LA CARENZA DELLA FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM IMPEDISCE L'INSORGENZA DEL RAPPORTO CONTRATTUALE, PRECLUDENDO ALL'ESECUTORE L'ACCOGLIMENTO DELLE RISERVE ISCRITTE NEGLI ATTI CONTABILI

In tema di appalti pubblici, la carenza della forma scritta ad substantiam impedisce l'insorgenza del rapporto contrattuale, precludendo all'esecutore l'accoglimento di domande fondate sulle riserve iscritte negli atti contabili.

"Giova premettere che costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità quello secondo cui i contratti della Pubblica Amministrazione, anche quando disciplinati dal diritto privato, richiedono, a pena di nullità, la forma scritta ad substantiam, la quale rappresenta elemento essenziale per la valida formazione del vincolo negoziale (Cass. civ., sez. I, 13 ottobre 2016, n. 20690; Cass. civ., sez. I, 15 giugno 2015, n. 12316).

La prescrizione della forma scritta non assolve ad una funzione meramente documentale, bensì risponde all’esigenza di garantire la legalità dell’azione amministrativa, la trasparenza dell’attività negoziale della pubblica amministrazione, la verificabilità della copertura finanziaria della spesa e la precisa individuazione del contenuto delle reciproche obbligazioni, in conformità ai principi di buon andamento ed imparzialità sanciti dall'art. 97 Cost.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha costantemente affermato che il contratto della Pubblica Amministrazione non può essere desunto da comportamenti concludenti, dall’esecuzione della prestazione o da una pluralità di atti amministrativi reciprocamente integrabili, essendo invece necessario che l’intero regolamento negoziale sia consacrato in un unico documento scritto, sottoscritto dalle parti e contenente tutti gli elementi essenziali del rapporto."

FORMA SCRITTA DEI CONTRATTI PUBBLICI E ONERE PROBATORIO DELL'APPALTATORE PER L'ESIGIBILITA' DEL CREDITO

"È principio pacifico nella giurisprudenza di legittimità che i contratti conclusi dalla pubblica amministrazione, anche quando questa agisca iure privatorum, sono soggetti al requisito della forma scritta ad substantiam, non essendo sufficiente, ai fini della validità del vincolo negoziale, una manifestazione di volontà meramente orale o desumibile da comportamenti concludenti (Cass. SS.UU. n. 20684/2018; Cass. SS.UU. n. 9775/2022; Cass. n. 2809/2017; Cass. n. 4570/2012; Cass. n. 9340/2008; Cass. n. 1752/2007).

Tale principio, che risponde ad evidenti esigenze di garanzia dell’interesse pubblico, non implica però che la volontà negoziale dell’amministrazione debba necessariamente risultare contenuta in un unico documento recante la sottoscrizione contestuale delle parti.

Invero, la giurisprudenza di legittimità ha progressivamente chiarito che il requisito della forma scritta può ritenersi soddisfatto anche mediante una pluralità di atti distinti, purché tra loro collegati e idonei, nel loro complessivo contenuto, a rappresentare in modo chiaro e inequivoco la volontà delle parti di costituire il rapporto contrattuale e le condizioni essenziali dello stesso.

La Corte di Cassazione, in particolare, con la sentenza n. 9775 del 25/03/2022, ha affermato il principio secondo cui, ai fini della validità del contratto stipulato dalla pubblica amministrazione, non è necessario che l’accordo sia consacrato in un unico documento sottoscritto dalle parti, potendo il requisito formale ritenersi integrato anche attraverso una serie di atti tra loro coordinati e funzionalmente collegati, dai quali emerga la volontà negoziale dell’ente e il contenuto essenziale del rapporto."

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"Il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, pur instaurato su iniziativa del debitore ingiunto, si configura come un ordinario giudizio di cognizione nel quale l'opposto conserva la veste di attore in senso sostanziale, per cui la ripartizione dell'onere della prova resta disciplinata dall'art. 2697 c.c., gravando sul creditore opposto la dimostrazione dei fatti costitutivi del credito azionato, mentre incombe sull’opponente la prova degli eventuali fatti impeditivi, modificativi o estintivi della pretesa."

RISARCIBILE IL SOLO INTERESSE NEGATIVO PER LA MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO ATTIVO

Nei rapporti di diritto amministrativo l'affidamento del privato sulla correttezza dell'operato pubblico è tutelato dai principi di buona fede e collaborazione; la violazione di tali canoni nella fase successiva all'aggiudicazione ma precedente alla stipula configura una responsabilità precontrattuale che limita il ristoro al danno emergente e al lucro cessante parametrati all'interesse negativo, escludendo il profitto che sarebbe derivato dal contratto non stipulato.

L'INGIUSTIFICATO RITARDO DELLA STAZIONE APPALTANTE NELLA STIPULA DEL CONTRATTO INTEGRA VIOLAZIONE DEI DOVERI DI CORRETTEZZA E BUONA FEDE, MA PER IL RISARCIMENTO OCCORRE IL NESSO CAUSALE

Il ritardo serbato dall'Amministrazione nella stipula del contratto di concessione integra la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza e fonda la sussistenza della responsabilità aquiliana della P.A., qualora l'inerzia non sia giustificata dalla pendenza di contenziosi muniti di efficacia sospensiva. Ai fini della configurabilità del risarcimento, tuttavia, deve essere accertato il nesso di causalità materiale tra la condotta e il danno.

"[...] la condotta inerte degli Enti locali convenuti nel triennio durante il quale non conclusero l’iter procedurale avviato con la procedura di gara, nonostante le iniziative sollecitatorie della società attrice, non può dirsi giustificato dalla pendenza di contenzioso in relazione agli esiti di quest’ultima, in assenza di sospensioni giurisdizionali e, pertanto, nella piena efficacia degli atti di gara.

Ciò fonda la sussistenza di uno degli elementi costituenti la responsabilità aquiliana della P.A., ossia la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza che gravano su di essa anche nella fase antecedente alla stipula del contratto e per la tardiva attribuzione del bene della vita - consistente nella conclusione del contratto di concessione - rispetto alla spettanza del quale non vi è contestazione, siccome poi, ancorché in ritardo, è stato comunque attribuito.

Accertata l’illegittimità della condotta serbata dalle Amministrazioni comunali resistenti, va, tuttavia, esclusa la risarcibilità del danno di cui la società attrice ha chiesto il ristoro, in ragione dell’assenza del nesso di causalità materiale, prima ancora che del nesso di causalità giuridica."

PER LE SOCIETÀ D'AMBITO A TOTALE PARTECIPAZIONE PUBBLICA NON VIGE L'OBBLIGO DI ADOTTARE LA FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM PER I CONTRATTI

La stipulazione dei contratti da parte delle società d'ambito a partecipazione pubblica non è soggetta all'obbligo di forma scritta a pena di nullità, in quanto a tali enti si applica il principio privatistico della libertà di forme previsto dal Codice Civile, con conseguente ammissibilità di stipule mediante comportamenti concludenti o esecuzione della prestazione.

"La Suprema Corte a Sezioni Unite, in relazione alle aziende speciali previste dall’art. 114 d.lgs. n. 267/2000, qualificate come «enti strumentali dell'ente locale dotati di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale» e sottoposte addirittura ai principi contabili generali contenuti nell'allegato n. 1 al decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118, e successive modificazioni, ha affermato che “In ragione della natura imprenditoriale dell'attività svolta e della sua autonomia organizzativa e gestionale rispetto allo stato e agli enti locali da cui è partecipata, l'azienda speciale di ente pubblico territoriale, pur appartenendo al sistema con il quale la P.A. gestisce i servizi pubblici che abbiano per oggetto produzioni di beni e attività rivolte a soddisfare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, non può qualificarsi, ai fini della normativa sulla forma dei contratti di cui agli articoli 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923 Pubblica Amministrazione in senso stretto. Ne consegue che per i suoi contratti non è imposta la forma scritta "ad substantiam", né sono vietate la stipula per "facta concludentia" o mediante esecuzione della prestazione ex art. 1327 c.c., ma vige, al contrario, il principio generale della libertà delle forme di manifestazione della volontà negoziale» (cfr. Cass. Sez. Un. Sent. n. 20684/2018).

Tale principio, che postula dunque, la libertà di forme per la manifestazione della volontà contrattuale anche a mezzo di facta concludentia, espresso in relazione alle aziende speciali degli enti locali, che pure sono assoggettate alla contabilità pubblica disciplinata dal d.lgs. n. 118/2011, a fortiori può applicarsi alle società d’ambito che, sebbene a partecipazione pubblica, svolgono attività squisitamente imprenditoriale, preposte alla gestione dei rifiuti, costituite in Sicilia dal D. Lgs. 22/97 art. 23, la cui natura giuridica è, come noto, formalmente privatistica e risultano, in quanto tali, iscritte nel registro delle imprese presso le Camere di commercio ed assoggettate al fallimento.

Trattandosi, dunque, di società formalmente private ma a partecipazione pubblica, non vi è ragione, come già affermato anche da questa Corte in altre pronunce (Cfr. Corte d’Appello Calt. Sent. n. 75/2025; Corte d’Appello Calt. Sent. n, 55/2021) per ritenere applicabile la forma scritta ad substantiam."

INIDONEITÀ DEL VERBALE DI AGGIUDICAZIONE A FUNGERE DA CONTRATTO (11)

Il verbale di aggiudicazione definitiva di una gara non costituisce contratto tra la Pubblica Amministrazione e il privato, dovendosi distinguere la fase della scelta del contraente da quella della stipulazione del negozio, quest’ultima necessaria per la nascita del rapporto obbligatorio. Ne consegue che, in materia sanitaria, le prestazioni erogate oltre il tetto di spesa fissato nel contratto annuale non possono trovare titolo nel pregresso verbale di aggiudicazione, risultando inapplicabile il principio di equivalenza tra verbale di gara e contratto previsto dall'art. 16, comma 4, R.D. n. 2440/1923.

"[...] superando la previsione di cui all’art. 16, comma 4, cit., il sistema delineato dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 (ratione temporis applicabile) ha escluso in radice, e in modo incondizionato, che con la stessa (e sola) aggiudicazione possa ritenersi concluso un contratto tra P.A. e privato secondo lo schema ordinario di conclusione del contratto di cui all’art. 1326 c.c., e ciò sia in tema di appalti pubblici (art. 11, commi 7-9) sia in tema di concessioni di servizi (art. 30).

Tale principio è stato poi reiterato anche dall’art. 32, commi 6-8, del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici del 2016) e dagli artt. 17, comma 6, e 18 del d.lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici del 2023).

Alla luce di tali premesse generali, risulta destituita di fondamento la tesi di parte ricorrente, che prospetta l’applicazione di una norma ratione temporis inapplicabile (i.e., l’art. 16, comma 4, del R.D. n. 2440/1923) al verbale di aggiudicazione dell’Offerta Tecnica promossa con delibera del 2011."

ACCREDITAMENTO SANITARIO: IL VERBALE DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA NON EQUIVALE A CONTRATTO E NON È IDONEO A FONDARE LA REMUNERAZIONE DELLE PRESTAZIONI

Nell'ambito del sistema di accreditamento sanitario, il verbale di aggiudicazione definitiva non equivale al contratto e non è idoneo a fondare, di per sé, il diritto alla remunerazione delle prestazioni rese. Ai sensi dell'art. 8-quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992, la sottoscrizione di uno specifico accordo contrattuale rappresenta un "requisito di completamento della fattispecie a formazione progressiva specificatamente prevista dal legislatore al fine di porre a carico dell'erario... il corrispettivo delle prestazioni sanitarie erogate". Tale contratto, funzionalmente autonomo rispetto alla fase selettiva, è necessario per assicurare la "rigorosa e controllabile certezza dei rapporti negoziali implicanti rilevanti flussi di spesa pubblica", restando escluso che si possa far leva su "pretesi e diversi atti di riconoscimento, ratifiche o convalide successive ovvero ancora condotte complessivamente concludenti".

RITARDATA STIPULA CONTRATTO IN UN APPALTO INTEGRATO - NON CONFIGURA EX SE UNA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA P.A.

Il termine legale per la stipulazione del contratto di appalto pubblico ha natura ordinatoria e non perentoria; pertanto, la sua violazione non determina automaticamente un obbligo risarcitorio in capo alla Stazione Appaltante per lucro cessante, ma riconosce all'aggiudicatario il diritto di sciogliersi dal vincolo o di ottenere il rimborso delle spese documentate. In particolare: "l'art. 11, comma 9, d.lgs. 163/2006... non ha natura perentoria, né alla sua inosservanza può farsi risalire ex se un'ipotesi di responsabilità precontrattuale ex lege della pubblica amministrazione... le conseguenze che derivano in via diretta dall'inutile decorso del detto termine sono: da un lato, la facoltà dell'aggiudicatario, mediante atto notificato alla stazione appaltante, di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto; dall'altro, il diritto al rimborso delle spese contrattuali documentate, senza alcun indennizzo" (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 28 maggio 2015, n. 2671).

CONTRATTI CON LA P.A.: FORMA SCRITTA A PENA DI NULLITA' (11)

A parere del Collegio, le doglianze mosse alla sentenza del Tribunale di Chieti in punto di necessità della forma scritta ad substantiam dei contratti tra imprese e P.A. non tengono conto del quadro normativo di riferimento della legislazione italiana in tema di contabilità pubblica e del Codice degli appalti pubblici, ratione temporis applicabili, nonché della giurisprudenza di legittimità formatasi sul punto.

Come condivisibilmente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa (v. Cons. Stato, 12.4.2005, n. 1638), l'Azienda Sanitaria Locale in questione è comunque "organismo di diritto pubblico" ai sensi dell'art. 2, lett. b), d.lgs. 17.3.1995, n. 157 (poi trasfuso nell'art. 3, co. 26, d.lgs. n. 2006, n. 163 - c.d. codice dei contratti pubblici, applicabile alla controversia in esame ratione temporis). Pertanto, non può che derivarne che i contratti dell'A.S.L., odierna ricorrente, quale "amministrazione aggiudicatrice" (v. art. 3, co. 25, d.lgs. n. 163/06) per l'acquisizione di prodotti farmaceutici, restassero assoggettati alla disciplina del citato codice dei contratti pubblici, ed in particolare a quella dettata dalla Parte II, Titolo I, trattandosi di contratto di rilevanza comunitaria.

Conseguentemente, avrebbe dovuto procedersi all'individuazione del contraente con una delle modalità previste dall'art. 54, e il contratto avrebbe dovuto stipularsi ai sensi dell'art. 11, co. 13 (nel testo previgente alla novella apportata dall'art. 6, co. 3, del d.l. 18.10.2012, n. 179, conv. con modd. dalla 1. 17.12.2012, n. 221): ossia "mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante"” (Corte Cass. Sen. 24640/2016, in parte motiva).

La Corte di legittimità ha ulteriormente precisato che: “I contratti degli enti pubblici devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta, la quale assolve una funzione di garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa, permettendo d'identificare con precisione il contenuto del programma negoziale, anche ai fini della verifica della necessaria copertura finanziaria e dell'assoggettamento al controllo dell'autorità tutoria (cfr. Cass. 27910/2018; Cass. 19410/2016; Cass. 17646/2002; Cass. 13039/1999; Cass. 21477/2013; Cass. 1606/2007; Cass. 22537/2007). Tale principio esclude la possibilità di ritenere ammissibile il perfezionamento dell'accordo sulla base di una manifestazione di volontà implicita o di comportamenti concludenti o meramente attuativi (cfr. Cass. 22994/2015; Cass., 12323/2005)” (Cass. Civ. Ord. n. 8244/2019, in parte motiva).

ONERE PROBATORIO E RESPONSABILITA PRECONTRATTUALE NELLA MANCATA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO (11.9)

Non è configurabile la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante qualora il ritardo o la mancata stipula del contratto siano riconducibili alla condotta dell'operatore economico aggiudicatario che rifiuti la sottoscrizione della bozza contrattuale conforme alla lex specialis. Il risarcimento del danno richiede la prova rigorosa della lesione della libertà di autodeterminazione negoziale e delle perdite economiche subite, onere che grava integralmente sul privato istante.

DIRITTO AL RIMBORSO DELLE SPESE PER MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO (11.9)

Ai sensi dell'art. 11, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, qualora la stipulazione del contratto non avvenga nel termine fissato, l'aggiudicatario ha diritto di sciogliersi da ogni vincolo e al rimborso delle spese contrattuali e di quelle documentate. Tale rimborso deve escludere l'IVA, trattandosi di partita di giro, ma comprende le spese tecniche per consulenze professionali documentate anche se non ancora saldate dall'operatore, purché l'obbligazione sia già sorta in capo alla società ricorrente.

RESPONSABILITÀ RISARCITORIA ESCLUSA PER REVOCA AGGIUDICAZIONE FONDATA SU INTERDITTIVA ANTIMAFIA (94.1)

La stazione appaltante che procede alla revoca dell'aggiudicazione in presenza di un'informativa interdittiva antimafia non è responsabile civilmente per i danni subiti dall'operatore economico, anche qualora l'interdittiva venga successivamente annullata, poiché agisce nell'esercizio di un potere vincolato che non le consente valutazioni autonome sulla fondatezza del rischio infiltrativo accertato dal Prefetto.

RESPONSABILITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE PER DEFINANZIAMENTO DELL'OPERA DOVUTO A INERZIA AMMINISTRATIVA

In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante è tenuta al risarcimento del danno per lesione dell'interesse legittimo alla stipula del contratto qualora, per propria negligenza o inerzia nel rispetto dei termini e degli obblighi previsti dal provvedimento di finanziamento, determini la perdita irreversibile dei fondi destinati all'opera. Tale condotta viola l'obbligo di buona fede nei confronti dell'aggiudicatario, il quale ha diritto al ristoro della perdita dell'occasione di guadagno, liquidabile in via equitativa in assenza di prova rigorosa sull'impossibilità di reimpiegare le risorse professionali in altri appalti.

IL VERSAMENTO DELLA CAUZIONE DEFINITIVA DEVE PRECEDERE LA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO

In tema di procedure di affidamento di contratti pubblici, il versamento della cauzione definitiva costituisce un presupposto necessario e antecedente alla stipulazione del contratto, con la conseguenza che il suo mancato versamento è imputabile all'aggiudicatario. Questi non può legittimamente rifiutare la sottoscrizione del contratto adducendo la presenza di clausole aggiuntive di natura puramente informativa o ricognitiva (nella specie, la conoscenza di liti pendenti con terzi) che non alterano l'equilibrio sinallagmatico o l'oggetto della prestazione definiti dalla lex specialis.

INAMMISSIBILE IL RICORSO SENZA UN INTERESSE CONCRETO AL RISTORO DELLE SPESE (11.9)

L'impugnazione del provvedimento con cui la stazione appaltante prende atto dell'indisponibilità dell'aggiudicatario alla stipula della convenzione è inammissibile per carenza di interesse qualora la parte privata non abbia formulato una specifica istanza di rimborso delle spese sostenute o di risarcimento danni, atteso che, in assenza di una pretesa economica attuale, l'annullamento dell'atto non arrecherebbe alcun vantaggio concreto alla sfera giuridica del ricorrente.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE L'OFFERTA NON VIENE RINNOVATA SENZA CONDIZIONI OLTRE I TERMINI DI VALIDITA' (11.6)

In tema di appalti pubblici, è legittima l'esclusione del concorrente che, a fronte del protrarsi della procedura oltre i termini di validità dell'offerta, subordini il rinnovo della cauzione provvisoria al rimborso del relativo premio da parte della stazione appaltante. Tale condotta interrompe il nesso di causalità rispetto a eventuali danni da mancata aggiudicazione e preclude il risarcimento del danno da ritardo, non essendo quest'ultimo risarcibile in assenza di una fondata pretesa alla spettanza del bene della vita finale.

ILLEGITTIMITÀ DELLA PROROGA TECNICA OLTRE I LIMITI CONTRATTUALMENTE PREVISTI (106.11)

In materia di appalti pubblici, l'affidamento in proroga tecnica oltre i limiti temporali previsti dal contratto originario e in assenza di una procedura di gara in fase avanzata costituisce un affidamento diretto illegittimo. La pendenza di un procedimento di finanza di progetto, quando si trovi ancora nella fase preliminare di selezione del promotore, non autorizza il differimento dell'efficacia del contratto scaduto, dovendo l'amministrazione ricorrere, per garantire la continuità, a procedure competitive o, ricorrendone i presupposti rigorosi, alla procedura negoziata senza bando.

TERMINE DECADENZIALE INAPPLICABILE AI FATTI ANTERIORI AL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO (30.5)

Il termine di decadenza di centoventi giorni per la proposizione della domanda di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, previsto dall'art. 30, commi 3 e 5, del Codice del processo amministrativo, non trova applicazione ai fatti illeciti maturati anteriormente all'entrata in vigore del Codice stesso. Ai fini del risarcimento, l'illegittimità del provvedimento è solo un indice presuntivo della colpevolezza della Pubblica Amministrazione; la responsabilità è esclusa laddove l'autorità abbia agito sulla base di elementi indiziari oggettivamente significativi che rendano il giudizio plausibile, configurando un errore scusabile.

DIRITTO ALLO SCIOGLIMENTO DAL VINCOLO E RIMBORSO DELLE SPESE PER MANCATA STIPULA (11.9)

Il diritto allo scioglimento dal vincolo contrattuale per mancata stipula entro i termini di legge tutela l'operatore economico dall'immobilizzazione della propria struttura aziendale, ma il riconoscimento del risarcimento per responsabilità precontrattuale esige la dimostrazione di un comportamento colpevole dell'amministrazione che abbia leso l'affidamento incolpevole del privato.

RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE PER LESIONE DELL'AFFIDAMENTO ANCHE IN CASO DI REVOCA LEGITTIMA

È configurabile la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante che, pur revocando legittimamente una procedura di gara per ragioni di insostenibilità finanziaria, abbia ingenerato nel concorrente un ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto, omettendo di verificare tempestivamente la coerenza tra la base d'asta e le disponibilità di bilancio. Tale responsabilità è limitata al risarcimento dell'interesse negativo, ovvero le spese sostenute per la partecipazione alla gara, con esclusione del lucro cessante e della perdita di chance.

IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO PER MANCATA PARTECIPAZIONE ALLA GARA DOPO LA RETTIFICA DEL BANDO

In tema di appalti pubblici, la pronuncia di cessazione della materia del contendere postula l'integrale soddisfazione dell'interesse sostanziale della parte ricorrente tramite un'attività amministrativa satisfattiva; in difetto di tale presupposto, qualora il ricorrente non partecipi alla gara rettificata e dichiari il venir meno dell'interesse, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi del codice del processo amministrativo.

LA REVISIONE PREZZI DECORRE DALLA STIPULA DEL CONTRATTO E NON DALL'AGGIUDICAZIONE (115.1)

In tema di appalti pubblici, il diritto alla revisione dei prezzi sorge esclusivamente con riferimento alle prestazioni rese dopo la stipula del contratto, poiché l'aggiudicazione definitiva non instaura di per sé un rapporto negoziale; la franchigia annuale prevista per l'adeguamento dei corrispettivi decorre dunque dalla sottoscrizione del vincolo contrattuale.

CONCORSO DEL FATTO COLPOSO PER MANCATA RICHIESTA DI ANTICIPAZIONE DEL DISPOSITIVO

Ai sensi dell'art. 1227, comma 2, c.c., applicabile anche alla responsabilità della pubblica amministrazione nelle procedure di evidenza pubblica, il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza; ne consegue che il mancato ricorso a strumenti processuali volti ad accelerare l'esito del giudizio, quali la richiesta di anticipazione del dispositivo, comporta l'irrisarcibilità del danno derivante dalla successiva impossibilità di stipulare il contratto per perdita del finanziamento pubblico.

OBBLIGO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE DI PROVVEDERE ALLA STIPULA DEL CONTRATTO DOPO L'AGGIUDICAZIONE (11.9)

In tema di appalti pubblici, l'amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento negoziale mediante la stipula del contratto entro i termini previsti dalla lex specialis e dalla normativa vigente (sessanta giorni dall'aggiudicazione); il silenzio serbato sull'istanza di stipula dell'aggiudicatario è illegittimo e qualificato come inadempimento, atteso che la posizione giuridica di quest'ultimo si configura come interesse legittimo pretensivo alla formalizzazione del rapporto contrattuale.

FINANZA DI PROGETTO – PROPOSTE PLURIME – APPROCCIO MENO RIGOROSO AL DIVIETO DI OFFERTE PLURIME (32.4 – 183)

La presentazione di proposte plurime o alternative collide, in primo luogo, con l’esigenza di semplificazione ed economia del procedimento nonché con il principio di buon andamento dell’azione amministrativa (TAR Lazio, Sez III, sent. n. 4264/2018; Cons. di Stato, Sez. IV, sent. n. 5/2002), determinando incertezze in ordine all’effettiva proposta formulata, non potendosi configurare una facoltà di scelta alternativa né in capo all’offerente, né tantomeno all’amministrazione aggiudicatrice (in termini Cons. Stato, Sez.V, sent. n. 6695/2010; idem, Sez. V, sent. n. 5650/2004).

Il divieto viene specificato dall’art. 32, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (applicabile, in forza del richiamo operato dall’art. 164, c. 2 del medesimo), alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di servizi), in base al quale “ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta”. La violazione della norma (che riproduce il precetto già contenuto nell’art. 11, comma 6, del D.Lgs n. 163/2006) comporta, di regola, l’esclusione delle offerte plurime dalla procedura concorsuale. Tuttavia, vertendosi nell’ambito della fase preselettiva di valutazione di fattibilità di una proposta di finanza di progetto (art. 183, comma 15 del codice dei contatti pubblici) appare plausibile un’interpretazione meno rigorosa – quale quella adottata dall’amministrazione provinciale nel presente caso - che consideri valida la proposta da ultimo presentata sul presupposto del tacito ritiro di quella precedente.

ESECUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO - RADICA GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO

L’esecuzione anticipata dei lavori disposta ai sensi dell’art. 11, d.lgs. n. 163/2006 implica la conclusione di un vero e proprio accordo di matrice negoziale tra le parti le cui reciproche situazioni soggettive assumono la consistenza del diritto soggettivo ed attraggono, pertanto, la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., SS.UU., sent. n. 9391/2005; 18 ottobre 2005, n. 20116; Consiglio di Stato, sez. V, 13/09/2016, n. 3865; TA.R. Toscana, sez. I, 11/04/2016, n. 610; ord. n. 1088/2016; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 13.6.2012, n. 1219; TAR Calabria, Catanzaro, II, 2.2.2016, n. 206). L'esecuzione in via d'urgenza, in forza dell'espressa previsione normativa, anticipa, invero, il prodursi degli effetti della disciplina negoziale prima della formale stipulazione del contratto. Nel caso di specie, l’amministrazione ha contestato l'inadempimento, da parte di Alfa, dell'esecuzione in via d'urgenza delle prestazioni dedotte in contratto (mancata effettuazione dei lavori e mancata produzione del piano di sicurezza) e il venir meno di un requisito – la validità dell’attestazione soa dell’ausiliaria – in data 1° dicembre 2016, un momento, dunque, successivo alla aggiudicazione definitiva ed alla consegna dei lavori (cfr. Cassazione civile, sez. un., 04/07/2017, n. 16418). Con il provvedimento impugnato l’amministrazione non ha, pertanto, esercitato il potere di autotutela volto a rivedere la scelta del contraente a conclusione della fase ad evidenza pubblica, ma ha contestato un inadempimento nell'esecuzione in via d'urgenza delle prestazioni e la successiva perdita di un requisito in capo all’ausiliaria, tant’è che ha disposto l’escussione della cauzione definitiva prestata da Alfa, posta a garanzia del corretto adempimento degli obblighi contrattuali: esso va, pertanto, qualificato quale atto non di revoca ma di anticipata risoluzione contrattuale. Poiché il petitum sostanziale azionato nella presente controversia attiene all'esecuzione del contratto si deve, conseguentemente, escludere la sussistenza della giurisdizione esclusiva del g.a. sulla scorta di quanto disposto dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. ed affermare la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario (quanto alla giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie aventi ad oggetto l'escussione della cauzione definitiva, cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 8.9.2015, n. 17741).

ATTI DI RITIRO DELL’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - NON RICHIEDE PREVIA COMUNICAZIONE

È pacifica la giurisprudenza nel ritenere che l’aggiudicazione provvisoria sia atto ad effetti instabili ed interinali. Ne consegue che la stazione appaltante che si determini al ritiro od annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, avente per sua natura, nel sistema del d.lgs. n. 163 del 2006, efficacia destinata ad essere superata con l‘emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, conclusiva del procedimento, non determina un vulnus in capo al soggetto beneficiato. La possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non faccia seguito quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 e 12 del d.lgs. n. 163 del 2006, inidoneo ad ingenerare qualunque affidamento tutelabile (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 15 maggio 2016, n. 1797). Proprio per tale ragione la revoca, come pure il ritiro o l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell’ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo. Solamente l’aggiudicazione definitiva attribuisce in modo stabile il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un legittimo affidamento in capo all’aggiudicatario, sì da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale (Cons. Stato, V, 2 maggio 2017, n. 1987; III, 7 luglio 2017, n. 3359).

IMPUGNAZIONE ESITO CONTROLLO REQUISITI - NON PUÒ COSTITUIRE UNA REMISSIONE IN TERMINI PER LA TUTELA DELL'INTERESSE ALL'AGGIUDICAZIONE NON TEMPESTIVAMENTE FATTO VALERE CONTRO L'ATTO DI AGGIUDICAZIONE

Pacificamente, “l'impugnazione contro l'esito del controllo, ai sensi del combinato disposto di cui agli art. 11 comma 8 e 48 comma 2 d.lg. n. 163 del 2006, non può, comunque, costituire una remissione in termini per la tutela dell'interesse all'aggiudicazione non tempestivamente fatto valere contro l'atto conclusivo della procedura. In ogni caso, la fase di verifica del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario può formare oggetto di contestazione solo per vizi propri e non può dar luogo all'emersione di contestazioni che dovevano essere immediatamente fatte valere contro l'atto di aggiudicazione.” (Consiglio di Stato sez. III, n. 2872/2014).

PRINCIPIO DI CONTINUITA’ DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DIVIETO DI MODIFICA DEI RTI - OPERA ANCHE NELLA FASE DI VERIFICA DEI REQUISITI

Il principio di continuità dei requisiti di partecipazione opera a tutela della parità di trattamento tra tutte le imprese concorrenti a procedure di affidamento, declinato dalla costante giurisprudenza amministrativa nel senso che tali requisiti devono permanere per tutta la durata della procedura di affidamento e anche dopo la stipula del contratto (ex multis: Cons. Stato, Ad. plen. 20 luglio 2015, n. 8; da ultimo: III, 6 marzo 2017, n. 1050; IV, 8 febbraio 2017, n. 549; V, 23 febbraio 2017, n. 852, 31 ottobre 2016, n. 4558, 13 settembre 2016 n. 3866).

Deve quindi precisarsi che il principio in questione ed il conseguente divieto sancito dall’art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 di modificare la composizione del raggruppamento temporaneo opera anche nella fase di verifica di tali requisiti ex art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006.

Come si evince da quest’ultima disposizione la verifica in questione condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e, dunque, si colloca all’interno della procedura di gara, per cui non può essere invocata l’eccezione di cui al comma 19 del medesimo art. 37.

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DI CUI AL D.LGS. 163 DEL 2006 - RITIRO - NON VI È OBBLIGO DI AVVISO DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO

Il Collegio deve anzitutto rammentare che, con l’entrata in vigore del nuovo codice, l’aggiudicazione provvisoria è stata sostituita dalla “proposta di aggiudicazione”, di cui all’art. 33 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50: non di meno, in prima approssimazione, si possono richiamare gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sull’atto di aggiudicazione provvisoria, cui si riferiva il previgente codice degli appalti.

Ciò vale anzitutto per la tesi, del tutto condivisibile, per cui l’aggiudicazione provvisoria, facendo nascere in capo all'interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso, non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo, per sua natura, un’efficacia destinata ad essere superata: per cui, ai fini della suo ritiro non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento (così, da ultimo C.d.S., III, 5 ottobre 2016, n. 4107).

Così, nelle gare pubbliche, “la possibilità che all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio” (C.d.S., V, 21 aprile 2016, n. 1600); per lo stesso motivo, “non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento, mentre dopo l'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere motivazionale” (T.A.R. Lazio, II, 5 settembre 2016, n. 9543).

Ne segue che il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria può essere censurato, oltre che per violazione della norma di legge eventualmente invocata dalla Stazione appaltante a fondamento della sua decisione, soltanto in caso di manifesta illogicità o irrazionalità della scelta amministrativa compiuta: e ciò vale anche per il caso che tale decisione trovi il proprio fondamento, come nel caso, nel bando di gara, giacché è pur sempre la stessa aspettativa transitoria a chiedere tutela.

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - NON EQUIVALE AD ACCETTAZIONE DELL’OFFERTA - NECESSITA’ DI FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM

Il rapporto contrattuale non sorge con l'aggiudicazione definitiva che “non equivale ad accettazione dell'offerta", così come codificato dall'art. 11, comma 7, d.lgs. n. 163-2006.

Nessun vincolo contrattuale è dunque sorto per effetto dell'aggiudicazione definitiva, né può ritenersi instaurato un rapporto negoziale di fatto, posto che nei contratti della P.A. è ormai consolidato il principio per il quale la forma scritta del contratto è necessaria ad substantiam (cfr., ex multis, Cass. 26 gennaio 2007, n. 1752).

Non è dunque configurabile una controversia in termini di inadempimento contrattuale atteso che si è ancora in presenza di un provvedimento amministrativo di aggiudicazione, rispetto al quale l'Amministrazione può pertanto esercitare i propri poteri di autotutela, come del resto espressamente riconosciuto dall'art 11, comma 9, d.lgs. n. 163-2006.

Il riconoscimento del potere di autotutela nei confronti dell'aggiudicazione definitiva, esercitato prima della stipula del contratto, è un dato incontestato nella giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. CdS, Sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6455).

VINCOLATIVITA' OFFERTA - SUPERAMENTO TERMINE - EFFETTI

L'art. 11 comma 6 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 − a norma del quale nelle gare d'appalto l'offerta del concorrente è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo che la Stazione appaltante chieda ai concorrenti il differimento di tale termine − è posto a protezione e tutela dell'offerente, il quale, decorso il termine, può ritenersi sciolto dall'offerta presentata; pertanto, la sussistenza del "vincolo" non significa che l'offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l'offerente può svincolarsi da essa e se non dichiara di ritenersi sciolto, l'offerta non decade, con la conseguenza che la circostanza che allo scadere dei predetti 180 giorni il concorrente non abbia dichiarato di voler mantenere l'offerta non comporta la decadenza dell'offerta medesima.

IL TERMINE PER LA STIPULA DEL CONTRATTO NON HA NATURA PERENTORIA

L’art. 11, comma 9, d.lgs. 163/2006, indica il termine di sessanta giorni dal momento in cui diviene definitiva l’aggiudicazione per la stipula del contratto, ma il detto termine non ha natura perentoria, né alla sua inosservanza può farsi risalire ex se un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex lege della pubblica amministrazione, se non in costanza di tutti gli elementi necessari per la sua configurabilità. Infatti, le conseguenze che derivano in via diretta dall’inutile decorso del detto termine sono: da un lato, la facoltà dell'aggiudicatario, mediante atto notificato alla stazione appaltante, di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto; dall’altro, il diritto al rimborso delle spese contrattuali documentate, senza alcun indennizzo (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. III, 28 maggio 2015, n. 2671).

TERMINE STIPULA CONTRATTO - PRONUNCIA GIURISDIZIONALE - ECCEDE LEGITTIMAMENTE 20 GIORNI

Sia l’art. 11 comma 10 ter del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia l’art. 32, XI comma, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dispongono che, se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che, entro tale termine, intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva; (..) in relazione all’ultima parte della disposizione, si deve senz’altro affermare che il divieto di stipulazione travalica il limite dei venti giorni, ove ciò dipenda dai tempi occorrenti per emettere la pronuncia giurisdizionale.

TERMINE DI IRREVOCABILITA' DELL'OFFERTA

Il termine ex art. 11, comma 6, d.lgs. nr. 163/2006 non è un termine decadenziale posto a carico della stazione appaltante, avendo lo scopo di fissare il limite dell’irrevocabilità dell’offerta; pertanto, la sua scadenza – in difetto di differimento, ovvero di richieste espresse di proroga, da parte dell’Amministrazione – ha il solo effetto di facultare il concorrente a ritenersi sciolto dall’offerta formulata, ma non perciò solo autorizza una modifica dell’offerta rispetto a quella originaria.

COTTIMO FIDUCIARIO - AMBITI DI LEGITTIMAZIONE

L'acquisizione in economia di beni e servizi è ammessa in relazione all'oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze. Il ricorso all'acquisizione in economia è altresi' consentito nelle seguenti ipotesi: a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando cio' sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto; b) necessita' di completare le prestazioni di un contratto in corso, ivi non previste, se non sia possibile imporne l'esecuzione nell'ambito del contratto medesimo; c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria; d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale (art. 125 comma 10).

Dal quadro normativo sopra tracciato sono, dunque, sostanzialmente enucleabili due ipotesi che legittimano il ricorso al cottimo: una che contempla la previa regolamentazione da parte della stazione appaltante, e l’altra che discende da alcune situazioni contingenti o urgenti direttamente e tassativamente individuate dal legislatore.

Il successivo comma 11 non individua una diversa e peculiare procedura sganciata dai presupposti legittimanti, limitandosi piuttosto a dettare regole di evidenza minimali – maggiormente elastiche rispetto al sopra soglia ed al sotto soglia ordinario di cui all’art. 124 – dedicate proprio a disciplinare il cottimo fiduciario ove esso costituisca opzione consentita dal comma 10.

DECORSO TERMINE DI 180 GG. PER LA VALIDITA’ DELL’OFFERTA E DELLA CAUZIONE

Non comporta decadenza (e quindi esclusione dalla gara) il ritardo con il quale l'aggiudicatario ha provveduto a confermare la propria offerta e a rinnovare la cauzione provvisoria, dopo che il responsabile del procedimento aveva invitato a farlo essendo decorsi i termini di centottanta giorni previsti rispettivamente dall’art. 11 comma 6 e dall’art. 75 comma 5 del d.lgs. 163/2006 laddove il r.u.p., pur indicando un termine, non lo aveva qualificato come perentorio e che in definitiva rientra nella facolta' dell’amministrazione appaltante accettare quegli adempimenti (Cons. Stato, sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019).

Quanto al termine di validita' dell’offerta, rectius di durata del vincolo di irrevocabilita' dell’offerta, si osserva che il termine di cui all’art. 11, comma 6, del codice dei contratti, è posto essenzialmente nell’interesse dell’offerente, nel senso che decorso quel termine egli è libero di ritirare l’offerta e uscire dalla gara, senza incorrere in sanzioni; ma è altrettanto libero di non ritirarla.

La volonta' di non avvalersi della facolta' di ritirare l’offerta, pur dopo che la scadenza del termine lo consentirebbe, puo' essere esternata in modo espresso – non necessariamente entro un termine qualsivoglia - ma anche per facta concludentia, ad es. con la sottoscrizione del contratto: una volta che cio' sia accaduto, invero, sarebbe ozioso discutere di una facolta' di ritiro non esercitata.

REVISIONE PREZZI - ETEROINTEGRAZIONE AUTOMATICA EX ART. 1339 C.C

L'art. 6 della L. n. 537-93 detta una disciplina speciale circa il riconoscimento della revisione dei prezzi nei contratti stipulati dalla P.A.

Poiche' questa è una previsione che prevale su quella generale di cui all’art. 1664 c.c., attribuendo direttamente alle imprese il diritto alla revisione dei prezzi, essa ha natura imperativa e si impone, come contenuto integrativo ope legis, nelle pattuizioni private, modificando e sostituendo la volonta' delle parti contrastante con la stessa, attraverso il meccanismo introdotto dall’art. 1339 c.c.

La sua finalita' primaria, infatti, è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosita' sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacita' del fornitore di farvi compiutamente fronte.

Ne consegue che le disposizioni negoziali contrastanti con tale disposizione legislativa non solo sono colpite dalla nullita' ex art. 1419 cc, ma sostituite de iure, ex art. 1339 c.c., dalla disciplina imperativa di legge (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 28 agosto 2008, n. 3994 e 9 giugno 2008, n. 2786).

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - MANCATA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

La possibilita' che all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli art. 11 comma 11, art. 12 e art. 48 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista illegittimita' nell'operato dell'Amministrazione, non spettando nemmeno l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies L. 7 agosto 1990 n. 241, poiche' in tal caso si è di fronte al mero ritiro (o all'annullamento) di un provvedimento avente per sua natura efficacia destinata ad essere superata con l’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento, e non a una revoca di un atto amministrativo «ad effetti durevoli», come previsto dalla disposizione sulla indennizzabilita' della revoca.

APERTURA DELLE BUSTE CONTENENTI LE OFFERTE E VERIFICA DEI DOCUMENTI

Come è noto, l'Adunanza Plenaria n. 13 del 2011 ha ritenuto di condividere quanto affermato dalla precedente giurisprudenza, che aveva rilevato come: … la pubblicita' delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa. In questo senso il Consiglio di Stato ribadiva che la corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicita' nelle gare per i pubblici appalti deve essere confermata con specifico riferimento all’apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica, dovendo anche tale operazione essere assistita dalle medesime garanzie poste a tutela degli interessi pubblici e privati sopra richiamati. A fronte dell'interpretazione resa nella menzionata decisione dell'Adunanza Plenaria, non possono persistere dubbi in ordine all'illegittimita' dell'operato della Commissione relativamente all’apertura dei plichi contenenti l'offerta in seduta riservata. Pertanto, alla luce della suddetta consolidata giurisprudenza, deve ritenersi che i principi di pubblicita' e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria (Cons. St., Ad. Plen, 31 luglio 2012, n. 31). (…) Considerato che la mancata pubblicita' delle sedute di gara costituisce di per se' un vizio della procedura, non occorrendo un'effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti senza, tra l'altro, che sia necessaria la prova di un'effettiva manipolazione della documentazione prodotta (Cons. St., sez. VI, n. 1856/2008), il ricorso va, quindi, accolto con annullamento degli atti impugnati.

CONTRATTI CON LA PA - FORMA E MODALITA'

Costituisce "ius receptum" - fondato sul dato testuale desumibile dall'art. 16 del r.d. n. 2440 del 1923 - che i contratti stipulati con la Pubblica Amministrazione devono essere redatti, a pena di nullita', in forma scritta con la sottoscrizione di un unico documento, rappresentando essa strumento indefettibile di garanzia del regolare svolgimento dell'attivita' negoziale della P.A., nell'interesse sia del cittadino sia della stessa Amministrazione. È, per vero, indubitabile che solo tale forma solenne è in grado di agevolare l'espletamento della funzione di controllo e di garantire la concreta osservanza dei principi di buon andamento e di imparzialita' dell'Amministrazione, sanciti dall'art. 97 Cost. (Cass. 9428/2001; 14099/2004).

Il medesimo decreto succitato introduce, peraltro, nel successivo art. 17, un'espressa deroga a tale principio in relazione ai contratti con le imprese commerciali, stabilendo che essi possano essere conclusi - oltre che in forma pubblica amministrativa, ai sensi del precedente art. 16 - anche attraverso atti non contestuali, "per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio".

E tuttavia, siffatta deroga - che non si pone in contrasto con il principio di uguaglianza, di cui all'art. 3 Cost., per il diverso trattamento giuridico riservato agli altri contratti della P.A., attesa la scarsa rilevanza economica dei contratti conclusi in regime di economato, tale da costituire una ragionevole giustificazione della disciplina semplificata prevista per la loro stipulazione (Cass. 22973/2004) - postula pur sempre, come correttamente ritenuto dal giudice di appello, che attraverso la corrispondenza commerciale, richiamata dalla norma succitata, si ponga in essere quello scambio tra proposta ed accettazione, ai sensi dell'art. 1326 c.c., dal quale soltanto puo' derivare il perfezionamento del contratto.

Ne discende, dunque, che non puo' considerarsi sufficiente, a tal fine, che da atti scritti risultino comportamenti meramente attuativi di un accordo che, in forza delle previsioni normative suindicate, non puo' che essere perfezionato, a monte, mediante uno scambio di consensi avvenuto in forma scritta. Ne discende, pertanto, che le fatture prodotte in giudizio - in quanto atti giuridici a contenuto partecipativo, finalizzati a far risultare documentalmente elementi relativi all'esecuzione di un contratto gia' concluso (Cass. 9593/2004; 15383/2010) -, come correttamente affermato dalla Corte di Appello, non possono rappresentare la forma scritta dell'accordo e non sono suscettibili di rappresentare un comportamento processuale implicitamente ammissivo del diritto sorto dall'atto negoziale non esibito (Cass. 1614/2009; 5263/2015).

Ma neppure puo' ritenersi che siffatto modo di pervenire alla conclusione di un rapporto negoziale, mediante consegna della merce accompagnata dalle relative fatture, sia giustificabile, con riferimento ai contratti stipulati dalla P.A., facendo ricorso al diverso modello di perfezionamento del contratto previsto dall'art. 1327 c.c.

STIPULAZIONE DEL CONTRATTO - TERMINE

Secondo un principio costituente ormai jus receptum, il termine previsto dall’art.11, comma 9, del c.d. codice degli appalti non ha carattere perentorio; ed il suo inutile decorso ha il solo effetto di determinare nell’aggiudicatario la facolta' (rectius: di far sorgere in capo ad Esso il diritto potestativo) di sciogliersi dal vincolo obbligatorio (e cioè di recedere dall’impegno) nascente dalla sua offerta, salvo l’eventuale risarcimento del danno arrecatogli (a titolo di responsabilita' precontrattuale).

STIPULAZIONE CONTRATTO - TERMINI

Ai sensi dell’art. 11, nono comma, del D.Lgs. 163/2006, in capo all’amministrazione appaltante sussiste l’obbligo giuridico di concludere la procedura di gara con la stipula del contratto d’appalto entro il termine di 60 giorni dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva (come peraltro ribadito anche dall’art. 1.4 del capitolato speciale d’appalto), ovvero di adottare apposito atto di autotutela e, certamente, l’amministrazione non puo' sospendere sine die l’efficacia dell’aggiudicazione.

VIOLAZIONE STAND STILL - INAPPLICABILE GARE TELEMATICHE

Come chiarito in giurisprudenza, la violazione della clausola di stand still, di cui all'articolo 11, comma 10, del D.Lgs. n. 163 del 2006, in se' considerata, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia o l’invalidita' del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilita', anche risarcitorie, solo nel caso in cui l’aggiudicazione sia illegittima per vizi propri (cfr. ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 14.7.2010, n. 16776 e 22.7.2014, n. 4061; Consiglio di Stato, sez. VI, 8.10.2013, n. 4934). Nel caso di specie, alla stregua di quanto fin qui osservato, l’azione amministrativa in contestazione ha superato il vaglio di legittimita' di quest’organo giudicante per cui la ricorrente non ha piu' interesse a coltivare la censura proposta.

In ogni caso, la doglianza è anche infondata atteso che, come gia' precisato, la procedura in esame si è svolta per via telematica mediante richiesta di offerta pubblicata sul mercato elettronico della pubblica amministrazione (MEPA), talchè, ai sensi del’art. 11, comma 10 bis, lettera b), del codice dei contratti pubblici, non è soggetta all’applicazione del termine dilatorio.

Allo stesso modo, per tali procedure, ai sensi dell’art. 328 del D.P.R. 5.10.2010 n.207, recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del codice degli appalti, la stazione appaltante ha reso noto all’altra concorrente l'esito della procedura mediante pubblicazione sul sito informatico (in data 1.12.2014).

Peraltro, come condivisibilmente affermato in giurisprudenza, l 'eventuale violazione dell'art. 79 del codice dei contratti pubblici, per la mancata comunicazione dell'aggiudicazione della gara d'appalto, rileva ai soli fini della determinazione della tempestivita' dell'impugnazione, laddove abbia determinato una non piena conoscenza del contenuto degli atti di gara, ma non incide sulla legittimita' dell'affidamento (cfr., in termini, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4.12.2013, n. 5495).

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - COMUNICAZIONE

Il sistema delineato dal Codice dei contratti pubblici ha positivizzato la distinzione – nata nella prassi – fra aggiudicazione provvisoria e definitiva, momenti procedimentali autonomi tra i quali si inserisce la fase intermedia rappresentata dalla verifica dell’aggiudicazione provvisoria, ovvero dalla sua approvazione, secondo che si faccia riferimento al lessico adoperato dall’art. 11 co. 5 o dall’art. 12 co. 1. All’aggiudicazione definitiva la stazione appaltante puo' dunque pervenire solo a seguito della verifica/approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, la quale costituisce un passaggio ineludibile, com’è confermato dall’apprestamento, ad opera del legislatore, di un meccanismo di formazione tacita del provvedimento per effetto dell’inutile decorso del termine di cui all’art. 12 co. 1.

D’altro canto, il testo normativo evidenzia l’obbligo dell’amministrazione di procedere all’adozione di un provvedimento espresso di aggiudicazione definitiva, che non puo' considerarsi sostituito dall’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, ancorche' intervenuta per silentium (l’approvazione tacita non trasforma, cioè, l’aggiudicazione provvisoria in definitiva: giurisprudenza costante, fra le altre cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251; sez. III, 24 maggio 2013, n. 2838, e 16 ottobre 2012, n. 5282). L’aggiudicazione definitiva è a sua volta sottoposta alla verifica del possesso dei requisiti, che ne condiziona l’efficacia, rappresentando una fase cronologicamente non prefissata nel testo normativo, in quanto dipendente da acquisizioni documentali esterne (cosi' Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766).

La giurisprudenza presenta posizioni non univoche intorno alla natura e ai presupposti dell’aggiudicazione definitiva, che, secondo alcune pronunce, costituirebbe un atto vincolato ed esigibile dall’aggiudicatario una volta approvata l’aggiudicazione provvisoria, fatto salvo l’esercizio dei poteri generali di controllo e della facolta' di non pervenire all’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 81 co. 3 D.Lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1766/2012, cit.); mentre, stando a una diversa e diffusa impostazione, l’aggiudicazione definitiva, pur quando recepisca integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, implicherebbe comunque una rinnovata valutazione discrezionale degli interessi in gioco, nell’ambito della medesima serie procedimentale (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6231).

PASSAGGIO DALL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA A QUELLA DEFINITIVA

La possibilita' che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico e plausibile, in quanto la prima costituisce un atto inidoneo di per se' ad ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimita' nell’operato della P.A.. Infatti, il passaggio dall’aggiudicazione provvisoria a quella definitiva e, quindi, alla sottoscrizione del contratto, non costituisce un obbligo della Stazione appaltante, ne' un diritto dell’aggiudicatario provvisorio (Cons. di Stato, Sez. IV, 6 marzo 2015, n. 1142).

CONSEGNA LAVORI IN VIA D'URGENZA - MANCATA ACCETTAZIONE - EFFETTI

L’obbligo di accettare, in caso di urgenza, la consegna dei lavori sotto riserva grava sulla ditta aggiudicataria, anche provvisoria, in forza del dettato della legge, e precisamente in forza dell’art. 11, comma 9, del codice dei contratti, che attribuisce alla stazione appaltante il correlativo diritto potestativo (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, n. 12/2012 cit.). Nella fattispecie, pur in assenza della stipula del contratto d’appalto, la societa' ricorrente si è sottratta all’adempimento di un’obbligazione di natura legale, a prescindere da ogni ulteriore considerazione discendente dalla circostanza che la medesima aveva formalmente dichiarato, gia' in sede di gara, “di accettare, qualora risultasse aggiudicatario, l’eventuale consegna dei lavori sotto riserva di legge nelle more della stipulazione del contratto”.

Infine, l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’AVCP si presentano pienamente legittimi e proporzionati, in quanto atti consequenziali alle inadempienze imputabili alla societa' ricorrente, che hanno irrimediabilmente compromesso la normale stipula del contratto secondo l’ordine di aggiudicazione.

CONTRATTO DI PATROCINIO

In tema di contratti della P.A., che devono essere stipulati ad substantiam per iscritto, il requisito della forma del contratto di patrocinio è soddisfatto con il rilascio al difensore della procura ex art. 83 cod. proc. civ., atteso che, il relativo esercizio della rappresentanza giudiziale, tramite la redazione e la sottoscrizione dell’atto difensivo perfeziona -con l’incontro di volonta' fra le parti l’accordo contrattuale in forma scritta, che, rendendo possibile l’identificazione del contenuto negoziale e i controlli dell’Autorita' tutoria, risponde ai requisiti previsti per i contratti della P.A..(v. anche Cass. 5.5.2004 n. 8500; Cass. 18.7.2002 n. 10454) (Cassazione civile, VI, 16 febbraio 2012, n. 2266).

CONCESSIONI AUTOSTRADALI - APPLICAZIONE CODICE APPALTI CIRCOSCRITTO AI SOLI APPALTI DI LAVORI

Non puo' revocarsi in dubbio che la novella all’art. 11 comma 5, introdotta dall’art. 29 comma 1 quinquies del d.l. n. 207/2008, convertito nella legge n. 14/2009, abbia inteso circoscrivere per i concessionari autostradali l’applicabilita' del d.lgs. n. 163/2006 ai soli appalti di lavori, essendo intervenuta a sostituire quella recata dall’art. 2 comma 85 del d.l. 3 ottobre 2006, n.262, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2006, n. 286, che invece, sostituendo il testo originario del comma 5 dell’art. 11 (che si riferiva al solo obbligo della certificazione di bilancio per le societa' concessionarie autostradali, anche non quotate in borsa), alla stessa lettera c) imponeva l’obbligo di “agire a tutti gli effetti come amministrazione aggiudicatrice negli affidamenti di forniture e servizi di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria nonche' di lavori, ancorchè misti con forniture o servizi e in tale veste attuare gli affidamenti nel rispetto del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni”.

E’ chiara e incontestabile l’intentio legis di circoscrivere per le societa' concessionarie autostradali l’applicazione della normativa di cui al d.lgs. n. 163/2006 ai soli appalti di lavori, e quindi di escluderla per gli appalti di servizi e forniture.

INOSSERVANZA TERMINE STAND STILL - CONSEGUENZE

L'inosservanza del termine previsto dall'art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 per la stipulazione del contratto non costituisce causa di invalidita' dell'aggiudicazione stessa. La giurisprudenza ha costantemente affermato che l'inosservanza della clausola dello stand still non incide sul procedimento di gara, potendo tale circostanza avere effetti sul contratto ed eventualmente rilevare ai fini della valutazione della responsabilita', anche risarcitoria, mentre non ha autonomo rilievo invalidante sull'aggiudicazione (in termini, tra le tante, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 9 aprile 2014, n. 2031; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 25 giugno 2013, n. 610; 18 aprile 2013, n. 363; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942). Cio' trova conferma anche nell'ermeneusi della previsione dell'art. 121, lett. c), del cod. proc. amm., alla cui stregua il giudice che annulla l'aggiudicazione dichiara l'inefficacia del contratto solo laddove il mancato rispetto dell'art. 11, comma 10, abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell'aggiudicazione, diminuendo le possibilita' del ricorrente di ottenere il bene della vita; resta peraltro ferma l'applicazione delle sanzioni (alternative) previste dall'art. 123 del cod. proc. amm..

I SOGGETTI ESCLUSI NON POSSONO CONTESTARE LA LEGITTIMITA' DELLA REVOCA E RINNOVO DELLA PROCEDURA

Nella fattispecie "viene eccepito che – la stazione appaltante- avrebbe proceduto illegittimamente alla riapertura della gara dopo la prima aggiudicazione definitiva, disponendo la riconvocazione della commissione con revoca della precedente aggiudicazione e con svolgimento dell’attivita' successiva, omettendo di avvertirne le parti appellanti- escluse dalla gara a seguito di giudizio di verifica. (..) La doglianza non puo' essere condivisa. Come ben evidenziato dal primo giudice, le censure sono palesemente inammissibili per difetto di interesse, in quanto si collocano in una fase di procedimentale di secondo grado e successiva al venir meno dell'interesse del RTI appellante, dato che l'offerta presentata era stata esclusa per anomalia. Correttamente, il T.A.R. ha quindi ritenuta non legittimate le parti oggi appellanti a far valere censure su una fase procedimentale dalla quale erano state correttamente allontanate".

ANNULLAMENTO LEGITTIMO DELLA PROCEDURA - OBBLIGO COMPROVA COLPA AMMINISTRAZIONE AI FINI DEL RISARCIMENTO DEL DANNO

La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un'amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all'amministrazione suddetta, nonche' sull'impossibilita' per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacita' individuali e, dunque, un difetto di imputabilita' soggettiva della violazione lamentata.

A ben vedere, la Corte fa riferimento esclusivamente alle ipotesi di condotte illegittime e non anche a quelle (quale quella in esame) di attivita' legittime.

La differenza è sostanziale, in quanto solo qualora a causare il danno sia stata la violazione della normativa in materia di appalti puo' giustificarsi una responsabilita' di tipo oggettivo; nella diversa ipotesi in cui tale disciplina impone la mancata aggiudicazione o la risoluzione del contratto vanno, invece, applicati gli ordinari criteri di imputazione soggettiva della responsabilita'.

SOA - VERIFICA TRIENNALE

La decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di cui alla sentenza 18 luglio 2012, n. 27, in tema di verifica triennale della qualificazione SOA prevista dall'art. 77 del D.P.R. 207/2010 (..) ha reso il seguente principio di diritto: "La proroga a cinque anni dell'efficacia delle attestazioni SOA disposta dall'art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 e dall'art. 1 del d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93, è subordinata alla richiesta di verifica triennale ed al suo positivo esito. L'impresa che abbia richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato SOA puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l'efficacia dell'aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell'art. 11, comma 8, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all'esito positivo della verifica stessa. Viceversa l'impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine puo' partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della verifica". (..) come anche rammentato dalla successiva giurisprudenza (C. Stato, V, 18 febbraio 2013, n. 974, in una fattispecie nella quale la concorrente è rimasta oggettivamente priva della richiesta qualificazione per il periodo intercorrente tra la data di scadenza della precedente attestazione e la data di inizio del nuovo periodo triennale di validita' dalla SOA.), la decisione della Plenaria n. 27 del 2012 subordina il favor partecipationis che sostanzia il reso principio di diritto all'esibizione alla stazione appaltante da parte dell'impresa della richiesta di verifica insieme con la domanda di partecipazione alla gara. L'esibizione della richiesta di verifica di cui trattasi insieme con la domanda di partecipazione alla gara, in omaggio ai principi di trasparenza e di correttezza che devono governano le procedure concorsuali, anche dal lato dei partecipanti, è pertanto condizione necessaria per poter concorrere nelle procedure di affidamento, nella pendenza dell'esecuzione della verifica stessa.

L'incombente, come opportunamente rilevato (C. Stato, V, n. 974 del 2013, cit.), "non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell'esigenza della stazione appaltante di conoscere sin dall'inizio le vicende relative all'attestazione SOA e poter monitorare la perdurante idoneita' tecnica del concorrente, ma è altresi' non sproporzionato, essendo assolvibile in modo del tutto agevole. Diversamente ritenendo, del resto, l'Amministrazione si vedrebbe di volta in volta costretta a porre in essere una specifica attivita' di soccorso istruttorio difficilmente conciliabile con il superiore principio della par condicio, traducendosi in una indebita sostituzione alla diligenza esigibile in via ordinamentale da parte di tutti i concorrenti ed identificabile nella completezza della documentazione presentata a corredo dell'offerta, specie quando espressamente richiesta a pena di esclusione".

VERIFICA DEL POSSESSO SOA NELLE MORE DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

La deducente, premesso che l'aggiudicataria non si è sottoposta a tempestiva verifica triennale, sostiene che la stazione appaltante, procedendo d'ufficio al riscontro dell'esito positivo della verifica triennale, avrebbe operato, nelle more dell'aggiudicazione definitiva, un illegittimo soccorso istruttorio. L'assunto non ha pregio. La verifica del possesso di un valido ed efficace certificato SOA, nelle more dell'aggiudicazione definitiva, rientra nell'ambito dei controlli di rito, previsti dall'art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, in ordine all'effettiva sussistenza dei prescritti requisiti.

TERMINE DI STANDSTILL - CONSEGUENZE VIOLAZIONE

Ai sensi dell'art. 121 c.p.a. la violazione del termine di standstill puo' incidere sull'efficacia del contratto solo se correlata a vizi propri dell'aggiudicazione, tanto che la relativa pronuncia è espressamente riservata al giudice che annulla l'aggiudicazione; nel caso di specie, la ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione, ma il Tribunale con sentenza n. 365 depositata in data 31 gennaio 2014 ha dichiarato il ricorso irricevibile per tardivita'; cio' esclude sia la possibilita' di caducare l'aggiudicazione in sede giurisdizionale, sia di adottare determinazioni incidenti sull'efficacia del contratto, attesa la preclusione derivante dal consolidamento dell'atto di aggiudicazione

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - PASSAGGIO NON OBBLIGATORIO DELLA PROCEDURA DI GARA

E' principio comunemente acquisito che il passaggio dall'aggiudicazione provvisoria all'aggiudicazione definitiva non è un obbligo dell'amministrazione appaltante ne' un diritto dell'aggiudicatario provvisorio. Beninteso, l'aggiudicatario provvisorio ha, in quanto tale, una posizione differenziata di maggior vantaggio rispetto a chi aggiudicatario provvisorio non è; ed ha un'aspettativa tutelata a che l'aggiudicazione provvisoria divenga definitiva. Ma cio' comporta solo che l'aggiudicazione definitiva puo' essere negata solo a condizione che sia deliberata legittimamente, nella forma e nella sostanza; e che l'aggiudicatario provvisorio ha titolo a provocarne il sindacato di legittimita'. Nel caso in esame, il diniego di aggiudicazione definitiva (di fatto, una vera e propria revoca della indizione della gara e dello stesso progetto di contratto) è stato ampiamente motivato con considerazioni attinenti alla insostenibilita' dell'impegno economico che ne sarebbe derivato per l'ente committente, a maggior ragione nel contesto di una difficile situazione economica dell'ente stesso (mancanza di liquidita') e dell'intero sistema sanitario regionale, recentemente commissariato per l'attuazione del "piano di rientro".

PASSAGGIO DA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA A DEFINITIVA

Il passaggio dall'aggiudicazione provvisoria all'aggiudicazione definitiva non è un obbligo dell'amministrazione appaltante ne' un diritto dell'aggiudicatario provvisorio.

Beninteso, l'aggiudicatario provvisorio ha, in quanto tale, una posizione differenziata di maggior vantaggio rispetto a chi aggiudicatario provvisorio non è; ed ha un'aspettativa tutelata a che l'aggiudicazione provvisoria divenga definitiva. Ma cio' comporta solo che l'aggiudicazione definitiva puo' essere negata solo a condizione che sia deliberata legittimamente, nella forma e nella sostanza; e che l'aggiudicatario provvisorio ha titolo a provocarne il sindacato di legittimita'.

COMPETENZA DELLA GIUNTA PER ANNULLAMENTO ATTO TRANSAZIONE

L'annullamento in autotutela di una deliberazione relativa alla stipulazione di negozio transattivo non è riconducibile ai poteri consiliari (l'art. 42 comma 2 lettera l) del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 si riferisce, infatti, ad "...acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni..."), e nemmeno ai poteri gestori dirigenziali (l'art. 107 comma 3 lettera f) del medesimo d.lgs. n. 267/2000, a sua volta si riferisce a provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi che pero' rispecchino "criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo", che nella specie esulano), inverandosi dunque, nel caso di specie, proprio un'ipotesi di competenza generale residuale della Giunta municipale ex art. 48 comma 2.

ILLEGITTIMITA' RINNOVAZIONE PROCEDURA - IPOTESI

La decisione dell'ASL di dare esecuzione alla sentenza rinnovando integralmente la procedura di gara anziche' scorrere la graduatoria, motivata perche' sarebbe intanto scaduto il periodo di validita' delle offerte (stabilito in novanta giorni dalla data della loro presentazione), non ha, infatti, tenuto in alcun conto la circostanza che quel termine, posto in primo luogo a garanzia dell'offerente, puo' essere da questi rinunciato, in base al principio generale di cui è espressione l'art. 1326, co. 3, c.c., presupposto della previsione specifica dell'art. 11, co. 6, del d.lgs. 163/06, il quale consente alla amministrazione di chiedere ai concorrenti il differimento del termine (cfr. anche, sulla questione, C.d.S., sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019, secondo cui: «è evidente che il vincolo riguarda l'offerente, che decorso il termine puo' ritenersi sciolto dall'offerta presentata. Il "vincolo" non significa tuttavia che l'offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l'offerente puo' svincolarsi da essa. Pertanto, se l'offerente non dichiara di ritenersi sciolto, l'offerta non decade»).

ANNULLAMENTO GARA IN AUTOTUTELA - MOTIVAZIONI ESTRINSECHE

E’ legittima la possibilita' per la Stazione Appaltante, a suo insindacabile giudizio, di annullare totalmente o parzialmente la procedura, limitando ad esercitare questa facolta', in modo non arbitrario, ma per l'appunto agganciando codesto potere discrezionale ad una circostanza estrinseca e non meramente potestativa.

REVOCA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

Anche dopo l'intervento dell'aggiudicazione definitiva, non è precluso all'amministrazione appaltante di revocare l'aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale occorre dare atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell'ordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dall'art. 21 quinquies della l. 241/90, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione, ai quali deve ispirarsi l'azione amministrativa. L'esercizio di tale potere, peraltro, tenuto conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse che lo giustificano, non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale della stazione appaltante, attraverso un giudizio sulla capacita' di gestione del servizio e sull'affidabilita' della ditta prescelta in relazione ai requisiti morali posseduti, sindacabile in sede di legittimita' solo per manifesta illogicita' delle scelte operate (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 30.12.2005, n. 7580).

NATURA DISTINTIVA TRA L'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

Il primo motivo con il quale si ritiene che l’aggiudicazione provvisoria sia in realta' un provvedimento amministrativo efficace o al piu' condizionato senza necessita' di ulteriori riscontri da parte dell’amministrazione, e che abbia errato il primo giudice nel richiamare i principi e le disposizioni contenute nel codice dei contratti non convince. Infatti, se pure è vero che il codice dei contratti non risultava vigente all’epoca dell’aggiudicazione, la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva in tema di appalti di opere pubbliche era gia' prevista dalla l. 109/1994, ne' l’invocato art. 5, l. 122/1989, introduce una disciplina derogatoria rispetto al suddetto schema generale. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente di richiamare la disciplina di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge generale sul procedimento.

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA – TERMINE PER STIPULA CONTRATTO

Nessun dubbio puo' sussistere in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice adito, atteso che la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo nell'ambito della materia contrattuale attiene e si estende a tutti i fatti, rapporti ed atti antecedenti la stipula del contratto. Nel caso in esame l'interruzione (rectius: mancata conclusione )dell'iter procedimentale (con la mancata convocazione dell'impresa ricorrente, aggiudicataria definitiva della gara, per la stipula del contratto) si pone certamente nell'ambito della giurisdizione di questo decidente. Nei termini appena esposti correttamente parte ricorrente richiama la giurisprudenza del T.A.R. Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sez. I, 7 luglio 2011, n.1683.

Cio' posto, la domanda è fondata e va accolta atteso che sussiste per l'Amministrazione l'obbligo giuridico, discendente dalla legge (art.11, comma 9 D.Lgs.163/2006, come recepito in Sicilia con l.r. 12/2011), di concludere la procedura di gara con la stipula del contratto entro il termine di sessanta giorni dall'intervenuta efficacia dell'aggiudicazione definiva.

Come gia' precisato anche da questa sede di Palermo del T.A.R. Sicilia (cfr. Sez. III, 29/04/2010, n. 6031) "una volta divenuta definitiva l'aggiudicazione, in assenza di reclami e/o ricorsi giurisdizionali, l'Amministrazione avrebbe dovuto procedere o all'adozione di un atto di autotutela, o alla stipula del contratto…".

RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE - MANCATA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

Deve ritenersi sussistente la colpa dell’amministrazione, che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento di lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria, in quanto tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affidamento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole di correttezza e buona fede cui è tenuta anche la p.a. nella fase precontrattuale (in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; Sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245; Sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309; T.A.R. Sicilia - Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730).

DEROGA STAND-STILL PERIOD – STIPULA CONTRATTO

Sussiste la causa esonerativa dall'osservanza dello standstill secondo quale prevista dall'art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, e successive modificazioni, in presenza di grave danno all'interesse pubblico per la mancata erogazione della prestazione oggetto di gara. Non è, invero, in discussione il carattere essenziale delle prestazioni di radio diagnostica per la cura di specifiche e gravi patologie, da erogarsi nei confronti dell'utenza in via continuativa e stabile del tempo. Quanto precede è, inoltre, avvalorato dalla circostanza dell'esito negativo delle domande cautelari presentate dalla societa' ricorrente in via principale. Si versa, quindi, a fronte di una causa che giustifica l'immediata stipula del contratto, venendo cosi' meno i presupposti per l'irrogazione della sanzione prevista dall'art. 123 cod. proc. amm., in presenza di prestazioni di carattere essenziale per l'erogazione di servizi di assistenza e di cura non procrastinabili nel tempo.

OBBLIGO DI CONCLUSIONE PROCEDIMENTO E STIPULA CONTRATTO COME DA SENTENZA - VERIFICA REQUISITI

Laddove una sentenza passata in giudicato sancisca l'obbligo per la PA di concludere il procedimento di un pubblico incanto con la stipula del contratto in favore dell'aggiudicataria vittoriosa nel giudizio sull'impugnazione di atti o provvedimenti ostativi al conseguimento dell'affidamento, il possesso dei requisiti di ordine soggettivo dell'imprenditore (che, com'è noto, devono essere mantenuti durante tutto il procedimento di gara e fino all'avvenuta sottoscrizione del contratto) va accertato al momento della stipula e quest'ultima deve avere ad oggetto un contratto corrispondente alle previsioni della gara, salve quelle modifiche eventualmente derivanti da nuove valutazioni amministrative (come quelle tese a dare applicazione a norme imperative), che siano adottate nel rispetto dell'obbligo di leale cooperazione ed abbiano riguardo a questioni non dedotte, ne' deducibili, nel giudizio conclusosi con la sentenza passata in giudicato.

REVOCA AGGIUDICAZIONE IN PRESENZA DI INFORMATIVA PREFETTIZIA ANTIMAFIA

L'adozione del provvedimento di revoca di un'aggiudicazione o comunque di un incarico di svolgimento di pubblico servizio, in presenza di un'informativa prefettizia antimafia sfavorevole, configura un provvedimento non soltanto fortemente caratterizzato nel profilo contenutistico, ma anche connotato dall'urgenza del provvedere. Ad escludere l'obbligo della previa comunicazione di avvio del procedimento concorre, quindi, il carattere spiccatamente cautelare della misura, che fa rilevare quelle esigenze di celerita', che, nell'esplicita premessa dell'art. 7, comma 1, rendono giustificata l'omissione della notizia partecipativa altrimenti prescritta (cfr. T.A.R. Napoli, sez. I, 27 settembre 2004, n. 12586 e 8 aprile 2005, n. 3577; Cons. St. sez. V, 28 febbraio 2006, n. 851; sez. VI, 7 novembre 2006, n. 6555 e 12 dicembre 2011, n. 6493).

In presenza di un'informativa cd. tipica, sia pure del tipo individuato dalla lett. c), comma 7, dell'art. 10 d.P.R. n. 252, l'effetto vincolante sulla sorte del contratto discende dal fatto che il sistema normativo non offre alle stazioni appaltanti strumenti e capacita' per apprezzare la correttezza e la rilevanza "antimafia" degli elementi e delle indicazioni fornite dalla prefettura, alla quale spettano le funzioni connesse alla classificazione, analisi, elaborazione e valutazione delle notizie e dei dati specificamente attinenti ai fenomeni di tipo mafioso. Ne consegue che l'effettivo ambito della discrezionalita' riservata alle amministrazione destinatarie dell'interdittiva antimafia tipica esce sostanzialmente depotenziato per quanto riguarda i contenuti delle suddette informative, per cui le ragioni di prevenzione rispetto alla criminalita' organizzata possono essere adeguatamente motivate per relationem facendo riferimento all'informativa prefettizia e, se fondate, risutano normalmente sufficienti a giustificare la risoluzione del contratto.

In tale ottica, si è anche chiarito che la possibilita', prevista nell'art. 11, comma 3, del d.P.R. n. 252 del 1998, di non revocare l'appalto, pur sussistendo controindicazioni antimafia tipiche, sia esercitabile solo in presenza di peculiari situazioni che inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio al fine di tutelare l'interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza. Tali peculiari circostanze nel caso di specie non sono state ravvisate.

Pertanto, a seguito di informativa prefettizia tipica sfavorevole e in presenza di contratto gia' stipulato, il margine di valutazione discrezionale che residua in capo alla stazione appaltante ha ad oggetto esclusivamente la ponderazione delle ragioni di ordine pubblico che, in via eccezionale, suggeriscono la conservazione del rapporto in luogo dell'ordinario scioglimento.

DIFFERIMENTO INIZIO RAPPORTO CONTRATTUALE

L’appellante contesta infine la modificazione dei termini contrattuali, nella parte in cui il Comune ha differito di un anno l’inizio del rapporto contrattuale.

Al riguardo, deve essere rilevato come il differimento di cui si tratta non ha modificato il contenuto contrattuale e che esso è stato dettato da ragioni contingibili fuori dalla disponibilita' della stazione appaltante e pertanto del tutto sottratte all’ambito di applicazione della suddetta normativa e al divieto di rinegoziazione dell’accordo contrattuale.

Tale decisione appare logica nella situazione concreta, in quanto il differimento non ha valenza negoziale, costituendo una mera necessita' che non ha alterato l’accordo contrattuale ne' la durata originariamente prevista nel bando e nel capitolato d’oneri. Di conseguenza, il fatto che la stazione appaltante abbia, nel caso di specie, differito il termine iniziale di efficacia del rapporto non comporta, di per se', illegittima rinegoziazione del contratto appaltato.

CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO A SEGUITO DI ANNULLAMENTO

La giurisprudenza di questo Consiglio ha piu' di recente ribadito detti principi in tema di annullamento dell’aggiudicazione sottolineando che “…in virtu' della stretta consequenzialita' tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l’annullamento giurisdizionale ovvero l’annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti” (Cons. St.., sez. V, n. 11 del 14 gennaio 2011; n. 7578 del 20 ottobre 2010). Si verifica, quindi, di un collegamento tra i due atti, l’aggiudicazione e il contratto, i quali simul stabunt, simul cadent, qualunque sia la sede dell’annullamento (illegittimita' dichiarata dal giudice a seguito di ricorso, ovvero illegittimita' o inopportunita' conseguente dell’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione) (cfr. Cons. St., sez. V, n. 5032 del 7 settembre 2011).

REVOCA GARA

Con riguardo alle procedure ad evidenza pubblica è stato considerato legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta in una fase non ancora definita della procedura concorsuale, ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, cio' in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6039; 13 aprile 2011 , n. 2291); è stato ripetutamente ribadito che fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, puntualizzando che le ragioni tecniche nell'organizzazione del servizio attinenti le concrete modalita' di esecuzione, il riassetto societario, la volonta' di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione, la necessita' di consentire attraverso tale scelta organizzativa un maggior assorbimento di personale in un quadro di attivita' concertate in sede sindacale mirante alla valorizzazione del personale interno, sono tutti profili attinenti al merito dell'azione amministrativa e di conseguenza insindacabili da parte del giudice, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza (C.d.S., sez. V, 9 aprile 2010 , n. 1997); anche il riferimento al risparmio economico derivante dalla revoca è stato ritenuto legittimo motivo della stessa (C.d.S., sez. V, 8 settembre 2011, n. 5050).

REVOCA GARA PER ESIGENZE DI INTERESSE PUBBLICO

L'art. 21 quinquies L. 7 agosto 1990 n. 241 consente un ripensamento da parte dell'amministrazione, laddove questa ritenga di operare motivatamente una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. La possibilita' che in materia di appalti pubblici la stazione appaltante possa mutare avviso, in funzione del pubblico interesse, deve essere ricondotta all'ordinarieta' dell'esercizio stesso del potere esperibile anche dopo l'avvio della procedura di scelta del contraente per ragioni di pubblico interesse preesistenti o sopravvenute o per vizi di merito e di legittimita'.

La revoca della gara pubblica puo' dunque ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882), che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l'inopportunita' o comunque l'inutilita' della prosecuzione della gara stessa, oppure quando, anche in assenza di ragioni sopravvenute, la revoca sia la risultante di una rinnovata e differente successiva valutazione dei medesimi presupposti (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 aprile 2012 n. 1646; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 30 luglio 2009 n. 228).

REVOCA AGGIUDICAZIONE PER SOPRAVVENUTI MOTIVI DI PUBBLICO INTERESSE

Il potere della stazione appaltante di revocare l'atto di aggiudicazione di una pubblica gara per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di un mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, costituisce espressione di principi generali dell'ordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dall'art. 21 quinquies della l. 241/90, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione, ai quali deve ispirarsi l'azione amministrativa.

L'esercizio di tale potere, tenuto conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse che lo giustificano, non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore; comporta, peraltro, l'obbligo dell'Amministrazione di fornire un'adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravita' delle ragioni poste a fondamento dell'atto di autotutela, motivazione che costituisce, del resto, lo strumento per consentire il sindacato di legittimita' da parte del giudice amministrativo.

REVOCA GARA NELLA FASE DI VERIFICA DELL'ANOMALIA - EFFETTI

L'atto con cui l'ASL A ha revocato la procedura di gara è intervenuto in una fase della procedura in cui era ancora in corso la verifica dell'anomalia delle uniche due offerte presentate e in cui, soprattutto, non erano ancora intervenuti atti di aggiudicazione, neppure in via provvisoria (cfr. verbale commissione del 6 febbraio 2012, doc. 2 ASL).

La revoca della gara è stata quindi adottata dalla stazione appaltante in una fase del procedimento amministrativo in cui non erano ancora sorte in capo ai concorrenti, neppure in capo alla concorrente prima graduata, posizioni giuridiche qualificate, ma solo la mera aspettativa di fatto alla conclusione del procedimento (TAR Torino, I, 25 marzo 2011, n. 280).

Va respinta, infine, anche la domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies L. 241/90, dal momento che ai sensi di detta norma l'obbligo generale d'indennizzo dei pregiudizi arrecati dall'Amministrazione ai soggetti interessati in conseguenza della revoca di atti amministrativi, sussiste esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi ad effetti durevoli e non anche in caso di mero ritiro di atti ad effetti instabili ed interinali, non idonei a creare affidamenti (Consiglio di Stato sez. V, 05 aprile 2012, n. 2007; T.A.R. Catania, sez. III, 03 ottobre 2012, n. 2269; T.A.R. Bari sez. I, 11 ottobre 2012, n. 1756; T.A.R. Toscana, sez. I, 12 giugno 2012, n. 1154.

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - RITIRO IN AUTOTUTELA

Deve essere rilevato che l'aggiudicazione provvisoria per sua stessa natura non genera alcun affidamento qualificato in capo al soggetto aggiudicatario ed è, conseguentemente, suscettibile di ritiro in autotutela (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5681). Va, altresi', rimarcato che la condotta processuale della ditta ricorrente, la quale si limita a proporre una domanda risarcitoria per equivalente (senza aver formulato, in mancanza di un giustificato motivo, la domanda finalizzata al conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto, e senza essersi resa disponibile a subentrare nel contratto) deve essere apprezzata negativamente ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1227 cod. civ., 30, comma 3 e 124, comma 2 cod. proc. amm.

SEDUTA PUBBLICA PER APERTURA OFFERTE - AMBITO APPLICATIVO

La decisione dell’Adunanza Plenaria n.13 del 28 luglio 2011 con cui è stata statuita la necessita' di aprire la busta contenente l’offerta tecnica in seduta pubblica non è applicabile ratione temporis alla fattispecie, non potendo in particolare un siffatto principio avere effetto retroattivo, con riferimento ad atti compiuti in epoca antecedente all’intervenuta pronunzia.

A tale conclusione si perviene in ragione di molteplici, logiche considerazioni, cos’ riassumibili

1) il decisum dell’Adunanza Plenaria è intervenuto a dirimere una questione contrassegnata da oscillanti orientamenti giurisprudenziali in un campo caratterizzato dall’assenza di una norma che imponesse l’obbligo della seduta pubblica e non gia' a chiarire un principio per cosi' dire gia' immanente nel sistema, sicchè la sua portata innovativa non puo' valere che per l’avvenire;

2) la conferma di quanto sopra evidenziato è data dalla disposizione legislativa intervenuta ad opera dell’art.12 del citato d.l n.52/2012 che ha inteso positivizzare il principio dell’Adunanza Plenaria, ma con riferimento ai casi a venire, senza che possa configurarsi una portata precettiva per le fattispecie, come quella all’esame, accadute prima della pubblicazione della sentenza n.13/2011 e prima della intervenuta modifica legislativa .

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - CONSOLIDA L'ASPETTATIVA DELL'AGGIUDICATARIA ALLA STIPULA DEL CONTRATTO

E' solo l'aggiudicazione definitiva che consolida l'aspettativa dell'aggiudicataria alla stipulazione del contratto pubblico, mentre quella provvisoria è provvedimento interinale insuscettibile di generare un affidamento qualificato (ex multis, C.d.S. V, 18 novembre 2011 n. 6093).

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA NON È PROVVEDIMENTO DEFINITIVO

In tema di responsabilita' precontrattuale della p.a. nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede, di cui è espressione l'art. 1337 c.c., consistono nell'obbligo di rendere al partecipante alla gara in modo completo e tempestivo tutte le informazioni necessarie e sufficienti a salvaguardare la sua posizione, circa fatti che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un ragionevole ed incolpevole affidamento sulla invece incerta conclusione del procedimento. (Consiglio di Stato sez. V, 14 settembre 2012, n. 4894). Tuttavia è evidente che nel caso in esame la causa della revoca degli atti di gara si è concretizzata nel nuovo assetto normativo, del tutto indipendente dalla volonta' dell’Amministrazione.

Inoltre, in tema di contratti pubblici la possibilita' che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli art. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lg. n. 163 del 2006, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimita' nell'operato della p.a. (Consiglio di Stato, sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 195).

VERIFICA TRIENNALE SOA - EFFICACIA AGGIUDICAZIONE

L’impresa che ha richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato SOA puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell’art. 11, comma 8, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, all’esito positivo della verifica stessa; viceversa l’impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine puo' partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della verifica (Cons. St., ad. plen., 18 luglio 2012, n. 27).

VERIFICA TRIENNALE CERTIFICAZIONE SOA – PARTECIPAZIONE A GARE

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale questo Collegio non ravvisa valide ragioni per discostarsi, è sufficiente, ai fini di una valida partecipazione, che il Consorzio stabile abbia presentato l’istanza di aggiornamento entro il termine per la presentazione delle offerte, non applicandosi in via analogica la disciplina legislativamente prevista per la verifica triennale richiesta alle singole imprese. Invero, trattasi di obbligo non disciplinato ne' dal Codice ne' dal Regolamento dei Contratti pubblici, previsto dall’Autorita' di vigilanza del settore. A tal fine, “occorre tenere presente che, a norma dell’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, “il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Da cio' consegue che, in caso di scadenza intermedia, l’adeguamento dell’attestazione puo' essere richiesto da parte del Consorzio stabile solo dopo che l’impresa consorziata colpita da scadenza abbia ottenuto la verifica positiva dei requisiti o il rinnovo della propria qualificazione. Per il Consorzio stabile, quindi, non puo' porsi un onere di osservanza di un termine determinato, essendo incerto il giorno dal quale l’adempimento dovrebbe essere posto in essere. Cio' che appare imprescindibile, perche' costituisce principio accolto dalla legislazione del settore, è solo che entro il termine per la presentazione delle offerte il Consorzio abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento. Non puo', infatti, logicamente asserirsi che la scadenza dell’attestazione dell’impresa consorziata possa essere irrilevante ai fini della partecipazione alla gara, se la domanda di rinnovo sia intervenuta tempestivamente, e pretendere che la stessa scadenza intermedia renda invalida la qualificazione del Consorzio che successivamente abbia tempestivamente inoltrato la richiesta di adeguamento (Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3878)” (Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6506).

Quanto, poi, alla verifica triennale delle singole imprese, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 27 del 18 luglio 2012, si è espressa nel senso che “l’impresa che abbia richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato SOA puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell’art. 11, comma 8, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all’esito positivo della verifica stessa. Viceversa l’impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine puo' partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della verifica”.

In particolare, l’art. 77, rubricato “Verifica triennale”, del d.P.R. n. 207/2010 (art. 15-bis, D.P.R. n. 34/2000) non contempla alcun termine entro il quale richiedere, prima della scadenza, la verifica, limitandosi a statuire che la stessa non puo' essere chiesta in data antecedente ai 90 giorni dalla scadenza, salvo poi stabilire il periodo complessivo massimo entro il quale la SOA deve concludere la relativa procedura (45 gg. prorogabili fino a 90 gg.).

Pertanto, anche per la verifica triennale è sufficiente, al solo fine di consentire la partecipazione alle gare pubbliche, la diligente attivazione del procedimento (in questo specifico caso, prima della scadenza), senza che ne sia necessaria la positiva conclusione.

REVOCA PROCEDURA DI GARA - MOTIVAZIONI

Se la revoca di una gara giunta all’aggiudicazione definitiva richiede la presenza di un interesse pubblico concreto e specificamente indicato nella motivazione del provvedimento adottato in autotutela (da ultimo CdS sez. III 11.7.2012 n. 4116), per le gare in fasi anteriori puo' essere richiesta una motivazione meno articolata. Alle stazioni appaltanti va dunque riconosciuto il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso lo strumento della revoca, in presenza di sopraggiunte ragioni di interesse pubblico, tali da rendere inopportuna o comunque sconsigliare la prosecuzione e conclusione della gara.

NATURA ENDOPROCEDIMENTALE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

Secondo una giurisprudenza pacifica, l'aggiudicazione provvisoria costituisce un mero atto endoprocedimentale, la cui autonoma impugnabilita' è condizionata, ai fini della sua procedibilita', dalla tempestiva impugnazione con motivi aggiunti anche dell' aggiudicazione definitiva che successivamente intervenga (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2482; sez. V, 26 novembre 2008, n. 5485; sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417 e, da ultimo, Ad. Plen. 31 luglio 2012 n. 31).

MENSA SCOLASTICA - TERMINE DI AVVIO DEL SERVIZIO

Dal contenuto della lex specialis di gara, negli aspetti appena richiamati, appare, inoltre, palese l’intenzione dell’amministrazione aggiudicatrice di attribuire valore essenziale al termine di inizio delle prestazioni oggetto del servizio di mensa scolastica; e cio' in considerazione della peculiarita' di detto servizio e della necessita' di avviarlo in coincidenza con l’avvio dell’anno scolastico.

Pertanto, appare del tutto ragionevole la qualificazione del termine di inizio della gestione della mensa scolastica quale termine essenziale per l’affidamento del servizio, il cui inadempimento giustifica la pronuncia di decadenza dall’aggiudicazione ai sensi (..) del capitolato d’appalto (secondo cui «la Ditta aggiudicataria, pena la decadenza ipso iure dall’appalto … non potra' ritardare l’avvio della gestione del servizio …»). Clausola la cui applicazione deve essere estesa anche alle ipotesi di esecuzione anticipata, in attesa della stipula del contratto; e alle ipotesi di esecuzione d’urgenza di cui all’art. 11, comma 9, ultimo periodo, del codice dei contratti pubblici, in cui rientra la fattispecie in esame, in ragione della segnalata peculiarita' del servizio mensa scolastica, la cui «mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico», secondo la testuale formulazione del comma 9 cit. .

RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE IN CAPO ALLA P.A

In assenza del provvedimento di aggiudicazione, senza nemmeno conoscere il contenuto dell’offerta economica presentata dalla ricorrente, contrariamente a quanto essa suppone, non è affatto invocabile l’orientamento giurisprudenziale che ha affermato non essere ostativo al risarcimento del danno in materia di procedure ad evidenza pubblica l’intervento di un atto di revoca assunto in via di autotutela ancorchè quest’ultimo sia legittimo (Cons. Stato Sez. IV, 7-02-2012, n. 662),. Ne' per la stessa ragione è utilmente applicabile l’indirizzo a mente del quale non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilita' patrimoniale dell'ente, la mancata impugnazione del provvedimento di revoca (T.A.R. Puglia Bari Sez. I, 19-10-2011, n. 1552; Cons. Stato Sez. VI, 5-9-2011, n. 5002).

Del resto la c.d. perdita di chance su cui la ricorrente fonda la domanda di risarcimento del danno presuppone l’effettiva sussistenza d’aspettativa giuridica qualificata alla conclusione del contratto d’appalto, che nel caso in esame difetta in assoluto posto che la procedura s’è arrestata senza che sia stata conosciuto il contenuto dell’offerta economica.

In altri termini la chance non raggiunge la soglia del 50% di probabilita' di successo a cui fa riferimento la giurisprudenza consolidata per ritenerla risarcibile.

Situazione di fatto ostativa al ristoro della perdita di chance addebitabile allo stesso comportamento processuale della ricorrente che a riguardo non ha assolto ad alcun onere probatorio in ordine al nesso di causalita' fra illegittimita' dell’esclusione dalla gara e danno ingiusto. In misura tale da non consentire d’esperire il giudizio prognostico su base oggettiva che fonda la chance risarcibile.

Aggiungasi che l’Amministrazione ha esercitato la potesta' di autotutela in fase ben anteriore all’ individuazione della parte contraente, sicche' in difetto di gravame, la revoca esplica i propri effetti senza che sia invocabile il regime della responsabilita' precontrattuale in ordine al comportamento scorretto tenuto dall’amministrazione.

In presenza d’atto d’autotutela, pienamente efficace perche' non impugnato, e senza che la ricorrente (non sono) non sia stata individuata come aggiudicataria, ma di cui non si conosca (nemmeno) il contenuto dell’offerta presentata in gara, difettano in fatto i presupposti per configurare la responsabilita' precontrattuale in capo alla stazione appaltante: fra tutti l’ effettiva sussistenza di posizione giuridica qualificata della ricorrente quale (ancorche', allo stato, potenziale) parte contraente.

In termini: l’ indirizzo giurisprudenziale che ritiene sussistere la responsabilita' precontrattuale in capo alla P.A. nel caso di annullamento d'ufficio degli atti di gara pubblica di appalto per un vizio rilevato dall'amministrazione solo successivamente all'aggiudicazione definitiva, o che avrebbe potuto rilevare gia' all'inizio della procedura (Cons. Stato Sez. V, 16-3-2011, n. 1627).

APERTURA OFFERTA ECONOMICA DOPO QUELLA TECNICA

Nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente le offerte economiche. È irrilevante che il bando non detti una specifica disposizione per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorita' sull’altra, atteso che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialita' che devono presiedere alle gare pubbliche, in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consentirebbe di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parita' di trattamento dei concorrenti, e tale possibilita', ancorche' remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarita' della procedura (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217; 8 settembre 2010, n. 6509; 21 marzo 2011, n. 1734). Da tale principio deriva il lineare corollario per cui le offerte economiche, sempre nel caso di gara secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, devono restare segrete per tutto il tempo occorrente ad evitare che una eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico (quale appunto il prezzo) possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (in tal senso si veda, da ultimo, Cons. Stato, Ad. plen., 26 luglio 2012, n. 30). “Talche' costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte – principi, questi, di matrice comunitaria che si applicano anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attivita' suscettibile di apprezzamento in termini economici e che, quindi, valgono anche per le concessioni di beni pubblici (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 21.5.2009, n. 3145) - l’inserimento, da parte dell’impresa concorrente, di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, e cio' senza necessita' di espressa menzione da parte della lex specialis di gara” (cosi' le sentenze oggetto del presente appello; analogamente, nel senso che la presenza anche dell’offerta economica nella busta contenente l’offerta tecnica violi il principio anzidetto, v., di recente, V, 11 maggio 2012, n. 2734, nonche' 1° marzo 2012, n. 1196, dov’è; altresi' precisato che l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia determinato la sovrapposizione vietata si impone anche in assenza di espresse comminatorie espulsive della lex specialis).

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA ANCHE NELLE PROCEDURE NEGOZIATE

L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che i principi di pubblicita' e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici si estendono anche alle procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e persino agli affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria (Cons. St., ad. plen., 31 luglio 2012, n. 31).

Inoltre, anche quando il criterio è quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, si applica la pubblicita' delle sedute per le attivita' preliminari, diverse dalla valutazione vera e propria delle offerte tecniche (Cons. St., ad. plen., 28 luglio 2011, n. 13; Id., 31 luglio 2012, n. 31).

Gli artt. 11 e 79 codice appalti sono di generale applicazione, anche agli appalti sotto soglia e agli affidamenti in economia, secondo quanto si desume dall’art. 121, comma 1, codice appalti.

IMMODIFICABILITA' OFFERTA IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONI

La giurisprudenza assolutamente condivisa dalla Sezione ha, infatti, avuto modo di rilevare come "in un appalto l’offerta, una volta presentata, non ..(sia) suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilita' dell'offerta nel suo insieme" (Consiglio Stato, sez. VI, 7 febbraio 2012 n. 636; sez. IV, 23 luglio 2012 n. 4206).

Nel caso di specie, la A, in sede di giustificazione dell’anomalia, ha indubbiamente modificato “al ribasso” l’offerta relativa a tre parametri qualificanti l’offerta, senza peraltro fornire alcuna giustificazione in ordine alla sussistenza "di speciali circostanze (relazioni contrattuali; particolari soluzioni tecnologiche ecc.) idonee a giustificare la notevole discrepanza tra le cifre indicate nell’offerta tecnica e le cifre indicate in sede di giustificazione delle offerte" (T.A.R. Toscana, sez. II, ord. 4 luglio 2012 n. 433); non puo' pertanto essere condiviso quanto sostenuto dalla difesa della controinteressata in ordine alla necessita' di riportare la contraddittorieta' di valutazione in discorso alla differenza tra costo (che puo' ben essere inferiore al prezzo ordinario, in virtu' di condizioni contrattuali dell’impresa particolarmente favorevoli) e valore economico (oggettivamente valutabile) della prestazione offerta.

L'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E' UN ATTO ENDOPROCEDIMENTALE

L'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva. Quest’ultima, d’altra parte, non costituisce un atto meramente confermativo del precedente, ed è l’unico provvedimento in riferimento al quale va verificata la tempestivita' del ricorso (C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671; in termini cfr. anche, tra le piu' recenti, V, 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586).

Questa linea interpretativa ha trovato definitivo suggello nella recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 31 del 31 luglio 2012

REVOCA IN AUTOTUTELA DELLA PROCEDURA - RISARCIMENTO DEL DANNO

La stazione appaltante legittimamente ha esercitato l’autotutela, procedendo alla revoca della intera procedura di gara in controversia, ai sensi dell’art 21 quiquies legge n .241/1990, dopo averne individuato i presupposti nelle seguenti circostanze: “ i sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica ( palesati soltanto a seguito delle operazioni di apertura delle offerte economiche) derivanti da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari, nonche' una nuova valutazione delle esigenze nell’ambito dei bisogni da soddisfare, conseguenti al futuro assetto organizzativo come meglio sopra esplicitati, emersi a seguito di una ponderata valutazione che ha evidenziato la non convenienza di procedere all’aggiudicazione sulla base del capitolato predisposto precedentemente alle direttive regionali sopracitate, ed all’opportunita' di provvedere ad una rinnovata procedura per un servizio avente caratteristiche differenti al fine di ottenere un risparmio economico “( delibera commissariale di revoca 22 aprile 2011, n. 126) .

Ed invero, l’esigenza della stazione appaltante di conformarsi alle “sopravvenute disposizioni regionali in materia di contenimento della spesa sanitaria”, nonche' il menzionato avvio del Piano di riordino del sistema sanitario regionale.., rappresentano ragioni sufficienti per ritenere legittima la delibera di revoca della intera gara.



Anche se la gara è stata revocata prima che fosse adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante, trattandosi della revoca dell’intera procedura ai sensi dell’art 21 quinques, non puo' avvalersi della facolta' che, invece, le consente, senza obblighi ulteriori verso la controparte, di non procedere all’aggiudicazione, se nessuna delle offerte risulti conveniente( art 82 Codice Contratti) .

Il collegio è giunto a tali conclusioni poiche' ritiene che le due disposizioni hanno un ambito di applicazione diverso : l’art. 12 Codice Contratti regola la situazione in cui le offerte presentate non rispondono ai risultati previsti dalla stazione appaltante secondo il criterio del “id quod plerumque accidit”, mentre l’art. 21 quinques l.n 241/1990 regola la situazione in cui, nel corso della gara, vengono a modificarsi fatti o parametri che erano stati determinanti nelle valutazioni della stazione appaltante per fissare le regole della gara ed i risultati da conseguire: per questo motivo il legislatore, mentre ha riconosciuto alla stazione appaltante la facolta' di sottrarsi all’obbligo di contrarre, quando la procedura di scelta del contraente non ha raggiunto l’obiettivo di assicurare l’economicita' ed il buon andamento dell’azione amministrativa, nella diversa ipotesi dello “ius poenitendi” , in osservanza dei principi di correttezza e di tutela dell’affidamento del soggetto inciso dal ritiro del provvedimento ed a bilanciamento dei contrapposti interessi, se la revoca comporta pregiudizi in danno degli interessati, ha posto a carico della P. A. l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

RITIRO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - INDENNIZZO

In tema di contratti pubblici la possibilita' che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimita' nell'operato della p.a.

Non spetta nemmeno l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiche' si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilita' della revoca.

DECORRENZA TERMINI IMPUGNAZIONE - PUBBLICITA' DELLE SEDUTE DI APERTURA BUSTA OFFERTA TECNICA

L'adunanza plenaria ritiene di dover enunciare i seguenti principi di diritto:

I) Anche per le gare d'appalto indette in epoca anteriore all'entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all'art. 79, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all'aggiudicatario, ai sensi dell'art. 11, comma 8, dello stesso decreto.

II) I principi di pubblicita' e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che, qualora all'aggiudicazione debba procedersi col criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria.

CONSEGNA ANTICIPATA DEI LAVORI - INADEMPIMENTO

Le obbligazioni nascenti a carico delle parti a seguito della consegna anticipata dei lavori, pur se di carattere preparatorio e temporaneo, in quanto destinate a restare definitivamente suggellate nel contratto, sono effettivamente sorte e non potrebbe dubitarsi della loro piena vincolativita', pena altrimenti la frustrazione dell’istituto acceleratorio, finalizzato a soddisfare il prevalente interesse pubblico alla conclusione dei lavori appaltati nel rispetto di termini particolarmente stringenti.

NATURA DELL'AGGIUDICAZIONE DELL'APPALTO

L’aggiudicazione deliberata dal consiglio d’amministrazione non puo' essere ritenuta una ratifica formale del verbale di aggiudicazione espresso dalla commissione di gara: il capitolato generale per forniture e servizi dell’A subordina all’approvazione del consiglio d’amministrazione l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva decisa dall’apposita commissione – art. 11.12 – senza limitare in alcun modo i poteri di valutazione del consiglio, al di la' delle potesta' vincolate rimesse alla commissione. In breve, le valutazioni discrezionali in punto offerte anomale possono rientrare tra quelle decisioni che il consiglio d’amministrazione deve apprezzare nel merito dei contenuti.

CONCESSIONI - RISPETTO DELLA CLAUSOLA DI STANDSTILL

Non coglie nel segno l’obiezione della controinteressata circa l’inapplicabilita' del termine di “stand still” alle concessioni di servizi (e quindi alla procedura in esame di concessione del servizio di distribuzione del gas naturale). L’art. 11 comma 10 del D. Lgs. 163/2006 trova ingresso per tutte le procedure di affidamento dei contratti pubblici (cfr. rubrica della disposizione e art. 1 del Codice), tenuto conto di quanto dispone l’art. 3 comma 36 ai sensi del quale “Le «procedure di affidamento» e l’«affidamento» comprendono sia l’affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l’affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l’affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee”.

PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

Non puo' ritenersi il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva sulla base della mera inerzia della stazione appaltante, mentre invece è la stessa norma che rende palese la necessita' di un provvedimento ulteriore dell’amministrazione, non altrimenti sostituibile benche' vincolato nei contenuti.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE CONTRATTO - REVOCA AGGIUDICAZIONE

Ritiene il Collegio che il mancato rispetto del termine fissato, peraltro sintomatico del rifiuto alla sottoscrizione del contratto, reiteratamente opposto dall’A.T.I., anche in maniera silente o sotto forma di richiesta di chiarimenti in merito alle incongruenze asseritamente riscontrate tra la valutazione economica del calcolo sommario della spesa di cui al progetto preliminare a base di gara e i conteggi del computo metrico estimativo in elaborazione nel corso della redazione del progetto definitivo, costituisca giusto motivo di revoca e sia di per se' sufficiente a sorreggere, dal punto di vista motivazionale, la decisione assunta dal Comune, senza che alcun rilievo possa assumere la circostanza che il termine per la sottoscrizione non sia stato indicato sin dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva.

La clausola contenuta nell’art. 20 del disciplinare di gara, per il suo tenore letterale e per la sua funzione di tutela dell’Amministrazione resistente (rectius degli interessi da essa perseguiti), non puo', infatti, considerarsi preclusiva per l’Amministrazione medesima della possibilita' di fissare il termine per la stipulazione del contratto anche dopo la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione.

Contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, deve, dunque, ritenersi che il termine per la sottoscrizione del contratto indicato nella II comunicazione inviata dal Servizio Contratti all’A.T.I. aggiudicataria fosse idoneo ad assolvere alla funzione specifica ad esso attribuita dalla norma, in quanto, avuto riguardato agli interessi presidiati, senza dubbio perentorio ed essenziale, con la conseguenza che la sua violazione ha legittimamente indotto il Comune medesimo a disporre la revoca qui contestata.

POTERE DI AUTOTUTELA DELLA PA DOPO GIUDICATO AMMINISTRATIVO DI ANNULLAMENTO

In sintesi si osserva che tutti gli atti di gara, a partire dal bando per finire all'aggiudicazione definitiva, possono formare oggetto di ritiro in via di autotutela decisoria in funzione di riesame.

Tale principio è stato consacrato dall'art. 11, co. 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 – c.d. codice dei contratti pubblici – che nel disciplinare il termine finale per la stipulazione del contratto fa comunque salvo il potere di autotutela dell'amministrazione: la disposizione chiarisce quale sia, per la stazione appaltante, la portata del vincolo derivante dall'intervenuta aggiudicazione. L'amministrazione non è infatti incondizionatamente tenuta alla stipulazione del contratto, ma l'impegno conseguente alla definitiva individuazione dell'aggiudicatario puo' essere eliminato solo attraverso le procedure tipiche che regolano l'esercizio del potere di autotutela ora codificate dalla l. n. 241 del 1990 come novellata nel 2005. La norma sancita dall' art. 11 cit. non è tuttavia esaustiva dell'autotutela in materia di appalti pubblici che non riguarda solo l'aggiudicazione, ma anche gli altri atti di gara, e che soggiace alle regole elaborate dalla giurisprudenza ed ora codificate dalla l. n. 15 del 2005.

Gia' prima della l. n. 15 del 2005 e del codice dei contratti pubblici, si è riconosciuto che nei procedimenti di gara, al di la' degli atti tipici finalizzati allo scopo di verificare la legittimita' dell'iter di formazione del contratto (quali l'approvazione e l'eventuale controllo), dovesse ritenersi vigente il generale principio dell'autotutela decisoria; pertanto, in aggiunta agli strumenti tipici di verifica immediata dell'attivita' compiuta dall'amministrazione, deve ritenersi consentito l'esercizio del generale potere di riesame in un momento successivo alla conclusione del procedimento; dunque l'estrinsecazione del potere di autotutela della p.a. non incontra alcun limite insuperabile nella convenzione intervenuta con il privato: i diritti e i doveri delle parti derivanti dall'accordo non sottraggono l'atto amministrativo presupposto al potere di autotutela.

ACCERTAMENTO REQUISITI - AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

Per pacifica giurisprudenza di merito l’accertamento dei requisiti previsto dall'art. 11, comma 8, del D.Lgs. 163/2006 assume una funzione ed una collocazione autonoma rispetto al piu' generale dovere di controllo della regolarita' delle operazioni di gara – esercitabile nella fase di passaggio dall'aggiudicazione provvisoria a quella definitiva – ponendosi quale condizione di efficacia dell'aggiudicazione definitiva, a specifica salvaguardia dell'interesse pubblico a che nei confronti di chi sara' il futuro contraente dell'Amministrazione siano puntualmente accertati i necessari requisiti di partecipazione alla gara e quelli di stipulazione.

Ne consegue che, se la verifica deve necessariamente seguire l'aggiudicazione provvisoria, ponendosi quale condizione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, tale rilevanza dell’adempimento onde trattasi non consente di escludere che esso possa essere realizzato anche successivamente a quest’ultima, in esito positivo retroagendo i relativi effetti al momento dell’adozione della relativa determinazione.

Se tale modus procedendi si atteggia in maniera significativamente difforme rispetto ad un paradigma normativo che postula la consecuzione delle sequenze procedimentali aggiudicazione provvisoria/verifica dei requisiti/aggiudicazione definitiva, va escluso peraltro che alla postergazione della verifica onde trattasi possa annettersi valenza invalidante, atteso che:

- laddove il relativo adempimento si risolva negativamente, l’aggiudicazione definitiva è destinata a non poter acquisire efficacia;

- mentre, nel caso in cui i requisiti vengano positivamente riscontrati, l’integrazione di efficacia operera' ex tunc con riferimento al momento dell’adozione della determinazione aggiudicatoria, mediante l’operativita' di un consueto meccanismo di retrogradazione di decorrenza effettuale.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - NEGATO RISARCIMENTO DEL DANNO

Il problema giuridico da risolvere è se spetti una qualsiasi forma di risarcimento o di indennizzo per un’aggiudicazione provvisoria, successivamente annullata con provvedimento ritenuto legittimo.

Al quesito non puo' che darsi risposta negativa, alla luce della giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2010, n. 4902; Cons. St., VI, 17 marzo 2010, n. 1554; Consiglio Stato, sez. V, 15 febbraio 2010, n. 808) secondo la quale in tema di contratti pubblici la possibilita' che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimita' nell’operato della p.a..

Non spetta nemmeno l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiche' si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilita' della revoca.

DELIBERAZIONE DI AUTORIZZAZIONE ALLA STIPULA DEL CONTRATTO – FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM

Quando sia parte di un contratto una pubblica amministrazione, pur ove questa agisca iure privatorum, e' richiesta, in ottemperanza al disposto degli artt. 16 e 17 del r.d. 18.11.1923, n. 2440, la forma scritta ad substantiam, rimanendo del tutto irrilevante l’esistenza di una deliberazione con la quale l’organo collegiale dell’ente abbia autorizzato la stipula del contratto, ove tale deliberazione non risulti essersi tradotta nel necessario distinto ed autonomo documento sottoscritto dal rappresentante esterno dell’Ente stesso, giacche' detta deliberazione non costituisce una proposta contrattuale nei confronti di quest’ultimo, ma un atto con efficacia interna all’Ente che ha solo natura autorizzatoria (Cass. civ., sez. II, 18.5.2011, n. 10910). La forma scritta ad substantiam è invero fondamentale strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attivita' amministrativa, sia nell’interesse del cittadino, costituendo remora ad arbitri, sia nell’interesse della stessa pubblica amministrazione, rispondendo all’esigenza di identificare con precisione l’obbligazione assunta e il contenuto negoziale dell’atto e, specularmente, di rendere possibile l’espletamento della indispensabile funzione di controllo; per cui il requisito in parola - come è stato puntualmente evidenziato (Cass. Civ., sez. III, 28 settembre 2010, n. 20340) - puo' considerarsi espressione dei principi di buon andamento e di imparzialita' dell’amministrazione sanciti dalla carta costituzionale.

La pronuncia di decadenza consiste nel ritiro di un provvedimento o per l’inadempimento da parte del destinatario di obblighi imposti (decadenza sanzionatoria) o per il mancato esercizio delle facolta' derivanti dai provvedimenti o per il venir meno dei requisiti di idoneita' del destinatario (decadenza accertativa). La pronuncia di decadenza va, invero, ricompresa fra gli atti di ritiro, perche' anche attraverso la pronuncia decadenza viene, con un provvedimento ad efficacia costitutiva, minato un atto amministrativo e conseguentemente vengono a cessare gli effetti, che l’atto era idoneo a produrre ed, in particolare, viene ad estinguersi il rapporto a cui si era dato vita con l’atto medesimo. Essa pero' si differenzia dagli altri atti di ritiro (quali l’annullamento o la revoca), perche' non comporta un riesame dell’atto, alla stregua della sua legittimita' o opportunita', bensi' una valutazione del comportamento tenuto dal destinatario durante lo svolgimento del rapporto o un nuovo accertamento dei requisiti di idoneita' per la titolarita' dell’atto ampliativo. Quindi l’oggetto dell’indagine compiuta dall’Autorita', che pronuncia la decadenza, si sposta dall’atto, in se' e per se' considerato, al comportamento o alla personalita' del destinatario.

MODALITA' STIPULA CONTRATTO APPALTO

Il Codice dei contratti pubblici all’art. 11, comma 13, stabilisce “il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica a cura dell’ufficiale rogante dell’amm.ne giudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonche' in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante”.

Pertanto, considerato che l’indicazione delle suddette forme deve considerarsi tassativa in corrispondenza al principio che gli impegni finanziari della P.A. devono perfezionarsi nel rispetto di procedure formali per evidenti esigenze di legalita', certezza degli impegni finanziari ed esperibilita' dei controlli prescritti, si puo' concludere che l’affidamento di un appalto pubblico è consentito, in alcuni casi, mediante scrittura privata sottoscritta da entrambe le parti contraenti, ma non anche con scambio di proposta ed accettazione (cui fa riferimento l’appellante incidentale); va, pertanto, esclusa la prospettata interscambiabilita' tra contratto ed incontro di proposta ed accettazione, viste le tipologie di stipula individuate dalla norma sopracitata e considerato che, secondo la legge di Contabilita' di Stato, la scrittura privata e lo scambio di corrispondenza sono indicati come modalita' di stipula del contratto distinte e non sovrapponibili.

LEGGE SICILIA LLPP: CONSORZIO STABILE E QUALIFICAZIONE MINIMA CONSORZIATA ESECUTRICE

Con sentenza n. 3318 del 30.07.2010 questa Sezione ha gia' avuto modo di precisare che in ordine alle modalita' di qualificazione dei consorzi stabili il citato art. 97, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999, prevede espressamente che "per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione del consorzio alle gare i requisiti economico–finanziari e tecnico–organizzativi previsti dalla normativa vigente, posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati". Nella stessa ottica, l'art. 20 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 ha disposto che "il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita, in riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata, per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate…". Tale disposizione è stata poi riprodotta nel comma 8-ter dell'art. 12 della L. 109/94, introdotto con l'art. 7, comma 1, della L. 1° agosto 2002 n. 166, che, ai fini dell'operativita' del cumulo delle qualificazioni, ha eliminato il limite temporale dei "primi cinque anni dalla costituzione" del consorzio. Poiche' l'art. 97, comma 4, nella seconda parte prevede espressamente che "alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese", va quindi richiamato l'art. 95, comma 2, del medesimo DPR, il quale dispone che tali imprese devono possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi "ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento.

Come ancora questa Sezione ha gia' avuto modo di precisare (cfr. sentenza 8 febbraio 2007 n. 223), tale soluzione interpretativa consente di salvaguardare la fondamentale esigenza di far eseguire i lavori ad imprese consorziate adeguatamente qualificate, e quindi in grado di operare con la necessaria competenza tecnica, fornendo idonee garanzie di buona esecuzione all'Ente committente.

E tale esigenza non puo' essere confusa, da una parte, con la possibilita' che ha il Consorzio, come soggetto distinto, di cumulare le qualificazioni delle consorziate al fine di partecipare alla gara, con la diversa esigenza che chi si occupera' in concreto, anche in parte, della esecuzione dell'appalto, sia comunque qualificato a tal fine; e, dall'altra, con l'espressa previsione dell'art. 97, comma 1, del citato D.P.R. 554/99 secondo cui la facolta', che i consorzi stabili di imprese hanno, di far eseguire i lavori dai consorziati, lascia "ferma la responsabilita' sussidiaria e solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante". Perche' anche tale previsione ha una distinta ratio, che non incide in alcun modo sulla necessita', gia' precisata, che anche i consorziati siano adeguatamente qualificati per le opere che dovranno eseguire (nello stesso senso cfr. anche Cons. St., sez. IV, 21 aprile 2008 n. 1778, secondo cui, a prescindere dal fatto che si tratti di consorzio stabile o ordinario, "è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto"; nonche' Id., sez. VI, 22 ottobre 2010 n. 7609).

FASE DI APPROVAZIONE DEL CONTRATTO - RUOLO COMMISSIONE - CONCETTO DI MORALITA' PROFESSIONALE

La verifica finalizzata all’approvazione puo' riguardare (e normalmente riguarda) anche elementi gia' presi in considerazione dalla commissione di gara. Vi è pertanto una divaricazione tra i soggetti che intervengono nelle diverse fasi della procedura: la commissione di gara decide inizialmente sull’ammissione o sull’invito dei concorrenti, l’ufficio ministeriale che alla fine esercita il potere di approvazione effettua una verifica autonoma sulla regolarita' degli atti di gara. Non è necessario che nella fase di approvazione sia coinvolta la commissione di gara, ne' deve essere riconosciuta a quest’ultima la competenza relativamente a un ipotetico contrarius actus. La mancata approvazione è sufficiente a travolgere la procedura, e se poi la stazione appaltante, sulla base della mancata approvazione, emette un formale provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto, questo avviene per ragioni pratiche, ossia per definire i rapporti in corso con l’aggiudicatario, ma la fonte giuridica della perdita dell’appalto deve essere individuata nella decisione dell’ufficio che ha negato l’approvazione.

Per quanto riguarda la corretta applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. c) del Dlgs. 163/2006, occorre precisare subito che i gravi reati in danno dello Stato o dell’Unione Europea che incidono sulla moralita' professionale e determinano l’esclusione dalle gare non sono soltanto quelli collegabili all’oggetto dell’appalto. Il concetto di moralita' professionale, ripreso direttamente dall’art. 45 par. 2 lett. c) della Dir. 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, coinvolge un ambito che va oltre la stretta attivita' professionale del concorrente. I gravi errori commessi nell’esercizio dell’attivita' professionale (e quindi a maggior ragione i reati che riguardano direttamente l’attivita' professionale) sono gia' presi in considerazione come causa autonoma di esclusione dalla lett. f) dell’art. 38 comma 1 del Dlgs. 163/2006. La moralita' professionale riguarda invece l’affidabilita' complessiva del concorrente sotto il profilo etico: l’amministrazione ha interesse a coltivare rapporti contrattuali esclusivamente con soggetti economici che (oltre a osservare i principi giuridici dell’ordinamento) rispettano le regole del mercato e della concorrenza;

L’aggiotaggio ex art. 2637 c.c. (anche nella versione in vigore all’epoca dei fatti) è un reato che richiede condotte concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari. La fattispecie penale presuppone un disegno diretto a manipolare il normale funzionamento del mercato per ottenere dei vantaggi a detrimento degli altri operatori economici e della platea degli investitori. È dunque intrinseca a questo reato una componente di slealta' in ambito economico che non consente il contestuale riconoscimento del requisito della moralita' professionale.

PERFEZIONAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - CONTROLLO SUI PROVVEDIMENTI

L’art. 12 del d.lgs. 163 del 2006 “come recentemente chiarito in giurisprudenza (T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. I, Sentenza 28 febbraio 2011 n. 1809), “attenendo al controllo sugli atti delle procedure di affidamento, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria; ma non integra, diversamente, il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva. L’aggiudicazione definitiva, infatti, richiede una manifestazione di volonta' espressa dell’amministrazione, mentre è il suo presupposto, vale a dire l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, che puo' venire in essere per effetto del comportamento inerte dell’organo amministrativo competente, tanto che, ai sensi dell’art. 11, comma 5, del D.Lgs. 163/2006, la stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria di cui all’art. 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva. La stazione appaltante, a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, conserva senz’altro il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva; di talche' il relativo provvedimento, adottato (non solo da Autorita' diversa rispetto a quella competente ai fini dell’aggiudicazione provvisoria; ma anche) nell’esercizio di un potere e sulla base di presupposti inassimilabili rispetto a quelli relativi alla medesima aggiudicazione provvisoria, impone una separata impugnazione, in difetto della quale il consolidamento dei relativi effetti priva parte ricorrente dell’interesse all’ulteriore coltivazione dell’impugnativa” (in senso analogo Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 8 marzo 2011 n. 1446)”.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE SENZA COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO

L'annullamento dell’aggiudicazione definitiva in autotutela non è da ritenersi illegittimo, allorquando “come nel caso in esame” pur non essendo preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, il relativo provvedimento risulti fondato su una oggettiva carenza dei requisiti partecipativi in capo al soggetto affidatario, sostanzialmente dimostrata in giudizio dall’amministrazione resistente, ai sensi dell'art. 21 octies della L. n. 241 del 1990 (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 353/2006; TAR Lazio, Roma, sez. III quater, n. 3215/2009).

VIOLAZIONE CLAUSOLA DI “STAND STILL” - EFFETTI

Per effetto di quanto disposto dall'art. 11, comma 10, del codice dei contratti pubblici (d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163), la stipulazione del contratto non puo' avvenire prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Al fine di consentire ai diversi soggetti interessati di far valere le loro ragioni avverso l’aggiudicazione della gara prima che si producano gli effetti di natura contrattuale, la suindicata norma ha quindi precluso all’amministrazione, fatti salvi i casi indicati nel successivo comma 10 bis (e fatto salvo quanto disposto, per i casi di urgenza, dal precedente comma 9), di stipulare il contratto con il soggetto aggiudicatario prima che sia decorso il suddetto termine dilatorio (cd. “stand still”).

Il mancato rispetto di tale disposizione non incide pero' sul provvedimento di aggiudicazione definitiva. Infatti la violazione della clausola (e del principio) di "stand still", incide solo sull’azione dell’amministrazione successiva alla aggiudicazione ma non puo' comportare (da sola) l'annullamento del (precedente) atto di aggiudicazione.

Cio' è confermato dall’art. 121, comma 1, lett. c) del c.p.a. (d. lgs. n. 104 del 2 luglio 2010) secondo cui il giudice che annulla l'aggiudicazione dichiara l'inefficacia del contratto (solo) se la violazione del termine dilatorio di cui dell'art. 11, comma 10, del codice dei contratti pubblici "abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l’affidamento”.



Circa le modalità attraverso le quali le valutazioni svolte dalle commissioni aggiudicatrici devono essere estrinsecate nei verbali di gara, la giurisprudenza ha chiarito che occorre che tali scelte siano motivate in forma intellegibile, sia per ovvie ragioni di trasparenza dell'azione dell'amministrazione (e per consentire così la comprensione delle scelte operate), sia per permettere alla stessa amministrazione di poter procedere all'aggiudicazione della gara e poi (eventualmente) al giudice amministrativo di poter effettuare il controllo di legittimità richiesto. Si è però anche chiarito che quanto più ampia e dettagliata è la griglia di valutazione, tanto più la motivazione, per i singoli aspetti presi in considerazione, può essere succinta fino a potersi esprimere con un giudizio molto sintetico o anche con un voto solo numerico (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 8410 del 3 dicembre 2010). Ne consegue che nella fase di valutazione delle offerte da parte della commissione di una gara pubblica, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci con i relativi punteggi - entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci - sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati. Diversamente sarà necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1583 dell'11 marzo 2011).

DIFFERENZA TRA REVOCA AGGIUDICAZIONE E RECESSO PRECONTRATTUALE - CONSEGUENZE

Ai fini della soluzione della controversia occorre qualificare correttamente l’impugnato provvedimento – di revoca del'aggiudicazione definitiva- (..). La lettura del medesimo, al di la' del suo nomen juris, evidenzia che esso non è propriamente qualificabile come un atto risultante dall’esercizio di un potere di autotutela teso alla revoca di un provvedimento precedentemente emesso. Non vi è infatti una rivalutazione dell’interesse pubblico che ha motivato l’emanazione del provvedimento originario, ne' una valutazione di nuove circostanze di fatto inerenti il medesimo. L’Amministrazione invece evidenzia, nella motivazione del provvedimento gravato, che le ricorrenti hanno tenuto un comportamento che mette in pericolo la realizzazione proprio dell’interesse pubblico sotteso al provvedimento originario. Non si è quindi verificato, nella fattispecie in esame, un esercizio dello jus poenitendi nella forma della revoca; al contrario l’Amministrazione intimata mantiene ben fermo l’interesse pubblico originariamente perseguito e tuttavia, con il provvedimento impugnato, manifesta la volonta' di non addivenire piu' alla stipulazione del contratto oggetto dell’aggiudicazione, poiche' il lungo tempo trascorso da quest’ultima e la situazione di stallo creatasi con le aggiudicatarie ne rende incerta la tutela. Siamo quindi di fronte non ad una revoca pubblicistica bensi' ad un recesso precontrattuale, che deve essere giudicato non in base all’art. 21 quinquies l. 241/1990, ma secondo le regole di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. ed in base ai canoni della buona fede precontrattuale.

MANCATA COMUNICAZIONE ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - EFFETTI

Non è un caso (…) che costituisca affermazione costante della giurisprudenza quella secondo cui l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l'appalto risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Da cio' deriva che, versandosi nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela (per tutte, Cons. St., sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460).

LEGITTIMA LA REVOCA DELLA AGGIUDICAZIONE MOTIVATA DAL RICORSO ALLA GESTIONE INTERNA

Il provvedimento di revoca dell’affidamento di gestione delle entrate tributarie costituisce una legittima esplicazione del potere discrezionale di revoca, supportata dalla motivata rivalutazione dell’interesse originario alla luce dell’apprezzamento dei risparmi di spesa conseguibili mediante il ricorso alla gestione interna.

Nel caso di specie, la determinazione di revoca risulta frutto di una specifica istruttoria e risulta supportata dalla valutazione puntale della possibilita' di affrontare la gestione del servizio mediante una riorganizzazione dell’ufficio dei tributi idonea ad assicurare un consistente risparmio annuale. L’apprezzamento del risparmio di spesa risulta poi irrobustita dalla sottolineatura delle ripercussioni prodotte dalla crisi economica su un Comune di piccole dimensioni e dalla conseguenziale opportunita' di adottare una soluzione organizzativa piu' efficiente e meno rischiosa.

Quanto, poi, alla ponderazione comparativa degli interessi occorre rimarcare che la rilevanza dell’interesse pubblico evidenziato giustifica il sacrificio dell’affidamento del privato alla conservazione del bene conseguito, specie se si tiene conto del limitato lasso di tempo decorso dal tempo dell’affidamento (undici mesi) rispetto alla durata programmata del servizio affidato (nove anni) e del meccanismo compensativo dato dalla previsione dell’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Si deve allora convenire che il provvedimento impugnato pone in atto una scelta organizzativa e gestionale che appartiene alla sfera del merito amministrativo, non sindacabile in assenza di profili di sviamento apprezzabili in sede di legittimita'.

ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE DELLA GARA

L’art. 79 d.lgs. 163/2006, al comma 2 lett. c, dispone che la stazione appaltante comunichi ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile il nome dell’offerente aggiudicatario e che la comunicazione deve essere accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione, contenente almeno le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto.

Pertanto, indipendentemente da come possa qualificarsi l’aggiudicazione che viene resa nota, cio' che rileva è che sin dal primo momento la comunicazione, ai fini della decorrenza del termine dimezzato, non puo' limitarsi ad indicare l’aggiudicatario e l’importo, ma deve indispensabilmente contenere anche detti elementi connotanti l’offerta prescelta (sottolinea questa necessita' recente giurisprudenza: cfr. TAR Marche, n. 3352/2010).

RISARCIMENTO DEL DANNO - LUCRO CESSANTE - PRESUPPOSTI

Il mancato utile spetta, in caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento di una misura per aliunde perceptum vel percipiendum.

In secondo luogo, ai sensi dell'art. 1227 cod.civ., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l'impresa non aggiudicataria, ancorche' proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscira' vittoriosa, non puo' mai nutrire la matematica certezza che le verra' aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.

Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell'attesa dell'aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l'impresa si attivi per svolgere altre attivita'.

Di qui la piena ragionevolezza della detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia dell'aliunde perceptum, sia dell'aliunde percipiendum con l'originaria diligenza.

NATURA DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

L’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili e ancora interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’impresa risultata non aggiudicataria; tale lesione si verifica soltanto con la aggiudicazione definitiva, atto rispetto al quale va verificata la tempestività del ricorso. Di conseguenza, l’onere per l’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica - ad eccezione dell’esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara - sorge solo a seguito della emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

VIOLAZIONE DELLO STAND STILL PERIOD - AMMISSIBILITA' E LIMITI

L'impresa illegittimamente privata dell'esecuzione di un appalto puo' rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilita' di arricchire il proprio curriculum professionale.

La voce di danno curriculare, sebbene suscettibile di apprezzamento in via equitativa, esige in ogni caso l'allegazione da parte del soggetto interessato di tutti gli elementi atti a concretizzarla, onde evitare che la relativa quantificazione giudiziaria si risolva nel riconoscimento di un ristoro eccedente quello necessario alla compensazione patrimoniale del pregiudizio effettivamente subito, come a titolo esemplificativo, elementi relativi al peso delle referenze correlate all'esecuzione dell'appalto in questione nell'ambito di quelle complessivamente maturate dalle societa' interessate, onde apprezzare la misura in cui l'impossibilita' di allegare le prime incida, in futuro, sulle chances di aggiudicazione di ulteriori appalti.

La violazione della clausola di standstill ex art. 11, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006, in se' considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilita', anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione.

Si applicano le sanzioni alternative ex art. 123, comma 1 C.P.A. qualora la P.A. stipuli un contratto in violazione della clausola di standstill, ovvero senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l'affidamento.

Le disposizioni in tema di dilazione obbligatoria nella stipulazione dei contratti pubblici ex art. 11, comma 10, D.lgs. n. 163/2006, sono applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario in quanto l'obbligo di comunicare l'aggiudicazione definitiva e la clausola standstill sono riconducibili al principio di trasparenza che, in base all'articolo 125, comma 11, del medesimo decreto deve trovare applicazione anche in dette procedure.

L’amministrazione puo' omettere la fase delle comunicazioni ex art. 79 Codice dei contratti, provvedendo all’immediata stipulazione del contratto e contestuale esecuzione dello stesso, senza previamente rispettare il termine dilatorio in questione, qualora sussistano evidenti ragioni d’urgenza. Ne consegue, che in tali circostanze, non sussistono i presupposti per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’articolo 123 C.P.A.

RINNOVO PROCEDURA DI GARA QUALE RISARCIMENTO DANNI

In caso di richiesta di risarcimento dei danni per illegittima mancata aggiudicazione, l’eventuale disposizione del rinnovo della procedura rappresenta di per sé una forma di risarcimento in forma specifica che esclude altre forme di risarcimento, fatto salvo il risarcimento del danno emergente, purché dimostrato.

FACOLTA' DI IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

L’aggiudicazione provvisoria ha carattere endoprocedimentale ed è fonte di una mera aspettativa; la sua impugnazione si configura, di conseguenza come una facoltà e non come un onere soggetto a termine di decadenza (cfr. Cons. Stato, VI, 3 ottobre 2007, n. 5107; VI, 25 settembre 2007, n. 4937; V, 6 febbraio 2007, n. 484; V, 22 novembre 2005, n. 6487). Pertanto, il provvedimento effettivamente lesivo è pur sempre l’aggiudicazione definitiva, atto finale della procedura concorsuale, da impugnare, in ogni caso (cfr. Cons. Stato, V, 30 agosto 2006, n. 5076; VI, 29 novembre 2004, n. 7802; V, 26 maggio 2004, n. 3465). Ne consegue che il termine decadenziale di trenta giorni per impugnare i risultati della gara iniziato a decorrere dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva, ex art. 79 del D.lgs. 163 del 2006, così come richiamato dall’art. 120, comma 5, del c.p.a., e, comunque, dalla conoscenza personale dell’atto, momento in cui è possibile anche fare valere i vizi relativi all'aggiudicazione provvisoria (cfr. Cons. Stato, V, 6 marzo 2006, n. 1068; V, 28 maggio 2004, n. 3463; V, 24 maggio 2002, n. 2863).

OMESSA COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - EFFETTI

L’omissione dell’adempimento prescritto dalla disposizione (art. 79 D.Lgs. n. 163/2006) che impone di comunicare l’avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma semplicemente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (giurisprudenza consolidata: cfr. TAR Abruzzo l’Aquila, Sez. I, 18 ottobre 2010 n. 705; TAR Lazio Latina, Sez. I, 19 aprile 2010 n. 539; TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1800).

SEPARAZIONE TRA FASE DI AGGIUDICAZIONE E QUELLA DI STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

La giurisprudenza di questa Corte, resa anche a sezioni unite e del tutto consolidata, prevede che nella stipulazione di appalti con la Pubblica Amministrazione, attraverso il sistema dell'aggiudicazione a seguito di incanti pubblici o di licitazioni private, nel sistema antecedente al D.P.R. n. 163 del 2006: 1) il verbale o altro provvedimento di aggiudicazione è atto non preparatorio, ma conclusivo del procedimento, ed è equivalente, per ogni effetto, al contratto, in virtu' del R.D. n. 2440 del 1923, art. 16 nonchè del R.D. n. 827 del 1924, artt. 88 e 97, applicabili agli enti locali per il richiamo contenuto nel R.D. n. 383 del 1934, art. 140 (mantenuto in vigore, quanto al comma 1, L. n. 142 del 1990, dell'art. 64, comma 1, lett. c),) e della L. 142 del 1990, art. 56 con forza immediatamente vincolante, per la stessa amministrazione ; 2) l'eventuale successiva stipulazione di quest'ultimo configura una formalita' ulteriore, che nulla aggiunge all'esistenza ed alla perfezione del vincolo negoziale: a meno dell'ipotesi che dallo stesso verbale o dal bando di gara risulti la volonta' dell' Amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione del contratto (Cass. 12629/2006; 11103/2004; 9366/2003; sez. un. 5807/1998).

Soltanto negli anni successivi il moltiplicarsi degli appalti comunitari nonchè dell'influenza delle relative direttive e l'aumento di lavori sempre piu' specializzati e complessi ha comportato un ribaltamento della precedente situazione inducendo le stazioni appaltanti a separare la fase dell'aggiudicazione dei lavori da quella di stipulazione del contratto, nonchè ad individuare esclusivamente in esso la costituzione del rapporto: […].

La modifica del precedente sistema è completata soltanto dal D.lgs. n. 163 del 2006, per il quale (art. 11) detta separazione diviene la regola posto che "l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta.

L'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9". Il quale disciplina termini e modalita' per la stipula del contratto, e le relative vicende peraltro, a differenza di quelle dell'aggiudicazione, per le quali è stata introdotta una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, restano attribuite alla giurisdizione ordinaria.

LIMITI ALL'APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA REGIONALE

In relazione alla fase negoziale, che ha inizio con la stipulazione del contratto, questa Corte ha più volte precisato (da ultimo citata sentenza n. 160 del 2009) come l’amministrazione si ponga in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisca nell’esercizio non di poteri amministrativi, bensì della propria autonomia negoziale. Ne consegue che la disciplina della predetta fase deve essere ascritta prevalentemente all’ambito materiale dell’ordinamento civile. Sussiste, infatti, l’esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire l’uniformità di trattamento, nell’intero territorio nazionale, della disciplina dei momenti di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto. Ciò, però, non significa – si è puntualizzato, in particolare, con la sentenza n. 401 del 2007 – che, in relazione a peculiari esigenze di interesse pubblico, non possano residuare in capo all’autorità procedente poteri pubblici riferibili, tra l’altro, a specifici aspetti organizzativi afferenti alla stessa fase esecutiva. Le singole Regioni a statuto ordinario sono legittimate a regolare soltanto quelle fasi procedimentali che afferiscono a materie di propria competenza, nonché gli oggetti della procedura rientranti anch’essi in ambiti materiali di pertinenza regionale (sentenze n. 45 del 2010 e n. 160 del 2009). Al fine di evitare che siano vanificate le competenze delle Regioni a statuto ordinario, è consentito che norme regionali riconducibili a tali competenze possano produrre «effetti proconcorrenziali», purché tali effetti «siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza» (sentenze n. 45 del 2010 e n. 160 del 2009).

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - ATTO ENDOPROCEDIMENTALE PROVVISORIO

Come noto, l'aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, di natura provvisoria, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come sub procedimento e quindi come fase necessaria, ma non decisiva, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Pertanto, nella fase che segue l’aggiudicazione provvisoria, allorquando la p.a. intenda esercitare il proprio potere di autotutela nei confronti della prima classificata, non è tenuta a darle comunicazione dell'avvio del relativo procedimento, non trattandosi di un procedimento di autotutela ne' tanto meno di un autonomo, nuovo procedimento, bensi' di una fase dell'unico procedimento di affidamento, che si conclude solo con l'aggiudicazione definitiva.(cfr C.d.S. 13.09.2001 n. 4805).

RECESSO DELLA P.A. DA TRATTATIVE PRIVATE

L’Amministrazione pubblica, quando abbia posto in essere trattative per addivenire alla stipula di un contratto da concludere a seguito di un procedimento ad evidenza pubblica, puo' senz’altro recedere dalle trattative senza incorrere in alcuna responsabilita' (Sez. I, 29 luglio 1987, n. 6545), non potendosi anche in tal caso ravvisare un ‘ragionevole affidamento’, giuridicamente tutelato, alla relativa stipula.

L’Amministrazione deve sempre evitare di concludere un contratto contrastante con norme imperative e cioè:

- deve interrompere la trattativa privata avviata quando sia prescritta la gara ad evidenza pubblica;

- deve annullare gli atti della gara ad evidenza pubblica, se il previsto contratto di per se' risulta in contrasto con una norma imperativa.

Infatti, l’ordinamento da un lato apprezza con favore il ritorno alla legalita', prevedendo i poteri di autotutela dell’Amministrazione, dall’altro non prende in favorevole considerazione – sotto il profilo di possibili pretese risarcitorie - la posizione di coloro che, coinvolti nella trattativa privata o nella gara finalizzate alla stipula del contratto che si rilevi contra legem, abbiano consapevolmente o colposamente aderito alla iniziativa illegittima dell’Amministrazione.

ASSUNZIONE PERSONALE DEL GESTORE USCENTE - CLAUSOLA ILLEGITTIMA

L'amministrazione puo' provvedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria e dell’intera procedura di gara in presenza di un’unica offerta valida, senza obbligo di particolare motivazione, specialmente se l'intervento in autotutela di tipo caducatorio sia basato su una valutazione di convenienza economica (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 09 novembre 2009, n. 10991; TAR Lombardia Milano, sez. III, 02 maggio 2006, n. 1108).

L’obbligo imposto all’impresa aggiudicataria della nuova gara di mantenere in servizio i medesimi autisti gia' assunti dal gestore uscente integra un’evidente violazione del principio di autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c., giacchè determina, in via unilaterale, l’imposizione di un vincolo a contrarre al di fuori dei casi tassativamente tipizzati dal legislatore.

VERBALE DI AGGIUDICAZIONE DIVERSO DAL CONTRATTO DI APPALTO

Il verbale di aggiudicazione di una licitazione privata non necessariamente equivale a ogni effetto legale al contratto, perchè l'art. 16 della legge di contabilità dello Stato (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440) è norma dispositiva, che si presta a essere derogata nel senso di escludere che l'aggiudicazione, oltre a concludere il procedimento di scelta del contraente, produca da sè la conclusione dell'accordo (Cass. S.U. 26/06/2003, n. 10160; Cass. S.U. 11.6.1998, n. 5807). A maggior ragione quindi questa norma, che è dettata in tema di contabilità generale dello Stato, può essere derogata da una norma regionale nell'ambito di una materia, la cui competenza si appartenga alla regione.

CONCESSIONE DI SERVIZI – NORMATIVA APPLICABILE – INEFFICACIA DEL CONTRATTO

La ricorrente censura il mancato rispetto del termine dilatorio di cui all'art. 11 del Codice domandando la pronuncia di inefficacia; le difese della stazione appaltante e della controinteressata replicano che detto articolo non si applicherebbe all'istituto della concessione di servizi poiché questa è espressamente esclusa dalla sottoposizione alle norme del Codice.

L'esame dell'art. 30 del Codice evidenza che al comma 1 esso esclude la concessione di servizi dall’ambito di applicazione delle proprie norme “salvo quanto disposto nel presente articolo”. Tale inciso si riferisce al comma 7 che richiama, per quanto interessa nella presente sede, le disposizioni della parte quarta del Codice dedicate al contenzioso. Le norme contenute in tale parte regolamentano, fra l'altro, gli strumenti di tutela e l'inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni e negli altri casi, con rimando al codice del processo amministrativo (c.p.a.). All'esito di questi diversi rimandi deve ritenersi che le norme di quest'ultimo in materia (non solo processuale, ma anche) di inefficacia del contratto si applichino alla fattispecie in esame. Non è quindi esclusa la possibilità di dichiarare l'inefficacia del contratto di concessione. È vero che quest'ultimo non è soggetto al rispetto del termine dilatorio per la sua stipulazione, come correttamente deducono le difese dell'Amministrazione e della controinteressata; tuttavia se l’art. 121 c.p.a. non può trovare applicazione, altrettanto non può dirsi per l’art. 122 il quale impone al giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva, di effettuare una complessiva valutazione degli interessi in gioco al fine di stabilire se dichiarare o meno inefficace il contratto e di fissarne la relativa decorrenza.

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - VIOLAZIONE STAND-STILL - CONSEGUENZE

La comunicazione di cui all’art. 79 comma 5 citato costituisce condizione imprescindibile perche' il concorrente consegua la piena conoscenza di un elemento essenziale del provvedimento lesivo, e cioè l’identita' del soggetto aggiudicatario, cosicchè il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di una gara da parte di chi ad essa ha partecipato decorre non gia' dalla pubblicazione della delibera di aggiudicazione definitiva all’albo pretorio, bensi' dalla data di piena conoscenza della delibera stessa conseguibile soltanto a mezzo della richiamata comunicazione; mentre la mera pubblicazione della delibera all’albo pretorio costituisce forma di conoscenza legale soltanto per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto in questione e non è, quindi, destinatario della comunicazione prevista dall’art. 79 comma 5 del codice dei contratti.

L’eventuale mancata indicazione, in sede di giustificativi, dei costi relativi ad alcune voci dell’offerta non costituisce in alcun modo elemento da cui potere indurre, per cio' stesso, la falsita' della dichiarazione contenuta dell’offerta tecnica , potendo piuttosto detto elemento assumere rilevanza soltanto in seno alla procedura di verifica della congruita' complessiva dell’offerta. Ne' sarebbe stata ipotizzabile l'esclusione automatica in base alla ritenuta incompletezza e non esaustivita' di documenti giustificativi preventivi, atteso che la funzione di questi è solo quella di far avere alla stazione appaltante una prima indicazione relativamente alla congruita' del prezzo offerto.

La violazione della clausola (e del principio) di "stand still", in se' considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto: nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l'esegesi dell'art. 121, lett. "c" del c.p.a., a norma del quale "il giudice che annulla l'aggiudicazione", dichiara obbligatoriamente l'inefficacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell'art. 11 comma 10 cit. "abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto" e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell'aggiudicazione, diminuendo le possibilita' del ricorrente di ottenere il bene della vita. Coerente con tale ermeneutica è pure l'art. 122 del c.p.a. che disciplina l'inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli contemplati dall'art. 121, ma sempre ricollegandola all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva. L'esegesi delle norme nel senso anzindicato è peraltro coerente con l'esigenza di tutela che si pone la direttiva comunitaria di riferimento (direttiva CE 66/2007) e che è stata recepita dal legislatore nazionale: il termine dilatorio è servente alla tutela giudiziale ed all'effettivita' della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi nell'aggiudicazione e dunque, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l'annullamento dell'aggiudicazione medesima o, tantomeno, la dichiarazione di inefficacia del contratto. D’altra parte il Consiglio di Stato, sul punto, ha di recente avuto modo di ritenere che l’art. 11, comma 10, del citato D.Lgs. n. 163/2006 è norma di natura sostanziale ed è indirizzato alle stazioni appaltanti (e non gia' al giudice), non potendo quindi rimandare ad un intervento giudiziale sul contratto per l’ipotesi di sua violazione (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 24 settembre 2010 , n. 7132).

COTTIMO FIDUCIARIO - PRINCIPI DI TRASPARENZA NELLA PROCEDURA E NELL'ESECUZIONE

Devono ritenersi applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario le disposizioni di cui all’art. 11 comma 10, che a sua volta richiama l’art. 79 del codice dei contratti pubblici, riguardante gli obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in ordine all'esito dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti; l’art. 125 comma 11 assoggetta le procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario relativamente a servizi e forniture al rispetto, tra gli altri, del principio di trasparenza, mentre il comma 14 assoggetta tutti procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia al rispetto "dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento"; gli obblighi ex art. 79 appaiono riconducibili al principio di trasparenza (oltre che a quello di pubblicità enunciato, come il primo, dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici); inoltre dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 l'obbligo di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art. 79 comma 5 lett. a) e la clausola standstill cui al citato (e novellato) art. 11 comma 10 sono funzionali a garantire la tempestività e dunque l'efficacia dell'esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall'esito della gara; e poiché tale obiettivo è privilegiato dall'ordinamento nazionale ed europeo rispetto alla celerità nella conclusione del contratto, appare logico ritenere che tanto i menzionati obblighi informativi ex art. 79 quanto la clausola standstill ex art. 11 comma 10 sono applicabili anche al cottimo fiduciario, perché finalizzati ad assicurare l’effettività di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici, che oltretutto non attiene specificamente alle modalità di svolgimento della procedura di affidamento, a cui fa riferimento il comma 11 dell’art. 125.

COTTIMO FIDUCIARIO - APPLICAZIONE STANDSTILL PERIOD PER LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

Il Collegio ritiene che siano applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario le disposizioni di cui al citato art. 11 comma 10, che a sua volta richiama l’art. 79 del codice dei contratti pubblici, riguardante gli obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in ordine all'esito dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti; l’art. 125 comma 11 (applicato nel caso in esame) assoggetta le procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario relativamente a servizi e forniture al rispetto, tra gli altri, del principio di trasparenza, mentre il comma 14 assoggetta tutti i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia al rispetto "dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento"; gli obblighi ex art. 79 appaiono riconducibili al principio di trasparenza (oltre che a quello di pubblicita' enunciato, come il primo, dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici); inoltre (e piu' in particolare) dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 l'obbligo di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art. 79 comma 5 lett. a) e la clausola standstill cui al citato (e novellato) art. 11 comma 10 sono funzionali a garantire la tempestivita' e dunque l'efficacia dell'esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall'esito della gara; e poiche' tale obiettivo è privilegiato dall'ordinamento nazionale ed europeo rispetto alla celerita' nella conclusione del contratto, appare logico ritenere che tanto i menzionati obblighi informativi ex art. 79 quanto la clausola standstill ex art. 11 comma 10 sono applicabili anche al cottimo fiduciario, perche' finalizzati ad assicurare l’effettivita' di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici, che oltretutto non attiene specificamente alle modalita' di svolgimento della procedura di affidamento, a cui fa riferimento il comma 11 dell’art. 125.

OBBLIGO DI RISPETTO DELLO STAND STILL PERIOD E NOMINA MEMBRI COMMISSIONE GARA

L’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 – sicuramente applicabile, in tutte le sue prescrizioni, anche agli appalti pubblici di fornitura – risulta violato anche nella prescrizione di cui al comma 4, a norma del quale “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Nel caso di specie, viceversa, il fatto stesso che l’ing. B. avesse gia' svolto l’incarico di progettazione impediva alla stazione appaltante di nominarlo membro della Commissione giudicatrice (come formalmente avvenuto con la determinazione n. 98 del 12 marzo 2010). Ne' vale replicare, come fa l’amministrazione resistente, che la relazione tecnica di gara è stata redatta “dalla societa' C.S.U. di cui il Dott. B. è amministratore unico”, rimanendo quindi quest’ultimo un “soggetto giuridico distinto dall’autore del progetto”. Quello che conta è la concentrazione, di fatto, di piu' attivita' in capo alla medesima persona: anche se la relazione tecnica è formalmente a firma della societa' C.S.U., non vi è dubbio che sia stato proprio l’ing. B. a svolgere l’incarico di progettazione (come, peraltro, da incarico che gli era stato formalmente affidato dal Comune con la determinazione n. 57 del 18 febbraio 2010, gia' citata), con cio' chiaramente incorrendo nell’ipotesi di incompatibilita' prevista dall’evocata disposizione legislativa. La nomina dell’ing. B. quale membro della commissione tecnica ha determinato, infine, anche la violazione del comma 8 dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, a norma del quale “I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalita', nonche' negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facolta' di appartenenza”.

La rilevata violazione del termine dilatorio imposto dall’art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 conduce il Collegio a verificare l’applicabilita', nella fattispecie, dell’art. 121, comma 1, lett. c, del cod. proc. amm., a norma del quale, qualora il contratto sia stato stipulato senza il rispetto del citato termine dilatorio, l’annullamento dell’aggiudicazione comporta anche la declaratoria di inefficacia del contratto “qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l’affidamento”. Nel caso in esame, non pare dubbio che il mancato rispetto dell’obbligo c.d. di stand still abbia impedito alla societa' ricorrente di avvalersi dei mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto, non fosse altro perche' il contratto è stato concluso il giorno medesimo dell’avvenuta aggiudicazione. Al riguardo, è sufficiente rilevare che lo stesso giorno in cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva è stato anche stipulato il contratto con l’impresa aggiudicataria, senza quindi che la stazione appaltante abbia rispettato il termine dilatorio di cui alla citata disposizione. Cio' determina l’applicabilita', in questo giudizio, delle nuove norme introdotte dal codice del processo amministrativo (artt. 121 ss.) le quali, in difetto di specifiche norme transitorie, sono immediatamente applicabili ai giudizi in corso (salve, ovviamente, le situazioni gia' consolidatesi alla data di entrata in vigore delle norme stesse).

TERMINI IMPUGNAZIONE DA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’impresa non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo della prima ed in riferimento esclusivamente alla quale, quindi, va verificata la tempestivita' del ricorso; di conseguenza, l'onere per l'impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell'esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara, sorge solo a seguito dell'emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, Sez. V, sent. 12 luglio 2010, n. 4483; id., Sez. VI, sent. 6 aprile 2010, n. 1907; id., Sez. I, sent. 14 novembre 2008, n. 5691).

VIOLAZIONE CLAUSOLA STAND-STILL - CONSEGUENZE SULL'AGGIUDICAZIONE E SUL CONTRATTO

La violazione della clausola (e del principio) di “stand still”, in se' considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto: nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l’esegesi dell’art. 121, lett. “c” del c.p.a., a norma del quale “il giudice che annulla l’aggiudicazione”, dichiara obbligatoriamente l’inefficacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell’art. 11 comma 10 cit. “abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto” e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell’aggiudicazione, diminuendo le possibilita' del ricorrente di ottenere il bene della vita. Coerente con tale ermeneutica è pure l’art. 122 del c.p.a. che disciplina l’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli contemplati dall’art. 121, ma sempre ricollegandola all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

L’esegesi delle norme nel senso anzindicato è peraltro coerente con l’esigenza di tutela che si pone la direttiva comunitaria di riferimento e che è stata recepita dal legislatore nazionale: il termine dilatorio è servente alla tutela giudiziale ed all’effettivita' della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi nell’aggiudicazione e dunque, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l’annullamento dell’aggiudicazione medesima o, tantomeno, la dichiarazione di inefficacia del contratto.

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - ATTO TERMINALE DI SELEZIONE DELLA MIGLIORE OFFERTA

L’art. 11, comma 4, del citato codice dei contratti pubblici riconosce, infatti, espressamente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara la valenza di atto terminale della procedura di selezione della migliore offerta (cfr. sempre C.d.S., sez. V^, n. 3908 del 2009 e n. 2089 del 2008) con disposizione che assume rilievo concreto e determinante ancor piu' nel caso, come quello in esame, di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, alla stregua delle gia' citate disposizioni dell’art. 84 dello stesso Codice sulla competenza, da esso prevista, della obbligatoria Commissione di valutazione delle offerte.

Tutto cio', senza tralasciare di evidenziare che gia' la sola sequenza dei fatti accaduti e degli atti posti in essere […] dimostra come avesse consistenza meramente formale l’interesse pubblico dichiaratamente perseguito da detti soggetti mediante il provvedimento di revoca impugnato, tenuto conto che dopo detta revoca della prima gara (aggiudicata) […] è stata annullata di ufficio anche la seconda gara, senza che, poi, sia seguita, secondo quanto allo stato risulta, alcuna altra concreta iniziativa di detti soggetti pubblici per il raggiungimento del dichiarato scopo di realizzare la nuova sede istituzionale dell’ISTAT entro la fine del 2010.

INOSSERVANZA CLAUSOLA "STAND STILL" - INVALIDITA' AGGIUDICAZIONE

Con riguardo all’inosservanza del termine di trenta giorni per la stipulazione del contratto ai sensi dell’articolo 11 del d. lgs. 163 del 2006 è sufficiente osservare che la dedotta violazione non costituisce causa sopravvenuta di invalidita' dell'aggiudicazione, ne' efficacia invalidante possiede la eventuale inosservanza del termine dilatorio per la conclusione del contratto.

Ed invero l’inosservanza della clausola di stand-still (attualmente pari a trentacinque giorni, ai sensi dell'articolo 1 del d. lgs. 20 marzo 2010, n. 53, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) non è in alcun modo destinata ad incidere sul procedimento di gara – potendo avere unicamente effetti sul contratto (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 29 gennaio 2009, n. 514); puo' rilevare ai fini della valutazione delle responsabilita', anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione, mentre non ha rilievo invalidante, specie laddove i vizi della procedura di gara evocati con il ricorso non siano ritenuti sussistenti. Difatti la riscontrata legittimita' dell’affidamento toglie interesse ai rilievi svolti da parte ricorrente sull’accelerazione dei tempi di stipulazione del contratto.

DICHIARAZIONE CONDANNE SUBITE E VINCOLATIVITA' OFFERTA

Posto che l’art. 38, co. 1, lett. c), considera causa di esclusione solo la condanna per reati gravi incidenti sulla moralita' professionale, e non qualsivoglia condanna penale, una clausola del bando che genericamente richieda una dichiarazione di assenza di causa ostativa ex art. 38, co. 1, lett. c), giustifica una valutazione di gravita'/non gravita' compiuta dal concorrente, sicche' il concorrente non puo' essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andra' escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.

Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia piu' preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione.

In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4905).

In tale ipotesi l’omessa dichiarazione di qualsivoglia condanna penale è causa di esclusione dalla gara, perche' viene violata una puntuale clausola del bando posta a pena di esclusione.

Ai sensi dell’art. 11, co. 6, codice appalti, l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante puo' chiedere ai concorrenti il differimento di tale termine.

E’ evidente che il vincolo riguarda l’offerente, che decorso il termine puo' ritenersi sciolto dall’offerta presentata. Il “vincolo” non significa tuttavia che l’offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l’offerente puo' svincolarsi da essa. Pertanto, se l’offerente non dichiara di ritenersi sciolto, l’offerta non decade. Ne consegue che nella specie la circostanza che il concorrente non abbia dichiarato, allo scadere dei 180 giorni, di voler mantenere l’offerta, non significa che fosse decaduto dall’offerta medesima.

IMPUGNAZIONE REVOCA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - GIUDICE COMPETENTE

Come chiarito dall’art. 11, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui "L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta"), il rapporto contrattuale con la P.A. non sorge con l’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che spetta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto.

Rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A., ex art. 244, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), una controversia avente ad oggetto l’impugnazione della revoca dell’aggiudicazione definitiva di una gara pubblica, disposta successivamente alla consegna anticipata dei lavori, ma anteriormente alla formale stipula del contratto di appalto, nel caso in cui detta revoca sia motivata con riferimento al fatto che l’impresa aggiudicataria ha mosso nei confronti della stazione appaltante una serie di sostanziali contestazioni riguardanti il progetto appaltato, tali da far ritenere alla P.A. la sussistenza di una causa ostativa alla formalizzazione del rapporto contrattuale.

INTERESSE PUBBLICO ALL'ANNULLAMENTO E ALLA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE

Non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione allorche' la gara stessa non risponda piu' alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'Amministrazione; un tale potere si fondava, invero, oltre che sulla disciplina di contabilita' generale dello Stato che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell'autotutela della Pubblica Amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialita' e buon andamento della funzione pubblica.

La disciplina dell’attuale art. 11 del codice dei contratti pubblici ( d.lgs. n. 163/2006) conferma tali pacifici principi.

E’ evidente che tale potere di autotutela deve essere motivato perche' di segno contrario agli atti previamente adottati, ma una volta che siano stati indicati i motivi e tali motivi siano ragionevoli è precluso al giudice impingere nel merito delle scelte organizzative della p.a.

VALIDITA' TEMPORALE DELL'OFFERTA

L’esclusione da una gara di pubblico appalto puo' essere disposta soltanto con riferimento all'inosservanza di specifici requisiti o formalita' espressamente indicati dalla legge o dal bando di gara o dalla lettera d'invito, a cio' ritenendosi insufficiente una generica comminatoria d'esclusione, nei casi in cui l'irregolarita' contestata non sia rilevante per l'interesse dell'amministrazione o a tutela della "par condicio" dei concorrenti (Consiglio Stato , sez. VI, 13 giugno 2000, n. 3290; sez. V, 20 settembre 2000, n. 4874).

La dichiarazione relativa alla validita' temporale di ciascuna offerta richiesta ai concorrenti dalla lex specialis deve ritenersi una mera ‘dichiarazione di scienza’, la cui assenza non puo' compromettere la serieta' dell’offerta e il relativo impegno partecipativo del concorrente.

In altre parole, l'irregolarita' contestata non puo' ritenersi rilevante per l'interesse dell'Amministrazione e nemmeno sotto il diverso profilo della tutela della ‘par condicio’ dei concorrenti.

Per effetto del combinato dei commi 7 e 9 dell’articolo 11 del codice dei contratti pubblici - l’offerta resta comunque irrevocabile per il tempo utile ad addivenire alla stipulazione del contratto.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVOSORIA - NUOVO BANDO - PUBBLICO INTERESSE

La dichiarazione di improcedibilita' di un ricorso per sopravvenuta carenza di interesse postula il verificarsi di una situazione di fatto o di diritto del tutto nuova e sostitutiva rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l'inutilita' della sentenza, per essere venuto meno per il ricorrente qualsiasi (anche soltanto strumentale o morale o comunque residua) utilita' della pronuncia del giudice (ex pluribus, C.d.S., Sez. IV, 9 settembre 2009, n. 5402; sez. V, 1° aprile 2009, n. 2077).

Nel caso di specie, il fatto che la societa' controinteressata abbia fatto domanda di partecipazione alla nuova gara per l’aggiudicazione dei lavori di manutenzione stradale del lotto n. 9, indetta con il bando pubblicato il 18 marzo, non è idonea di per se' a togliere interesse alla decisione dell’originario ricorso avverso il provvedimento di annullamento dell’originario bando di gara (e della relativa procedura all’esito della quale era risultata provvisoriamente aggiudicataria).

Anche a prescindere poi dall’ulteriore circostanza che la predetta societa' ha impugnato sia il nuovo bando di gara, sia il successivo provvedimento di aggiudicazione dei lavori, occorre rilevare che non solo il nuovo bando (e la successiva nuova aggiudicazione) costituiscono provvedimenti del tutto autonomi ed indipendenti rispetto al provvedimento di annullamento dell’originario bando di gara, per quanto la presentazione della domanda di partecipazione alla nuova gara ha costituito la condizione indispensabile per la relativa impugnazione, cosi' che essa non poteva integrare gli estremi dell’acquiescenza al nuovo assetto degli interessi determinatosi proprio a seguito dei ricordati atti di annullamento dell’originario bando di gara e dall’approvazione del nuovo, non emergendo alcun elemento, certo, obiettivo ed inequivocabile che possa far ragionevolmente presumere una diversa volonta' della predetta societa' controinteressata (C.d.S., sez. IV, 31 luglio 2009, n. 4854; C.d.S., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3753; secondo C.d.S., sez. VI, 30 ottobre 2006, n. 6449 "la partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica non implica "ex se" acquiescenza all'annullamento della prima gara di cui la ricorrente è risultata aggiudicataria provvisoria").

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali ed è, pertanto, per un verso, inidonea a produrre la lesione della ditta non risultata aggiudicataria, che puo' concretamente verificarsi solo con l’aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima; d’altra parte è parimenti inidonea a generare nella ditta provvisoriamente aggiudicataria una posizione di vantaggio ovvero un ragionevole (ed incolpevole) affidamento in ordine al provvedimento di aggiudicazione definitiva ed alla conseguente stipulazione del contratto, con la conseguenza che l’Amministrazione che intende esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria non ha uno specifico onere di motivazione circa le ragioni di interesse pubblico che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi in base ai quali ha ritenuto di non procedere all’aggiudicazione, potendo anche tener conto delle preminenti ragioni poste dalla esigenza di salvaguardia del pubblico interesse.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE RPOVVISORIA

L'aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell'art. 12 del d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiche' in esso si esprime un'ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarita' nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all'aggiudicazione provvisoria tant'è che l'impugnazione di questa è considerata una mera facolta' mentre è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l'aggiudicazione definitiva.

L'aggiudicazione provvisoria è, pertanto, un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. In attesa dell'aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio non vi è alcuna posizione consolidata dell'impresa concorrente che possa postulare il riferimento in sede di revoca dell'aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato e l'Amministrazione ha altresi' il potere di provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione." ( cfr sul punto da ultimo T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 , n. 10735).

E l'attualita' e la specificita' dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. In questa prospettiva, diverso è l'onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine.

E " in ossequio al principio costituzionale di buon andamento, alle stazioni appaltanti va riconosciuto il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso gli strumenti della revoca e dell'annullamento, in presenza di adeguate ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e di legittimita', tali da rendere inopportuna o comunque da sconsigliare la prosecuzione della gara stessa; pertanto, è legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria giustificata da un nuovo apprezzamento della fattispecie in base a circostanze sopravvenute, essendo collegata ad una facolta' insindacabile dell'amministrazione che non si inserisce in alcun rapporto contrattuale, ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, in cui l'amministrazione ha la possibilita' di valutare la persistenza dell'interesse pubblico all'esecuzione delle opere appaltate." (cfr sul punto da ultimo T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 25 settembre 2006 , n. 319).

L'amministrazione puo' provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione, specialmente se l'intervento in autotutela di tipo caducatorio è basato su una valutazione di convenienza economica.

REVOCA AGGIUDICAZIONE E MOTIVI SOTTESI

Quantunque nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segni di norma il momento dell’incontro della volonta' della stessa amministrazione di concludere il contratto e del privato, manifestata con l’individuazione dell’offerta ritenuta migliore, non è tuttavia precluso all’amministrazione di procedere, con atto successivo, purchè adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio o all’annullamento dell’aggiudicazione, fondandosi detta potesta' di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il piu' possibile rispondenti ai fini da conseguire (C.d.S., sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456); è stato poi piu' volte sottolineato l’obbligo incombente sull’amministrazione di fornire una adeguata motivazione in ordine agli affermati motivi di opportunita' che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (C.d.S., sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17).

Nel caso di specie, come correttamente rilevato dai primi giudici, tali consolidati e condivisibili principi non sono stati rispettati.

E’ mancata infatti la puntuale indicazione dei motivi di interesse pubblico alla revoca dell’aggiudicazione, quale momento conclusivo della fase procedimentale e pubblicistica della scelta del contraente, che non puo' essere confusa con quella negoziale di esecuzione, sia pur in via di mero fatto, delle obbligazioni contrattuali: l’amministrazione appellante invero ha ancorato il proprio provvedimento di revoca non gia' con riferimento ad elementi, preesistenti alla procedura di gara o sopravvenuti nelle more della stipula del contratto riguardanti la ditta aggiudicataria (quali per esempio la obiettiva carenza o l’inidoneita' dei mezzi indicati per l’espletamento della gara ovvero la mancanza delle autorizzazioni di legge all’esercizio del trasporto di studenti ovvero la sopravvenuta incapacita' finanziaria), quanto piuttosto ad un giudizio prognostico, ma meramente ipotetico, di incapacita' dell’aggiudicataria di espletare il servizio di trasporto a causa delle irregolarita' ed inadempienze nel periodo di prova.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione dell'interesse della ditta che non è risultata vincitrice; tale lesione si verifica soltanto con l'aggiudicazione definitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l'onere, bensi' la mera facolta' di impugnare immediatamente l'aggiudicazione provvisoria, salvo l'onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2008, n. 5691).

Corollario di tale affermazione, del tutto pacifica in giurisprudenza, è che l'omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva rende improcedibile il ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria, dovendosi ritenere che l'aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto una autonoma dichiarazione di volonta' (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2007, n. 484, id. 28 maggio 2004, n. 3465; T.A.R. Veneto, sez. I, 6 novembre 2008, n. 3451).

Ne consegue che, una volta che sia impugnata l'aggiudicazione provvisoria, se non viene impugnata quella definitiva, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione provvisoria, non facendo venir meno quella definitiva, non sarebbe di alcuna utilita' al ricorrente (Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3851; id., sez. V, 11 luglio 2008, n. 3433; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 27 novembre 2008, n. 2686; T.A.R. Toscana, sez. II, 14 marzo 2008, n. 282).

LIBERTA' DI CONCORRENZA - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA

L’obbligo di invitare un numero minimo di imprese alla gara è chiaramente finalizzato al puntuale rispetto delle regole della concorrenza tra imprese, nell'interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche (Consiglio Stato, Sezione V, 3 febbraio 2000 n. 661).

La liberta' di concorrenza è un principio generale del diritto comunitario, di cui le istituzioni degli stati membri devono tener conto nell'esercizio del loro potere discrezionale ed è applicabile tanto agli atti normativi, quanto a quelli amministrativi (Consiglio Stato, Sezione IV, 18 ottobre 2002 n. 5714).

Tali ragioni sono sufficienti ad integrare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche poste a sostegno di un provvedimento di annullamento in autotutela di una aggiudicazione provvisoria, in quanto violazione dei principi fondamentali in materia di aggiudicazione di lavori pubblici, che impongono di aprire le gare pubbliche al maggior numero di concorrenti rendendosi cosi' piu' agevole il conseguimento dei migliori risultati per le Amministrazioni aggiudicatrici (in termini, T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 24 maggio 2006 , n. 812).

SMARRIMENTO OFFERTA IMPUTABILE ALLA STAZIONE APPALTANTE - EFFETTI

Lo smarrimento dell’offerta dell’aggiudicataria (imputabile all’Amministrazione) comporta un vulnus irrimediabile alla trasparenza della procedura ed al diritto di difesa dei concorrenti, determinando la necessita' di rinnovare integralmente la gara.

UNICITA’ DELL’OFFERTA

Vige, difatti, in materia di appalti pubblici, il citato principio della unicita' dell’offerta – che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta - il quale risponde non solo alla necessita' di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara, come ben evincesi nei sistemi ad offerta economica nei quali si richiede ai concorrenti di fare la migliore offerta possibile, nel qual caso non avrebbe senso una duplice offerta da parte di un medesimo concorrente, che va dunque esclusa tanto nelle gare regolate dal criterio del prezzo piu' basso, quanto in quelle regolate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, essendo la regola dell’unicita' dell’offerta connaturale al concetto stesso di gara per la migliore offerta, oltre che discendere dal principio di parita' dei concorrenti.

La necessita' di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte cosi' formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialita', poiche' la presentazione di piu' di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilita' di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti.

Ed invero, il principio della unicita' dell’offerta – che si traduce in precise prescrizioni anche sotto il profilo delle forme soggettive di partecipazione alla gara – tende a tutelare il corretto confronto economico delle offerte garantendo la parita' di condizioni tra i partecipanti, indubitabile essendo l’idoneita' della presentazione di diverse proposte economiche e tecniche ad incidere sulla sostanza dell’offerta e sull’assetto di interessi relativo alla gara stessa.

La regola della unicita' dell’offerta, vigente nelle gare pubbliche, oltre che discendere dal principio di parita' tra i concorrenti, è connaturale al concetto stesso di gara, non potendosi quindi ammettere una duplice offerta da parte del medesimo concorrente (TAR Lazio – Roma – Sez. III – 7 luglio 2007 n. 6506; Cons. Stato – Sez. V – 7 febbraio 2002 n. 719), annoverandosi l’esigenza di chiarezza e di certezza degli elementi dell’offerta tra gli interessi di particolare rilevanza che il principio enunciato tende a tutelare.

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO

Sulla base dell´aggiudicazione provvisoria il privato vanta una mera aspettativa alla conclusione del procedimento mentre, in presenza di un´aggiudicazione definitiva, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, con la conseguenza che l´esercizio da parte della stazione appaltante del potere di autotutela deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, in modo da consentire all´interessato di interloquire con l´Amministrazione.

CONTRATTO A TRATTATIVA PRIVATA - INTERESSE A RICORRERE

Come messo costantemente in luce dalla giurisprudenza amministrativa, le imprese operanti nell’ambito del servizio aggiudicato hanno un interesse qualificato ad impugnare l'atto con cui l'amministrazione decide di aggiudicare il contratto a trattativa privata (cfr. fra le tante, Cons. Stato IV Sez., 15/2/2003 n°952; V Sez., 19/3/1999 n°292).

Si rileva inoltre che il ricorso alla trattativa privata è consentito solo quando si verifichi una "impellente urgenza determinata da avvenimenti imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice", mentre nel caso di specie non si è verificato alcun evento imprevedibile. Inoltre l'utilizzazione della trattativa privata deve essere limitata alla "misura strettamente necessaria" mentre la determinazione impugnata, come visto, ha affidato il servizio, non per un periodo limitato ma per tutta la durata pluriennale del contratto.

PROROGA CONTRATTI PUBBLICI - SCELTA DEL CONTRAENTE

La pubblica amministrazione, al pari di qualsiasi altro contraente, allorche' si rivolge al mercato (impegnandosi nei confronti dei soggetti che vi operano) deve aver preventivamente chiarito l'ambito dei bisogni da soddisfare. Cio' tanto piu' ove si consideri che il meccanismo privilegiato di scelta del contraente (la gara aperta) non consente aggiustamenti della domanda nel corso della procedura ed è anzi presidiato dal principio di immodificabilita' dell'offerta, che ovviamente presuppone altrettanta tendenziale rigidita' sul piano della domanda. Pertanto, non v'è dubbio che quello della previa definizione dell'oggetto della gara sia un preciso dovere delle stazioni appaltanti, volto a garantire anche la posizione dei partecipanti alle pubbliche gare. Cio' ovviamente non significa che sia radicalmente esclusa la possibilita' di revoca in ragione di superiori (e normalmente sopravvenute) esigenze di interesse pubblico. Vuol dire soltanto che il sistema impone che la revoca (costituendo un evento non conforme alla fisiologia del contrarre) costituisca davvero un'eccezione alla regola, il che non puo' appunto essere se il mutamento di avviso ha luogo a causa di una non meditata previa definizione dell'oggetto del contrarre.

La proroga dei contratti proprio per la sua potenziale nocivita' nei confronti dei principi dell'evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza non è un istituto stabile dell'ordinamento ma è stata prevista dall'art. 23 della l. 62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all'abrogazione dell'istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere pubblicazione del bando di gara) sicche' oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa. La conseguenza è che questa è teorizzabile, ancorandola al principio di continuita' dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione vi sia l'effettiva necessita' di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

PRELAZIONE PER IL GESTORE USCENTE

La clausola della lex specialis, (presenta) una ben evidente difformita' non soltanto rispetto al generale principio dell’unicita' dell’offerta (cfr. art. 11, comma b, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163), ma anche - e soprattutto - dei parimenti generali principi di tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non discriminazione tra le imprese concorrenti (cfr. al riguardo il secondo “considerando” della direttiva 18/4/2004/CE, nonche', per la specifica illegittimita' della clausola di prelazione, T.A.R. Toscana, Sez. II, 27 aprile 2007 n. 719, T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 10 febbraio 2006 n. 183 e - soprattutto - Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7616).

L’intrinseca illegittimita' della clausola in questione non consente la sua operativita' in dipendenza di quanto eventualmente in precedenza concordato dall’Amministrazione che affida il servizio con il gestore uscente.

PROVVEDIMENTO DI REVOCA AGGIUDICAZIONE - INFORMATIVA ANTIMAFIA

La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che l’adozione del provvedimento di revoca di un’aggiudicazione, in presenza di un’informativa prefettizia antimafia sfavorevole, è connotato dall’urgenza del provvedere ed inserito in un procedimento finalizzato alla verifica dei presupposti per accedere alla contrattazione con gli enti pubblici. Nei procedimenti di cautela antimafia non esiste spazio per una partecipazione dell’interessato in quanto le esigenze di celerita' sono in re ipsa e tali da escludere la necessita' di comunicare detto avvio e di motivare il perche' dello stesso avvio non sia stata data comunicazione (per tutte, TAR Campania, Napoli, sez. I, 31 gennaio 2008 n. 447).

DICHIRAZIONE IMPEGNO ATI - NATURA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

Anche a seguito di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, permane in capo alla stazione appaltante uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa che culminera' poi solo con l’aggiudicazione definitiva. Prima dell’aggiudicazione definitiva, pertanto, non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa imporre il riferimento in sede di revoca dell’aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato. L’Amministrazione, pertanto, ha il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria senza obbligo di particolare motivazione (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 n. 10735).

La giurisprudenza, di recente, ha avuto modo di occuparsi dell’applicazione di una norma di contenuto analogo a quella in considerazione, contemplata dall’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), giungendo alla conclusione che “l’espressione offerta contenuta nella norma va intesa in senso ampio, comprensiva di tutta la documentazione che viene presentata in gara, e che la norma non intende prendere posizione su come vanno distribuiti i documenti in sede di gara, in quanto spetta al bando indicare la modalita' di presentazione degli stessi. Pertanto, la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI correttamente viene considerata un documento attinente all’ammissione in gara, e viene inserita nella busta contenente detti documenti, e non viene invece trattata alla stregua di una componente dell’offerta economica” (Cons. St., sez. V, 20 agosto 2008 n. 4009). La decisione in questione riguarda una fattispecie che presenta una problematica inversa rispetto a quella tratta in quella sede, nella quale si è ritenuta la legittimita' della non esclusione di un concorrente che aveva inserito la dichiarazione di cui si tratta nella busta A, contenente i documenti. Nel caso oggetto del presente giudizio, la dichiarazione è stata, invece, inserita nella busta contenente l’offerta. Occorre verificare se, in mancanza di specifiche previsioni della lex specialis, l’inserimento della dichiarazione in tale busta possa considerarsi conforme alle norme. Preliminarmente va specificato che il fatto certo è che, in mancanza di specifiche previsioni del bando e del capitolato, l’inserimento nell’una o l’altra busta non puo' considerarsi indifferente, giacche' una sola puo' essere la soluzione conforme alle norme ed alla lex specialis. La pronuncia menzionata gia' indica la strada da seguire, giacche' essa ritiene legittimo l’inserimento della dichiarazione nella busta contenente i documenti. Argomento risolutivo in questo senso si ricava, pero', da altra pronuncia, nella quale, in un caso uguale a quello oggetto del presente giudizio, in cui la dichiarazione di impegno a costituirsi in associazione temporanea era stata inserita nell’offerta economica, si è affermato che “secondo un principio generale, i documenti necessari alla qualificazione dei concorrenti devono essere prodotti ed esaminati separatamente, rispetto all’offerta economica, al fine di garantire un ordinato svolgimento della gara e tutelare nello stesso tempo l’esigenza di obiettivita' e di imparzialita' nella disanima dei requisiti di partecipazione e dei relativi documenti probatori”. In proposito si è specificato, inoltre, che “Questo risultato puo' essere conseguito solo se le verifiche documentali siano eseguite in una fase antecedente a quella in cui si conoscera' l’ammontare delle offerte economiche, poiche' quest’ultima fase rappresenta, nell’economia del procedimento, il momento sostanziale e determinante della scelta del contraente e percio' quello che piu' di ogni altro deve garantire l’assoluta impermeabilita' delle operazioni a fattori esogeni di influenza o discriminazione” (Cons. St., sez. IV, 27 novembre 2000 n. 6306). L’inserimento della documentazione richiesta ai fini della partecipazione, tra cui la dichiarazione in questione, in una busta diversa rispetto a quella contenente l’offerta, da aprire prima di quest’ultima, risponde, quindi, ad un’esigenza di carattere sostanziale. Quella di evitare che, nel momento in cui si conosce il contenuto dell’offerta, debbano ancora valutarsi elementi eventualmente incidenti sull’ammissibilita' dell’offerta stessa. Nel momento in cui si procede all’apertura della busta contenente l’offerta economica, il giudizio relativo all’ammissibilita' dell’offerta deve essere gia' stato effettuato, al fine di evitare la possibilita' stessa che tale giudizio sia influenzato dall’intervenuta conoscenza dell’offerta economica. La dichiarazione di cui all’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 deve essere necessariamente contenuta nella busta dei documenti. Il fatto che la dichiarazione stessa fosse stata inserita nella busta dell’offerta è, pertanto, irrilevante ai fini della valutazione della completezza della documentazione presentata. Una dichiarazione non contenuta nella busta dei documenti non puo' considerarsi validamente presentata.

INCOMPLETA DICHIARAZIONE REQUISITI - ANNULLAMENTO D'UFFICIO AGGIUDICAZIONE

Osserva il Collegio che, nelle gare di appalto pubblico, la mancata dichiarazione dell'esistenza di condanne penali costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla moralita' professionale del soggetto, a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza del reato non dichiarato.

Il legale rappresentante dell'impresa concorrente ad un pubblico appalto non puo' quindi sindacare l'incidenza effettiva del reato compiuto sulla propria moralita' professionale, avendo invece l'onere di dichiarare alla stazione appaltante tutte le condanne subite; la non veridicita' della dichiarazione integra quindi una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all'idoneita' della condanna riportata ad incidere la moralita' professionale dell'impresa.

Il Consiglio di Stato ha infatti di recente statuito che l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; in termini, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 6.6.2002, n. 3183) perche' la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralita' professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, sicche' quest'ultimo non ha il potere di anticipare tale giudizio omettendo nella sua dichiarazione dati penalmente rilevanti (Consiglio Stato, sez. V, 06 dicembre 2007, n. 6221).

La circostanza che l'art. 38, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che il concorrente deve attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, in cui deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, comporta che non puo' essere condiviso il minoritario orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4244), peraltro relativo alla precedente normativa al riguardo, secondo cui il partecipante alla gara poteva operare un giudizio di rilevanza sulle condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidessero sulla moralita' professionale senza incorrere nella sanzione della esclusione per dichiarazione non veritiera (perche' il difetto del requisito della moralita' professionale non concernerebbe tutti i reati commessi dall'imprenditore indipendentemente dal tipo e dalla gravita' del reato commesso, ma solo quelli che siano in grado di incidere in concreto sull'interesse collettivo alla realizzazione dell'opera pubblica).

Mentre nel caso di annullamento d´ufficio dell´aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, essa è invece, di norma, in genere obbligatoria nel caso in cui l´atto di autotutela abbia ad oggetto l´aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che il provvedimento amministrativo ha costituito in capo all´impresa aggiudicataria ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata gia' nella fase paritetica dell´esecuzione delle prestazioni dedotte in gara. In caso di aggiudicazione definitiva è tuttavia prevista una eccezione al principio generale sopra indicato allorchè l´annullamento di essa aggiudicazione è disposto per mancata documentazione dei requisiti soggettivi; in tal caso non necessita la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto non si tratta di un nuovo procedimento, ma semplicemente della comprovazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara e poi necessariamente da dimostrare ai fini della stipulazione del contratto conseguente all´aggiudicazione.

OFFERTA A PREZZI UNITARI - SOTTOSCRIZIONE

In una gara d’appalto, la dichiarazione precontrattuale è assimilabile alla fattispecie di cui all'art. 1324 c.c. in quanto ha valenza sostanziale di dichiarazione unilaterale prenegoziale immodificabile. Pertanto l’obbligo di sottoscrizione su ogni foglio non è tanto funzionalmente collegato con la certezza della provenienza dell’offerta come ritiene una certa giurisprudenza (T.A.R. Molise, 22 gennaio 2004, n. 24), quanto piuttosto con la tutela della buona fede e dell’affidamento nella fase prenegoziale, in quanto costituisce l’indiretta dimostrazione della consapevolezza del concorrente sui singoli elementi che concorrono a formare la propria proposta contrattuale. In sostanza l’onere della sottoscrizione completa dell’offerta è finalizzata ad escludere la invocabilita' successiva di un errore-vizio della volonta' del concorrente (cioè quello attinente al profilo interno della formazione della determinazione) e sia dell’errore ostativo (concernente invece il profilo esterno della possibile divergenza tra volonta' e sua dichiarazione negoziale). E cio' a maggior ragione nel caso di gara a prezzi unitari, in cui l’offerta tecnico-economica ha infatti un pregnante rilievo negoziale sia relativamente al tipo di apparecchiatura offerta che al relativo prezzo, in quanto integra il contenuto necessario della futura obbligazione contrattuale sotto il profilo quantitativo e qualitativo. A tutto voler concedere si deve apporre per lo meno la sigla riconoscibile su ciascun foglio ai sensi dell’art. 51, 12° co. della L. 16 febbraio 1913 n. 89, dato che l'impegno contrattuale deve essere espresso in forme tali da non consentire equivoci circa il suo contenuto, e che tale risultato puo' essere assicurato solo dalla sigla di ognuno dei fogli sui quali è esposta la relativa proposta (cfr. Tar Cagliari T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 09 maggio 2007 , n. 806; idem n. 237 del 17 febbraio 2006).

RAPPORTI TRA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA

L’atto di aggiudicazione definitiva non è meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto una autonoma dichiarazione di volonta'. Non sussiste un obbligo, ma una mera facolta' di impugnare un'aggiudicazione in via provvisoria (essendo un atto indubbiamente lesivo degli interessi di ognuna delle imprese non aggiudicatarie, privandole dell'aspettativa di poter ottenere l'appalto ), dovendo comunque l'interessato proporre un successivo ricorso contro l'aggiudicazione definitiva. Questo secondo provvedimento infatti, ancorche' pienamente conforme al primo, non puo' mai stimarsi alla stregua di un atto meramente esecutivo e confermativo, segnando piuttosto la definitiva conclusione dell'intera sequela procedimentale ad esso presupposta e postula una rinnovata valutazione degli atti di gara e delle vicende immediatamente successive alla conclusione dei lavori della commissione giudicatrice; esso dunque va sempre fatto oggetto di impugnazione autonoma, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti cc.dd. "estensivi" , a pena d'improcedibilita' del ricorso gia' rivolto contro l'aggiudicazione provvisoria.

L'autonomia del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto con la p.a. rispetto a quello di aggiudicazione definitiva non preclude la possibilita' per il giudice di appello di pronunciare sul ricorso proposto avverso la sentenza del giudice di primo grado relativa all'aggiudicazione provvisoria, ancorche' sia pendente presso lo stesso Tar il ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva, atteso che la separata trattazione processuale dei due gravami non ingenera il rischio di un potenziale conflitto di interessi ma puo' al limite condurre o a una declaratoria di sopravvenuto difetto d'interesse a coltivare il ricorso ancora pendente presso il giudice di primo grado ovvero ad un rinnovato appello al Consiglio di Stato avverso la successiva decisione dal primo emessa (Consiglio Stato , sez. V, 22 novembre 2005 , n. 6487). L’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria a quello sull’aggiudicazione definitiva. In altri termini, è nell’ambito di quest’ultimo giudizio che detto concorrente puo' utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva. Inoltre, l’autonomia del provvedimento di aggiudicazione definitiva, rispetto a quello di aggiudicazione provvisoria, a parer del Collegio comporta la possibilita' che il giudizio sulla prima possa prescindere da quello gia' eventualmente espresso sulla seconda, sicchè nella specie, non è ipotizzabile un conflitto di giudicati fra le decisioni riguardanti i due diversi momenti della aggiudicazione di una gara. Difatti, i due ricorsi proposti dai ricorrenti (l’uno avverso l’aggiudicazione provvisoria e l’altro avverso l’aggiudicazione definitiva) non possono ritenersi identici, non essendovi assoluta corrispondenza fra gli elementi identificativi delle rispettive relative azioni (soggetti, causa pretendi e "petitum"). Tale circostanza consente al giudice dell’aggiudicazione definitiva la possibilita' di discostarsi dai principi espressi dal giudice dell’aggiudicazione provvisoria, senza che cio' determini un conflitto tra giudicati ma, al piu', un sopravvenuto diverso orientamento giurisprudenziale. Quest’ultimo, come affermato da orientamento dal quale non vi è motivo per discostarsi, non puo' determinare un conflitto di giudicati che possa dar luogo alla revocazione ex art. 395 c.p.c., dato che il conflitto si verifica solamente in presenza di contrastanti pronunce in ordine a controversie proposte dalle stesse parti ed aventi identico oggetto (per tutte: Consiglio Stato , sez. IV, 30 maggio 2001 , n. 2937).

In tema di lavori relativi a beni culturali, la specifica previsione di cui al citato art. 200 è norma autoapplicativa, nel senso che opera indipendentemente da una sua espressa previsione da parte della lex specialis di gara ed introduce un requisito di partecipazione e non anche di aggiudicazione, per cui l'impresa concorrente è obbligata, sin dalla fase anteriore all'apertura delle offerte ed a pena di esclusione, a far conoscere direttamente la sua posizione rispetto alle qualificazioni concernenti l’esecuzione di opere e/o lavori su beni culturali. Del resto, proprio con riguardo al rapporto tra bando di gara e norme imperative esterne la giurisprudenza ha chiarito ( C.d.S. sez. 5^ n. 7555/2004) che nel caso in cui siano state violate, in ipotesi, norme inderogabili per legge (quali devono ritenersi quelle in materia di beni culturali), applicabili alla procedura di gara, l'esclusione dell'offerta va disposta anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis di gara, allorche' si tratti di norme cogenti e di stretta interpretazione (cfr. C.d.S. sez. 5^ 15 aprile 2004 n. 2160). Puo', pertanto, nella fattispecie, applicarsi il principio di eterointegrazione del bando di gara sotto forma di applicazione cogente delle norme esterne che stabiliscono limiti in ordine alla valida formulazione dell'offerta, indipendentemente dal loro richiamo espresso nella lex concorsualis. A cio' aggiungasi che , nella specie, il Collegio ritiene che il bando di gara, nella parte in cui ha previsto la possibilita' di “scorporabilita' e subappaltabilita'” delle opere di categoria OS2, intendesse riferirsi alla possibilita' prevista dal citato art. 37 il quale prescrive, con riferimento alle opere speciali, che i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresi' l'elenco delle opere di cui al presente comma.