Art. 31. Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni

1. Per ogni singola procedura per l'affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano, nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo 21, comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione. Le stazioni appaltanti che ricorrono ai sistemi di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza nominano, per ciascuno dei detti acquisti, un responsabile del procedimento che assume specificamente, in ordine al singolo acquisto, il ruolo e le funzioni di cui al presente articolo. Fatto salvo quanto previsto al comma 10, il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell'unità organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all'unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato; la sostituzione del RUP individuato nella programmazione di cui all’articolo 21, comma 1, non comporta modifiche alla stessa. Laddove sia accertata la carenza nell'organico della suddetta unità organizzativa, il RUP è nominato tra gli altri dipendenti in servizio. L'ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Il nominativo del RUP è indicato nel bando o avviso con cui si indice la gara per l'affidamento del contratto di lavori, servizi, forniture, ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso con cui si indice la gara, nell'invito a presentare un'offerta.

3. Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

4. Oltre ai compiti specificatamente previsti da altre disposizioni del codice, in particolare, il RUP:

a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti pubblici di servizi e di forniture e della predisposizione dell'avviso di preinformazione;

b) cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi;

c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure;

d) segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell'attuazione degli interventi;

e) accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari;

f) fornisce all'amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell'attuazione dell'intervento, necessari per l'attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza e sorveglia la efficiente gestione economica dell'intervento;

g) propone all'amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti, quando si rende necessaria l'azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni;

h) propone l'indizione o, ove competente, indice la conferenza di servizi ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, quando sia necessario o utile per l'acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi, comunque denominati;

i) verifica e vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni.

5. Con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, é definita una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori. Con il medesimo regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono determinati, altresì, l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell’esecuzione. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

6. Per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura il RUP deve essere un tecnico; ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare.

7. Nel caso di appalti di particolare complessità in relazione all'opera da realizzare ovvero alla specificità della fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, il responsabile unico del procedimento propone alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a supporto dell'intera procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara.

8. Gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell'attività del responsabile unico del procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui al presente codice e, in caso di importo inferiore alla soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via diretta. L'affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista, ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

9. La stazione appaltante, allo scopo di migliorare la qualità della progettazione e della programmazione complessiva, può, nell'ambito della propria autonomia organizzativa e nel rispetto dei limiti previsti dalla vigente normativa, istituire una struttura stabile a supporto dei RUP, anche alle dirette dipendenze del vertice della pubblica amministrazione di riferimento. Con la medesima finalità, nell'ambito della formazione obbligatoria, organizza attività formativa specifica per tutti i dipendenti che hanno i requisiti di inquadramento idonei al conferimento dell'incarico di RUP, anche in materia di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture.

10. Le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni o enti pubblici individuano, secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del presente decreto alla cui osservanza sono tenute. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

11. Nel caso in cui l'organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del RUP, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all'attività del RUP possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, dotati di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali come previsto dall'articolo 24, comma 4, assicurando comunque il rispetto dei principi di pubblicità e di trasparenza. Resta fermo il divieto di frazionamento artificioso delle prestazioni allo scopo di sottrarle alle disposizioni del presente codice. Agli affidatari dei servizi di supporto di cui al presente comma si applicano le disposizioni di incompatibilità di cui all'articolo 24, comma 7, comprensive di eventuali incarichi di progettazione.

12. Il soggetto responsabile dell'unità organizzativa competente in relazione all'intervento, individua preventivamente le modalità organizzative e gestionali attraverso le quali garantire il controllo effettivo da parte della stazione appaltante sull'esecuzione delle prestazioni, programmando accessi diretti del RUP o del direttore dei lavori o del direttore dell’esecuzione sul luogo dell'esecuzione stessa, nonché verifiche, anche a sorpresa, sull'effettiva ottemperanza a tutte le misure mitigative e compensative, alle prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico-architettonica, archeologica e di tutela della salute umana impartite dagli enti e dagli organismi competenti. Il documento di programmazione, corredato dalla successiva relazione su quanto effettivamente effettuato, costituisce obiettivo strategico nell'ambito del piano della performance organizzativa dei soggetti interessati e conseguentemente se ne tiene conto in sede di valutazione dell'indennità di risultato. La valutazione di suddetta attività di controllo da parte dei competenti organismi di valutazione incide anche sulla corresponsione degli incentivi di cui all'articolo 113. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

13. È vietata, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato, l'attribuzione dei compiti di responsabile unico del procedimento, responsabile dei lavori, direttore dei lavori, di collaudatore allo stesso contraente generale o soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato o soggetti ad essi collegati.

14. Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente.

Relazione

L'articolo 31 (Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni) disciplina il responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, in modo parzialmente...

Commento

L'articolo 31, in attuazione dei criteri di delega previsti dalle lettera cc), e), ll) e rr) della legge n. 11 del 2016, detta una nuova disciplina in materia di responsabile del procedimento negli ap...

Giurisprudenza e Prassi

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE IN AUTOTUTELA – COMPETENZA (31.3)

TAR CALABRIA SENTENZA 2020

Il disposto di cui al terzo comma dell’art. 31 del codice dei pubblici contratti e dell’art. 107 del d.lgs 267/2000, sussistendo la riserva al Dirigente del settore – e non al R.U.P. – della competenza all’emanazione degli atti a rilevanza esterna quando, come nel caso che occupa, assumano valenza decisoria. Del resto neppure può ipotizzarsi che la persona fisica nominata R.U.P. abbia agito in tale ultima veste dirigenziale atteso che, come pure comprovato dalla ricorrente associazione, la dirigenza ad interim dell’Ufficio Gare e Contratti è stata conferita dal Sindaco ad altra persona e confermata fino al 31/12/2019.

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE – NON COMPETE ALLA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nel caso in esame si discute se il provvedimento di esclusione di un operatore economico da una procedura di gara possa essere adottato dalla commissione giudicatrice ovvero se esso rientri nella competenza della stazione appaltante e, per essa, del R.u.p..

L’art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Commissione giudicatrice”) prevede che: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

La disposizione definisce, insieme, la funzione della commissione giudicatrice e i limiti della sua competenza; essa svolge un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.

É, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante.

Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, del quale si discute nel presente giudizio, quanto in precedenza sostenuto trova conferma, nell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.

Nell’odierna vicenda non v’è prova che l’esclusione per irregolarità della documentazione sia stata verificata dalla stazione appaltante, tanto non è possibile evincere, infatti, dalla circostanza che il Presidente della commissione abbia utilizzato carta intestata della Provincia.

La sentenza di primo grado, pertanto, non può essere condivisa, poiché risolve la questione della competenza ad adottare il provvedimento di esclusione facendo applicazione di un criterio di carattere temporale, che, per come inteso, sembrerebbe fare della commissione giudicatrice l’unico organo della procedura di gara dalla sua nomina al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione e competente, per questo, ad adottare tutti gli atti della procedura.

ATTIVITA’ DI SUPPORTO AL RUP – APPALTO DI SERVIZI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

Nel caso di specie, trattasi di una procedura selettiva avente ad oggetto l’affidamento dell’incarico di assistenza al R.U.P., come noto disciplinato dall’art. 31, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016, il quale espressamente subordina all’osservanza delle norme del Codice dei contratti pubblici “gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi che la Stazione Appaltante ritenga indispensabili a supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento”.

Sul punto, il confine tra incarico professionale conferito dalla P.A., regolato dalle norme civilistiche in materia di contratto d’opera intellettuale di cui agli artt. 2222 ss. del codice civile, e la prestazione di servizi, disciplinata dal D.lgs. n. 50/2016, è stato limpidamente tracciato a più riprese dalla Sezione regionale di controllo della Corte dei Conti, la quale in proposito ha evidenziato che “la consulenza nell’accezione che qui rileva (rectius la collaborazione autonoma) è assimilata al contratto d’opera intellettuale, artistica o artigiana, disciplinato dagli artt. 2222 e seguenti c.c., che è considerato una species del genus contratto di lavoro. Tale tipo negoziale ricomprende l’esecuzione di una prestazione frutto dell’elaborazione concettuale e professionale di un soggetto competente nello specifico settore di riferimento, senza vincolo di subordinazione e in condizioni di assoluta indipendenza. Nel contratto d’opera la prestazione richiesta può assumere tanto i connotati di un’obbligazione di mezzi (es. un parere, una valutazione o una stima peritale), quanto i caratteri dell’obbligazione di risultato (ad es. la realizzazione di uno spartito musicale, o di un’opera artistica di particolare pregio).

Nel contratto di appalto, l’esecutore si obbliga nei confronti del committente al compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655c.c.). Ne consegue che le norme in tema di appalto si palesano nelle ipotesi in cui il professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per l’esecuzione della prestazione, mentre la carenza di tale requisito derivante dall’unicità, dalla singolarità e puntualità dell’incarico, nonché dalla determinatezza dell’arco temporale in cui si deve svolgere la prestazione professionale, inducono a qualificare la fattispecie quale contratto di prestazione d’opera e dunque quale consulenza e/o collaborazione autonoma” (cfr. Corte dei Conti - Sezione Lombardia n. 236/2013/PAR; Corte dei Conti - Sezione Puglia n. 63/2014).

In coerenza con tali spunti ermeneutici, il Consiglio di Stato ha, successivamente, identificato come elemento qualificante l’appalto di servizi, oltre alla complessità dell’oggetto e alla predeterminazione della durata dell’incarico, la circostanza che l’affidatario dello stesso necessiti, per il suo espletamento, di apprestare una specifica organizzazione finalizzata a soddisfare i bisogni dell’Ente.

Ne deriva che "il confine fra contratto d'opera intellettuale e contratto d'appalto è individuabile sul piano civilistico in base al carattere intellettuale delle prestazioni oggetto del primo e in base al carattere imprenditoriale del soggetto esecutore del secondo. L'appalto di servizi, pur presentando elementi di affinità con il contratto d'opera, rispetto al quale ha in comune almeno il requisito dell'autonomia rispetto al committente, si differenzia da quest'ultimo in ordine al profilo organizzatorio, atteso che l'appaltatore esegue la prestazione con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, rivestendo normalmente la qualità di imprenditore" (Cons. Stato, Sezione V, sent. n. 2730/2012).

Pertanto, in relazione al caso di specie, può agevolmente rilevarsi come, all’interno della determina dirigenziale del 2.05.2019 di approvazione dell’avviso pubblico di selezione in oggetto, il Comune resistente abbia correttamente ricondotto gli incarichi di supporto al R.U.P. alla nozione di appalto di servizi, il quale ricorre ogni qualvolta in capo al soggetto affidatario venga a prefigurarsi l’assunzione dell’organizzazione del rischio connesso, ivi compreso il risultato atteso dalla Pubblica Amministrazione, così come emerge nel caso in esame.

REQUISITI DEL RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO - DIPENDENTE DI RUOLO – PERSONALE ASSUNTO A TEMPO DETERMINATO NELL’AMBITO DEGLI INTERVENTI DI RICOSTRUZIONE POST-SISMA - ECCEZIONE.

ANAC DELIBERA 2020

L’art. 31 del codice dei contratti pubblici stabilisce che il RUP è individuato dall’amministrazione per ogni singola procedura di affidamento di un appalto o di una concessione per le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione tra i dipendenti di ruolo dotati del necessario livello di inquadramento giuridico e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato.

Con specifico riferimento agli Enti colpiti dagli eventi sismici del 2016, gli articoli 3 e 50-bis del decreto legge citato introducono disposizioni di natura derogatoria che consentono alle Regioni, Province e Comuni interessati dagli eventi sismici di assumere personale mediante contratti di lavoro flessibile oppure contratti a tempo determinato per assicurare la piena funzionalità degli Uffici speciali per la ricostruzione, in deroga ai vincoli di contenimento della spesa.

RUP – FUNZIONE E PROFESSIONE (31.9)

ANAC DELIBERA 2019

La scelta della figura professionale cui attribuire la funzione di RUP è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante ed è assunta tenendo in considerazione l’oggetto del contratto da affidare, la disponibilità di idonee figure in organico e la propria organizzazione. Le indicazioni fornite con le Linee guida n. 3/2016 sono volte a garantire che la funzione di RUP sia affidata a soggetti in possesso di formazione professionale ed esperienza adeguate all’oggetto e all’importo dell’appalto e riguardanti tutte le fasi del processo di acquisizione (programmazione, progettazione, aggiudicazione, esecuzione).

Le Linee guida richiedono che il RUP sia in possesso di una specifica formazione professionale soggetta a costante aggiornamento, commisurata alla tipologia e alla complessità dell’intervento da realizzare. Per rendere effettiva tale disposizione, è previsto che le stazioni appaltanti, nell’ambito dell’attività formativa specifica di cui all’art. 31, comma 9, del codice, organizzino interventi rivolti ai RUP, nel rispetto delle norme e degli standard di conoscenza Internazionali e Nazionali di Project Management, in materia di pianificazione, gestione e controllo dei progetti, nonché in materia di uso delle tecnologie e degli strumenti informatici. Detti interventi devono essere effettivamente idonei a trasferire competenze specifiche e capacità operative, in modo da consentire ai dipendenti lo svolgimento della funzione attribuita in piena autonomia, in tutte le fasi della procedura in cui è richiesto il loro intervento.

Oggetto: Richiesta di parere della Regione Lazio in merito all’attribuzione delle funzioni di Responsabile Unico del Procedimento ai dirigenti farmacisti del Servizio Sanitario Nazionale.

FASI DEL PROCEDIMENTO – FIGURA DEL RUP (31.1)

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2019

Una delle questioni ha ad oggetto l’art. 34, comma 2, della legge reg. Sardegna n. 8 del 2018. Ai sensi del comma 1 di tale articolo, «Per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici [...] nominano un responsabile unico del procedimento per le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto pubblico. Tali fasi costituiscono, unitariamente considerate, il progetto del contratto pubblico e il responsabile unico del procedimento è il “responsabile di progetto”».

L’unicità del responsabile del procedimento verrebbe tuttavia meno allorché, al comma 2, si conferisce facoltà alle amministrazioni aggiudicatrici di nominare un responsabile per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un altro responsabile per la fase di affidamento.

La questione non è fondata, […] poiché, ai sensi del comma 3 del medesimo art. 34, l’unicità del centro di responsabilità procedimentale è garantita dal «responsabile di progetto», il quale «coordina l’azione dei responsabili per fasi, se nominati ai sensi del comma 2, anche con funzione di supervisione e controllo».

ATTIVITÀ DI PROGETTAZIONE - CONSULENZE E SUBAPPALTO (31.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

L’art. 105 d.lgs. 50/2016 definisce il subappalto il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Il subappalto rientra, quindi, nella categoria dei subcontratti, caratterizzati dalla circostanza che derivano dal contratto principale. Per comprendere, dunque, la struttura del subcontratto è necessario principiare ed esaminare il contratto principale.

Nel caso di specie, per verificare se la nomina dei tre consulenti da parte del RTP ricorrente costituisca o meno un subappalto, è necessario prima esaminare l’oggetto della gara e poi l’oggetto dei contratti stipulati con i predetti consulenti. Qualora emerga che l’oggetto di quest’ultimi contratti sia rappresentato dall’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto, si dovrà ritenere integrato un contratto di subappalto.

Ne consegue che la ricorrente ha posto in essere un comportamento contraddittorio, in quanto ha dapprima dichiarato di non volersi avvalere del subappalto per poi di fatto volerlo utilizzare nella sostanza.

Tale comportamento è tanto più grave anche luce dell’art. 31, comma 8, d.lg. 50/2016, che vieta il subappalto per gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo. L’affidatario, precisa la norma, non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista.

Del resto, anche le Linee Guida Anac (n. 1, approvate con Delibera n. 973/2016) hanno precisato che “le attività di supporto alla progettazione attengono ad attività meramente strumentali alla progettazione (indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche, nonchè la sola redazione grafica degli elaborati progettuali). La «consulenza» di ausilio alla progettazione di opere pubbliche continua a non essere contemplata anche nel nuovo quadro normativo; ciò discende dal principio generale in base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista”.

Poiché le tre consulenze sopra indicate non rappresentano di certo attività meramente strumentali alla progettazione, ma integrano un concreto ausilio alla progettazione, ne consegue che il ricorso va respinto, in quanto la ricorrente ha espressamente dichiarato di non volersi avvalere del subappalto, quando poi nel caso concreto ha formulato una offerta che presupponeva l’operatività del subappalto, comunque vietato dal codice dei contratti pubblici

RUOLO RUP – ATTIVITA’ DI PROGETTAZIONE – LIMITI

ANAC ATTO DI SEGNALAZIONE 2019

Concernente possibili criticità relative alla funzione di RUP quale progettista, verificatore, validatore del progetto e direttore dei lavori o dell'esecuzione - Approvato dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 212 del 26 marzo 2019

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA – ESCLUSIONE – COMPETENZA DEL RUP (31.5 - 97)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2019

Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al R.U.P., previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo Codice, prevedono che nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il R.U.P. verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, si prevede un ausilio da parte della commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche, al fine di rendere un parere non vincolante in ordine al giudizio di anomalia.

La giurisprudenza ha più volte ritenuto che il R.U.P. è l’organo titolare della competenza a condurre il sub-procedimento di verifica e può avvalersi di esperti non appartenenti all’ente per meglio formulare il proprio giudizio tecnico sulla congruità delle offerte, purché tali soggetti si limitino a prestare attività di consulenza e di assistenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6765/2008).

Venendo alla fattispecie in trattazione, dall’esame del provvedimento di esclusione si evince che la valutazione finale in ordine all’anomalia dell’offerta della A s.r.l. è stata adottata dal Responsabile del Servizio che, nella sostanza, ha condiviso le valutazioni del professionista esterno al quale l’amministrazione aveva deciso di affidare l’esame dei profili di criticità dell’offerta. Di contro, non risulta che il R.U.P. abbia mai espresso la propria valutazione conclusiva, essendosi limitato a rilevare l’esistenza di profili di criticità dell’offerta della A nonché a richiedere all’operatore le giustificazioni di cui all’art. 97 del Codice degli appalti, chiarimenti in ordine a specifici profili e, infine, ulteriori integrazioni (note n. 3617/2018, n. 3945/2018, n. 4286/2018).

In altri termini, l’organo competente a valutare l’anomalia dell’offerta (R.U.P.), pur avendo condotto il relativo subprocedimento, non si è mai espresso conclusivamente sulla congruità dell’offerta ma il relativo giudizio è stato reso dal Responsabile del Servizio con l’ausilio di un professionista esterno, in violazione delle disposizioni di settore e del consolidato orientamento giurisprudenziale riportato.

TERMINE PROPOSIZIONE RICORSO DECORRE DALLA COMUNINICAZIONE DELLA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA – LA COMPETENZA DELLA VALUTAZIONE DELLA ANOMALIA DELL’OFFERTA E’ DEL RUP (31 – 76)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

In via generale è noto che il termine per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione ai sensi dell’art. 120, comma 5, del c.p.a. decorre dalla ricezione da parte del concorrente della comunicazione di cui all'articolo 79 del previgente codice degli appalti (menzionato dalla norma processuale) che corrisponde nella sua parte essenziale all'art. 76 del vigente D.Lgs. n. 50/2016.

Il corollario di tale ragionamento è che dovrebbe addivenirsi alla declaratoria di irricevibilità dei motivi aggiunti, siccome notificati in data 6.12.2018, quindi oltre il termine di 30 giorni decorrenti dalla predetta comunicazione ex art. 76 (nota prot. n. 5325 del 30.10.2018 trasmessa a mezzo p.e.c. alla ricorrente in data 31.10.2018).

Tuttavia, alla predetta conclusione in rito ostano due considerazioni che, in accoglimento della espressa richiesta formulata dalla difesa di parte ricorrente con l’ultima memoria di replica, consentono di accordare il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 c.p.a. (secondo cui “Il giudice può disporre, anche d'ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”) e, quindi, di propendere per la ritualità e tempestività dei motivi aggiunti.

In primo luogo, va tenuto conto del comportamento oggettivamente ambiguo dell’amministrazione che, come si è visto, ha erroneamente qualificato il provvedimento di aggiudicazione come “provvisoria” in contrasto sia con il vigente quadro normativo che con il bando di gara, inducendo in errore il concorrente circa la natura interinale dell’aggiudicazione medesima, anziché definitiva con conseguente onere di immediata impugnazione.

Il secondo profilo da valorizzare attiene alla comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a) da cui, come si è visto, decorre il termine per proporre ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 5, del c.p.a..

In base alla richiamata disposizione del Codice degli appalti pubblici, la predetta comunicazione - che deve essere inviata d’ufficio immediatamente, e comunque non oltre 5 giorni ad opera della stazione appaltante - si riferisce all’ “aggiudicazione” (non ulteriormente qualificata), da intendersi come atto conseguente all’approvazione dell’organo competente e non alla “proposta di aggiudicazione” (di cui all’art. 33) o alla “aggiudicazione provvisoria” secondo la terminologia del codice previgente.

In altri termini, la decadenza della ricorrente dall’impugnativa per superamento del termine di rito potrebbe essere dichiarata soltanto di fronte ad una comunicazione (che nel caso in esame non è dato individuare) della stazione appaltante resa ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016 che, in termini chiari e univoci, risulti idonea a portare a conoscenza della ricorrente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

L’organo competente a valutare l’anomalia dell’offerta (R.U.P.), pur avendo condotto il relativo subprocedimento, non si è mai espresso conclusivamente sulla congruità dell’offerta ma il relativo giudizio è stato reso dal Responsabile del Servizio con l’ausilio di un professionista esterno, in violazione delle disposizioni di settore e del consolidato orientamento giurisprudenziale riportato.

Le considerazioni svolte conducono all’accoglimento della censura di incompetenza, con conseguente assorbimento degli ulteriori profili di illegittimità in omaggio a consolidato indirizzo pretorio secondo cui, in tale ipotesi, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 941/2017).

INCARICHI DI PROGETTAZIONE ESTERNA ALLA PA – COMPENSI (24.8 – 31.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Relativamente ai servizi di progettazione, “coordinamento della sicurezza in fase di progettazione”, “attività tecnico amministrative connesse alla progettazione”, “direzione lavori”, “coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione”, “collaudi”, il dato normativo inclina nel senso di escludere che i corrispettivi posti dalle tabelle ministeriali costituiscano “minimi tariffari inderogabili”, come invece accadrebbe ove volesse seguirsi la tesi degli ordini professionali; se, infatti, è vero, come da questi evidenziato nelle memorie depositate in atti, che in questa sede non si discute delle tariffe professionali, ma dei corrispettivi posti a base di gara quali indicati nelle tabelle ministeriali, è indubbio che la conseguenza ultima cui conduce la tesi degli appellati è quella di reintrodurre, per via indiretta, nuovi “minimi tariffari inderogabili” corrispondenti a quelli indicati nelle tabelle ministeriali.

RUP – VALUTAZIONE IN PIENA AUTONOMIA DELLA ANOMALIA DELL’OFFERTA (31)

TAR LAZIO SENTENZA 2019

Si lamenta la violazione dell’art. 31 Codice Appalti nella parte in cui il RUP si sarebbe fatto supportare, nella attività di verifica dell’anomalia, da un non meglio precisato team di esperti (“esperti” più correttamente da ritenere, come evidenziato dalla difesa senza contestazione specifica sul punto, alla stregua di personale interno all’istituto con specifiche competenze nelle materie oggetto dell’appalto).

Il motivo è infondato ove soltanto si consideri che, pur prescindendo dalla eccezione di applicabilità alla fattispecie delle linee guida ANAC in data 10 ottobre 2017, la disposizione di cui al paragrafo 2.1. di queste ultime in ogni caso espressamente prevede – peraltro coerentemente con quanto già stabilito dall’art. 10, comma 4, del DPR n. 207 del 2010 – che “Il RUP svolge i propri compiti con il supporto dei dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice”. Il successivo paragrafo 5.3. prevede poi che, ai fini della valutazione di anomalia in caso di OEPV, il RUP verifica la congruità delle offerte con il supporto meramente “eventuale” della commissione aggiudicatrice.

Dunque nessun rapporto da genus a species sussiste tra le due richiamate disposizioni, come affermato dalla difesa di parte ricorrente, quanto piuttosto una relazione di perfetta complementarietà così sintetizzabile: a) in linea generale il RUP opera avvalendosi dei dipendenti della stazione appaltante; b) per la valutazione di anomalia, nel caso di OEPV, può eventualmente decidere di chiedere il supporto della commissione giudicatrice; c) quella di cui al punto b) resta tuttavia una mera facoltà che il RUP è libero di esercitare o meno, potendo in ogni caso procedere in piena autonomia organizzativa e valutativa, anche ai fini della valutazione di congruità, mediante il solo ausilio dei dipendenti (nel caso di specie qualificati alla stregua di “esperti”, sì, ma pur sempre interni all’amministrazione) a tal fine appositamente individuati.

Del resto, come correttamente messo in evidenzia dalla difesa l’utilizzo delle strutture dell’amministrazione aggiudicatrice da parte del RUP è coessenziale alla sua intrinseca natura e configurazione ordinamentale.

COMPETENZA RUP – ESTESA AI PROVVEDIMENTI DI ESCLUSIONE (31.3)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Il RUP è dominus della procedura di gara, cui l'art. 31, comma 3, del D.lgs 50/2016 assegna una competenza di natura residuale, nella quale rientra una generale funzione di coordinamento e controllo delle procedure di gara, nonché il compito di adottare le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate ed a formalizzare all'esterno gli atti della procedura (cfr. Tar Veneto, Venezia, sez. I, 27 giugno 2018, n. 695); competenza che si estende peraltro anche all'adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito "pacifico" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983 e giurisprudenza ivi richiamata).

Tali principi sono stati di recente ribaditi dal Cons. Stato, Comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2040, che ha precisato che "anche dopo l'intervento correttivo recato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 resta confermata l'assoluta centralità del ruolo del RUP nell'ambito dell'intero ciclo dell'appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell'azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica".

RUOLO RUP – PROVVEDIMENTO ESCLUSIONE - COMPETENZA ESCLUSIVA(31)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La lesione del bene giuridico anelato dal concorrente escluso in sede di gara per mancanza dei requisiti partecipativi deve ritenersi posticipata all’adozione dell’atto conclusivo del segmento procedimentale indirizzato alla verifica del possesso dei requisiti dei candidati, con cui, a seguito dell’ulteriore controllo del RUP sulla regolarità dell’operato svolto dalla Commissione di gara, viene definitivamente decretata l’estromissione dalla gara dei concorrenti risultati privi dei requisiti richiesti ed approvato l’elenco delle imprese ammesse a partecipare al confronto concorrenziale, assoggettato all’avviso di trasparenza di cui all’art. 29, comma 1, D.lgs. 50/2016.

Tale soluzione è confortata dal ruolo del RUP, quale dominus della procedura di gara, cui l’art. 31, comma 3, del D.lgs 50/2016 assegna una competenza di natura residuale, nella quale rientra una generale funzione di coordinamento e controllo delle procedure di gara, nonché il compito di adottare le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate ed a formalizzare all’esterno gli atti della procedura (cfr. Tar Veneto, Venezia, sez. I, 27 giugno 2018, n. 695); competenza che si estende peraltro anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983 e giurisprudenza ivi richiamata).

AFFIDAMENTO DIRETTO INCARICO TECNICO - LIBERA SCELTA DELLA PA (31.8)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

L’art. 31, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 prevede la possibilità dell’affidamento diretto per gli incarichi di importo inferiore a € 40.000,00, sicché la libera possibilità di scelta dell’operatore per l’Ente priva gli odierni ricorrenti di qualsivoglia interesse qualificato e differenziato, che non sia di mero fatto.

OBBLIGO DI INDICAZIONE GEOLOGO NELL’OFFERTA TECNICA E ALLEGAZIONE RELAZIONE GEOLOGICA - DIPENDE IN CONCRETO DALLA NATURA DELLE PRESTAZIONI AFFIDATE ALL’APPALTATORE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, in concreto, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante e a condizioni che la relativa necessità sia espressamente prefigurata nelle regole operative di gara (in tal senso: Cons. Stato, V, 21 marzo 2018, n. 1812).

La giurisprudenza in questione ha valorizzato (con particolare riguardo alle ipotesi in cui la documentazione posta a base di gara non contemplasse in modo espresso la relazione geologica) l’esigenza di non introdurre – anche in una cornice di compatibilità eurounitaria – obblighi documentali sanzionati a pena di esclusione in assenza di una specifica e univoca previsione nell’ambito della lex specialis di gara (in tal senso: CGUE, sentenza 2 giugno 2016 in causa C-27/15 – Pippo Pizzo).

Essendo ormai acclarato che la stazione appaltante non avesse incluso fra gli allegati al progetto definitivo posto a base di gara la relazione geologica, non può conseguentemente ritenersi che la mancata produzione di analoga relazione da parte del concorrente potesse produrre l’effetto escludente invocato dall’appellante (e che, pertanto, risultasse illegittima la mancata esclusione di tale concorrente).

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - ORGANO COMPETENTE (31.5 - 97)

TAR MARCHE SENTENZA 2018

Attualmente, nella disciplina di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di anomalia, nulla è previsto quanto all’organo competente a svolgere la verifica di congruità riferendosi genericamente alla “stazione appaltante”, salvo per il caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso in cui il comma 1 si riferisce al R.u.p. o alla Commissione giudicatrice.

A loro volta, linee guida n. 3/2016, emanate in attuazione dell’art. 31 comma 5 del d.lgs. n. 50/20016 che rimette all’A.n.a.c. la disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del R.u.p., stabilivano che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, la verifica di anomalia “è svolta dal R.u.p. con il supporto della Commissione nominata ex art. 77 del Codice”.

Il punto 5.3 delle Linee Guida n. 3/2016 è stato tuttavia modificato a seguito dell’aggiornamento intervenuto con delibera n.1007 dell’11 ottobre 2017 sulla cui base il R.u.p. verifica la congruità delle offerte con l’“eventuale” supporto della “commissione giudicatrice”.

DELIB. ANAC 1096/2016 - LAVORI DI SPECIALE COMPLESSITÀ O DI PARTICOLARE RILEVANZA - NO IN UN’UNICA PERSONA FUNZIONI DI RUP DIR. LAVORI E PROGETTISTA (31.5)

TAR FRIULI SENTENZA 2018

Le linee guida, adottate dall’ANAC (in esecuzione di quanto dispone l’articolo 31, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016) con deliberazione n. 1096/2016, escludono che possano essere riassunte in un’unica persona le funzioni di RUP, direttore lavori e progettista nel caso di «lavori di speciale complessità o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di interventi di importo superiore a 1.500.000 di euro». Tuttavia, il rifacimento della pavimentazione di una strada (in sostanza la sostituzione delle vecchie lastre con lastre nuove), ancorché si tratti di una strada vincolata, non è qualificabile quale lavoro di speciale complessità o di particolare rilevanza, sicché non opera il surrichiamato divieto.

CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - IL RUP PUÒ VERIFICARE LA CONGRUITÀ DELLE OFFERTE CON IL SUPPORTO DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE- LINEE GUIDE ANAC

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

VALUTAZIONE ANOMALIA DELL'OFFERTA - RUOLO DEL DELLA COMMISSIONE (31)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

LINEE GUIDA E COMUNICATI PRESIDENTE ANAC - NATURA (31.5)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2018

Le linee guida si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti e quest’ultime, invero molto più frequenti, sarebbero assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – secondo altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016), la non vincolatività del Comunicato del Presidente dell’ANAC è incontestata (cfr. sul punto la sentenza TAR Lazio, Roma, n. 9195/2017 e la sentenza del TAR Umbria, 428/2017). Esso, infatti, come si legge nella sentenza del TAR Lazio 9195/2017, è riconducibile al “novero di quegli atti, atipici e non vincolanti, con i quali l’Autorità si limita ad esprimere, in funzione collaborativa e di supporto alle stazioni appaltanti, il proprio orientamento in ordine all’applicazione ed interpretazione della normativa di settore”.

PRETESA INCOMPATIBILITÀ TRA RUP E PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE DI GARA- NON VI È ALCUN AUTOMATISMO

TAR MARCHE SENTENZA 2018

Con riguardo ai profili di pretesa incompatibilità tra RUP (titolare anche del sub-procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta) e presidente della commissione di gara, l’odierno Collegio non intravede ragioni per discostarsi dall’orientamento recentemente seguito, su un caso simile, da questo stesso Tribunale (cfr. TAR Marche, 6.2.2017 n. 108), che esclude forme di automatismo nell’individuare incompatibilità tra le funzioni qui in esame (cfr. anche TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 11.1.2017 n. 452 e giurisprudenza ivi richiamata).

Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, piuttosto, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso e in concreto, sia attendibile ed affidabile rispetto al fine da raggiungere (cfr. TAR Marche, 12.12.2017, n. 915; 14.11.2017, n. 861; 3.7.2017, n. 578; 2.1.2017, n. 2).

NOMINA DEL R.U.P. A MEMBRO DELLE COMMISSIONI DI GARA - DEVE VALUTARSI CON RIFERIMENTO ALLA SINGOLA PROCEDURA

SENTENZA 2018

Deve concludersi per l’infondatezza del (..) motivo con cui si censura il cumulo in capo al (..) dirigente dei servizi formativi e sociali del Comune (..), delle funzioni di presidente della commissione di gara e di responsabile unico del relativo procedimento, non essendo stata fornita alcuna prova circa una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al funzionario di cui si controverte, tra i compiti del r.u.p. e quelli di presidente della Commissione di gara (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Cons. st., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565); e ciò coerentemente alla disposizione ex adverso invocata di cui all’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale la nomina del r.u.p. a membro delle commissioni di gara deve valutarsi con riferimento alla singola procedura.

SEGRETARIO COMUNALE – FUNZIONI DI RUP – INAMMISSIBILITA’

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2018

In linea generale, si può rammentare come la figura del segretario comunale sia stata storicamente caratterizzata dalla distinzione tra il rapporto di servizio, intercorrente con l’amministrazione statale (attualmente, il Ministero dell’Interno) di cui il segretario comunale è dipendente; e il rapporto d’ufficio instaurato tra il segretario e il Comune o la Provincia in cui il medesimo è incardinato.

Il segretario comunale, in effetti, è stabilmente inserito nella struttura degli organi e degli uffici del comune, non solo perché nell’amministrazione locale svolge in via esclusiva i suoi compiti e le sue funzioni (anche) di titolare di organi, ma soprattutto perché questo emerge dall’esame delle norme dell’ordinamento degli enti locali che disciplinano le principali attribuzioni che sono riservate, o che comunque possono essere conferite, al segretario. In tale prospettiva si deve richiamare, in primo luogo, quanto previsto dall’art. 97 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 («Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali»), che, per un verso, sotto il profilo strutturale, assegna al comune e alla provincia «un segretario titolare», cui sono riservati i «compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente», nonché – nei casi in cui non sia nominato un direttore generale – la sovrintendenza e il coordinamento delle funzioni dei dirigenti; nondimeno, al segretario comunale spetta l’espressione dei pareri tecnici di competenza dei responsabili dei servizi, ove tali figure non siano presenti nella struttura dell’ente locale; e, in ogni caso, il segretario «esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia» (art. 97, comma 4, lettera d), del T.U.E.L.). Tra le quali rientra, come esplicitamente contemplato all’art. 109, comma 2, del T.U.E.L., la possibilità di essere nominati responsabili degli uffici e dei servizi; e, quindi, assumere le funzioni di cui all’art. 107, commi 2 e 3, del TUEL (tra le più significative per la diretta rilevanza nella fattispecie in esame, basti citare la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso e la stipulazione dei contratti).

Pertanto, la figura del segretario comunale rientra indubbiamente nell’ambito della formula legislativa invocata dalla società ricorrente («il RUP è’ nominato […] tra i dipendenti di ruolo …»), che deve essere intesa non in termini meramente formalistici (ossia, facendo appello al solo criterio formale del rapporto di servizio con l’amministrazione statale) ma in termini funzionali, secondo la concreta disciplina normativa che caratterizza il ruolo del segretario nell’ambito dell’ordinamento dell’ente locale.

MANCATA NOMINA RUP – CODICE NON DICE NULLA – SI APPLICA L. 241/90 – FUNZIONI RUP AL RESPONSABILE DELL’UFFICIO (30.8 – 31.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In primo luogo deve rammentarsi che l’art. 31 d.lgs. 50/2016 – nella parte in cui indica la necessità di nominare il responsabile del procedimento per ciascuna delle quattro fasi in cui è scomponibile l’operazione contrattuale pubblica – va interpretato tenendo conto, per effetto dell’espresso rinvio alle disposizioni contenute nella l. 241/1990 operato dal Codice dei contratti pubblici oggi vigente, dell’art. 30, comma 8, e dell’art. 31, comma 3.

In altri termini deve confermarsi, anche con riferimento alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici vigente, che esse vengono costantemente integrate e completate dalle disposizioni sul procedimento amministrativo contenute nella l. 241/1990, con riferimento in particolare alle fasi dell’operazione contrattuale pubblica disciplinata dal diritto amministrativo (fatta quindi esclusione per la fase di esecuzione, ove l’integrazione viene realizzata dalle disposizioni del codice civile) soprattutto quando una evenienza della procedura non è specificamente disciplinata dal Codice dei contratti.

Infatti, espressamente, l’art. 30, comma 8, del Codice stabilisce che “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”.

Orbene, non prevedendo l’art. 31 del Codice una specifica disciplina da applicarsi alla ipotesi in cui non vi sia stata, nel corso del procedimento selettivo, una formale nomina del responsabile (unico) del procedimento, risulta applicabile in tal caso la regola generale della l. 241/1990, in particolare propria della previsione recata nell’art. 5, in virtù della quale, nel caso di mancata nomina di un funzionario quale responsabile del procedimento, deve intendersi che tale funzione sia attribuita “automaticamente e naturalmente” al dirigente responsabile dell’ufficio e del procedimento ovvero al funzionario che detto ufficio dirige (nel caso in cui l’organigramma dell’ente-stazione appaltante non preveda, in pianta organica, la presenza di posizioni dirigenziali).

Può quindi affermarsi che, anche nella vigenza del nuovo ‘Codice’ dei contratti pubblici, nel caso di mancata nomina espressa di un responsabile (unico) del procedimento, deve intendersi automaticamente assunta tale funzione dal dirigente o dal funzionario responsabile dell’ufficio, senza che la mancata espressione manifesta e formale della nomina del responsabile (unico) del procedimento si possa tradurre in un vizio invalidante della procedura, né possa costituire, come è avvenuto nella specie, una valida ragione per disporre l’annullamento degli atti di una gara.

LINEE GUIDA NR. 3 ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - RUP (31)

ANAC DELIBERAZIONE 2017

Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»

[Approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016

Aggiornate al d.lgs. 56/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017]

RUOLO DEL RUP - PUO’ SVOLGERE L’ATTIVITÀ ISTRUTTORIA DI SUPPORTO AI COMPITI DELLA COMMISSIONE E DELLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che: «nelle gare pubbliche di appalto, per la cui aggiudicazione è stato prescelto il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, competenza esclusiva della commissione è l'attività valutativa, mentre ben possono essere svolte dal responsabile unico del procedimento quelle attività che non implicano l'esercizio di poteri valutativi, tanto in ragione della previsione generale contenuta nell'art. 10 comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, che affida al responsabile unico del procedimento lo svolgimento di tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento, non specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti» (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2014, n. 5760).

Ne consegue che il RUP può svolgere l’attività istruttoria di supporto ai compiti della commissione e della stazione appaltante.

A seguito di tale attività la stazione appaltante, con una propria decisione, ha eliminato il punteggio aggiuntivo assegnato dalla commissione. E’ bene aggiungere che non si è trattata di una valutazione tecnica delle offerte ma dell’accertamento di un dato tecnico certo che ha condotto la stazione appaltante, nell’esercizio di propri potere, ad aggiudicare la gara non alla società che aveva fornito dati non veritieri ma all’Associazione culturale.

RUP - RUOLO ED INCOMPATIBILITA' CARICHE (31.14 - 77.4)

TAR MARCHE SENTENZA 2017

L’art. 31, comma 14, del D.Lgs. n. 50/2016 (secondo cui “Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente”) disciplina una fattispecie peculiare e non applicabile nella specie, visto che l’appalto per cui è causa non presenta né particolari difficoltà tecnico-amministrative né un importo economicamente rilevante (si tratta, infatti, di un servizio routinario erogato ormai da molti anni e oggetto, alla scadenza dei vari contratti, di periodico rinnovo all’esito di gara ad evidenza pubblica).

Tenuto conto dei compiti particolarmente delicati che il D.Lgs. n. 50/2016 attribuisce al RUP, nonché dell’essenza stessa della figura (si noti, in particolare, l’aggettivo “unico”), in uno stesso procedimento non possono coesistere due RUP e, comunque, l’eventuale secondo RUP, ai sensi del citato art. 31, comma 14, è chiamato a svolgere solo le specifiche attività per cui è stato nominato. 8.5. Quanto alla nomina della commissione, nella specie il Comune di Urbania non risulta aver designato formalmente alcuno dei tre componenti, per cui è stata violata la predetta convenzione istitutiva della C.U.C. A questo proposito va evidenziato che l’art. 3, comma 6, della convenzione, a differenza di quanto opinato dalla difesa delle amministrazioni resistenti, non pone alcuna eccezione con riguardo alle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essendo anche in quel caso prevista la designazione da parte del Comune interessato.

Come è noto, e pur a fronte di un dettato normativo più restrittivo rispetto alla formulazione del previgente art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, in sede di parere il Consiglio di Stato aveva censurato l’originaria formulazione delle Linee guida (vedasi il punto “Pag. 3, par. 1.2., terzo periodo” del parere, in cui la Commissione Speciale ha evidenziato che “…la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali…”). L’ANAC si è adeguata al rilievo, tanto che nella stesura definitiva le Linee guida (punto 2.2., ultimo periodo) stabiliscono che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.

PROPOSTA DI LINEE GUIDA ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - RUP (31)

ANAC BOZZA 2016

Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti "Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni"

LINEE GUIDA RELATIVE AL RUP, OEPV E SERVIZI ATTINENTI ALLA ARCHITETTURA E INGEGNERIA

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2016

Autorita' nazionale anticorruzione. Linee guida relative a Responsabile Unico del Procedimento - Offerta Economicamente Più Vantaggiosa - Servizi attinenti all’Architettura e all’Ingegneria.

REQUISITI DI IDONEITÀ PROFESSIONALE - DIVIETO DI SUBAPPALTO (31.8)

ANAC DELIBERA 2017

Il divieto di subappalto di cui all’art. 31 comma 8 del nuovo Codice, come nel D.lgs. 163/2006 dall’art. 91 comma 3 riguarda: «le attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell'attività del responsabile unico del procedimento (…) fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali».

Nel caso specifico un incarico per indagini strutturali e analisi statica di edifici non è soggetto al divieto di subappalto di cui all’art.31 comma 8 del Codice.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da ….. Procedura negoziata per l’affidamento ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del D.lgs. 50/2016, di nuove indagini sperimentali e analisi statica da eseguire nel complesso degli edifici delle cliniche Pediatrica e Macciotta a Cagliari preliminari all’intrapresa dei lavori di riuso del Complesso. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 109.900,00 euro.

PREC 122/17/S

SUBAPPALTO - DIFFERENZA TRA INDAGINE E RELAZIONE GEOLOGICA

ANAC DELIBERA 2017

L’orientamento della giurisprudenza (Consiglio di Stato 21 aprile 2016, n.1595 e Consiglio di Stato 20 luglio 2016 n. 3285) e dell’Autorità (Delibera n. 583 del 18 maggio 2016 e Delibera n. 615 del 7 giugno 2017) secondo cui la relazione geologica rientra tra gli elaborati progettuali che compongono il progetto esecutivo anche in assenza di esplicita previsione del bando in tal senso e anche nel caso di insussistenza di modifiche rilevanti dal punto di vista geologico tra la progettazione definitiva posta a base di gara e quella di livello esecutivo oggetto di offerta tecnica - fondato sul combinato disposto del comma 1 dell’art. 35 del d.P.R. 207/2010 («il progetto esecutivo prevede almeno le medesime relazioni specialistiche contenute nel progetto definitivo») e del comma 1, lett. a) dell’art. 26 dello stesso d.P.R. 207/2010 (secondo cui il progetto esecutivo deve necessariamente comprendere –inter alia – la relazione geologica) – trova applicazione nel caso di appalti di servizi di progettazione, con riferimento alla progettazione esecutiva;

RILEVATO che la gara in epigrafe non è una gara di progettazione ma ha ad oggetto servizi di verifica di vulnerabilità sismica dei fabbricati e che la redazione della relazione geologica non rientra tra le prestazioni oggetto dell’affidamento;

RILEVATO altresì che la lex specialis di gara non richiede la presenza della figura professionale del geologo;

CONSIDERATO che le indagini diagnostiche e geognostiche, rientranti nell’oggetto della gara, sono attività specialistiche di supporto alla progettazione che, a differenza della relazione geologica, possono essere oggetto di subappalto (art. 91, comma 3, d. lgs. n. 163/2006)

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Ministero della Difesa III° Reparto Infrastrutture – Verifica di vulnerabilità sismica dei fabbricati n. 4 e 6 della caserma …– Importo a base di gara: euro 48.248, 67- S.A.: Ministero della Difesa III° Reparto Infrastrutture

COMPATIBILITÀ TRA RUP E COMMISSARIO DI GARA (77)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

Nelle procedure di gara bandite nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nel testo anteriore alle modifiche apportare dal d.lgs. n. 56/2017, non può ritenersi illegittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara indetta da un ente locale (per l’individuazione del privato contraente nell’ambito di una procedura di accreditamento provvisorio volta alla gestione di servizi socio-assistenziali) per il solo fatto che il presidente della commissione abbia svolto anche il ruolo di responsabile del procedimento, di responsabile del servizio ed abbia sottoscritto gli atti indittivi della procedura ai sensi dell’art. 107 Tuel. Nel caso in cui non siano allegati chiari elementi probatori sulla effettiva esistenza di possibili e concreti condizionamenti del presidente idonei ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, ad incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte ed al conseguente condizionamento dell’esito, devono escludersi forme di automatismo nell’individuare l’incompatibilità tra dette funzioni».

“Va, sul punto, ricordato che nell’ambito delle amministrazioni locali l’art. 107 del d. lgs. n. 267 del 2000 attribuisce ai dirigenti «tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente […] la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso […]». É del tutto evidente che la responsabilità della procedura di gara è affiancata dallo stesso legislatore a quella della presidenza delle commissioni nell’ambito dello stesso assetto di competenze di natura gestionale, sicché può agevolmente affermarsi che la sottoscrizione degli atti indittivi della procedura, poiché costituenti provvedimenti tipici della prima delle due indicate competenze (la quale ben può assorbire quella di responsabile del procedimento ai sensi della regola generale ex art. 5, comma 2, l. n. 241 del 1990), guardata autonomamente ed in linea di principio (ed al netto di specifiche situazioni particolari ove censurate), non può dar luogo ad una necessaria situazione di incompatibilità del presidente della commissione (o altro componente) che sia anche RUP.

Al contrario, una lettura della disciplina in tema di contratti pubblici volta a predicare un’assoluta incompatibilità, sempre e comunque, del RUP quale componente o presidente della commissione di gara, si porrebbe in contrasto con una regola a presidio dell’esercizio delle funzioni fondamentali degli enti locali quale è quella appena citata che disciplina le competenze degli organi. In tal senso, nell’ottica di una lettura di sistema, non è del tutto irrilevante, con riferimento alla disciplina del testo unico degli enti locali, la valenza interpretativa dell’art. 1, comma 4 del d. lgs. n. 267 del 2000 secondo cui «ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni»

INCOMPATIBILITÀ RUP QUALE MEMBRO O PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE (77)

TAR VENETO VE SENTENZA 2018

L’art. 77, comma 4, del d.lgs. 50 del 2016, nella versione vigente all’epoca in cui è stata bandita la gara in oggetto, stabiliva che: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Tale formulazione è senz’altro innovativa rispetto a quella del previgente art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui: “I commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, giacché nella suddetta formulazione, la figura del presidente della Commissione non è più espressamente escluso dal divieto in essa contemplato.

6.4. Ad avviso del Collegio, proprio tale mancata esclusione nella formulazione della disposizione applicabile alla gara de qua, implica che il RUP non possa essere componente della Commissione giudicatrice nemmeno quale presidente, dovendosi conseguentemente ritenere superata la giurisprudenza formatasi sotto il vigore del soppresso codice degli appalti (in senso conforme, cfr. TAR Lazio, Latina, Sez. I, 23.5.2017 n. 325).

6.5. La ratio dell’incompatibilità in esame è chiaramente da rinvenirsi nel principio di imparzialità dell’azione amministrativa, giacché essa mira a preservare la fase della valutazione tecnica delle offerte, da interpretazioni soggettive da parte di chi, in ragione del proprio ufficio, ha congegnato e formalizzato le regole della lex specialis che governano una determinata procedura concorsuale.

GIOVANE PROFESSIONISTA – QUALIFICA DI PROGETTISTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Oggetto del giudizio non è la presenza del giovane professionista all'interno dell’RTP appellato, ma la qualità di detto professionista nell'ambito del Raggruppamento, ovvero di progettista o di mero incaricato del solo supporto alla progettazione, tenuto conto che dalla dichiarazione negoziale resa in gara del RTP A emerge che è stato demandato al giovane professionista la sola attività di "redazione degli elaborati grafici, rilievi in campo", quale "mandante" del raggruppamento con "quota percentuale 5 %".

Occorre, pertanto, distinguere, tra il giovane professionista che sia progettista ex art. 4, D.M. 2 dicembre 2016, n. 263, come richiamato nel disciplinare di gara all'art. 5.3 e il giovane professionista che svolga solo attività di supporto alla progettazione, che progettista non è.

Il RUP ha osservato che l'incarico di "redazione degli elaborati grafici e rilievi in campo" è attività di "supporto alla progettazione" come chiarito dalle Linee Guida Anac n. 1.

La mera “redazione di elaborati grafici” non costituisce essa stessa attività di progettazione, atteso che ogni progetto si compone di elaborati grafici, ma ciò non implica certo che sia qualificabile progettista colui il quale materialmente redige l’elaborato, ovvero il prodotto dell’attività di ideazione propria del progettista.

Le attività di supporto alla progettazione attengono ad attività meramente strumentali alla progettazione (indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche nonché la sola redazione grafica degli elaborati progettuali), ma non sono attività di progettazione in senso stretto.

La “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche, inoltre, non è contemplata per il principio generale di responsabilità della progettazione che deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia al progettista.

Occorre ancora osservare che la differenza tra attività di progettazione e attività di supporto alla progettazione è delineata dall’art. 31, comma 8, del codice dei contratti pubblici, laddove si vieta il subappalto dell’attività di progettazione, consentendo il subappalto delle sole attività di “indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali” con la precisazione che “resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista”.

Pertanto, le citate attività di supporto non concretano attività di progettazione, ed infatti possono essere subappaltate, pur in un quadro normativo di divieto del subappalto della progettazione, pur se la responsabilità “esclusiva” di queste resta in capo al progettista.

CONFLITTO DI INTERESSI POTENZIALE DEL RUP - NON COMPORTA NECESSARIAMENTE L’ANNULLAMENTO DELLA GARA (42)

TAR MARCHE SENTENZA 2020

Nella fattispecie in esame essere condivisi i successivi motivi III, IV e V, nella parte in cui denunciano il conflitto di interessi del RUP che ha gestito, seppure nella fase iniziale, il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta aggiudicataria.

Al riguardo il Collegio osserva che il conflitto di interessi (ancorché potenziale) non può essere stato in qualche modo sanato dal fatto che, nel concreto, la valutazione di anomalia sia stata poi svolta da altri soggetti e che il RUP sia stato velocemente sostituito.

Il RUP ha sottoscritto l’iniziale ed articolata richiesta di giustificazioni (nota datata 11/7/2019 prot. 9516), sulla quale si è sviluppato tutto l’ulteriore corso di un procedimento “inquinato”, fin dall’origine, da un conflitto di interessi poi formalmente riconosciuto dall’amministrazione.

Del resto risulterebbe lecito chiedersi per quale ragione il RUP socio dipendente della controinteressata dal 1997 al 2002 e poi collocato in aspettativa per intraprendere una nuova carriera nella pubblica amministrazione, abbia tuttavia atteso fino al 2019 per regolarizzare la sua posizione presso la citata Cooperativa, rassegnando formalmente le proprie dimissioni (si presume quindi anche con cessazione della qualità di mero socio).

Ciò non può tuttavia comportare, come chiede la ricorrente, l’annullamento integrale della gara e neppure l’esclusione “tout court” dell’aggiudicataria, ma comporta soltanto la ripetizione della valutazione di anomalia nel contraddittorio tra le parti ed eliminando ogni possibile situazione di conflitto di interessi.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 04/02/2019 - COMPETENZA AD ESCLUDERE OFFERTE IRREGOLARI. (COD. QUESITO 435)

Si chiede di conoscere se, nella fase di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la competenza a disporre l'esclusione di eventuali offerte irregolari sia della Commissione giudicatrice o, su proposta di questa, del RUP.


QUESITO del 20/11/2018 - RICHIESTA TITOLI ABILITATIVI (COD. QUESITO 409)

A seguito di programmazione dei lavori pubblici in ambito regionale, si chiede se per una Regione (quale stazione appaltante pubblica) ricorra sempre l'obbligo di presentazione del titolo abilitativo edilizio (qualora previsto in base alla legislazione vigente) relativo ai lavori oggetto dell'intervento all'ufficio del competente comune. Nel caso affermativo è una competenza propria del RUP incaricato la presentazione del suddetto titolo abilitativo oppure detto adempimento non rientra negli obblighi del RUP?


QUESITO del 13/11/2018 - AFFIDAMENTO INCARICO DI SUPPORTO AL RUP A PROFESSIONISTA ESTERNO ALL'ORGANICO DELL'ENTE. (COD. QUESITO 403) (31.11)

ALLA LUCE DELLA VIGENTE NORMATIVA SI CHIEDE SE UNA AMMINISTRAZIONE COMUNALE POSSA CONFERIRE A PROFESSIONISTA ESTERNO INCARICO DI SUPPORTO AL RUP QUANDO LO STESSO INCARICO DI RUP È SVOLTO DA FUNZIONARIO TECNICO IN POSSESSO DELLA RELATIVA E SPECIFICA PROFESSIONALITÁ NECESSARIA ED INOLTRE NON TRATTANDOSI DI APPALTO DI PARTICOLARE COMPLESSITÁ O DI OPERA CON ESIGENZA DI ALTA PROFESSIONALITÁ. È POSSIBILE AFFIANCARE AD UN FUNZIONARIO COMUNALE, IN POSSESSO DI IDONEA PROFESSIONALITÁ INCARICATO DEL COMPITO DI RUP, UN PROFESSIONISTA ESTERNO ALL’ENTE CON L’INCARICO DI SUPPORTO AL RUP SULLA BASE DI UNA ATTESTAZIONE DI MOMENTANEA INDISPONIBILITÁ DI TUTTI I TECNICI COMUNALI A SVOLGERE TALE INCARICO DI SUPPORTO? DALLA LETTURA DELL’ART. 10 DEL D.LGS 163/2006 SEMBRA DI CAPIRE CHE LA FIGURA DI SUPPORTO AL RUP SIA CONSENTITA SOLO IN CASO DI “ACCERTATE CARENZE” DELL’ORGANICO O MANCANZA DI PROFESSIONALITÁ INTERNE ALLA AMMINISTRAZIONE CHE POSSANO RICOPRIRE L’INCARICO DI RUP. PERTANTO NON ESSENDOCI IMPEDIMENTI O CARENZE PER LA NOMINA DEL RUP È POSSIBILE AFFIANCARGLI UN PROFESSIONISTA ESTERNO CON INCARICO DI SUPPORTO AL RUP SOLO PERCHÉ NESSUN IMPIEGATO COMUNALE É DISPONIBILE A SUPPORTARLO? È POSSIBILE CHE UN IMPIEGATO COMUNALE POSSA DICHIARARSI NON DISPONIBILE A SUPPORTARE IL RUP NEI SUOI COMPITI, SPECIE SE A RICOPRIRE L’INCARICO DI RUP SIA IL SUO DIRIGENTE?


QUESITO del 10/11/2018 - COLLAUDO STATICO EX ART. 102 COMMA 6 DEL D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 381) (31.8 - 102.6 - 113)

L'art. 102 comma 6 testualmente prevede: Per effettuare le attività di collaudo sull'esecuzione dei contratti pubblici di cui al comma 2, le stazioni appaltanti nominano tra i propri dipendenti o dipendenti di altre amministrazioni pubbliche da uno a tre componenti con qualificazione rapportata alla tipologia e caratteristica del contratto, in possesso dei requisiti di moralità, competenza e professionalità, iscritti all'albo dei collaudatori nazionale o regionale di pertinenza come previsto al comma 8 del predetto articolo. Il compenso spettante per l'attività di collaudo è contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo 113, mentre per i dipendenti di altre amministrazioni pubbliche è determinato ai sensi della normativa applicabile alle stazioni appaltanti e nel rispetto delle disposizioni di cui all'articolo 61, comma 9, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133. Per i lavori, tra i dipendenti della stazione appaltante ovvero tra i dipendenti delle altre amministrazioni, è individuato il collaudatore delle strutture per la redazione del collaudo statico. Per accertata carenza nell'organico della stazione appaltante, ovvero di altre amministrazioni pubbliche, le stazioni appaltanti individuano i componenti con le procedure di cui all'articolo 31, comma 8. Poiché per un collaudo statico occorre l'iscrizione in albi professionali, solitamente presentano manifestazione di interesse ad assumere l'incarico dipendenti di amministrazioni pubbliche a tempo parziale iscritti in albi professionali che esercitano anche la professione. Stante tuttavia la disposizione del comma 56-bis dell'art. 1 della Legge 662/1996 che stabilisce "Sono abrogate le disposizioni che vietano l'iscrizione ad albi e l'esercizio di attività professionali per i soggetti di cui al comma 56. Restano ferme le altre disposizioni in materia di requisiti per l'iscrizione ad albi professionali e per l'esercizio delle relative attività. Ai dipendenti pubblici iscritti ad albi professionali e che esercitino attività professionale non possono essere conferiti incarichi professionali dalle amministrazioni pubbliche; gli stessi dipendenti non possono assumere il patrocinio in controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione". A tali dipendenti, ovvero dipendenti di pubbliche amministrazioni a tempo parziale < 50% iscritti in albi professionali e che svolgono attività professionali, è possibile conferire l'incarico di cui agli art. 102 e 111 del D.Lgs. 50/2016. In altre parole, tale incarico NON deve inquadrarsi tra gli incarichi professionali conferiti da questa amministrazione in quanto conseguente ad una disposizione di legge?


QUESITO del 26/09/2018 - APPALTO SERVIZI SOCIALI. ESPLETAMENTO DELLA PROCEDURA DI GARA AFFIDATO ALLA CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA. COMPETENZA (COD. QUESITO 372)

Il nostro Comune ha indetto una procedura di gara per l’appalto di un servizio sociale di importo superiore alla soglia comunitaria, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Lo svolgimento della procedura di gara è stato affidato alla Centrale Unica di Committenza di cui l’ente è parte. Il servizio oggetto dell’appalto riguarda solo il nostro Comune. Premesso che nelle procedure di gara la CUC assume fino alla proposta di aggiudicazione la responsabilità sub-procedimentale ai sensi della Legge n. 241/90, il RUP dell’ente aderente assume che ogni decisione in merito ad atti di intervento nel procedimento che incidano sulla proposta di aggiudicazione già assunta dalla CUC ma non ancora approvata dal Dirigente, debba essere istruita e valutata dalla CUC stessa che dopo le verifiche deve riesaminare l’originaria proposta di aggiudicazione ed assumere le relative decisioni (revisione della graduatoria e nuova proposta di aggiudicazione). Successivamente il RUP adotterà, come stabilisce il par. 5.2 delle LG ANAC n.3 le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate. La CUC ribadisce la competenza del RUP a decidere in merito in quanto ha concluso la verifica della documentazione amministrativa e, quindi, la fase di ammissione alla gara. Chi ha ragione ?


QUESITO del 30/05/2018 - SUBAPPALTO - ART. 31 COMMA 8 DEL D.LGS 50/16 (COD. QUESITO 311)

Ho letto il parere rilasciato da Codesto Servizio di Supporto Giuridico in relazione ad un quesito del 12/04/2010 (numero quesito: 2916) che non riteneva corretto prevedere nel bando la possibilità del ricorso al subappalto nel limite del 30% delle attività relative alle indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni, picchettazioni, alla predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica di elaborati progettuali in quanto l’art. 91 comma 3 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., consentiva il subappalto delle attività sopraelencate. È corretto applicare questo criterio anche con il nuovo Codice, considerando che il secondo periodo del comma 8 dell’art. 31 del D.lgs. 50/16 è sostanzialmente identico all’art. 91 comma 3 del d.lgs. 163/06? E’ necessario applicare tutte le ulteriori norme previste all’art. 105 del D.lgs. 50/16 considerando che in ogni caso è un subappalto? Cordialmente


QUESITO del 29/03/2018 - GARA SUDDIVISA IN LOTTI (COD. QUESITO 258) (31.9)

Possibile, appaltando congiuntamente con unica gara due lotti funzionali per tipologia analoghi, avere due RUP distinti, uno per ciascun lotto?


QUESITO del 21/03/2018 - AGGIUDICAZIONE OEPV: APERTURA OFFERTE TECNICHE (COD. QUESITO 246)

Vorrei sapere se la procedura sotto descritta è legittima. in una gara sopra soglia (procedura aperta) con aggiudicazione oepv, il seggio digara/rup apre la documentazione amministrativa. poi la commissione giudicatrice apre le offerte tecniche in seduta pubblica, in seduta riservata le valuta e di nuovo in seduta pubblica apre le offerte economiche. alla seduta pubblica della commissione giudicatrice può essere presente qualsiasi soggetto, incluso il rup e/o il dirigente che ha firmato gli atti di gara. tali soggetti non svolgono, durante la seduta, nessun adempimento, ma sono meri spettatori. domanda: si può ritenere legittima l'eventuale presenza del rup/dirigente responsabile che apre la documentazione tecnica e le offerte economiche?


QUESITO del 31/01/2018 - QUESITO UNIVERSITÀ (COD. QUESITO 192) (31.1)

vorrei porre il seguente quesito: i docenti universitari, vincitori di progetti di ricerca, che decidono quali e quante attrezzature comprare all'interno del progetto, le caratteristiche tecniche e quali fornitori interpellare, possono essere nominati RUP ?


QUESITO del 25/01/2018 - RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO (COD. QUESITO 174)

Esistono delle caratteristiche tipo che il responsabile del procedimento deve avere per le procedure al di sotto dei 40.000 euro?


QUESITO del 23/01/2018 - VALUTAZIONE OFFERTA ECONOMICA ALLA PRESENZA DEL SOLO RUP (COD. QUESITO 169) (31.9)

Nel caso di affidamento con criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, la fase di valutazione dell'offerta economca in seduta pubblica può essere effettuata alla presenza del solo RUP ovvero è necessario nominare apposito seggio di gara con almeno 3 componenti?


QUESITO del 04/01/2018 - APPLICABILITÀ DEL DGUE PER AFFIDAMENTI RIVOLTI ANCHE A LIBERI PROFESSIONISTI (COD. QUESITO 143) (3.1.P - 45.2.A. - 46.1.A)

Vorrei sapere se è possibile utilizzare il modello DGUE per affidamenti rivolti anche a liberi professionisti. Se si, quale parte del modello DGUE il libero professionista, o l'operatore economico che comunque non rientra nella definizione di piccolo/medio/micro imprenditore, deve compilare affinché si evinca tale sua qualificazione giuridica? Grazie


QUESITO del 25/11/2017 - APPALTI DI SERVIZI: RUOLO E COMPITI DEL RUP EX ART. 31 D.LGS. 50/2016 E SS.MM. E LINEE GUIDA ANAC 3/2016 E SS.AA(COD. QUESITO 107)

l'appaltatore fornisce, prima dell'emissione delle fatture elettroniche, una interpretazione di alcune disposizioni del capitolato speciale di appalto che, se fosse accolta in tutto o in parte, implicherebbe un incremento del corrispettivo dovuto dalla stazione appaltante. il RUP, unitamente al DEC, svolge una valutazione di detta interpretazione e si chiede, alla luce delle richiamate disposizioni normative/linee guida: chi deve manifestare all'appaltatore la posizione (volontà) della stazione appaltante rispetto alla questione posta, tenuto anche conto dell'eventuale controversia che potrebbe scaturirne? deve farlo il RUP unitamente al DEC oppure, in ragione dell'ordinamento della stazione appaltante, deve farlo chi è competente a rappresentare all'esterno la volontà dell'ente che, nella fattispecie, in considerazione dell'assetto organizzativo/declaratoria delle competenze all'interno di esso, non può che essere una figura dirigenziale apicale (segretario generale/direttore di servizio)?


QUESITO del 08/11/2017 - PRESIDENTE DI SEGGIO E RUP - COMPITI (COD. QUESITO 84)

Presso l’Ente presso cui presto servizio il presidente del seggio di gara, nelle procedure affidate con il criterio del prezzo più basso, all’esito dell’esame della documentazione amministrativa procede all’ammissione/esclusione dei partecipanti. Le linee guida ANAC al punto 5.2 indicano nel RUP il soggetto preposto al controllo della documentazione amministrativa specificando che, anche quando sia stato istituito un seggio di gara ad hoc, il RUP adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate. Stante quanto sopra si chiede di sapere: a)se il presidente di seggio debba sempre limitarsi a proporre l’ammissione / esclusione lasciando al RUP la decisione definitiva; b)se, in caso di risposta positiva al primo quesito, sia ammissibile che la figura del RUP coincida con quella del dirigente preposto all’approvazione della proposta di aggiudicazione.


QUESITO del 23/10/2017 - SI APPLICANO AI SERVIZI LE NORME SULLA VERIFICA/VALIDAZIONE DEI PROGETTI PER LAVORI? (COD. QUESITO 56) (26 - 31.3 - 23.14)

Quesito: può considerarsi valido un progetto per servizi sottoscritto da 7 progettisti sui 9 nominati nel decreto di costituzione del gruppo di progettazione? Quali norme disciplinano il funzionamento del gruppo di progettazione nel caso di servizi e forniture se nell’atto di nomina nulla viene disciplinato al riguardo? Le regole poste dal codice sull’attività di verifica/validazione del progetto per lavori sono applicabili ai servizi e forniture? L’approvazione del progetto sana ogni anomalia rilevabile ictu oculi del progetto stesso? Caso pratico: con decreto n.24/2015 veniva nominato un gruppo di lavoro tecnico per la stesura dei capitolati di gara del servizio “Centro Unico di Prenotazione” regionale composto di 10 esperti appartenenti alle strutture della giunta e del servizio sanitario regionale. Con successivo decreto n.37 del 2017 veniva modificato il gruppo di lavoro tecnico sostituendo un esperto con un altro e diminuendo il gruppo a 9 esperti. Con apposita nota una esperta del gruppo rilevava di non aver potuto mai partecipare ai lavori del gruppo nominato per cui evidenziava l’impossibilità di sottoscrivere la documentazione prodotta dal gruppo tecnico. Con DGR n.988/2017 la Giunta regionale incaricava l’Azienda Unica Sanitaria Regionale (ASUR) di approvare gli elaborati progettuali e di curare la fasi per la realizzazione del progetto (esclusa la fase dell’affidamento rimandata alla SUAM). L’ASUR con successiva determina n. 575/2017 approvava il progetto, trasmettendolo alla SUAM per l’espletamento della gara e nominava il RUP. La SUAM esaminati gli elaborati progettuali rilevava nell’ultimo foglio con le firme dei progettisti la firma di 7 progettisti sugli 8 rimasti e a fianco del nominativo del progettista non firmatario il rinvio ad un verbale del gruppo di progettazione del 7 giugno 2017. Acquisito quest’ultimo allo stesso è risultato allegato un elenco di 21 richieste di integrazione/modifica al lotto 2 del progetto, redatte dal membro del gruppo non firmatario del progetto approvato dall’ASUR. Nulla agli atti è riportato circa le controdeduzioni ai rilievi del progettista non firmatario. Il gruppo di progettazione e di conseguenza gli elaborati progettuali prodotti possono considerarsi validi e quindi appaltabili?


QUESITO del 27/09/2017 - UFFICOO DEL R.U.P. POTERI DELIBERATORI (COD. QUESITO 28) (30 - 31.1 - 31.3 - 31.4 - 23.16)

Il Comune intende appaltare la gestione dei servizi educativo ed ausiliaro presso il nido d'infanzia comunale. Il valore dell'appalto, a base di gara, considerate le disponibilità finanziarie, è molto basso: da indagini di mercato, presumibilmente, in caso di aggiudicazione, il valore offerto non consentirebbe alla ditta appaltatrice di coprire tutti i costi gestionali. L'Amministrazione intende far pubblicare comunque il bando. In caso di parere tecnico negativo espresso dal responsabile del servizio sulla delibera di Giunta comunale di indirizzo, il responsabile stesso potrebbe essere costretto a diventare il R.U.P. e a firmare il bando? Il R.U.P. che emana un bando simile potrebbe incorrere in qualche responsabilità?