione e non di validità in quanto attiene sotto il profilo procedimentale alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica della proposta di aggiudicazione di cui al cit. art. 33 circa il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta.

Anche alla luce dei precedenti della Sezione (cfr. inframultis: Cons. Stato sez. V, 01.08.2018, n.4765), quindi, del tutto esattamente il TAR ha eccepito l’inammissibilità dell’appello perché il termine per impugnare l’aggiudicazione ex art. 32, co. 5 del d. lgs. n.50 ed ex art. 120, co. 2-bis c.p.a. decorre dalla comunicazione della stessa.

Il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all'art.76, co. 5, lett. a), d.lgs. n.50/2016, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la Stazione Appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all'aggiudicatario.

L'aggiudicazione come sopra definita, dato che da un lato fa sorgere in capo all'aggiudicatario un'aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all'esito positivo della verifica del possesso dei requisiti, dall’altro produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall'aggiudicazione della gara.

Nella fattispecie in esame la “aggiudicazione” della gara era stata trasmessa con PEC del 21.09.2017 a tutte le ditte che avevano partecipato alla gara con espresso rinvio alla relativa determina pubblicata, come prescritto, nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito web dell’Amministrazione Comunale cui erano allegati tutti i verbali.

A tale riguardo si ricorda che l’art. 120, co. 2-bis, c.p.a. espressamente collega il decorso del termine per impugnare i provvedimenti di ammissione e di esclusione alle procedure di gara alla pubblicazione dei relativi verbali sul profilo del committente, ai sensi dell’art. 29, co. 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20.03.2018, n. 1765).

In definitiva dunque in base alla normativa vigente, il termine decadenziale doveva essere computato a partire dalla comunicazione PEC del 21.09.2017.

TERMINE PROPOSIZIONE RICORSO DECORRE DALLA COMUNINICAZIONE DELLA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA – LA COMPETENZA DELLA VALUTAZIONE DELLA ANOMALIA DELL’OFFERTA E’ DEL RUP (31 – 76)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

In via generale è noto che il termine per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione ai sensi dell’art. 120, comma 5, del c.p.a. decorre dalla ricezione da parte del concorrente della comunicazione di cui all'articolo 79 del previgente codice degli appalti (menzionato dalla norma processuale) che corrisponde nella sua parte essenziale all'art. 76 del vigente D.Lgs. n. 50/2016.

Il corollario di tale ragionamento è che dovrebbe addivenirsi alla declaratoria di irricevibilità dei motivi aggiunti, siccome notificati in data 6.12.2018, quindi oltre il termine di 30 giorni decorrenti dalla predetta comunicazione ex art. 76 (nota prot. n. 5325 del 30.10.2018 trasmessa a mezzo p.e.c. alla ricorrente in data 31.10.2018).

Tuttavia, alla predetta conclusione in rito ostano due considerazioni che, in accoglimento della espressa richiesta formulata dalla difesa di parte ricorrente con l’ultima memoria di replica, consentono di accordare il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 c.p.a. (secondo cui “Il giudice può disporre, anche d'ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”) e, quindi, di propendere per la ritualità e tempestività dei motivi aggiunti.

In primo luogo, va tenuto conto del comportamento oggettivamente ambiguo dell’amministrazione che, come si è visto, ha erroneamente qualificato il provvedimento di aggiudicazione come “provvisoria” in contrasto sia con il vigente quadro normativo che con il bando di gara, inducendo in errore il concorrente circa la natura interinale dell’aggiudicazione medesima, anziché definitiva con conseguente onere di immediata impugnazione.

Il secondo profilo da valorizzare attiene alla comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a) da cui, come si è visto, decorre il termine per proporre ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 5, del c.p.a..

In base alla richiamata disposizione del Codice degli appalti pubblici, la predetta comunicazione - che deve essere inviata d’ufficio immediatamente, e comunque non oltre 5 giorni ad opera della stazione appaltante - si riferisce all’ “aggiudicazione” (non ulteriormente qualificata), da intendersi come atto conseguente all’approvazione dell’organo competente e non alla “proposta di aggiudicazione” (di cui all’art. 33) o alla “aggiudicazione provvisoria” secondo la terminologia del codice previgente.

In altri termini, la decadenza della ricorrente dall’impugnativa per superamento del termine di rito potrebbe essere dichiarata soltanto di fronte ad una comunicazione (che nel caso in esame non è dato individuare) della stazione appaltante resa ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016 che, in termini chiari e univoci, risulti idonea a portare a conoscenza della ricorrente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

L’organo competente a valutare l’anomalia dell’offerta (R.U.P.), pur avendo condotto il relativo subprocedimento, non si è mai espresso conclusivamente sulla congruità dell’offerta ma il relativo giudizio è stato reso dal Responsabile del Servizio con l’ausilio di un professionista esterno, in violazione delle disposizioni di settore e del consolidato orientamento giurisprudenziale riportato.

Le considerazioni svolte conducono all’accoglimento della censura di incompetenza, con conseguente assorbimento degli ulteriori profili di illegittimità in omaggio a consolidato indirizzo pretorio secondo cui, in tale ipotesi, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 941/2017).

VERIFICA DI IDONEITÀ TECNICA DEI PRODOTTI OFFERTI – SOLO DOPO LA FORMAZIONE DELLA GRADUATORIA – ILLEGITTIMITÀ

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

È illegittima la clausola del disciplinare di gara che prevede - dopo l’apertura delle offerte economiche e la formazione della graduatoria - una “verifica di idoneità tecnica dei prodotti offerti” da parte del personale medico dell’amministrazione. Tale modalità procedimentale, connotata dall’esercizio di un’ampia discrezionalità tecnica, nel capovolgere il corretto andamento della pubblica selezione, contrasta con il principio della segretezza delle offerte economiche, le quali non possono essere conosciute dalla stazione appaltante prima che quest’ultima abbia definitivamente stabilito l’idoneità tecnica dei prodotti, pena anche la violazione del principio di imparzialità dell’amministrazione e della par condicio dei partecipanti.

La citata norma del disciplinare, dalla cui illegittimità discende quella della successiva aggiudicazione, non deve essere immediatamente impugnata, in quanto non risulta ostativa alla partecipazione alla gara (cfr. la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018).

OFFERTA IRREVOCABILE – DOPO 180 GG CI SI PUÒ SVINCOLARE

ANAC DELIBERA 2019

In base a quanto previsto dal paragrafo 12 del Disciplinare di gara, gli operatori economici partecipanti alla gara hanno assunto «l’impegno a mantenere vincolata la propria offerta per almeno 180 giorni dalla data di presentazione della stessa», in conformità al comma 6 dell’art. 11 del d.lgs. n.163/2006 (applicabile ratione temporis), ai sensi del quale l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine della sua presentazione, salvo che la stazione appaltante chieda il differimento di detto termine.

Secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità (CGA, 27 novembre 2012, n. 1045; Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019; Id., 24 novembre 2010 n. 8224; id, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; id, V, 13 settembre 2016 n. 3866), la disposizione richiamata è posta a protezione e tutela dell’offerente perché limita la vincolatività dell’offerta entro un lasso di tempo entro il quale l’offerta si presume conservi la propria remuneratività e decorso il quale l’offerente può ritenersi sciolto dall’offerta presentata. Pertanto, la sussistenza del “vincolo” non significa che decorso il termine l’offerta decade ex lege ma che l’offerente può svincolarsi da essa. L’esercizio di tale diritto potestativo, in assenza del quale l’offerta conserva la propria efficacia, deve avvenire attraverso una univoca manifestazione di volontà in tal senso da parte dell’interessato.

La ratio della norma ha condotto la giurisprudenza a ritenere che, decorsi i 180 giorni o il diverso termine fissato nella lex specialis, il concorrente può validamente svincolarsi dalla propria offerta senza soggiacere ad un onere di motivazione o ad un termine per l’esercizio di tale diritto potestativo (TAR Toscana, sez. I, 31 marzo 2017 n. 496).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Comune di Castel Madama – Realizzazione di un parcheggio pubblico in località Stallone – Importo a base di gara: euro 1.399.813,71- S.A.: Comune di Castel Madama.

AGGIUDICAZIONE CON IL CRITERIO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA- OFFERTE ECONOMICHE - DEVONO RESTARE SEGRETE PER TUTTA LA FASE PROCEDIMENTALE IN CUI LA COMMISSIONE COMPIE LE SUE VALUTAZIONI SUGLI ASPETTI TECNICI DELLE OFFERTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La giurisprudenza di questo Consiglio ha ripetutamente chiarito che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte in quanto occorre evitare che gli elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (cfr. C.d.S., sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 731; sez. III, 11 marzo 2011, n. 1582; sez. VI, 12 dicembre 2002, n. 6795), più volte precisando che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo (cfr. ex multis, C.d.S., sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287).

APERTURA DELLE OFFERTE ECONOMICHE E SORTEGGIO DEL CRITERIO DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA PRIMA DELLA DEFINIZIONE DEI SOGGETTI AMMESSI ALLA PROCEDURA - INAMMISSIBILE COMPENETRAZIONE DI DUE DIVERSE FASI DELLA PROCEDURA

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

L’apertura delle offerte economiche ed il sorteggio del criterio di individuazione della soglia di anomalia ex art. 97, 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in un momento in cui non è ancora definito l’ambito dei soggetti ammessi alla procedura determina un’inammissibile compenetrazione di due diverse fasi della procedura di gara suscettibile di determinare (vista anche la presenza di una sola impresa ammessa con riserva) una potenziale alterazione del meccanismo di aggiudicazione i cui possibili e diversi esiti risultavano rimessi, in buona sostanza, all’impresa ammessa con riserva, in grado di determinare, con il proprio comportamento nel procedimento di soccorso istruttorio, l’aggiudicazione alla gara alla controinteressata (come in effetti avvenuto, per effetto dell’insufficienza della documentazione esibita all’esito del soccorso istruttorio) o alla ricorrente (come, in ipotesi, avrebbe potuto essere, ove il procedimento di soccorso istruttorio si fosse concluso in senso favorevole ad Alfa); (..) quanto sopra rilevato appaia ancora più vero alla luce della nuova sistematica derivante dalla particolare disciplina processuale prevista dagli artt. 29, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e 120, comma 2-bis del c.p.a. che evidenzia la necessità di una netta separazione funzionale e temporale tra la fase dell’ammissione dei concorrenti alla procedura di gara e le successive operazioni di aggiudicazione (comprendenti anche la fase dell’apertura delle buste contenenti le offerte e della conoscenza delle offerte da parte degli altri concorrenti); (..) trattandosi della violazione, in buona sostanza, di un principio generale della materia si tratta di una disciplina pienamente applicabile ai cd. “settori speciali”, anche ai sensi della previsione dell’art. 133 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

AGGIUDICAZIONE - MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI E SPECIALI - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA (32.7 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 56/17, stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

Contrariamente a quanto dedotto nella censura, la garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.

E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

INADEMPIMENTO LAVORI CONCESSI IN VIA D’URGENZA – RIMOZIONE AGGIUDICAZIONE – NO REVOCA CONTRATTUALE

TAR MARCHE AN SENTENZA 2018

La normativa sulle pubbliche commesse (oltre al citato art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, si veda, ad esempio, l’art. 11, comma 6, del DPR n. 167/2006) consente che, laddove l’esecuzione delle prestazioni relative ad un determinato appalto sia indifferibile, la stazione appaltante possa procedere alla consegna dei lavori nelle more della stipula del contratto.

Quanto alla natura giuridica di tale atto, non si può non riconoscere allo stesso natura di provvedimento autoritativo unilaterale, anche se ai fini della sua concreta esecuzione è necessaria la collaborazione dell’aggiudicatario. Questo perché:

– in primo luogo, manca il contratto;

– in secondo luogo, la decisione di procedere alla consegna d’urgenza è espressione del potere discrezionale (seppure temperato dai limiti previsti dall’art. 32, comma 8) di cui dispone la stazione appaltante, laddove invece la consegna dei lavori dopo la stipula del contratto costituisce per la stazione appaltante un obbligo negoziale, la cui violazione implica l’insorgere di una responsabilità per inadempimento.

Quanto alla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 21-quinquies, non si può non riconoscere che è conforme all’interesse pubblico la decisione di una stazione appaltante di risolvere un rapporto lato sensu contrattuale con un appaltatore rivelatosi non affidabile.

Né fa differenza il fatto che a base della revoca vi siano inadempimenti contrattuali, visto che:

– come insegnano le figure della concessione-contratto e degli accordi ex art. 11 della L. n. 241/1990, l’ordinamento conosce da sempre il fenomeno per cui un rapporto fra il privato e la P.A. può essere regolato contemporaneamente sia da norme imposte unilateralmente dall’ente pubblico sia da pattuizioni accessorie. E sempre l’istituto della concessione conferma come la decisione dell’ente concedente di incidere in autotutela sulla concessione si possa fondare anche su inadempimenti del concessionario alle pattuizioni contrattuali, essendo indubitabile che ripetute violazioni dei patti negoziali possano far venire meno la fiducia circa l’affidabilità dello stesso concessionario;

– nel caso in esame, è accaduto che, in attesa della stipula del contratto, il rapporto fra stazione appaltante e ricorrente era regolato sia dall’atto di consegna dei lavori, sia dalle norme del capitolato tecnico (il quale capitolato, è bene ricordare, prima della stipula del contratto è un atto unilaterale della stazione appaltante, che entra nel contratto solo al momento della sottoscrizione da parte dell’aggiudicatario). E a tal proposito non rileva il fatto che, laddove alla consegna anticipata dei lavori segua la stipula del contratto, le prestazioni già eseguite vengono contabilizzate secondo le regole previste dalla lex specialis, perché questo attiene al solo profilo amministrativo-contabile. Del resto, per il caso in cui alla consegna anticipata dei lavori non segua la stipula del contratto, l’art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che l’impresa sia tenuta indenne solo dei costi sostenuti per eseguire fino a quel momento l’appalto.

Da quanto precede emerge l’infondatezza dei motivi di ricorso con cui la A censura lo sviamento di potere che avrebbe connotato l’operato della stazione appaltante, nel momento in cui ha preteso di risolvere una lite privatistica avvalendosi di poteri pubblicistici. Nella specie, come detto, poiché il contratto non era stato ancora stipulato, non si verte in tema di esecuzione contrattuale e l’unica via che la stazione appaltante poteva seguire era quella di rimuovere l’aggiudicazione”.

VINCOLATIVITA’ OFFERTA - OFFERENTE DEVE DICHIARARE DOPO SCADENZA MA PRIMA DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DI RITENERSI SCIOLTO ALTRIMENTI L’OFFERTA NON DECADE (32.4)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

L’art. 32 comma 4 del Dlgs 50/2016, prevede che nelle gare d'appalto l'offerta del concorrente è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo che la Stazione appaltante chieda ai concorrenti il differimento di tale termine. La disposizione in questione, tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, non prevede una ipotesi di decadenza ex lege dell’offerta decorso il relativo termine, consentendo all’offerente, con atto espresso, di potersi svincolare dalla stessa prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva. Pertanto, se l’offerente non dichiara tempestivamente (alla scadenza del predetto termine di 180 giorni, ma prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva) di ritenersi sciolto dall’offerta, la stessa non decade.

MEPA – STIPULA DEL CONTRATTO – INVIO TRAMITE PEC DEL DOCUMENTO DI STIPULA FIRMATO DIGITALMENTE DAL LEGALE RAPPRESENTANTE (32.14 - 36)

TAR BASILICATA PZ SEGNALAZIONE 2018

Sebbene ai sensi dell’art. 51, comma 1, delle Regole del Sistema di E-Procurement della Pubblica Amministrazione l’offerta nelle gare telematiche del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione costituisca una proposta contrattuale irrevocabile ai sensi dell’art. 1329 C.C., gli artt. 52, comma 3, e 53, comma 1, del predetto Regolamento, stabiliscono che “il sistema genera il contratto”, denominato “documento di stipula”, che dovrà essere sottoscritto con firma digitale dal soggetto aggiudicatore e che, “ai fini della transazione elettronica”, dovrà essere inviato al soggetto aggiudicatario, con la puntualizzazione che ogni stazione appaltante “potrà adottare ulteriori forme di stipula del contratto tra quelle previste dall’art. 32, comma 14, D.Lg.vo n. 50/2016”.

È legittima, pertanto, la previsione del disciplinare di gara secondo cui per la stipula del contratto la ditta aggiudicataria debba “provvedere ad inviare, tramite posta elettronica, il documento di stipula firmato digitalmente dal legale rappresentante”.

FINANZA DI PROGETTO – PROPOSTE PLURIME – APPROCCIO MENO RIGOROSO AL DIVIETO DI OFFERTE PLURIME (32.4 – 183)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2018

La presentazione di proposte plurime o alternative collide, in primo luogo, con l’esigenza di semplificazione ed economia del procedimento nonché con il principio di buon andamento dell’azione amministrativa (TAR Lazio, Sez III, sent. n. 4264/2018; Cons. di Stato, Sez. IV, sent. n. 5/2002), determinando incertezze in ordine all’effettiva proposta formulata, non potendosi configurare una facoltà di scelta alternativa né in capo all’offerente, né tantomeno all’amministrazione aggiudicatrice (in termini Cons. Stato, Sez.V, sent. n. 6695/2010; idem, Sez. V, sent. n. 5650/2004).

Il divieto viene specificato dall’art. 32, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (applicabile, in forza del richiamo operato dall’art. 164, c. 2 del medesimo), alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di servizi), in base al quale “ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta”. La violazione della norma (che riproduce il precetto già contenuto nell’art. 11, comma 6, del D.Lgs n. 163/2006) comporta, di regola, l’esclusione delle offerte plurime dalla procedura concorsuale. Tuttavia, vertendosi nell’ambito della fase preselettiva di valutazione di fattibilità di una proposta di finanza di progetto (art. 183, comma 15 del codice dei contatti pubblici) appare plausibile un’interpretazione meno rigorosa – quale quella adottata dall’amministrazione provinciale nel presente caso - che consideri valida la proposta da ultimo presentata sul presupposto del tacito ritiro di quella precedente.

ESECUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO (32.8)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2018

Tra le innovazioni recate dal D. Lgs. 50/2016 rileva, nel caso di specie, la sostituzione del binomio, proprio del previgente D. Lgs. 163/2006, “aggiudicazione provvisoria – aggiudicazione definitiva”, con quello di: “proposta di aggiudicazione – aggiudicazione”. Il mutamento lessicale sottende una presa di posizione netta da parte del legislatore: il primo atto di individuazione del vincitore è una mera “proposta” e non ha autonoma lesività (art. 120 comma 2 bis c.p.a.); la conferma successiva, adottata in seguito all’approvazione, anche tacita, di cui all’art. 33 comma 1 D. Lgs. 50/2016, è l’aggiudicazione.

Tuttavia, affinché tale provvedimento conclusivo possa acquistare efficacia, è necessario che, ai sensi dell’art. 32 comma 7 D. Lgs. 50/2016, la stazione appaltante dia corso alla verifica della sussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria. Dopo il completamento di tale verifica, il provvedimento diviene produttivo di effetti e, a far data da tale momento, ai sensi dell’art. 32 comma 8 cit., decorre il termine di 60 giorni per stipulare il contratto e dare avvio all’esecuzione del servizio affidato. Antecedentemente a tale momento, il relativo servizio verrà fisiologicamente svolto dal precedente soggetto aggiudicatario, ove sussistente.

L’attivazione in via anticipata degli effetti del contratto, integrando una deviazione rispetto al sopra descritto percorso procedurale paradigmatico e ordinario, presuppone dei requisiti rigorosi e tassativi. In particolare, è necessario che si sia in presenza, come precisato all’art. 32 comma 8 cit., di pericolo per l’igiene e l’incolumità pubblica, e che tale pericolo sia derivante da fattori non prevedibili.

Nel caso di specie, né l’uno né l’altro dei due requisiti descritti all’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016 erano sussistenti. Peraltro, ai sensi dell’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016, l’attivazione in via anticipata del servizio richiede un ulteriore requisito, costituito dall’oggettiva imprevedibilità degli eventi che abbiano determinato l’urgenza. Il richiamo all’oggettività impone che tali eventi siano estranei alla p.a. e da essa non determinati.

CONSEGNA ANTICIPATA PRESTAZIONI - NATURA ECCEZIONALE (32.8)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2018

La consegna in via d’urgenza delle prestazioni contrattuali non comporta l’insorgere di vincoli contrattuali di tipo privatistico tra amministrazione appaltante ed appaltatore. Essa, infatti, è un provvedimento di natura eccezionale, dal quale non deriva il perfezionamento del contratto.

Trattasi, infatti, di un provvedimento tipicamente adottato nelle more della stipulazione, allorché ricorrano circostanze di urgenza che non consentono gli indugi delle formalità necessarie alla stipulazione: con la conseguenza che la consegna d’urgenza limita i rapporti tra le parti alle sole prestazioni oggetto dell’ordine dell’Amministrazione pubblica e non coinvolge l’intero complesso dell’esecuzione delle opere.

Va, quindi, escluso fosse necessaria la previa stipula del contratto ai fini dell’attivazione, in capo alla Stazione appaltante, della prevista possibilità di chiedere l’esecuzione d’urgenza di talune prestazioni.

PRODOTTO NON PRESENTE NEL MEPA – PROCEDURA ORDINARIA – AFFIDAMENTO DIRETTO - DETERMINA A CONTRARRE (32.2 – 36.2.A)

ANAC DELIBERA 2018

CONSIDERATO che ai sensi dell’art. 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 - tutte le amministrazioni statali, centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a € 1.000 e inferiore alla soglia di rilievo comunitario, sono oggi tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione;

CONSIDERATO che come affermato da costante giurisprudenza nel caso non siano reperibili i beni o i sevizi necessitati, è possibile ricorrere alla procedura in economia al di fuori del mercato elettronico;

CONSIDERATO che per contratti di valore inferiore ai 40.000 è possibile procedere tramite affidamento diretto anche senza alcun confronto competitivo tra due o più imprese, purché la stazione appaltante adotti una determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti (art. 32, comma 2 e art. 36, comma 2, lettera a) d.lgs. n. 50/2016);

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da … Affidamento diretto ex art. 36 co.2 lett. a) D.lgs.50/2016 della concessione del sevizio di illuminazione votiva nei cimiteri comunali. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 5.500,00 euro.

PREC.150/17/S

ESECUZIONE D'URGENZA APPALTO - CONFORMITA' ALL'OFFERTA (32)

TAR LAZIO SENTENZA 2018

Dando inizio, sia pure in via anticipata rispetto alla stipula del contratto, al servizio, la ricorrente, che per il trasporto scolastico avrebbe ricevuto il corrispettivo economico indicato in sede di gara, emettendo relativa fattura, avrebbe dovuto, però, attenersi alle medesime previsioni della sua offerta tecnica, poiché, come stabilito dal disciplinare (doc. n. 2 dell’Amministrazione) “le proposte contenute nelle dichiarazioni d’offerta sono vincolanti per l’offerente e, in caso di aggiudicazione dell’appalto,” entrano “a far parte delle prestazioni contrattuali obbligatorie …” cosicchè “la loro mancata attuazione” costituisce “comunque grave inadempimento”.

Non può, perciò, essere in alcun modo condivisa la tesi della ricorrente secondo la quale essa, pur essendo aggiudicataria dell’appalto e pure essendo stata incaricata dell’esecuzione d’urgenza, non sarebbe stata soggetta - in mancanza della formale sottoscrizione del documento contrattuale - all’obbligazione giuridicamente vincolante di porre in essere le prestazioni indicate nella sua offerta tecnica.

Come evidenziato, infatti, dalla giurisprudenza prevalente, “l'inizio della fase esecutiva dell'appalto … non presuppone necessariamente la sottoscrizione del contratto, essendo a tal fine sufficiente che, a seguito dell'aggiudicazione, le parti abbiano comunque iniziato l'esecuzione del rapporto” (T.A.R. Toscana, Sez. I, 29 marzo 2018 n. 474) e per effetto della consegna anticipata del servizio per ragioni di urgenza, che interviene nella fase tra aggiudicazione definitiva e stipulazione del contratto, “l’aggiudicataria è tenuta ad eseguire le prestazioni in offerta” (Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018 n. 120).

MANCATA DETERMINAZIONE IMPORTO PROCEDURA - AFFIDAMENTO CON PROCEDURA NEGOZIATA - ASSENZA MOTIVAZIONI (36)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2018

L'Amministrazione ha, in pratica, affermato di non riuscire a quantificare i rifiuti da smaltire.

Corretta è quindi la contestazione del ricorrente che afferma che, nella situazione descritta nella determinazione impugnata doveva ritenersi impossibile determinare ex ante l'importo dell'affidamento, con conseguente inapplicabilità dell'art. 36 comma 2 lett. a) d.lgs. n. 50/2016. Il risultato è stato quello di procedere ad un affidamento diretto entro la soglia di € 40.000,00 in difetto dei presupposti stringenti previsti dalla citata disposizione.

PRINCIPIO CD. DELL’INVARIANZA DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - È APPLICABILE AD OGNI POTENZIALE RAGIONE DI ESCLUSIONE DI UN CONCORRENTE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In un contesto segnato dalla necessità, non già di sopperire ad una totale omissione, quanto piuttosto di favorire un’integrazione documentale onde regolarizzare meri errori materiali così da evitare esclusioni dalle procedure di gara in virtù di meri formalismi non collegati a violazioni di carattere sostanziale, ben poteva ritenersi predicabile il c.d. soccorso istruttorio che, nelle forme ordinarie, riferite cioè ai casi in cui occorra completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati (cfr. articolo 46 comma 1 del d. lgs 163/2006), costituisce precipitato tecnico di un istituto di carattere generale finalizzato, in attuazione dell’art. 97 della Costituzione, all’emanazione di un giusto provvedimento, idoneo a contemperare nel miglior modo possibile tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco e che trova la sua formale espressione più generale nel disposto dell’art. 6, comma 1, lett. b), della L. 241/1990. Ed in tale, del tutto peculiare accezione, il principio appare compatibile anche con il rigore previsto dall’articolo 48 del d. lgs 163 del 2006 in quanto non si tratta qui di dare ingresso, per la prima volta, ad una prova completamente omessa, bensì semplicemente di ulteriormente corroborare – in un’ottica di chiarimento, da ritenersi dovuta alla stregua dei principi di lealtà e collaborazione – una prova già esistente, anche se non completa.

Come efficacemente evidenziato in giurisprudenza (cfr. TAR del Lazio, Roma, Sezione Seconda, n. 10565 del 25.10.2016) tale modus operandi è stato ritenuto prudente e lineare anche dall’ANAC, secondo cui «In merito all’interpretazione da dare all'art. 46, comma 1, del Codice, in relazione alla perentorietà del termine previsto dall'art. 48, l'espressione "chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati" va interpretata nel senso che, sia in fase di ammissibilità delle domande o delle offerte, con riferimento anche alle dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti ex artt. 41 e 42, che in fase di comprova ex art. 48, sui certificati e sui documenti presentati in sede di verifica a campione, la stazione appaltante – prima di decidere l'applicazione delle sanzioni ex art. 48 – può richiedere gli opportuni completamenti o chiarimenti. È, quindi, onere della stazione appaltante valutare e contemperare gli interessi della P.A. alla perfetta e regolare esecuzione dell'appalto, con quelli del privato relativi alla partecipazione dei concorrenti alle gare, in condizioni di parità, ed alla corretta verifica della documentazione rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti» (determinazione n. 1 del 15.1.2014).

Il principio cd. dell’invarianza della soglia di anomalia, è applicabile ad ogni potenziale ragione di esclusione di un concorrente e mira all'obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26/05/2015,n. 2609). Una volta effettuato il calcolo della media, ed individuata la soglia di anomalia, qualsiasi successiva variazione, anche ove discendente da una pronuncia giurisdizionale, non giustifica il suo rifacimento.

All’interno della descritta cornice non assume, dunque, rilievo il fatto che il procedimento di anomalia non si sia concluso con la declaratoria di incongruità dell’offerta del primo classificato, bensì con un giudizio di inadeguatezza sul piano tecnico dell’offerta medesima, con conseguente improcedibilità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

PREVISIONE SULLA PERENTORIETÀ DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE È PERENTORIO E SUL RECAPITO DEL PLICO CHE RIMANE AD ESCLUSIVO RISCHIO DEL MITTENTE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2018

Il capitolato speciale, dispone che (..) “il termine di presentazione delle offerte è perentorio e pertanto saranno automaticamente escluse dalla gara le Ditte che faranno pervenire il plico confezionato secondo le precedenti modalità oltre la scadenza sopraindicata. Il recapito del plico rimane ad esclusivo rischio del mittente qualora per qualsiasi motivo non giungesse a destinazione in tempo utile e all’indirizzo sopra indicato”. (..) Proprio la previsione di tale clausola contrattuale conferma la prevedibilità e la prevenibilità del rischio di rottura accidentale del mezzo di trasporto non solo da parte dal vettore, il quale lo ha fronteggiato con la previsione dello specifico rimedio della sostituzione del veicolo, ma anche per il ricorrente che, sottoscrivendo quella clausola, è stato edotto della probabilità di verificazione del rischio. (..) Osserva il Collegio che l’operatore economico che si avvale del servizio di trasporto privato per la consegna del plico contenete l’offerta, secondo la formula dell’eius commoda et eius incommoda, assume su di sé il rischio dell’organizzazione della propria attività di impresa e, dunque, anche dell’eventuale ritardo nella consegna imputabile a fatto del vettore. Pertanto il ritardo che ha condotto alla esclusione dalla gara di Alfa deve essere imputato, ai sensi dell’articolo 1228 c.c., esclusivamente alla stessa, la quale avrebbe dovuto utilizzare maggiori precauzioni per la spedizione di un plico così importante e per un tragitto così lungo (..)e non affidarsi ad un <<servizio notturno dedicato>> richiesto solo a ridosso del termine perentorio di scadenza per la presentazione delle offerte.

PRESENTAZIONE DI DUE OFFERTE – DOVEROSA ESCLUSIONE (32.4)

TAR LAZIO SENTENZA 2018

E’ pacifico il fatto storico costituito dalla presentazione di due offerte recanti prezzi diversi tra di loro da parte della ricorrente, in violazione dell’art. 32, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, il quale dispone che “ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta. L’offerta e’ vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione”; non possono essere condivise le censure della ricorrente circa la mancata considerazione di una delle due offerte da parte della Commissione di gara, giacchè la norma su richiamata è posta, evidentemente, a presidio della serietà dell’offerta, che deve essere tenuta ferma per una dato periodo di tempo, il che depone per la conclusione che non è data neppure alla stazione appaltante la possibilità di “scegliere” quale delle due offerte ammettere in gara, specie in relazione alle possibili pretermissioni della posizione in graduatoria dei controinteressati a seconda della “scelta” dell’una o dell’altra offerta riconducibile al medesimo concorrente: sicchè la violazione del divieto deve necessariamente comportare l’esclusione di chi l’abbia violato; che in contrario –per quanto detto- non possono rilevare eventuali indicazioni della stessa stazione appaltante o di suoi dipendenti, che non potrebbero –se accertate- comportare la sanatoria del vizio oggettivo dell’offerta, salve eventuali responsabilità individuali (ove sussistenti) o dell’Ente in via precontrattuale (cfr. A.P. n. 5\2018, che ammette il relativo risarcimento anche in caso di legittimità del provvedimento espulsivo dalla gara), ove effettivamente riscontrabili.

ESECUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO - RADICA GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

L’esecuzione anticipata dei lavori disposta ai sensi dell’art. 11, d.lgs. n. 163/2006 implica la conclusione di un vero e proprio accordo di matrice negoziale tra le parti le cui reciproche situazioni soggettive assumono la consistenza del diritto soggettivo ed attraggono, pertanto, la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., SS.UU., sent. n. 9391/2005; 18 ottobre 2005, n. 20116; Consiglio di Stato, sez. V, 13/09/2016, n. 3865; TA.R. Toscana, sez. I, 11/04/2016, n. 610; ord. n. 1088/2016; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 13.6.2012, n. 1219; TAR Calabria, Catanzaro, II, 2.2.2016, n. 206). L'esecuzione in via d'urgenza, in forza dell'espressa previsione normativa, anticipa, invero, il prodursi degli effetti della disciplina negoziale prima della formale stipulazione del contratto. Nel caso di specie, l’amministrazione ha contestato l'inadempimento, da parte di Alfa, dell'esecuzione in via d'urgenza delle prestazioni dedotte in contratto (mancata effettuazione dei lavori e mancata produzione del piano di sicurezza) e il venir meno di un requisito – la validità dell’attestazione soa dell’ausiliaria – in data 1° dicembre 2016, un momento, dunque, successivo alla aggiudicazione definitiva ed alla consegna dei lavori (cfr. Cassazione civile, sez. un., 04/07/2017, n. 16418). Con il provvedimento impugnato l’amministrazione non ha, pertanto, esercitato il potere di autotutela volto a rivedere la scelta del contraente a conclusione della fase ad evidenza pubblica, ma ha contestato un inadempimento nell'esecuzione in via d'urgenza delle prestazioni e la successiva perdita di un requisito in capo all’ausiliaria, tant’è che ha disposto l’escussione della cauzione definitiva prestata da Alfa, posta a garanzia del corretto adempimento degli obblighi contrattuali: esso va, pertanto, qualificato quale atto non di revoca ma di anticipata risoluzione contrattuale. Poiché il petitum sostanziale azionato nella presente controversia attiene all'esecuzione del contratto si deve, conseguentemente, escludere la sussistenza della giurisdizione esclusiva del g.a. sulla scorta di quanto disposto dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. ed affermare la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario (quanto alla giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie aventi ad oggetto l'escussione della cauzione definitiva, cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 8.9.2015, n. 17741).

VERIFICA POSSESSO REQUISITI AGGIUDICATARIO - SOTTRATTA ALL'IMPUGNAZIONE (32.7)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

La positiva verifica del possesso dei requisiti non obbliga il ricorrente alla proposizione di motivi aggiunti, in quanto, una volta selezionata la migliore offerta ed intervenuta l'aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante, la procedura di gara risulta esaurita, mentre ciò che ad essa segue (vale a dire il controllo sul possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario) è fase successiva alle operazioni di gara, che integra l'efficacia dell'aggiudicazione stessa ai soli fini della stipulazione del contratto; pertanto il concorrente che intende contestare l'esito a lui sfavorevole della selezione delle offerte ha l'onere di impugnare soltanto il provvedimento di aggiudicazione, in quanto esso cristallizza il risultato scaturente dalla comparazione delle offerte. In conclusione, le successive verifiche sul possesso dei requisiti dell'impresa vincitrice attengono alla sola efficacia dell'aggiudicazione e non comportano l'onere di estendere il gravame che sia stato già ritualmente introdotto avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva.



DISAPPLICAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA - IMPOSSIBILITÀ

ANAC DELIBERA 2018

La stazione appaltante non conserva alcun margine di discrezionalità nella concreta attuazione delle prescrizioni di gara né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salvo l’esercizio del potere di autotutela (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. VI, sentenza n. 215 del 21 gennaio 2015; Consiglio di Stato sez. V, sentenza n. 1173 del 22 marzo 2016).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da OMISSIS S.p.A. – Appalto a corpo per l’affidamento dei lavori di realizzazione del polo enologico della città di … – Importo a base di gara: euro 5.180.000,00 - S.A.: Provincia di …– Settore Infrastrutture Strategiche ed Edilizia Scolastica.

LEX SPECIALIS - TERMINE PERENTORIO PER L’INVIO DELLA DOCUMENTAZIONE NECESSARIA AL FINE DI ADDIVENIRE ALLA STIPULA DEL CONTRATTO - AMMISSIBILE (32.8 - 83.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

La circostanza che la lex specialis non preveda un termine per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, tra cui quella comprovante la costituzione della cauzione definitiva, non impedisce all'amministrazione di imporre un termine perentorio per l'espletamento di tale adempimento: ciò risponde, invero, alla finalità di evitare che la fase provvisoria si protragga indefinitamente (TAR Lazio, sez. II bis, 2.9.2005, n. 6527; TAR Liguria, sez. II, 19.2.2005, n. 266; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 20/07/2006, n. 7610; Cons. di St., V, 6.7.2002, n. 3718, secondo cui “la stazione appaltante, in effetti, pur in assenza di riferimenti specifici nella normativa di gara, ben poteva imporre, di suo, un termine perentorio per la produzione della documentazione in parola da parte dell’aggiudicataria provvisoria, anche per evitare che si protraesse indefinitamente la fase preliminare al perfezionamento della procedura e quindi all’operatività dell’affidamento del servizio, purché, sia chiaro, il termine fosse ragionevole e congruo”) e ad assicurare il rispetto dell’obbligo, che grava sulle parti, di addivenire alla stipula del contratto, entro il termine previsto all’art. 32, c. 8, d.lgs. n. 50/2016. Il responsabile unico del procedimento, nell’assegnare un termine perentorio per la produzione della documentazione necessaria per la stipula del contratto e, in particolare, per quanto rileva in questa sede, per l’invio della cauzione definitiva, non ha dunque modificato la lex specialis, non ha violato l’art. 11 del disciplinare di gara né il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 e neppure l’art. 103, c. 3 del codice dei contratti.

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - MERA ASPETTATIVA - LEGITTIMA REVOCA IN AUTOTUTELA

ANAC DELIBERA 2017

La possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, infatti l’aggiudicazione provvisoria, anche se individua un potenziale aggiudicatario definitivo della gara, è un atto ancora ad effetti instabili e determina solo la nascita di una mera aspettativa, con la conseguenza che è sempre possibile per la stazione appaltante procedere in autotutela.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Marrocchesi Massimo (Capogruppo RTP) – Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico professionale relativo alla redazione della relazione geologica, con incluse indagini geognostiche, alla redazione della relazione geomorfologica e delle carte geotematiche e alla verifica della pericolosità sismica di base “Lavori di realizzazione depuratore comunale”. Importo a base di gara euro: 15.000,00. S.A.: Comune di San Luca.

APPALTI PUBBLICI- AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - INUTILE DECORSO DEL TERMINE PER L’APPROVAZIONE- FORMAZIONE DEL SILENZIO ASSENSO - PRINCIPI DELINEATI NEL VECCHIO CODICE E RIBADITI NEL D.LGS. N. 50 DEL 2016

TAR CAMPANIA SENTENZA 2017

La giurisprudenza amministrativa aveva già avvertito che in tema di gara per l'affidamento di appalti pubblici, l'art. 12, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, ma non integra il perfezionamento dell'aggiudicazione definitiva, la quale richiede una manifestazione di volontà espressa della p.a.; in particolare, la stazione appaltante, a fronte dell'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, conserva il potere discrezionale di procedere o meno all'aggiudicazione definitiva, sicché il relativo provvedimento, adottato (non solo da Autorità diversa rispetto a quella competente ai fini dell'aggiudicazione provvisoria, ma anche) nell'esercizio di un potere e sulla base di presupposti inassimilabili rispetto a quelli relativi alla medesima aggiudicazione provvisoria, impone una separata impugnazione, in difetto della quale il consolidamento dei relativi effetti priva parte ricorrente dell'interesse all'ulteriore coltivazione dell'impugnativa. T.A.R. Palermo, (Sicilia), sez. I, 07/09/2011, n. 1603. Questi principi, delineati nel vigore del vecchio codice degli appalti, sono stati ribaditi anche con il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016); in particolare, l’art. 32, comma 5, prevede che la “stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1, provvede all'aggiudicazione”. L'articolo 33, comma 1, prevede che la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.

Tale disposizione dimostra che ciò che si forma tacitamente è l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria non anche l’aggiudicazione definitiva. L’art. 33, co. 1, si riferisce solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, non anche alla formazione (tacita) dell’aggiudicazione definitiva, che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, co. 5; norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso.

Del resto, come visto, tale impostazione era quella fatta propria dalla giurisprudenza nel vigore del vecchio codice degli appalti, in cui esisteva una disciplina sostanzialmente simile a quella contenuta nel codice dei contratti pubblici.

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - NON SEGUITA DA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - AFFIDAMENTO NON TUTELABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto pubblico non segua quella definitiva è evento fisiologico, inidoneo ad ingenerare un affidamento tutelabile all’aggiudicazione definitiva, con il conseguente obbligo risarcitorio, «e non spetta neppure l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990 poiché in tale caso si è di fronte al mero ritiro di un provvedimento, che ha per sua natura efficacia destinata ad essere superata dal provvedimento conclusivo del procedimento, non a una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli, come previsto dalla citata disposizione sulla indennizzabilità della revoca» (Cons. St., sez. V, 19 luglio 2016, n. 3646).

CLAUSOLA SOCIALE – PREVISIONI DERIVANTI DA CONTRATTI COLLETTIVI NAZIONALI – FORMULAZIONE DELL’OFFERTA

ANAC DELIBERA 2017

L’obbligo di assunzione di personale può essere consentito soltanto previa valutazione di compatibilità con l’organizzazione di impresa, nel duplice senso che sia il numero dei lavoratori sia la loro qualifica devono essere armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative previste. Non si ravvisa la competenza dell’Autorità a pronunciarsi sugli accordi derivanti da contratti collettivi nazionali.

La S.A. deve fornire tutti i dati essenziali per consentire la formulazione dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dall’ATI costituenda A (capogruppo) e B – Procedura ristretta per il subaffidamento dei servizi pubblici automobilistici di linea per il trasporto di persone così come previsto ai sensi e nei limiti del contratto di servizio con l’Ente di Governo del trasporto pubblico locale del bacino territoriale ottimale e omogeneo di Venezia per il settore urbano di Mestre e con la Città Metropolitana di Venezia per il settore extraurbano – Importo a base di gara: euro 7.700.000,00 - S.A. A.V.M. S.p.a. Azienda Veneziana della Mobilità

INTERVENUTA EFFICACIA DELL'AGGIUDICAZIONE - ILLEGITTIMA IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2017

Secondo una costante giurisprudenza, che il collegio condivide, “la verifica ex art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006 [oggi, art. 33 d. lgs. n. 50/2016, n.d.r.] non può essere utilizzata strumentalmente per riaprire i termini per impugnare l'aggiudicazione definitiva. Una volta selezionata la migliore offerta ed intervenuta l'aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante all'esito della verifica di legittimità sugli atti della commissione, la procedura di gara risulta esaurita e ciò che ad essa segue, vale a dire il controllo sul possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria ove già non assoggettati a controllo per sorteggio è fase successiva alle operazioni di gara, che non riguarda tutti i concorrenti ma unicamente i migliori due offerenti ed integra l'efficacia dell'aggiudicazione stessa ai soli fini della stipulazione del contratto. Il concorrente che intende contestare l'esito a lui sfavorevole della selezione delle offerte ha, dunque, l'onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione, in quanto esso cristallizza il risultato scaturente dalla comparazione delle offerte. L'omessa impugnazione nel termine decadenziale del risultato delle operazioni di gara ne determina l'inoppugnabilità, precludendo all'interessato la sua ulteriore contestazione e con essa l'accesso alle fasi successive verso la stipula del contratto” (T.A.R. Sardegna, I, 19.4.2012, n. 390; nello stesso senso T.A.R. Valle d’Aosta, 16.2.2011, n. 13; T.A.R. Campania-Napoli, I, 12.4.2010, n. 1905).

A ciò si aggiunga che, anche a voler ammettere l’autonoma impugnabilità per vizi propri - in assenza di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva – della successiva fase di verifica dei requisiti integrativa della sua efficacia, nel caso di specie il ricorso sarebbe comunque irricevibile perché tardivo, avendo l’amministrazione, in esito ad apposita istanza, comunicato l’esito positivo di tale verifica con la nota 14.10.2016, comunicata via pec in pari data (cfr. docc. 13 e 14 delle produzioni 13.1.2017 di parte ricorrente) e impugnata soltanto in data 23.12.2016.



SOGLIA DI ANOMALIA – ERRORI DI TRASCRIZIONE DEI RIBASSI OFFERTI - PROVVEDIMENTO DI AUTOTUTELA – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ DELLA SOGLIA – NON SUSSISTE

ANAC DELIBERA 2017

Il provvedimento di autotutela, disposto dall’amministrazione al fine di correggere gli errori di trascrizione dei ribassi offerti e quindi di ripristinare la legittimità del calcolo della soglia di anomalia, è conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici e non viola il principio di immodificabilità della soglia di anomalia di cui all’articolo 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dall’Università degli Studi di Messina – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una palestra nei locali di piano terra di Palazzo Mariani, sito in Messina angolo Corso Cavour/via Loggia dei Mercanti - CIG 6207995788 - Importo a base di gara euro: 568.858,50 - S.A.: Università degli studi di Messina

SOSPENSIONE AUTOMATICA STIPULA DEL CONTRATTO (32.11)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

L’art. 32 del ripetuto d. lgs. 50/2016, intitolato alle fasi delle procedure di affidamento, dispone all’undicesimo comma che “Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”; pertanto, si deve ritenere essersi qui realizzata la situazione di sospensione automatica, di cui al citato art. 32, XI comma, e ciò basta ad escludere che sussista in specie una situazione di estrema gravità e urgenza, a danno della stessa ricorrente, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data dell’udienza camerale per le misure cautelari collegiali, nel rituale contraddittorio delle parti.

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DI CUI AL D.LGS. 163 DEL 2006 - RITIRO - NON VI È OBBLIGO DI AVVISO DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Il Collegio deve anzitutto rammentare che, con l’entrata in vigore del nuovo codice, l’aggiudicazione provvisoria è stata sostituita dalla “proposta di aggiudicazione”, di cui all’art. 33 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50: non di meno, in prima approssimazione, si possono richiamare gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sull’atto di aggiudicazione provvisoria, cui si riferiva il previgente codice degli appalti.

Ciò vale anzitutto per la tesi, del tutto condivisibile, per cui l’aggiudicazione provvisoria, facendo nascere in capo all'interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso, non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo, per sua natura, un’efficacia destinata ad essere superata: per cui, ai fini della suo ritiro non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento (così, da ultimo C.d.S., III, 5 ottobre 2016, n. 4107).

Così, nelle gare pubbliche, “la possibilità che all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio” (C.d.S., V, 21 aprile 2016, n. 1600); per lo stesso motivo, “non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento, mentre dopo l'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere motivazionale” (T.A.R. Lazio, II, 5 settembre 2016, n. 9543).

Ne segue che il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria può essere censurato, oltre che per violazione della norma di legge eventualmente invocata dalla Stazione appaltante a fondamento della sua decisione, soltanto in caso di manifesta illogicità o irrazionalità della scelta amministrativa compiuta: e ciò vale anche per il caso che tale decisione trovi il proprio fondamento, come nel caso, nel bando di gara, giacché è pur sempre la stessa aspettativa transitoria a chiedere tutela.

ESECUZIONE DELL’APPALTO – ESECUZIONE ANTICIPATA – MODALITA’ (32.8)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

La consegna anticipata dell’appalto è prevista dal d.lgs. n. 50/2016. L’art. 32 prevede, al comma 13, che l'esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste al comma 8.

Il comma 8 prevede che «Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. L'esecuzione d'urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio, storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari. »

Il successivo comma 9 dispone che il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione; il comma 10 prevede alcune eccezioni alla predetta regola, tra le quali quella di cui alla lettera b): «nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettere a) e b). »

Si precisa che nel caso in esame è legittima anche l’esecuzione anticipata durante il periodo di stand still, secondo le disposizioni su riportate, trattandosi di affidamento ai sensi dell’art. 36/2 lett. b.

IMPUGNAZIONE PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE - INAMMISSIBILITA'

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L'atto di aggiudicazione provvisoria non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, tanto che la sua omessa impugnazione non preclude l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva.

Infatti, non sussiste un onere di immediata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, essendo una simile impugnativa rivolta contro un atto di natura endoprocedimentale e, quindi, non immediatamente lesivo (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV: 19.3.2015, n. 1512 e 7.11.2014, n. 5497; TAR Calabria, Reggio Calabria, 26.2.2015, n. 188).

Tale ordine di valutazione appare ancora più rafforzato nella vigenza dell’art. 204 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”), che ha introdotto il comma 2-bis dell’art. 120 del c.p.a. sul rito speciale degli appalti, in forza del quale è “inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività” (ultimo periodo).

Ed invero, la “proposta di aggiudicazione”, ai sensi del combinato disposto degli articoli 32 e 33 comma 1, del D.Lgs. 50/2016, equivale all’aggiudicazione provvisoria, contemplata nel pregresso sistema di cui al D. Lgs. n. 163 del 2006.

Conseguentemente, ai fini della revoca o dell’annullamento della “proposta di aggiudicazione”, non sussiste un obbligo di avviso di avvio del procedimento, trattandosi di una pre-decisione(ex plurimis: Cons. Stato, Sez. III, 05/10/2016, n. 4107) .

APPLICATIVO SIGEME - AFFIDAMENTI DI VALORE INFERIORE A 40.000 EURO - PAGAMENTO IMPOSTA DI BOLLO SOLO IN CASO D'USO (32.14)

AGENZIA ENTRATE INTERPELLO

Interpello n. 954-15/2017.

Articolo 11, comma 1, lett.a), legge 27 luglio 2000, n.212

COMUNE DI FIRENZE

Codice Fiscale 01307110484 Partita IVA 01307110484

Istanza presentata il 07/12/2016

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 24/01/2017 - PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE

Secondo il nuovo codice degli appalti, per acquisti di beni e servizi al di sotto dei 40000 euro, è ancora prevista l'aggiudicazione provvisoria?


QUESITO del 07/02/2017 - VERIFICA POSSESSO REQUISITI DELL'AGGIUDICATARIO

art .32 comma 7 Prevede la verifica del possesso dei requisiti, prima di all'aggiudicazione definitiva. La verifica di tali requisiti, per i contratti sotto i 40.000,00, è soddisfatta attraverso delle autocerificazioni effettuate dall'impresa partecipante o a prescindere dall'importo bisogna dei controlli attraverso richieste scritte all'Agenzia dell'entrate, al casellario giudiziario, alla procura della repubblica, al centro per l'impiego, quindi non ritenendo sufficiente l'autodichiarazione?


QUESITO del 21/02/2017 - TERMINE DILATORIO E CONTRATTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

ho pubblicato (procedura aperta)un bando di gara per l'affidamento di lavori di importo pari a €148,000,00, volevo sapere se in questo caso posso, a seguito dell'aggiudicazione definitiva, stipulare il contratto senza aspettare i 35 giorni (Stand still) Grazie


QUESITO del 18/03/2017 - PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE NEI CONTRATTI SOTTO SOGLIA

anche per i contratti sotto soglia di cui all'art. 36 del d.lgs. 50/16, è necessaria l'approvazione della proposta di aggiudicazione da parte del Comandante della stazione appaltante? o può procedere il RUP in autonomia in questa fattispecie, ovvero art. 36?


QUESITO del 03/04/2017 - TERMINE PER LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

due domande: "cosa succede se l'aggiudicatario di una gara di appalto rifiuta di firmare e stipulare il contratto definitivo di appalto? "una causa di recesso dalla firma potrebbe essere legata alla tempistica di arrivo del contratto? ad es. se supera i 60 gg. nonostante nel bando di gara non c'è alcun riferimento?


QUESITO del 30/06/2017 - AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DECORRENZA DEL TERMINE DI STAND STILL

In una procedura aperta europea, la decorrenza dello stand still di cui all'art. 32 c. 9 ha inizio a far data dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione. Come ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione deve essere intesa la comunicazione ai sensi dell'art. 76 c. 5, ossia l'aggiudicazione definitiva ancorché non efficace per non aver ancora svolto la dovuta verifica dei requisiti sul primo in graduatoria, oppure deve essere intesa la pubblicazione del provvedimento di avvenuta verifica dei requisiti di cui all'art. 29 c. 1 che, in tal caso, si intende applicato non solo alle potenziali verifiche (art. 85 c. 5 primo periodo) in corso di gara ma anche a quelle obbligatorie (art. 85 c. 5 secondo periodo). Grazie


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 22/02/2021 - MARCA BOLLO SU CSA

Buongiorno, in caso di stipula di contratto mediante scrittura privata (quale documento unico di manifestazione di volontà) di importo inferiore ad €40.000 (valore per il quale è ammissibile anche il semplice scambio commerciale con n. 1 marca da bollo da €16,00) è obbligatorio allegare al predetto contratto il Capitolato Speciale d'Appalto?


QUESITO del 02/02/2021 - PROVVEDIMENTO EX. ART. 32 DEL CODICE DEI CONTRATTI.

Le indicazioni operative ITACA per l'applicazione del Decreto Semplificazioni indica, al par. 4.3 di pag. 33 che l'avviso di avvio della procedura negoziata senza bando, da pubblicare sul sito internet del committente, debba contenere quanto in oggetto: in che cosa consiste precisamente tale informazione, da dover inserire nel documento in parola?


QUESITO del 02/02/2021 - ART. 32 CO. 9 DEL D. LGS. 50/2016 - STAND STILL.

Si chiede se sia corretta la seguente interpretazione relativa alla corretta applicazione dello stand still: 1- non si applica per tutte le procedure sotto soglia comunitaria a prescindere che le stesse siano svolte col MEPA o meno; 2- non si applica per le procedure sopra soglia comunitaria gestite con mercati elettronici oppure sistemi dinamici di acquisizione quali lo SDAPA gestito da CONSIP; 3 - si applica alle procedure sopra soglia non gestite da mercati elettronici oppure da sistemi dinamici di acquisizione. È corretta l'interprerazione?


QUESITO del 02/02/2021 - MODALITÀ STIPULA PROCEDURA APERTA/RISTRETTA SOPRA SOGLIA COMUNITARIA

Questa stazione appaltante deve procedere alla stipula di due procedure sopra soglia comunitaria rispettivamente una aperta e una ristretta, il dubbio che si sostanzia e se il tenore dell’articolo 32, comma 14 consenta alternativamente la scelta da parte dell’amministrazione della forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata indifferentemente dall’importo e dalla procedura adottata.


QUESITO del 16/11/2020 - ESECUZIONE ANTICIPATA PER MOTIVI D’URGENZA IN SEDE DI DETERMINA DI AGGIUDICAZIONE NON EFFICACE

Siamo un Istituto Scolastico Statale. Abbiamo completato le operazioni di valutazione delle offerte per il servizio di assistenza specialistica agli alunni con disabilità e/o in situazione di svantaggio. Nel disciplinare di gara oltre alla possibilità per il RUP di autorizzare l'esecuzione anticipata della prestazione dopo che l'aggiudicazione definitiva è divenuta efficace, è prevista anche la possibilità, in relazione a casi di straordinaria necessità, determinati da situazioni contingibili ed urgenti, di richiedere l'avvio della prestazione contrattuale con l'emissione di apposito ordine/comunicazione di aggiudicazione definitiva non efficace, anche in pendenza della stipulazione del contratto. L'Istituto, visto il protrarsi delle operazioni di gara con soccorso istruttorio e richieste di chiarimenti in fase di valutazione delle offerte tecniche, considerata l’urgenza di garantire la piena operatività del servizio, intende prevedere in sede di aggiudicazione non efficace l’esecuzione anticipata per motivi d’urgenza dell'appalto in pendenza della stipula del contratto, a norma dell’art. 32 commi 8 e 13 del D.Lgs. 50/2016, in quanto la mancata esecuzione immediata può determinare un grave nocumento al diritto allo studio degli alunni diversamente abili in situazione di gravità ex Legge 104/1992 art. 3 comma 3. Si precisa che sono state già avviate le verifiche tramite AVCPASS alcune delle quali già acquisite con esito positivo, manca però tra gli altri documenti anche il DURC che risulta positivo per INAIL e in fase di verifica presso INPS da circa un mese. Si chiede se in questo caso sia legittimo determinare l'esecuzione del servizio in sede di aggiudicazione non efficace e in caso positivo se questo possa proseguire in caso di eventuali ricorsi.


QUESITO del 30/09/2020 - OBBLIGHI DI PUBBLICAZIONE PROCEDURE AFFIDAMENTO DIRETTO POST DL

Il DL 76/2020 “Semplificazioni” convertito con modificazioni dalla legge 120/2020, prevede all’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 1: “L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l'indicazione dei soggetti invitati.” Considerato che la medesima legge ha aumentato la soglia dell’affidamento diretto a euro 75.000, la norma citata deve interpretarsi nel senso che è obbligatorio pubblicare un avviso sul risultato di ciascuna procedura di affidamento diretto per importi compresi da 40.000 a 75.000 euro? Nel caso di risposta affermativa, quali contenuti deve avere detto avviso? E’ sufficiente pubblicare la determina di aggiudicazione?


QUESITO del 20/08/2020 - MODALITÀ DI STIPULA CONTRATTO AFFIDATO CON NEGOZIATA

Chiedo supporto circa la modalità di stipula do contratti conclusi a seguito di procedura negoziata sotto o sopra soglia (complementarietà o sperimentali, art. 63 d. Lgs 50 / 2016. È possibile utilizzare la scrittura privata o è obbligatorio la stipula con atto pubblico mediante notaio o ufficiale rogante dell'Amministrazione? Si chiede un supporto per regolamentare la procedura.


QUESITO del 05/05/2020 - COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE E STAND STILL PERIOD

Qualora siano rispettati i termini per la stipula del contratto dei 35 gg. dalla comunicazione di aggiudicazione definitiva a tutti i concorrenti, l'art. 76 comma 5 può essere disatteso? (non essendo più possibile il ricorso da parte degli altri concorrenti, in quanto decorsi i 35 gg)


QUESITO del 05/04/2020 - CONTROLLO DEI REQUISITI GENERALI - POSSIBILI MODALITÀ PIÙ RAPIDE.

Al fine di meglio coniugare l'urgenza di molte pratiche di acquisto, con la frequente lentezza nelle risposte da parte degli Enti adibiti ai controlli sui requisiti generali dichiarati dagli OE in sede di gara, si chiede se siano fattibili le seguenti due opzioni: 1- sfruttando il fatto che in caso di utilizzo di gare telematiche quali l'RdO MEPA il sistema AVCpass sia facoltativo (vedasi specifica FAQ ANAC), si inviano PEC agli Enti preposti significando che, in caso di mancata risposta entro i successivi 10 giorni, il controllo si ritiene superato per silenzio assenso; 2- nelle more dell'effettuazione dei controlli si dà esecuzione al contratto, riservandosi di recederlo in caso di esito negativo, pagando solo quanto eseguito.


QUESITO del 17/05/2018 - DECORRENZA DEI TERMINI: CLAUSOLA STAND STILL EX ART. 32 COMMA 9 DEL DLGS 50/16 (COD. QUESITO 300) (32.9)

La scrivente stazione appaltante nella procedura di aggiudicazione, fa decorrere i termini di cui all'art. 32 comma 9 del dlgs 50/16, dalle comunicazioni ex art. 76 del provvedimento di aggiudicazione definitiva efficace, oggetto di impugnazione. Alcune stazioni appaltanti invece fanno decorrere i termini per l'impugnazione dalla comunicazione ex art. 76 della proposta di aggiudicazione che secondo l'art. 204 comma 1 lett. b) del codice, è inammissibile in quanto è atto endoprocedimentale e pertanto privo di immediata lesività. Stessa posizione sembra assumere l'ANAC nel bando tipo 1/2017. Si chiede pertanto la conferma o meno che i termini per l'eventuale proposizione del ricorso giurisdizionale debbano decorrere dal provvedimento di aggiudicazione definitiva efficace in quanto produttivo di effetti lesivi nei confronti degli eventuali legittimati ad agire e non della proposta di aggiudicazione.


QUESITO del 11/04/2018 - STIPULA ATTO PUBBLICO (COD. QUESITO 274) (32.14)

Una ditta ci chiede di stipulare un atto pubblico, a seguito di procedura aperta, davanti ad un Notaio e non davanti al Segretario Generale dell'Ente. Vorremmo sapere: 1) è possibile la stipula con questa modalità? 2) nel caso di stipula con il Notaio l'Ente dovrà riscuotere comunque i diritti di Segreteria?


QUESITO del 09/04/2018 - STIPULA DI CONTRATTO AI SENSI - GARA DI SERVIZI EFFETTUATA ATTRAVERSO IL MERCATO ELETTRONICO (CONSIP) (COD. QUESITO 270) (32.10.B)

Questa Stazione appaltante ha aggiudicato un appalto di servizi mediante gara telematica sul mercato elettronico, in esito a procedura negoziata ai sensi dell'art. 36 c.2 lett. b del D.lgs. n. 50/2016. Ai fini della stipula del contratto, ai sensi dell’art. 32, comma 10, lett. b), del Codice dei contratti pubblici per tale appalto, in quanto effettuato attraverso il mercato elettronico, è esclusa l’applicazione del termine dilatorio di 35 giorni. Si chiede cortesemente in caso di eventuale ricorso da parte di altro concorrente. come comportarsi se la stipula del contratto è già avvenuta.


QUESITO del 21/03/2018 - AGGIUDICAZIONE OEPV: APERTURA OFFERTE TECNICHE (COD. QUESITO 246)

Vorrei sapere se la procedura sotto descritta è legittima. in una gara sopra soglia (procedura aperta) con aggiudicazione oepv, il seggio digara/rup apre la documentazione amministrativa. poi la commissione giudicatrice apre le offerte tecniche in seduta pubblica, in seduta riservata le valuta e di nuovo in seduta pubblica apre le offerte economiche. alla seduta pubblica della commissione giudicatrice può essere presente qualsiasi soggetto, incluso il rup e/o il dirigente che ha firmato gli atti di gara. tali soggetti non svolgono, durante la seduta, nessun adempimento, ma sono meri spettatori. domanda: si può ritenere legittima l'eventuale presenza del rup/dirigente responsabile che apre la documentazione tecnica e le offerte economiche?


QUESITO del 19/12/2017 - STIPULA DI CONTRATTO PER AFFIDAMENTO ATTRAVERSO MEPA - IMPORTO SOTTO SOGLIA (COD. QUESITO 135) (32.14)

Con riferimento alla MEPA per il servizio di “Gestione Post-operativa discarica comunale – 2017” per un importo di € 205.800,00, gara a procedura negoziata di importo inferiore alla soglia comunitaria, si sottopone a codesto ufficio il seguente quesito: la stipula del contratto telematico sul portale MEPA è sufficiente a formalizzare il rapporto o è necessario procedere all’ordinaria stipula con il concorrente aggiudicatario, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata? Rimanendo a disposizione per eventuali chiarimenti, si porgono cordiali saluti


QUESITO del 19/11/2017 - PUBBLICITÀ PER BANDO DI GARA DI CONCESSIONE DI SERVIZI (COD. QUESITO 95)

Chiedo quali forme di pubblicità devo applicare per un bando di gara per concessione di servizi di importo pari a 380.000,00 Euro. Secondo il DM 2-12-2016 art. 3 comma 1 lett a)non è dovuta la pubblicità sui quotidiani. E' dovuta invece la pubblicazione su profilo del committente, albo pretorio del Comune dove sarà svolto il servizio e su SITAR. DEVO PUBBLICARE IL BANDO ANCHE SU GURI, non essendoci ancora la piattaforma di ANAC ? il DM citato è ambiguo in merito: sembrerebbe infatti secondo il DM citato(art. 2 commi 1 e 6)che per qualsiasi bando e avviso (eccetto il caso di lavori di importo inferiore a 500.000,00) di concessioni (di lavori e servizi), di appalto di servizi o di forniture sia necessaria la GURI. Addirittura anche per bandi inferiori a 40.000,00 Euro, non essendo specificato nessun limite economico inferiore!


QUESITO del 17/11/2017 - CHIARIMENTO SU MEPA O.D.A. (COD. QUESITO 93) (36.2.A - 32.2)

Dovrei fare un o.d.a. su mepa, vorrei capire se ho bisogno di una determina di aggiudicazione a monte e successivamente fare o.d.a., oppure fare o.d.a. e successivamente una determina di aggiudicazione con approvazione dell'.o.d.a..


QUESITO del 04/11/2017 - FORMA DEL CONTRATTO A SEGUITO DI PROCEDURA APERTA (COD. QUESITO 74) (32.14)

Una procedura aperta per l'appalto di lavori, le cui sedute sono state oggetto di verbalizzazione da parte dell'ufficiale rogante dell'ente, può concludersi con la stipula di una scrittura privata, come sembrerebbe dalla lettura dell'art. 32, comma 14, del D.lgs. n. 50/2016, o deve ritenersi obbligatoria la stipula in forma pubblica amministrativa ai sensi dell'art. 95 e ss.del R.D. n. 827/1924?


QUESITO del 26/10/2017 - INCOMPATIBILTÀ DEL RUP (COD. QUESITO 66) (32.2)

Un RUP che sia stato nominato con atto dirigenziale (Dal Dirigente) che nel caso di specie per le gare del settore Servizi Sociali Sport e Pubblica Istruzione, avendo la P.O. con potere di firma, può redigere la determinazione a contrarre?


QUESITO del 20/10/2017 - AFFIDAMENTO DIRETTO DEI LAVORI SOTTO 40.000,00 ATTO UNICO (DETERMINA A CONTARRE E AFFIDAMENTO DIRETTO DEI LAVORI) (COD. QUESITO 48) (32.2 - 36.2.A)

Dovendo procedere all’affidamento diretto dei lavori di manutenzione straordinaria dell’importo di € 20.000,00 ad un Operatore Economico, si chiede se è possibile procedere con un solo provvedimento (determina dirigenziale) che contiene determina a contrarre e contestuale affidamento diretto dei lavori, ai sensi del combinato disposto dell’art. 32 comma 2 e dell’art. 36 comma 2 lettera a) del Codice dei Contratti.


QUESITO del 20/10/2017 - TRATTATIVA DIRETTA SUL MEPA E DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE A CONTRARRE PER FORNITURA DI BENI (RUOLO RESPONSABILE DEL PROC (COD. QUESITO 49) (36.2.A - 32.2)

Con la presente chiedo Loro quanto segue: ho iniziato, come punto istruttorre, una trattativa diretta sul MEPA, che è all'esame del punto ordinante il mio dirigente (settore LL.PP.), la determinazione dirigenziale di affidamento alla ditta che ofrnirà i beni tramite ordine sul MEPA, deve essere espletata e pubblicata prima che il puno ordinante, ordini i beni sul MEPA, oppure dopo che il punto ordinante effettua l'ordine sul mEPA?


QUESITO del 19/10/2017 - AVVIO PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA INDIZIONE DI GARA CON RICHIESTA DI OFFERTA SUL MEPA ED UNICA DETERMINA A CONTRARRE (COD. QUESITO 45) (36.2.A - 32.2)

Quali sono le operazioni e gli atti da effettuare in ordine cronologico per l'acquisto di beni sotto la soglia di 40.000 euro? Prima la RdO sul Mepa, e scelta della Ditta? poi la richiesta del CIG? e infine la determinazione a contrarre? oppure in altro ordine?