Art. 11. Fasi delle procedure di affidamento
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dal presente codice o dalle norme vigenti.
2. Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
3. La selezione dei partecipanti avviene mediante uno dei sistemi previsti dal presente codice per l'individuazione dei soggetti offerenti.
4. Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente codice. Al termine della procedura é dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente.
5. La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva.
6. Ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta. L'offerta é vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine.
7. L'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario é irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9.
8. L'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. si veda quanto disposto dall’art. 31 comma 4 lett. b del D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013
9. Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all'articolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se é intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si é dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si é dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. L'esecuzione di urgenza di cui al presente comma non e' consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che e' destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007, e dall'art. 1, comma 1, Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010.
10. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79. comma così sostituito dall'art. 1, comma 1, Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010; per l’ambito di applicazione si veda anche quanto disposto dall’ art. 9, commi 1 e 2, lettera a), legge n. 164/2014 in vigore dal 12/11/2014
10-bis. Il termine dilatorio di cui al comma 10 non si applica nei seguenti casi:
a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, é stata presentata o é stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 60 e nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. lettera integrata dal D.L 7/5/2012 n. 52 in vigore dal 9/5/2012)
(comma introdotto dall'art. 1, comma 1, Decreto Legislativo 53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010
10-ter. Se e' proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 14, comma 3, del codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare. comma introdotto dall'art. 1, comma 1, Decreto Legislativo 53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010 e così modificato dall'art. 3, comma 19, lettera a) del Decreto Legislativo 104 del 02/07/2010 in vigore dal 16/09/2010, quindi modificato dall'art. 1, comma 3, lettera a) del D.Lgs. 15/11/2011 n. 195, in vigore dal 08/12/2011; per l’ambito di applicazione si veda anche quanto disposto dall’ art. 9, commi 1 e 2, lettera a), legge n. 164/2014 in vigore dal 12/11/2014
11. Il contratto é sottoposto alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli enti aggiudicatori.
12. L'esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso é divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l'ente aggiudicatore ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento.
13. Il contratto é stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata. il comma in origine prevedeva che “Il contratto é stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.”; esso é stato sostituito dall’art. 6 commi 3 del D.L. 179/2012, in vigore dal 20/10/2012, convertito, ma senza modifiche, dalla L. 221/2012; il successivo comma 4 ha stabilito che il comma 3 -cioé la nuova versione del presente comma 13- trova applicazione dal 01/01/2013; successivamente il D.L. 145/2013, in vigore da 24/12/2013, -convertito senza modifiche dalla L.9/2014- ha disposto -con l'art. 6, comma 6- la modifica dell'art. 6 comma 4 del D.L. 179/2012 stabilendo che il predetto comma 3 (cioé la nuova versione del presente comma 13) trova applicazione a fare data dal 30/06/2014 per i contratti stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal 01/01/2015 per i contratti stipulati mediante scrittura privata; il D.L. 145/2013, nel modificare l'art. 6, comma 7 del D.L. 179/2012, ha anche disposto che sono validi i contratti non stipulati in modalità elettronica a far data dal 1/1/2013 e fino alla data in cui la stipula in modalità non elettronica diventa obbligatoria ai sensi del predetto comma 4.
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
OFFERTA IRREVOCABILE – DOPO 180 GG CI SI PUÒ SVINCOLARE
In base a quanto previsto dal paragrafo 12 del Disciplinare di gara, gli operatori economici partecipanti alla gara hanno assunto «l’impegno a mantenere vincolata la propria offerta per almeno 180 giorni dalla data di presentazione della stessa», in conformità al comma 6 dell’art. 11 del d.lgs. n.163/2006 (applicabile ratione temporis), ai sensi del quale l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine della sua presentazione, salvo che la stazione appaltante chieda il differimento di detto termine.
Secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità (CGA, 27 novembre 2012, n. 1045; Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019; Id., 24 novembre 2010 n. 8224; id, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; id, V, 13 settembre 2016 n. 3866), la disposizione richiamata è posta a protezione e tutela dell’offerente perché limita la vincolatività dell’offerta entro un lasso di tempo entro il quale l’offerta si presume conservi la propria remuneratività e decorso il quale l’offerente può ritenersi sciolto dall’offerta presentata. Pertanto, la sussistenza del “vincolo” non significa che decorso il termine l’offerta decade ex lege ma che l’offerente può svincolarsi da essa. L’esercizio di tale diritto potestativo, in assenza del quale l’offerta conserva la propria efficacia, deve avvenire attraverso una univoca manifestazione di volontà in tal senso da parte dell’interessato.
La ratio della norma ha condotto la giurisprudenza a ritenere che, decorsi i 180 giorni o il diverso termine fissato nella lex specialis, il concorrente può validamente svincolarsi dalla propria offerta senza soggiacere ad un onere di motivazione o ad un termine per l’esercizio di tale diritto potestativo (TAR Toscana, sez. I, 31 marzo 2017 n. 496).
OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Comune di Castel Madama – Realizzazione di un parcheggio pubblico in località Stallone – Importo a base di gara: euro 1.399.813,71- S.A.: Comune di Castel Madama.
FINANZA DI PROGETTO – PROPOSTE PLURIME – APPROCCIO MENO RIGOROSO AL DIVIETO DI OFFERTE PLURIME (32.4 – 183)
La presentazione di proposte plurime o alternative collide, in primo luogo, con l’esigenza di semplificazione ed economia del procedimento nonché con il principio di buon andamento dell’azione amministrativa (TAR Lazio, Sez III, sent. n. 4264/2018; Cons. di Stato, Sez. IV, sent. n. 5/2002), determinando incertezze in ordine all’effettiva proposta formulata, non potendosi configurare una facoltà di scelta alternativa né in capo all’offerente, né tantomeno all’amministrazione aggiudicatrice (in termini Cons. Stato, Sez.V, sent. n. 6695/2010; idem, Sez. V, sent. n. 5650/2004).
Il divieto viene specificato dall’art. 32, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (applicabile, in forza del richiamo operato dall’art. 164, c. 2 del medesimo), alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di servizi), in base al quale “ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta”. La violazione della norma (che riproduce il precetto già contenuto nell’art. 11, comma 6, del D.Lgs n. 163/2006) comporta, di regola, l’esclusione delle offerte plurime dalla procedura concorsuale. Tuttavia, vertendosi nell’ambito della fase preselettiva di valutazione di fattibilità di una proposta di finanza di progetto (art. 183, comma 15 del codice dei contatti pubblici) appare plausibile un’interpretazione meno rigorosa – quale quella adottata dall’amministrazione provinciale nel presente caso - che consideri valida la proposta da ultimo presentata sul presupposto del tacito ritiro di quella precedente.
ESECUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO - RADICA GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO
L’esecuzione anticipata dei lavori disposta ai sensi dell’art. 11, d.lgs. n. 163/2006 implica la conclusione di un vero e proprio accordo di matrice negoziale tra le parti le cui reciproche situazioni soggettive assumono la consistenza del diritto soggettivo ed attraggono, pertanto, la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., SS.UU., sent. n. 9391/2005; 18 ottobre 2005, n. 20116; Consiglio di Stato, sez. V, 13/09/2016, n. 3865; TA.R. Toscana, sez. I, 11/04/2016, n. 610; ord. n. 1088/2016; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 13.6.2012, n. 1219; TAR Calabria, Catanzaro, II, 2.2.2016, n. 206). L'esecuzione in via d'urgenza, in forza dell'espressa previsione normativa, anticipa, invero, il prodursi degli effetti della disciplina negoziale prima della formale stipulazione del contratto. Nel caso di specie, l’amministrazione ha contestato l'inadempimento, da parte di Alfa, dell'esecuzione in via d'urgenza delle prestazioni dedotte in contratto (mancata effettuazione dei lavori e mancata produzione del piano di sicurezza) e il venir meno di un requisito – la validità dell’attestazione soa dell’ausiliaria – in data 1° dicembre 2016, un momento, dunque, successivo alla aggiudicazione definitiva ed alla consegna dei lavori (cfr. Cassazione civile, sez. un., 04/07/2017, n. 16418). Con il provvedimento impugnato l’amministrazione non ha, pertanto, esercitato il potere di autotutela volto a rivedere la scelta del contraente a conclusione della fase ad evidenza pubblica, ma ha contestato un inadempimento nell'esecuzione in via d'urgenza delle prestazioni e la successiva perdita di un requisito in capo all’ausiliaria, tant’è che ha disposto l’escussione della cauzione definitiva prestata da Alfa, posta a garanzia del corretto adempimento degli obblighi contrattuali: esso va, pertanto, qualificato quale atto non di revoca ma di anticipata risoluzione contrattuale. Poiché il petitum sostanziale azionato nella presente controversia attiene all'esecuzione del contratto si deve, conseguentemente, escludere la sussistenza della giurisdizione esclusiva del g.a. sulla scorta di quanto disposto dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. ed affermare la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario (quanto alla giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie aventi ad oggetto l'escussione della cauzione definitiva, cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 8.9.2015, n. 17741).
ATTI DI RITIRO DELL’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - NON RICHIEDE PREVIA COMUNICAZIONE
È pacifica la giurisprudenza nel ritenere che l’aggiudicazione provvisoria sia atto ad effetti instabili ed interinali. Ne consegue che la stazione appaltante che si determini al ritiro od annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, avente per sua natura, nel sistema del d.lgs. n. 163 del 2006, efficacia destinata ad essere superata con l‘emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, conclusiva del procedimento, non determina un vulnus in capo al soggetto beneficiato. La possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non faccia seguito quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 e 12 del d.lgs. n. 163 del 2006, inidoneo ad ingenerare qualunque affidamento tutelabile (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 15 maggio 2016, n. 1797). Proprio per tale ragione la revoca, come pure il ritiro o l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell’ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo. Solamente l’aggiudicazione definitiva attribuisce in modo stabile il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un legittimo affidamento in capo all’aggiudicatario, sì da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale (Cons. Stato, V, 2 maggio 2017, n. 1987; III, 7 luglio 2017, n. 3359).
PRINCIPIO DI CONTINUITA’ DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DIVIETO DI MODIFICA DEI RTI - OPERA ANCHE NELLA FASE DI VERIFICA DEI REQUISITI
Il principio di continuità dei requisiti di partecipazione opera a tutela della parità di trattamento tra tutte le imprese concorrenti a procedure di affidamento, declinato dalla costante giurisprudenza amministrativa nel senso che tali requisiti devono permanere per tutta la durata della procedura di affidamento e anche dopo la stipula del contratto (ex multis: Cons. Stato, Ad. plen. 20 luglio 2015, n. 8; da ultimo: III, 6 marzo 2017, n. 1050; IV, 8 febbraio 2017, n. 549; V, 23 febbraio 2017, n. 852, 31 ottobre 2016, n. 4558, 13 settembre 2016 n. 3866).
Deve quindi precisarsi che il principio in questione ed il conseguente divieto sancito dall’art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 di modificare la composizione del raggruppamento temporaneo opera anche nella fase di verifica di tali requisiti ex art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006.
Come si evince da quest’ultima disposizione la verifica in questione condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e, dunque, si colloca all’interno della procedura di gara, per cui non può essere invocata l’eccezione di cui al comma 19 del medesimo art. 37.
AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DI CUI AL D.LGS. 163 DEL 2006 - RITIRO - NON VI È OBBLIGO DI AVVISO DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO
Il Collegio deve anzitutto rammentare che, con l’entrata in vigore del nuovo codice, l’aggiudicazione provvisoria è stata sostituita dalla “proposta di aggiudicazione”, di cui all’art. 33 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50: non di meno, in prima approssimazione, si possono richiamare gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sull’atto di aggiudicazione provvisoria, cui si riferiva il previgente codice degli appalti.
Ciò vale anzitutto per la tesi, del tutto condivisibile, per cui l’aggiudicazione provvisoria, facendo nascere in capo all'interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso, non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo, per sua natura, un’efficacia destinata ad essere superata: per cui, ai fini della suo ritiro non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento (così, da ultimo C.d.S., III, 5 ottobre 2016, n. 4107).
Così, nelle gare pubbliche, “la possibilità che all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio” (C.d.S., V, 21 aprile 2016, n. 1600); per lo stesso motivo, “non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento, mentre dopo l'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere motivazionale” (T.A.R. Lazio, II, 5 settembre 2016, n. 9543).
Ne segue che il ritiro dell’aggiudicazione provvisoria può essere censurato, oltre che per violazione della norma di legge eventualmente invocata dalla Stazione appaltante a fondamento della sua decisione, soltanto in caso di manifesta illogicità o irrazionalità della scelta amministrativa compiuta: e ciò vale anche per il caso che tale decisione trovi il proprio fondamento, come nel caso, nel bando di gara, giacché è pur sempre la stessa aspettativa transitoria a chiedere tutela.
AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA EFFICACE - TERMINE PER LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO – FACOLTÀ DI SCIOGLIMENTO DAL VINCOLO
Il termine previsto dalla legge per la stipula del contratto è posto a tutela dell’aggiudicatario per evitare che quest’ultimo resti vincolato sine die alla propria offerta.
OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A Gestione Ottimale Risorse Idriche – Lavori di manutenzione, pronto intervento, rifunzionalizzazione, ricostruzione e riabilitazione delle reti idriche e fognarie di competenza della A ricadenti nel territorio dell’ATO 3 Sarnese-Vesuviano – Lotto 2 territorio dei comuni di Boscotrecase, Brusciano, Camposano, Casalnuovo di Napoli, Casamarciano, Castello di Cisterna, Cercola, Cicciano, Cimitile, Comiziano, Ercolano, Liveri, Mariglianella, Marigliano, Massa di Somma, Nola, Pollena Trocchia, Pomigliano d’Arco, Portici, Roccarainola, Sant’Anastasia, San Giorgio a Cremano, San Paolo Belsito, San Sebastiano al Vesuvio, San Vitaliano, Saviano, Scisciano, Torre del Greco, Trecase, Tufino, Visciano, Volla – Importo a base di gara: euro 7.000.000,00 - S.A. A Gestione Ottimale Risorse Idriche
SOSPENSIONE DELLA GARA IN ATTESA DELL'ATTO DI REVOCA
E’ legittimo il comportamento della stazione appaltante laddove, dopo l’aggiudicazione provvisoria, siano sopravvenute valutazioni di ordine tecnico ed economico che hanno determinato la stessa amministrazione a procedere all’acquisto di una differente apparecchiatura (digitale e non analogica), con conseguente sospensione della gara in attesa del formale atto di revoca.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da D S.r.l.- Procedura di gara in economia, mediante cottimo fiduciario per la fornitura di n.1 amplificatore di brillanza da destinare all’U.O.C. Ortopedia del P.O. di N. Importo a base di gara: euro 70.000
AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - NON EQUIVALE AD ACCETTAZIONE DELL’OFFERTA - NECESSITA’ DI FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM
Il rapporto contrattuale non sorge con l'aggiudicazione definitiva che “non equivale ad accettazione dell'offerta", così come codificato dall'art. 11, comma 7, d.lgs. n. 163-2006.
Nessun vincolo contrattuale è dunque sorto per effetto dell'aggiudicazione definitiva, né può ritenersi instaurato un rapporto negoziale di fatto, posto che nei contratti della P.A. è ormai consolidato il principio per il quale la forma scritta del contratto è necessaria ad substantiam (cfr., ex multis, Cass. 26 gennaio 2007, n. 1752).
Non è dunque configurabile una controversia in termini di inadempimento contrattuale atteso che si è ancora in presenza di un provvedimento amministrativo di aggiudicazione, rispetto al quale l'Amministrazione può pertanto esercitare i propri poteri di autotutela, come del resto espressamente riconosciuto dall'art 11, comma 9, d.lgs. n. 163-2006.
Il riconoscimento del potere di autotutela nei confronti dell'aggiudicazione definitiva, esercitato prima della stipula del contratto, è un dato incontestato nella giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. CdS, Sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6455).
CONDIZIONI DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO - DIMOSTRAZIONE DI POSSESSO – PERENTORIETÀ DEL TERMINE - SUSSISTE (11.8)
E’ infondata la domanda sulla perentorietà del termine per la dimostrazione del possesso delle condizioni di esecuzione, avendo esso prestato consenso, con la presentazione della propria offerta, alle condizioni di esecuzione esplicitate nel Capitolato speciale di appalto e avendo avuto pertanto contezza del suddetto obbligo di regolarizzare la propria posizione, dimostrando la piena disponibilità dei mezzi indicati in offerta, entro la scadenza del termine di 30 giorni dalla data di aggiudicazione.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A – Comune di Pescia (PT) - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico dal settembre 2015 al giugno 2018 – Importo a base di gara: € 2.121.212,00 – Previsione di eventuale proroga per ulteriori tre anni - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa
VINCOLATIVITA' OFFERTA - SUPERAMENTO TERMINE - EFFETTI
L'art. 11 comma 6 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 − a norma del quale nelle gare d'appalto l'offerta del concorrente è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo che la Stazione appaltante chieda ai concorrenti il differimento di tale termine − è posto a protezione e tutela dell'offerente, il quale, decorso il termine, può ritenersi sciolto dall'offerta presentata; pertanto, la sussistenza del "vincolo" non significa che l'offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l'offerente può svincolarsi da essa e se non dichiara di ritenersi sciolto, l'offerta non decade, con la conseguenza che la circostanza che allo scadere dei predetti 180 giorni il concorrente non abbia dichiarato di voler mantenere l'offerta non comporta la decadenza dell'offerta medesima.
IL TERMINE PER LA STIPULA DEL CONTRATTO NON HA NATURA PERENTORIA
L’art. 11, comma 9, d.lgs. 163/2006, indica il termine di sessanta giorni dal momento in cui diviene definitiva l’aggiudicazione per la stipula del contratto, ma il detto termine non ha natura perentoria, né alla sua inosservanza può farsi risalire ex se un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex lege della pubblica amministrazione, se non in costanza di tutti gli elementi necessari per la sua configurabilità. Infatti, le conseguenze che derivano in via diretta dall’inutile decorso del detto termine sono: da un lato, la facoltà dell'aggiudicatario, mediante atto notificato alla stazione appaltante, di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto; dall’altro, il diritto al rimborso delle spese contrattuali documentate, senza alcun indennizzo (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. III, 28 maggio 2015, n. 2671).
IRREGOLARITÀ DEL DURC. REGOLARIZZAZIONE POSTUMA. VIOLAZIONI GRAVI ACCERTATE PER INADEMPIMENTO DI OBBLIGHI TRIBUTARI. REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA. (38.2;49.2)
Il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente soltanto quando l’istanza di rateazione sia stata accolta con l’adozione di un provvedimento rilasciato prima che sia decorso il termine per la presentazione della domanda di partecipazione.
Il durc irregolare rilasciato dall’INPS al momento della presentazione delle offerte è causa di esclusione dalla gara e non è ammissibile la sua regolarizzazione successiva.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A (CT). Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori per la realizzazione di un centro PMA presso il Presidio Ospedaliero Garibaldi. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. Importo a base di gara eu. 127.564,56 S.A. Azienda Ospedaliera Garibaldi (CT).
TERMINE STIPULA CONTRATTO - PRONUNCIA GIURISDIZIONALE - ECCEDE LEGITTIMAMENTE 20 GIORNI
Sia l’art. 11 comma 10 ter del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia l’art. 32, XI comma, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dispongono che, se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che, entro tale termine, intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva; (..) in relazione all’ultima parte della disposizione, si deve senz’altro affermare che il divieto di stipulazione travalica il limite dei venti giorni, ove ciò dipenda dai tempi occorrenti per emettere la pronuncia giurisdizionale.
LA NOTIFICA DELL'ISTANZA CAUTELARE IMPEDISCE LA STIPULA DEL CONTRATTO FONO ALLA PRONUNCIA DEL PROVVEDIMENTO CAUTELARE
Nel tempo intercorrente tra la data odierna e quella della prima camera di consiglio utile (..) per la trattazione collegiale della domanda cautelare avanzata con il ricorso, la posizione soggettiva dedotta dalla ricorrente in giudizio non è tale da poter essere pregiudicata in modo irreparabile, in quanto a norma dell’art. 11, comma 10 ter dlgs n. 163/2006, è inibito alla stazione appaltante di procedere alla stipula del contratto dal momento della notificazione dell’istanza cautelare fino a quando non sia pronunciato il provvedimento cautelare di primo grado o non sia pubblicato il dispositivo della sentenza di primo grado adottata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.; (..) analogo principio è affermato dall’art. 32, comma 11 dlgs n. 50/2016 (recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.”)
TERMINE DI IRREVOCABILITA' DELL'OFFERTA
Il termine ex art. 11, comma 6, d.lgs. nr. 163/2006 non è un termine decadenziale posto a carico della stazione appaltante, avendo lo scopo di fissare il limite dell’irrevocabilità dell’offerta; pertanto, la sua scadenza – in difetto di differimento, ovvero di richieste espresse di proroga, da parte dell’Amministrazione – ha il solo effetto di facultare il concorrente a ritenersi sciolto dall’offerta formulata, ma non perciò solo autorizza una modifica dell’offerta rispetto a quella originaria.
FORMA DEL CONTRATTO NELLE PROCEDURE RELATIVE A BENI CULTURALI
I beni ecclesiastici che le Diocesi sono chiamate a ricostruire con finanziamento pubblico, in quanto edifici di proprietà degli enti ecclesiastici in cui si svolgono le attività di culto, definite dall’art. 16 della legge n. 222/1985, nonché beni dichiarati di interesse storico artistico ai sensi del d.lgs. n. 42/2004 e, quindi qualificabili come beni culturali, sono ipso iure equiparati ai beni culturali pubblici.
Indipendentemente, dunque, dalla natura privatistica delle Diocesi, sussiste, nella fattispecie in esame, un vincolo normativo espresso (contenuto nell’art. 11 della legge regionale n. 16/2012), giustificato dalla destinazione finalistica e dall’interesse culturale dei beni ecclesiastici danneggiati dal sisma, nonché dalla natura pubblica dei contributi erogati, a che i suddetti enti ecclesiastici, in qualità di soggetti attuatori degli interventi medesimi su tali beni con finanziamento pubblico, rispettino la normativa statale e regionale vigente per i beni culturali pubblici, ai quali detti beni ecclesiastici sono equiparati.
L’art. 11 comma 13 del d.lgs. n. 163/2006 testualmente dispone che “Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”.
Il tenore letterale della predetta norma, nella parte in cui si riferisce alla stipulazione del contratto “in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, non sembra giustificare l’opzione interpretativa secondo cui si debba necessariamente presupporre la natura pubblicistica del soggetto a cui l’intera norma in questione si applica, così da renderla incompatibile con la natura privatistica delle Diocesi che affidano la progettazione e l’esecuzione degli interventi in questione.
Il citato art. 11, comma 13 del d.lgs. n. 163/2006, infatti, prevede espressamente anche la possibilità di stipulare il contratto mediante scrittura privata, in forma cartacea o forme equipollenti ammesse dall’ordinamento, modalità senz’altro realizzabile, sul piano giuridico ed operativo, anche da soggetti privati attuatori degli interventi in oggetto, quali le Diocesi.
OGGETTO: Richiesta di parere presentata dalla Regione Emilia-Romagna – Interventi urgenti su opere pubbliche e beni culturali danneggiati dagli eventi sismici del 20 e 29 maggio 2012 – Applicabilità dell’art. 11, comma 13 del d.lgs. 163/2006 alle Diocesi in qualità di soggetti attuatori di interventi assimilabili ad opere pubbliche.
INVIO DUE PLICHI OFFERTA - RISPETTO DEL PRINCIPIO DI UNICITA' DELL'OFFERTA - LIMITI
Il secondo plico inviato da una delle concorrenti ad integrazione del primo non costituisce una nuova offerta in quanto pervenuto oltre i termini fissati per la presentazione delle offerte.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Consorzio Vitruvio S.c.a.r.l./ Comune di Iglesias. Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione del centro intermodale di Iglesias. Importo a base di gara: eu. 4.001.285,27. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. Comune di Iglesias Controinteressata: Moderna Costruzioni 85 Soc. Coop
COTTIMO FIDUCIARIO - AMBITI DI LEGITTIMAZIONE
L'acquisizione in economia di beni e servizi è ammessa in relazione all'oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze. Il ricorso all'acquisizione in economia è altresi' consentito nelle seguenti ipotesi: a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando cio' sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto; b) necessita' di completare le prestazioni di un contratto in corso, ivi non previste, se non sia possibile imporne l'esecuzione nell'ambito del contratto medesimo; c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria; d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale (art. 125 comma 10).
Dal quadro normativo sopra tracciato sono, dunque, sostanzialmente enucleabili due ipotesi che legittimano il ricorso al cottimo: una che contempla la previa regolamentazione da parte della stazione appaltante, e l’altra che discende da alcune situazioni contingenti o urgenti direttamente e tassativamente individuate dal legislatore.
Il successivo comma 11 non individua una diversa e peculiare procedura sganciata dai presupposti legittimanti, limitandosi piuttosto a dettare regole di evidenza minimali – maggiormente elastiche rispetto al sopra soglia ed al sotto soglia ordinario di cui all’art. 124 – dedicate proprio a disciplinare il cottimo fiduciario ove esso costituisca opzione consentita dal comma 10.
STIPULA CONTRATTI IN FORMA ELETTRONICA
Art. 11, comma 13, d.lgs. 163/2006 - stipula dei contratti d'appalto "in forma elettronica"
AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA – MANCATA PRODUZIONE DOCUMENTALE NEI TERMINI STABILITI
Il potere di autotutela esercitato dalla stazione appaltante di revoca dell’aggiudicazione provvisoria originariamente disposta è legittimo in presenza di mancato adempimento, nei termini concessi, alla richiesta di specifica documentazione.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. – Affidamento in concessione della gestione degli impianti sportivi comunali. Importo a base euro 49.180,00 oltre IVA. S.A: Comune di A. (VT).
ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI – REQUISITO DI ESECUZIONE
La deliberazione AVCP n. 107 del 19 dicembre 2012, nel richiamare l’art.11, co. 9 d.lgs. 163/2006, chiarisce che con tale norma il legislatore ha inteso evidentemente tutelare gli interessi dell’impresa aggiudicataria in modo che non rimanga vincolata sine die alla propria offerta, e che «una stipula contrattuale condotta oltre diciotto mesi dall’aggiudicazione definitiva deve ritenersi un elemento “patologico” anche nell’interesse della stessa amministrazione che corre il rischio di contrattualizzare una gara a condizioni non piu' convenienti poiche' ovviamente in un arco di tempo cosi' lungo la situazione del mercato potrebbe essersi modificata»; nonchè la deliberazione AVCP n. 202 del 14 giugno 2007, secondo cui «L’amministrazione non puo' rimanere inattiva ma ha l’obbligo di determinarsi in ordine alla stipula o meno del contratto entro i termini fissati dal legislatore, al fine di evitare che l'impresa possa permanere in posizione di incertezza».
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A. Costruzioni S.r.l. – Lavori di messa in sicurezza e bonifica della ex discarica comunale in C.da X nel Comune di San C. (ME) – Importo a base di gara: euro 1.005.629,58 - S.A. Presidenza del Consiglio dei Ministri – Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilita' – Dipartimento dell’Acqua e dei Rifiuti
STAND STILL - TERMINE PROCESSUALE
Le disposizioni dell’art. 9 del d.l. 133/2014, contemplanti deroghe all’art. 11, commi 10 e 10-ter del Codice con riferimento agli interventi di estrema urgenza in materia di vincolo idrogeologico, di normativa antisismica e di messa in sicurezza degli edifici scolastici, non appaiono suscettibili di lettura estensiva o analogica, come richiesto dal Commissario straordinario, dovendo le stesse – quali disposizioni derogatorie alla disciplina generale sui contratti pubblici - trovare applicazione esclusivamente agli interventi ivi previsti.
Per gli interventi di bonifica ambientale (e per quanto di interesse ai fini del presente parere) lo stesso d.l. 133/2014 contempla, tuttavia, una specifica disciplina, la quale – come già sottolineato – è finalizzata ad assicurare (anche) la celerità nella programmazione, nella realizzazione e nella gestione unitaria degli stessi; tali finalità hanno condotto il legislatore a prevedere all’art. 33, co. 6, che in via straordinaria, per l’espletamento delle procedure ad evidenza pubblica il dimezzamento dei termini previsti dal Codice, ad esclusione di quelli processuali.
Tra i termini processuali richiamati dalla norma, si ritiene debbano essere inclusi anche i termini previsti e disciplinati dall’art. 11, commi 10 e segg. del Codice, in quanto termini strumentali all’esercizio - da parte concorrenti interessati – di azioni giurisdizionali avverso l’aggiudicazione definitiva. Pertanto, in linea generale, il dimezzamento dei termini di cui al d.lgs. 163/2006, previsto nella disposizione in parola, non può estendersi anche al periodo di stand still previsto dall’art. 11, comma 10 del Codice.
Resta fermo, secondo l’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato, che la regola dello stand still può essere derogata nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, a tenore delle richiamate disposizioni dell’art. 11, comma 9, del d.lgs. 163/2006.
Tali circostanze eccezionali, ovviamente, devono essere adeguatamente motivate dalla stazione appaltante, rientrando nella piena responsabilità della stessa la valutazione in concreto delle reali esigenze di celerità e di gravità per il danno all’interesse pubblico, sottese alla deroga dei termini di cui all’art. 11, comma 10, del Codice.
Oggetto: AG63/2015/AP - Commissario Straordinario per gli interventi di bonifica, ambientalizzazione e riqualificazione di Taranto – deroga alla clausola di “stand-still” - richiesta di parere.
DECORSO TERMINE DI 180 GG. PER LA VALIDITA’ DELL’OFFERTA E DELLA CAUZIONE
Non comporta decadenza (e quindi esclusione dalla gara) il ritardo con il quale l'aggiudicatario ha provveduto a confermare la propria offerta e a rinnovare la cauzione provvisoria, dopo che il responsabile del procedimento aveva invitato a farlo essendo decorsi i termini di centottanta giorni previsti rispettivamente dall’art. 11 comma 6 e dall’art. 75 comma 5 del d.lgs. 163/2006 laddove il r.u.p., pur indicando un termine, non lo aveva qualificato come perentorio e che in definitiva rientra nella facolta' dell’amministrazione appaltante accettare quegli adempimenti (Cons. Stato, sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019).
Quanto al termine di validita' dell’offerta, rectius di durata del vincolo di irrevocabilita' dell’offerta, si osserva che il termine di cui all’art. 11, comma 6, del codice dei contratti, è posto essenzialmente nell’interesse dell’offerente, nel senso che decorso quel termine egli è libero di ritirare l’offerta e uscire dalla gara, senza incorrere in sanzioni; ma è altrettanto libero di non ritirarla.
La volonta' di non avvalersi della facolta' di ritirare l’offerta, pur dopo che la scadenza del termine lo consentirebbe, puo' essere esternata in modo espresso – non necessariamente entro un termine qualsivoglia - ma anche per facta concludentia, ad es. con la sottoscrizione del contratto: una volta che cio' sia accaduto, invero, sarebbe ozioso discutere di una facolta' di ritiro non esercitata.
REVISIONE PREZZI - ETEROINTEGRAZIONE AUTOMATICA EX ART. 1339 C.C
L'art. 6 della L. n. 537-93 detta una disciplina speciale circa il riconoscimento della revisione dei prezzi nei contratti stipulati dalla P.A.
Poiche' questa è una previsione che prevale su quella generale di cui all’art. 1664 c.c., attribuendo direttamente alle imprese il diritto alla revisione dei prezzi, essa ha natura imperativa e si impone, come contenuto integrativo ope legis, nelle pattuizioni private, modificando e sostituendo la volonta' delle parti contrastante con la stessa, attraverso il meccanismo introdotto dall’art. 1339 c.c.
La sua finalita' primaria, infatti, è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosita' sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacita' del fornitore di farvi compiutamente fronte.
Ne consegue che le disposizioni negoziali contrastanti con tale disposizione legislativa non solo sono colpite dalla nullita' ex art. 1419 cc, ma sostituite de iure, ex art. 1339 c.c., dalla disciplina imperativa di legge (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 28 agosto 2008, n. 3994 e 9 giugno 2008, n. 2786).
AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - MANCATA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
La possibilita' che all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli art. 11 comma 11, art. 12 e art. 48 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista illegittimita' nell'operato dell'Amministrazione, non spettando nemmeno l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies L. 7 agosto 1990 n. 241, poiche' in tal caso si è di fronte al mero ritiro (o all'annullamento) di un provvedimento avente per sua natura efficacia destinata ad essere superata con l’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento, e non a una revoca di un atto amministrativo «ad effetti durevoli», come previsto dalla disposizione sulla indennizzabilita' della revoca.
APERTURA DELLE BUSTE CONTENENTI LE OFFERTE E VERIFICA DEI DOCUMENTI
Come è noto, l'Adunanza Plenaria n. 13 del 2011 ha ritenuto di condividere quanto affermato dalla precedente giurisprudenza, che aveva rilevato come: … la pubblicita' delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa. In questo senso il Consiglio di Stato ribadiva che la corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicita' nelle gare per i pubblici appalti deve essere confermata con specifico riferimento all’apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica, dovendo anche tale operazione essere assistita dalle medesime garanzie poste a tutela degli interessi pubblici e privati sopra richiamati. A fronte dell'interpretazione resa nella menzionata decisione dell'Adunanza Plenaria, non possono persistere dubbi in ordine all'illegittimita' dell'operato della Commissione relativamente all’apertura dei plichi contenenti l'offerta in seduta riservata. Pertanto, alla luce della suddetta consolidata giurisprudenza, deve ritenersi che i principi di pubblicita' e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria (Cons. St., Ad. Plen, 31 luglio 2012, n. 31). (…) Considerato che la mancata pubblicita' delle sedute di gara costituisce di per se' un vizio della procedura, non occorrendo un'effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti senza, tra l'altro, che sia necessaria la prova di un'effettiva manipolazione della documentazione prodotta (Cons. St., sez. VI, n. 1856/2008), il ricorso va, quindi, accolto con annullamento degli atti impugnati.
CONTRATTI CON LA PA - FORMA E MODALITA'
Costituisce "ius receptum" - fondato sul dato testuale desumibile dall'art. 16 del r.d. n. 2440 del 1923 - che i contratti stipulati con la Pubblica Amministrazione devono essere redatti, a pena di nullita', in forma scritta con la sottoscrizione di un unico documento, rappresentando essa strumento indefettibile di garanzia del regolare svolgimento dell'attivita' negoziale della P.A., nell'interesse sia del cittadino sia della stessa Amministrazione. È, per vero, indubitabile che solo tale forma solenne è in grado di agevolare l'espletamento della funzione di controllo e di garantire la concreta osservanza dei principi di buon andamento e di imparzialita' dell'Amministrazione, sanciti dall'art. 97 Cost. (Cass. 9428/2001; 14099/2004).
Il medesimo decreto succitato introduce, peraltro, nel successivo art. 17, un'espressa deroga a tale principio in relazione ai contratti con le imprese commerciali, stabilendo che essi possano essere conclusi - oltre che in forma pubblica amministrativa, ai sensi del precedente art. 16 - anche attraverso atti non contestuali, "per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio".
E tuttavia, siffatta deroga - che non si pone in contrasto con il principio di uguaglianza, di cui all'art. 3 Cost., per il diverso trattamento giuridico riservato agli altri contratti della P.A., attesa la scarsa rilevanza economica dei contratti conclusi in regime di economato, tale da costituire una ragionevole giustificazione della disciplina semplificata prevista per la loro stipulazione (Cass. 22973/2004) - postula pur sempre, come correttamente ritenuto dal giudice di appello, che attraverso la corrispondenza commerciale, richiamata dalla norma succitata, si ponga in essere quello scambio tra proposta ed accettazione, ai sensi dell'art. 1326 c.c., dal quale soltanto puo' derivare il perfezionamento del contratto.
Ne discende, dunque, che non puo' considerarsi sufficiente, a tal fine, che da atti scritti risultino comportamenti meramente attuativi di un accordo che, in forza delle previsioni normative suindicate, non puo' che essere perfezionato, a monte, mediante uno scambio di consensi avvenuto in forma scritta. Ne discende, pertanto, che le fatture prodotte in giudizio - in quanto atti giuridici a contenuto partecipativo, finalizzati a far risultare documentalmente elementi relativi all'esecuzione di un contratto gia' concluso (Cass. 9593/2004; 15383/2010) -, come correttamente affermato dalla Corte di Appello, non possono rappresentare la forma scritta dell'accordo e non sono suscettibili di rappresentare un comportamento processuale implicitamente ammissivo del diritto sorto dall'atto negoziale non esibito (Cass. 1614/2009; 5263/2015).
Ma neppure puo' ritenersi che siffatto modo di pervenire alla conclusione di un rapporto negoziale, mediante consegna della merce accompagnata dalle relative fatture, sia giustificabile, con riferimento ai contratti stipulati dalla P.A., facendo ricorso al diverso modello di perfezionamento del contratto previsto dall'art. 1327 c.c.
STIPULAZIONE DEL CONTRATTO - TERMINE
Secondo un principio costituente ormai jus receptum, il termine previsto dall’art.11, comma 9, del c.d. codice degli appalti non ha carattere perentorio; ed il suo inutile decorso ha il solo effetto di determinare nell’aggiudicatario la facolta' (rectius: di far sorgere in capo ad Esso il diritto potestativo) di sciogliersi dal vincolo obbligatorio (e cioè di recedere dall’impegno) nascente dalla sua offerta, salvo l’eventuale risarcimento del danno arrecatogli (a titolo di responsabilita' precontrattuale).
STIPULAZIONE CONTRATTO - TERMINI
Ai sensi dell’art. 11, nono comma, del D.Lgs. 163/2006, in capo all’amministrazione appaltante sussiste l’obbligo giuridico di concludere la procedura di gara con la stipula del contratto d’appalto entro il termine di 60 giorni dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva (come peraltro ribadito anche dall’art. 1.4 del capitolato speciale d’appalto), ovvero di adottare apposito atto di autotutela e, certamente, l’amministrazione non puo' sospendere sine die l’efficacia dell’aggiudicazione.
VIOLAZIONE STAND STILL - INAPPLICABILE GARE TELEMATICHE
Come chiarito in giurisprudenza, la violazione della clausola di stand still, di cui all'articolo 11, comma 10, del D.Lgs. n. 163 del 2006, in se' considerata, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia o l’invalidita' del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilita', anche risarcitorie, solo nel caso in cui l’aggiudicazione sia illegittima per vizi propri (cfr. ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 14.7.2010, n. 16776 e 22.7.2014, n. 4061; Consiglio di Stato, sez. VI, 8.10.2013, n. 4934). Nel caso di specie, alla stregua di quanto fin qui osservato, l’azione amministrativa in contestazione ha superato il vaglio di legittimita' di quest’organo giudicante per cui la ricorrente non ha piu' interesse a coltivare la censura proposta.
In ogni caso, la doglianza è anche infondata atteso che, come gia' precisato, la procedura in esame si è svolta per via telematica mediante richiesta di offerta pubblicata sul mercato elettronico della pubblica amministrazione (MEPA), talchè, ai sensi del’art. 11, comma 10 bis, lettera b), del codice dei contratti pubblici, non è soggetta all’applicazione del termine dilatorio.
Allo stesso modo, per tali procedure, ai sensi dell’art. 328 del D.P.R. 5.10.2010 n.207, recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del codice degli appalti, la stazione appaltante ha reso noto all’altra concorrente l'esito della procedura mediante pubblicazione sul sito informatico (in data 1.12.2014).
Peraltro, come condivisibilmente affermato in giurisprudenza, l 'eventuale violazione dell'art. 79 del codice dei contratti pubblici, per la mancata comunicazione dell'aggiudicazione della gara d'appalto, rileva ai soli fini della determinazione della tempestivita' dell'impugnazione, laddove abbia determinato una non piena conoscenza del contenuto degli atti di gara, ma non incide sulla legittimita' dell'affidamento (cfr., in termini, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4.12.2013, n. 5495).
CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA – RTI - VERIFICA REQUISITI
La vicenda dell’affitto di ramo di azienda, intervenuta tra due soggetti partecipanti al medesimo RTI, rispettivamente come mandante e mandatario, si risolve in un’interna corporis e siffatta vicenda giuridica – in mancanza di una estromissione dal RTI - non comporta ex se l’estinzione del soggetto cedente, né la confusione dello stesso nella soggettività del cessionario, con l’effetto di risolversi in un unico soggetto di diritto.
Nel caso di cessione di ramo d’azienda tra due soggetti appartenenti al medesimo RTI, la cessione non solleva la Stazione appaltante dal verificare i requisiti ex art. 11, comma 8, del Codice dei contratti presso tutte le imprese del raggruppamento.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Comune di A. – Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori per la realizzazione del Nuovo Palazzetto dello Sport - Procedura aperta – Raggruppamento temporaneo di imprese – Affitto di ramo d’azienda finalizzato alla cessione della qualificazione SOA – Aggiudicazione provvisoria del RTI - DURC irregolare - Mandante - Importo a base di gara: € 4.929.080,47
AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - COMUNICAZIONE
Il sistema delineato dal Codice dei contratti pubblici ha positivizzato la distinzione – nata nella prassi – fra aggiudicazione provvisoria e definitiva, momenti procedimentali autonomi tra i quali si inserisce la fase intermedia rappresentata dalla verifica dell’aggiudicazione provvisoria, ovvero dalla sua approvazione, secondo che si faccia riferimento al lessico adoperato dall’art. 11 co. 5 o dall’art. 12 co. 1. All’aggiudicazione definitiva la stazione appaltante puo' dunque pervenire solo a seguito della verifica/approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, la quale costituisce un passaggio ineludibile, com’è confermato dall’apprestamento, ad opera del legislatore, di un meccanismo di formazione tacita del provvedimento per effetto dell’inutile decorso del termine di cui all’art. 12 co. 1.
D’altro canto, il testo normativo evidenzia l’obbligo dell’amministrazione di procedere all’adozione di un provvedimento espresso di aggiudicazione definitiva, che non puo' considerarsi sostituito dall’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, ancorche' intervenuta per silentium (l’approvazione tacita non trasforma, cioè, l’aggiudicazione provvisoria in definitiva: giurisprudenza costante, fra le altre cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251; sez. III, 24 maggio 2013, n. 2838, e 16 ottobre 2012, n. 5282). L’aggiudicazione definitiva è a sua volta sottoposta alla verifica del possesso dei requisiti, che ne condiziona l’efficacia, rappresentando una fase cronologicamente non prefissata nel testo normativo, in quanto dipendente da acquisizioni documentali esterne (cosi' Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766).
La giurisprudenza presenta posizioni non univoche intorno alla natura e ai presupposti dell’aggiudicazione definitiva, che, secondo alcune pronunce, costituirebbe un atto vincolato ed esigibile dall’aggiudicatario una volta approvata l’aggiudicazione provvisoria, fatto salvo l’esercizio dei poteri generali di controllo e della facolta' di non pervenire all’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 81 co. 3 D.Lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1766/2012, cit.); mentre, stando a una diversa e diffusa impostazione, l’aggiudicazione definitiva, pur quando recepisca integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, implicherebbe comunque una rinnovata valutazione discrezionale degli interessi in gioco, nell’ambito della medesima serie procedimentale (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6231).
PASSAGGIO DALL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA A QUELLA DEFINITIVA
La possibilita' che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico e plausibile, in quanto la prima costituisce un atto inidoneo di per se' ad ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimita' nell’operato della P.A.. Infatti, il passaggio dall’aggiudicazione provvisoria a quella definitiva e, quindi, alla sottoscrizione del contratto, non costituisce un obbligo della Stazione appaltante, ne' un diritto dell’aggiudicatario provvisorio (Cons. di Stato, Sez. IV, 6 marzo 2015, n. 1142).
CONSEGNA LAVORI IN VIA D'URGENZA - MANCATA ACCETTAZIONE - EFFETTI
L’obbligo di accettare, in caso di urgenza, la consegna dei lavori sotto riserva grava sulla ditta aggiudicataria, anche provvisoria, in forza del dettato della legge, e precisamente in forza dell’art. 11, comma 9, del codice dei contratti, che attribuisce alla stazione appaltante il correlativo diritto potestativo (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, n. 12/2012 cit.). Nella fattispecie, pur in assenza della stipula del contratto d’appalto, la societa' ricorrente si è sottratta all’adempimento di un’obbligazione di natura legale, a prescindere da ogni ulteriore considerazione discendente dalla circostanza che la medesima aveva formalmente dichiarato, gia' in sede di gara, “di accettare, qualora risultasse aggiudicatario, l’eventuale consegna dei lavori sotto riserva di legge nelle more della stipulazione del contratto”.
Infine, l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’AVCP si presentano pienamente legittimi e proporzionati, in quanto atti consequenziali alle inadempienze imputabili alla societa' ricorrente, che hanno irrimediabilmente compromesso la normale stipula del contratto secondo l’ordine di aggiudicazione.
LAVORI DI ESTREMA URGENZA PER SCUOLE, ANTISISMICA – OBBLIGHI INFORMATIVI VERSO ANAC
Art. 9 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 133, coordinato con la legge di conversione 11 novembre 2014, n. 164: obblighi informativi nei confronti dell’Autorita' Nazionale Anticorruzione e controlli a campione.
DECADENZA DALL'AGGIUDICAZIONE PER MANCATA PRESENTAZIONE DOCUMENTAZIONE PER LA STIPULA
Il procedimento di evidenza pubblica ha scopi e valenza ad effetti unitari, fino al momento della stipula del contratto, che non solo consentono - ma anzi impongono, nell’interesse pubblico, anche ai fini della revoca dell’aggiudicazione - la valutazione di tutte le circostanze e gli elementi concernenti il raggiungimento in concreto dell’obiettivo di scegliere l’operatore economico piu' serio ed affidabile per la piu' corretta e tempestiva esecuzione dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 3395 del 6 giugno 2014, Tar Sardegna, sez. I, sentenza n. 526 del 2 luglio 2014).
Tanto premesso, nel caso di specie, dalla ricostruzione della vicenda come rappresentata in atti, appare legittima la scelta dell’amministrazione di dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione provvisoria a fronte dell’inerzia del concorrente o comunque della sua mancata collaborazione a fornire i documenti necessari alla stipula. Peraltro, la scelta di disporre la decadenza dall’aggiudicazione non risulta nemmeno essere l’effetto immediato del mancato rispetto del termine della prima richiesta documentale, in quanto la stazione appaltante, anche in spirito collaborativo e partecipativo, ha proceduto a reiterare le richieste all’aggiudicataria. Richieste che, tuttavia, appaiono solo parzialmente evase con l’invio di una parte della documentazione, mentre l’altra documentazione, nonche' i chiarimenti sui contenziosi in atto, per quanto richiesti, non venivano forniti. Circostanze, queste, che costituiscono una legittima motivazione del provvedimento di decadenza posto in essere, non solo per l’impossibilita' per l’amministrazione di procedere ad un’ulteriore dilatazione dei tempi per stipulare il contratto e conseguentemente non fornire i relativi servizi alla comunita', ma anche per la possibile dimostrazione, nel comportamento dell’impresa, di una dubbia affidabilita' dell’operatore economico, anche ai fini dell’esecuzione contrattuale. Ne', da quanto risulta dalla documentazione in atti, la societa', nel difendere il proprio operato, ha fornito motivazioni adeguate e tali da supportare l’eventuale non imputabilita' ad essa delle circostanze verificatesi per giustificare il ritardo di riscontro o la mancata risposta.
Tale ricostruzione interpretativa, chiaramente finalizzata ad evitare che l’aggiudicatario possa tenere in piedi sine die le operazioni di gara, appare peraltro confortata dall’orientamento generale che il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, ha espresso nella sentenza n. 10 del 25 febbraio 2014: in quella sede, infatti, proprio a garanzia dell’esigenza di celerita' e certezza che la stazione appaltante ha nella fase immediatamente successiva all’aggiudicazione e prodromica alla stipulazione del contratto, è stata riconosciuta la perentorieta' del termine, di cui all’articolo 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, entro il quale l’aggiudicatario provvisorio ed il secondo in graduatoria devono presentare la documentazione a comprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione.
E’ legittima la scelta dell’amministrazione, a tutela dell’interesse pubblico alla stipula del contratto entro tempi brevi e alla celere esecuzione del servizio nei confronti della comunita', di dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti della cooperativa sociale A. per non aver adempiuto alle reiterate richieste di documentazione e di chiarimenti necessari ai fini della stipula contrattuale.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Cooperativa A. a r.l. - “Piano di Zona 2010/2012 – Progetto di assistenza domiciliare disabili «C.»” – Importo a base di gara: 73.914,26 euro – S.A.: Comune di B.
VALIDITÀ ATTESTAZIONE SOA – VERIFICA TRIENNALE E/O RINNOVO IN FASE DI GARA
Come opinato da recente giurisprudenza (TAR Marche, Sez. I, sent. 13 settembre 2012, n. 579; TAR Basilicata, sent. 29 aprile 2013, n. 214), che quando l’impresa ha richiesto, entro il predetto termine di 90 giorni, il rinnovo dell’attestazione SOA (a norma dell’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207/2010) o la sua verifica triennale (a norma dell’art. 77, comma 1, del medesimo decreto), puo' partecipare alle gare indette, rispettivamente, dopo il quinquennio o il triennio, anche se non ha ancora conseguito il nuovo attestato o la verifica triennale, sempre che, in caso di aggiudicazione, l’esito positivo di tali domande intervenga, ai sensi dell’art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163/2006, prima della stipula del contratto di appalto, cioè durante la fase della verifica del possesso da parte del soggetto aggiudicatario dei requisiti di ammissione alla gara. Cio' in quanto, in applicazione del principio del favor partecipationis, cioè del principio di favorire la piu' ampia partecipazione nei procedimenti ad evidenza pubblica, l’impresa che ha presentato diligentemente le suddette domande almeno 90 giorni prima della scadenza del termine e che ha confidato nella tempestiva evasione delle domande da parte della SOA entro il termine di 90 giorni stabilito dall’art. 76, comma 3, d.p.r. 207/2010 non puo' essere penalizzata con l’esclusione dalla gara, dovendo essere consentita l’ultravigenza dell’attestazione scaduta attraverso la saldatura del periodo decorrente dalla scadenza fino all’esito positivo della domanda di rinnovo e/o verifica triennale, che ha efficacia retroattiva ex tunc, sempre che tali atti sopraggiungano prima della data fissata per la stipula del contratto di appalto.
Orbene, in base a quanto sopra rappresentato puo' affermarsi che l’impresa aggiudicataria abbia mantenuto il possesso dei requisiti di qualificazione per tutta la durata della procedura, e cio' in ragione di un’unica attivita' di verifica istruttoria azionata nei termini prescritti dalla norma di riferimento (artt. 76 e 77 d.P.R. 207/2010) e secondo una successione di contratti (di rinnovo trasformato poi in revisione triennale) che ha condotto comunque positivamente al rilascio di un’attestazione revisionata in data 2.7.2014.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di A. (NA) – “Redazione della progettazione esecutiva e della esecuzione degli interventi di restauro, recupero e valorizzazione per la rifunzionalizzazione e fruizione del bene storico ex Colonia Montana Principe di Napoli” – Importo a base di gara euro 13.359.000,00 – S.A. Comune di A. (NA).
Validita' attestazione SOA – Verifica triennale e/o rinnovo in fase di gara. Mantenimento del requisito.
L’impresa che abbia richiesto, entro il termine di 90 giorni, il rinnovo dell’attestazione SOA (a norma dell’art. 76, comma 5, d.p.r. n. 207/2010) o la sua verifica triennale (a norma dell’art. 77, comma 1, del medesimo decreto), puo' partecipare alle gare indette, rispettivamente, dopo il quinquennio o il triennio, anche se non ha ancora conseguito il nuovo attestato o la verifica triennale, sempre che, in caso di aggiudicazione, l’esito positivo di tali domande intervenga, ai sensi dell’art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163/2006, prima della stipula del contratto di appalto.
Artt. 76 e 77 del d.p.r. 207/2010.
CONTRATTO DI PATROCINIO
In tema di contratti della P.A., che devono essere stipulati ad substantiam per iscritto, il requisito della forma del contratto di patrocinio è soddisfatto con il rilascio al difensore della procura ex art. 83 cod. proc. civ., atteso che, il relativo esercizio della rappresentanza giudiziale, tramite la redazione e la sottoscrizione dell’atto difensivo perfeziona -con l’incontro di volonta' fra le parti l’accordo contrattuale in forma scritta, che, rendendo possibile l’identificazione del contenuto negoziale e i controlli dell’Autorita' tutoria, risponde ai requisiti previsti per i contratti della P.A..(v. anche Cass. 5.5.2004 n. 8500; Cass. 18.7.2002 n. 10454) (Cassazione civile, VI, 16 febbraio 2012, n. 2266).
CONCESSIONI AUTOSTRADALI - APPLICAZIONE CODICE APPALTI CIRCOSCRITTO AI SOLI APPALTI DI LAVORI
Non puo' revocarsi in dubbio che la novella all’art. 11 comma 5, introdotta dall’art. 29 comma 1 quinquies del d.l. n. 207/2008, convertito nella legge n. 14/2009, abbia inteso circoscrivere per i concessionari autostradali l’applicabilita' del d.lgs. n. 163/2006 ai soli appalti di lavori, essendo intervenuta a sostituire quella recata dall’art. 2 comma 85 del d.l. 3 ottobre 2006, n.262, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2006, n. 286, che invece, sostituendo il testo originario del comma 5 dell’art. 11 (che si riferiva al solo obbligo della certificazione di bilancio per le societa' concessionarie autostradali, anche non quotate in borsa), alla stessa lettera c) imponeva l’obbligo di “agire a tutti gli effetti come amministrazione aggiudicatrice negli affidamenti di forniture e servizi di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria nonche' di lavori, ancorchè misti con forniture o servizi e in tale veste attuare gli affidamenti nel rispetto del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni”.
E’ chiara e incontestabile l’intentio legis di circoscrivere per le societa' concessionarie autostradali l’applicazione della normativa di cui al d.lgs. n. 163/2006 ai soli appalti di lavori, e quindi di escluderla per gli appalti di servizi e forniture.
INOSSERVANZA TERMINE STAND STILL - CONSEGUENZE
L'inosservanza del termine previsto dall'art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 per la stipulazione del contratto non costituisce causa di invalidita' dell'aggiudicazione stessa. La giurisprudenza ha costantemente affermato che l'inosservanza della clausola dello stand still non incide sul procedimento di gara, potendo tale circostanza avere effetti sul contratto ed eventualmente rilevare ai fini della valutazione della responsabilita', anche risarcitoria, mentre non ha autonomo rilievo invalidante sull'aggiudicazione (in termini, tra le tante, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 9 aprile 2014, n. 2031; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 25 giugno 2013, n. 610; 18 aprile 2013, n. 363; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942). Cio' trova conferma anche nell'ermeneusi della previsione dell'art. 121, lett. c), del cod. proc. amm., alla cui stregua il giudice che annulla l'aggiudicazione dichiara l'inefficacia del contratto solo laddove il mancato rispetto dell'art. 11, comma 10, abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell'aggiudicazione, diminuendo le possibilita' del ricorrente di ottenere il bene della vita; resta peraltro ferma l'applicazione delle sanzioni (alternative) previste dall'art. 123 del cod. proc. amm..
I SOGGETTI ESCLUSI NON POSSONO CONTESTARE LA LEGITTIMITA' DELLA REVOCA E RINNOVO DELLA PROCEDURA
Nella fattispecie "viene eccepito che – la stazione appaltante- avrebbe proceduto illegittimamente alla riapertura della gara dopo la prima aggiudicazione definitiva, disponendo la riconvocazione della commissione con revoca della precedente aggiudicazione e con svolgimento dell’attivita' successiva, omettendo di avvertirne le parti appellanti- escluse dalla gara a seguito di giudizio di verifica. (..) La doglianza non puo' essere condivisa. Come ben evidenziato dal primo giudice, le censure sono palesemente inammissibili per difetto di interesse, in quanto si collocano in una fase di procedimentale di secondo grado e successiva al venir meno dell'interesse del RTI appellante, dato che l'offerta presentata era stata esclusa per anomalia. Correttamente, il T.A.R. ha quindi ritenuta non legittimate le parti oggi appellanti a far valere censure su una fase procedimentale dalla quale erano state correttamente allontanate".
ANNULLAMENTO LEGITTIMO DELLA PROCEDURA - OBBLIGO COMPROVA COLPA AMMINISTRAZIONE AI FINI DEL RISARCIMENTO DEL DANNO
La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un'amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all'amministrazione suddetta, nonche' sull'impossibilita' per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacita' individuali e, dunque, un difetto di imputabilita' soggettiva della violazione lamentata.
A ben vedere, la Corte fa riferimento esclusivamente alle ipotesi di condotte illegittime e non anche a quelle (quale quella in esame) di attivita' legittime.
La differenza è sostanziale, in quanto solo qualora a causare il danno sia stata la violazione della normativa in materia di appalti puo' giustificarsi una responsabilita' di tipo oggettivo; nella diversa ipotesi in cui tale disciplina impone la mancata aggiudicazione o la risoluzione del contratto vanno, invece, applicati gli ordinari criteri di imputazione soggettiva della responsabilita'.
DISCORDANZA TRA IL PREZZO INDICATO IN LETTERE E QUELLO IN CIFRE
Considerato che l’aggiudicazione provvisoria, non vale a concludere la fase pubblicistica di scelta del contraente privato, dovendo essere sottoposta a verifica ed approvazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 11, comma 5 e 12, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, è sempre possibile rivedere in via di autotutela l’aggiudicazione provvisoria - anche riaprendo la gara – per il principio costituzionale di buon andamento e di non aggravamento del procedimento, potendosi anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, modificare l’elenco degli aspiranti ammessi alla gara in sede di autotutela, per riammettere un’impresa illegittimamente esclusa o per escludere un’impresa illegittimamente ammessa (cfr. Cons. Stato, Sez. V 22 maggio 2001, n. 2829). L’Amministrazione non solo puo' disporre la riapertura della gara d’appalto dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, qualora la ritenga sotto qualsiasi aspetto affetta da irregolarita', ma puo', altresi', procedere all’annullamento degli atti di aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di fornire particolare motivazione, vista l’assenza, nei soggetti interessati, di posizioni giuridiche consolidate (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417 ; cfr. Parere AVCP n. 177/12).
E’ conforme ai principi e alla normativa di settore l’operato di una stazione appaltante che abbia proceduto al ricalcolo della soglia di anomalia, in considerazione della discordanza tra il ribasso in cifre e quello in lettere contenuto nella offerta di un concorrente. Piu' specificamente, la stazione appaltante nel suddetto ricalcolo ha considerato la cifra espressa in lettere, di per se' piu' vantaggiosa, applicando l’art. 72, secondo comma, del regolamento sulla contabilita' generale dello stato, approvato con R.D. 23 maggio 1924, n. 827, che recita: “Quando in un’offerta all’asta vi sia discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre, è valida l’indicazione piu' vantaggiosa per l’Amministrazione”. La soluzione piu' vantaggiosa per l’amministrazione di cui al predetto articolo puo' essere adottata legittimamente nei casi in cui si verifichi un’oggettiva divergenza tra le due indicazioni del prezzo, non importa se determinata da un errore ostativo o da altra ragione, ma non anche quando la discordanza scaturisca da un mero evidente errore materiale, nel qual caso si deve dare esclusivo rilievo al prezzo espresso in maniera esatta (cfr. TAR Catania, Sez. IV, Sentenza 23 febbraio 2012, n. 459).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (CT) – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali ed uffici comunali – anno 2014” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base di gara: euro 65.016,00 – S.A.: Comune di A..
Art. 72, comma 2, R.D. n. 827/1924 – Discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello in cifre.
ESECUZIONE ANTICIPATA CONTRATTO - LIMITI LEGITTIMITA'
Riguardo al lamentato requisito di partecipazione, si osserva che l’aver erogato il servizio de quo in almeno un comune o una delle forme associative previste dal TUEL, ossia nei confronti di un unico contraente, non sembra possa rappresentare per la S.A. l’esclusiva garanzia di selezionare operatori economici in grado di offrire un servizio meno costoso ed ugualmente efficiente.
Tale obiettivo pare raggiungibile anche selezionando imprese che, nel triennio 2010/2012, abbiano svolto annualmente il servizio de quo in diversi comuni o altra forma associativa, ex Capo V, D.Lgs. 267/2000, in contemporanea, aventi complessivamente una popolazione non inferiore a quella indicata nel Bando di gara.
Nella suddetta ipotesi, pare, anzi, che lo svolgimento del servizio richieda capacita' imprenditoriali, organizzative, logistiche, ecc., piu' ampie, dunque, anche tali imprese avrebbero potuto raggiungere livelli di efficienza, di capacita' tecnico-professionale tali da poter concorrere alla procedura selettiva e presentare offerte rispondenti alle peculiarita' sia tecniche di svolgimento del servizio sia economiche individuate dalla S.A. nel Regolamento di gara.
Peraltro, dal combinato disposto degli artt. 302, co. 7, 153, co. 2, secondo capoverso, 303, co. 2 e 304, D.P.R. n. 207/2010, si puo' solo evincere che le stazioni appaltanti, diverse dalle amministrazioni statali, devono consegnare il servizio non oltre quarantacinque giorni dalla data di stipula del contratto e che tale consegna puo' risultare da apposito verbale di avvio dell’esecuzione del contratto, qualora il capitolato speciale o altro documento contrattuale preveda che il direttore dell’esecuzione debba redigerlo.
Conclusivamente, la decorrenza della durata dell’appalto dall’aggiudicazione provvisoria “e quindi dall’effettivo inizio” delle prestazioni contrattuali non è conforme al combinato disposto degli artt. 11, commi 9 e 12 del Codice e 302, commi 2 e 3 del Regolamento di attuazione dello stesso Codice.
L’avvio dell’esecuzione del contratto, difatti, puo' essere si' anticipata, su richiesta della S.A., nei modi e alle condizioni previste dal predetto Regolamento (cfr. art. 11, co. 12, Codice, cit.) ma solo dopo che l’aggiudicazione definitiva sia divenuta efficace (cfr. art. 302, co. 2, Reg., cit.).
Peraltro, l’autorizzazione dell’esecuzione anticipata deve avvenire attraverso un apposito provvedimento del RUP che indichi in concreto i motivi giustificativi dell’esecuzione anticipata della prestazione (cfr. art. 302, co. 4, Reg., cit.).
Oggetto: gara di appalto mediante procedura aperta per l’esecuzione del servizio della raccolta dei rifiuti e trasporto agli impianti autorizzati dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi connessi della durata di anni sei
SOA - VERIFICA TRIENNALE
La decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di cui alla sentenza 18 luglio 2012, n. 27, in tema di verifica triennale della qualificazione SOA prevista dall'art. 77 del D.P.R. 207/2010 (..) ha reso il seguente principio di diritto: "La proroga a cinque anni dell'efficacia delle attestazioni SOA disposta dall'art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 e dall'art. 1 del d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93, è subordinata alla richiesta di verifica triennale ed al suo positivo esito. L'impresa che abbia richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato SOA puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l'efficacia dell'aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell'art. 11, comma 8, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all'esito positivo della verifica stessa. Viceversa l'impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine puo' partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della verifica". (..) come anche rammentato dalla successiva giurisprudenza (C. Stato, V, 18 febbraio 2013, n. 974, in una fattispecie nella quale la concorrente è rimasta oggettivamente priva della richiesta qualificazione per il periodo intercorrente tra la data di scadenza della precedente attestazione e la data di inizio del nuovo periodo triennale di validita' dalla SOA.), la decisione della Plenaria n. 27 del 2012 subordina il favor partecipationis che sostanzia il reso principio di diritto all'esibizione alla stazione appaltante da parte dell'impresa della richiesta di verifica insieme con la domanda di partecipazione alla gara. L'esibizione della richiesta di verifica di cui trattasi insieme con la domanda di partecipazione alla gara, in omaggio ai principi di trasparenza e di correttezza che devono governano le procedure concorsuali, anche dal lato dei partecipanti, è pertanto condizione necessaria per poter concorrere nelle procedure di affidamento, nella pendenza dell'esecuzione della verifica stessa.
L'incombente, come opportunamente rilevato (C. Stato, V, n. 974 del 2013, cit.), "non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell'esigenza della stazione appaltante di conoscere sin dall'inizio le vicende relative all'attestazione SOA e poter monitorare la perdurante idoneita' tecnica del concorrente, ma è altresi' non sproporzionato, essendo assolvibile in modo del tutto agevole. Diversamente ritenendo, del resto, l'Amministrazione si vedrebbe di volta in volta costretta a porre in essere una specifica attivita' di soccorso istruttorio difficilmente conciliabile con il superiore principio della par condicio, traducendosi in una indebita sostituzione alla diligenza esigibile in via ordinamentale da parte di tutti i concorrenti ed identificabile nella completezza della documentazione presentata a corredo dell'offerta, specie quando espressamente richiesta a pena di esclusione".
IL TERMINE DI STAND STILL DECORRE DALLA COMUNICAZIONE DELLA AGGIUDICAZIONBE ANCHE SE INEFFICACE
Il dubbio sotteso a tale richiesta attiene alla possibilita', astrattamente compatibile con la lettera della disposizione, che il termine di stand still debba decorrere non gia' dalla aggiudicazione definitiva, ancorchè priva della condizione di efficacia, bensi' dal momento in cui l’aggiudicazione definitiva acquista efficacia a seguito della verifica del possesso dei requisiti (ex art. 11, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 ).
L’istituto dello stand still deriva dal bilanciamento di due contrapposti interessi: da un lato, l’interesse di tutelare il concorrente post- graduato e potenziale ricorrente dalla cd “corsa” al contratto; dall’altro, quello di consentire all’amministrazione di giungere celermente alla conclusione del procedimento e di sottoscrivere in tempi rapidi e certi l’atto da cui deriva la pretesa dell’esecuzione.
Nell’economia del bilanciamento di interessi sopra rappresentato – riferire la garanzia realizzata attraverso il termine di stand still esclusivamente al momento in cui il contratto sia validamente stipulabile, i.e. al momento dell’aggiudicazione divenuta efficace, determina una eccessiva compressione dell’interesse dell’amministrazione (e non solo) alla celerita' del procedimento e si scontra con alcune, insuperabili, obiezioni.
In primo luogo, si puo' ritenere che, in tal modo, verrebbe sacrificata l’esigenza di un termine certo che il legislatore comunitario ha inteso introdurre con lo stand still, segnando un punto fermo a partire dal quale l’amministrazione puo' validamente stipulare il contratto, poiche' il termine per la stipulazione verrebbe a dipendere – in ultima analisi – dalla maggiore o minore celerita' dell’azione amministrativa nell’attivita' di accertamento dei requisiti.
In secondo luogo, non sembra si possa disattendere la constatazione per cui – con riguardo al termine di stand still – il legislatore ha previsto che esso decorra sic et simpliciter “dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione” (art. 11, comma 10 del D.Lgs. n. 163/2006), senza in alcun modo menzionarne l’efficacia. In tal senso, laddove il legislatore avesse inteso riferirsi al provvedimento efficace di aggiudicazione definitiva, lo avrebbe chiaramente espresso, come peraltro si riscontra nella previsione che detta il termine massimo ordinatorio di sessanta giorni (art. 11, comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006). Detta interpretazione appare, peraltro, confermata dalla disposizione dell’art. 79, co. 5, lett. a), a tenore della quale l’amministrazione è tenuta a comunicare “l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni (…)”. Anche in questa disposizione, che concerne il medesimo atto, non si fa riferimento alcuno all’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva; e soprattutto si chiarisce che la comunicazione deve essere tempestiva.
Piu' in generale, si consideri che il termine di stand still (minimo dilatorio) e quello di stipula del contratto (massimo ordinatorio) perseguono finalita' non coincidenti: lo stand still è orientato a garantire l’efficacia della tutela processuale del ricorrente, mentre il termine per la stipulazione garantisce la certezza e celerita' del procedimento amministrativo di verifica della sussistenza dei requisiti per la valida sottoscrizione del contratto. Peraltro, non si puo' trascurare che generalmente la lesione dell’interesse del concorrente che segue in graduatoria appare nella maggior parte dei casi gia' chiara al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ancorche' questa sia soggetta a una fase di integrazione dell’efficacia: in tal senso, sussistono valide ragioni per ritenere che l’interesse a ricorrere sorge, in generale, in conseguenza della suddetta aggiudicazione, fermo restando che – ancor piu' laddove nel successivo provvedimento che dichiara l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva emergano elementi nuovi per l’impugnazione – l’azione possa essere integrata con atto di motivi aggiunti (sul punto, cfr. Tar Lazio, Sez. I-bis, 8 luglio 2009, n. 6681).
VERIFICA DEL POSSESSO SOA NELLE MORE DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
La deducente, premesso che l'aggiudicataria non si è sottoposta a tempestiva verifica triennale, sostiene che la stazione appaltante, procedendo d'ufficio al riscontro dell'esito positivo della verifica triennale, avrebbe operato, nelle more dell'aggiudicazione definitiva, un illegittimo soccorso istruttorio. L'assunto non ha pregio. La verifica del possesso di un valido ed efficace certificato SOA, nelle more dell'aggiudicazione definitiva, rientra nell'ambito dei controlli di rito, previsti dall'art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, in ordine all'effettiva sussistenza dei prescritti requisiti.
TERMINE DI STANDSTILL - CONSEGUENZE VIOLAZIONE
Ai sensi dell'art. 121 c.p.a. la violazione del termine di standstill puo' incidere sull'efficacia del contratto solo se correlata a vizi propri dell'aggiudicazione, tanto che la relativa pronuncia è espressamente riservata al giudice che annulla l'aggiudicazione; nel caso di specie, la ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione, ma il Tribunale con sentenza n. 365 depositata in data 31 gennaio 2014 ha dichiarato il ricorso irricevibile per tardivita'; cio' esclude sia la possibilita' di caducare l'aggiudicazione in sede giurisdizionale, sia di adottare determinazioni incidenti sull'efficacia del contratto, attesa la preclusione derivante dal consolidamento dell'atto di aggiudicazione
AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - PASSAGGIO NON OBBLIGATORIO DELLA PROCEDURA DI GARA
E' principio comunemente acquisito che il passaggio dall'aggiudicazione provvisoria all'aggiudicazione definitiva non è un obbligo dell'amministrazione appaltante ne' un diritto dell'aggiudicatario provvisorio. Beninteso, l'aggiudicatario provvisorio ha, in quanto tale, una posizione differenziata di maggior vantaggio rispetto a chi aggiudicatario provvisorio non è; ed ha un'aspettativa tutelata a che l'aggiudicazione provvisoria divenga definitiva. Ma cio' comporta solo che l'aggiudicazione definitiva puo' essere negata solo a condizione che sia deliberata legittimamente, nella forma e nella sostanza; e che l'aggiudicatario provvisorio ha titolo a provocarne il sindacato di legittimita'. Nel caso in esame, il diniego di aggiudicazione definitiva (di fatto, una vera e propria revoca della indizione della gara e dello stesso progetto di contratto) è stato ampiamente motivato con considerazioni attinenti alla insostenibilita' dell'impegno economico che ne sarebbe derivato per l'ente committente, a maggior ragione nel contesto di una difficile situazione economica dell'ente stesso (mancanza di liquidita') e dell'intero sistema sanitario regionale, recentemente commissariato per l'attuazione del "piano di rientro".
PASSAGGIO DA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA A DEFINITIVA
Il passaggio dall'aggiudicazione provvisoria all'aggiudicazione definitiva non è un obbligo dell'amministrazione appaltante ne' un diritto dell'aggiudicatario provvisorio.
Beninteso, l'aggiudicatario provvisorio ha, in quanto tale, una posizione differenziata di maggior vantaggio rispetto a chi aggiudicatario provvisorio non è; ed ha un'aspettativa tutelata a che l'aggiudicazione provvisoria divenga definitiva. Ma cio' comporta solo che l'aggiudicazione definitiva puo' essere negata solo a condizione che sia deliberata legittimamente, nella forma e nella sostanza; e che l'aggiudicatario provvisorio ha titolo a provocarne il sindacato di legittimita'.
COMPETENZA DELLA GIUNTA PER ANNULLAMENTO ATTO TRANSAZIONE
L'annullamento in autotutela di una deliberazione relativa alla stipulazione di negozio transattivo non è riconducibile ai poteri consiliari (l'art. 42 comma 2 lettera l) del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 si riferisce, infatti, ad "...acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni..."), e nemmeno ai poteri gestori dirigenziali (l'art. 107 comma 3 lettera f) del medesimo d.lgs. n. 267/2000, a sua volta si riferisce a provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi che pero' rispecchino "criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo", che nella specie esulano), inverandosi dunque, nel caso di specie, proprio un'ipotesi di competenza generale residuale della Giunta municipale ex art. 48 comma 2.
ILLEGITTIMITA' RINNOVAZIONE PROCEDURA - IPOTESI
La decisione dell'ASL di dare esecuzione alla sentenza rinnovando integralmente la procedura di gara anziche' scorrere la graduatoria, motivata perche' sarebbe intanto scaduto il periodo di validita' delle offerte (stabilito in novanta giorni dalla data della loro presentazione), non ha, infatti, tenuto in alcun conto la circostanza che quel termine, posto in primo luogo a garanzia dell'offerente, puo' essere da questi rinunciato, in base al principio generale di cui è espressione l'art. 1326, co. 3, c.c., presupposto della previsione specifica dell'art. 11, co. 6, del d.lgs. 163/06, il quale consente alla amministrazione di chiedere ai concorrenti il differimento del termine (cfr. anche, sulla questione, C.d.S., sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019, secondo cui: «è evidente che il vincolo riguarda l'offerente, che decorso il termine puo' ritenersi sciolto dall'offerta presentata. Il "vincolo" non significa tuttavia che l'offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l'offerente puo' svincolarsi da essa. Pertanto, se l'offerente non dichiara di ritenersi sciolto, l'offerta non decade»).
ANNULLAMENTO GARA IN AUTOTUTELA - MOTIVAZIONI ESTRINSECHE
E’ legittima la possibilita' per la Stazione Appaltante, a suo insindacabile giudizio, di annullare totalmente o parzialmente la procedura, limitando ad esercitare questa facolta', in modo non arbitrario, ma per l'appunto agganciando codesto potere discrezionale ad una circostanza estrinseca e non meramente potestativa.
REVOCA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
Anche dopo l'intervento dell'aggiudicazione definitiva, non è precluso all'amministrazione appaltante di revocare l'aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale occorre dare atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell'ordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dall'art. 21 quinquies della l. 241/90, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione, ai quali deve ispirarsi l'azione amministrativa. L'esercizio di tale potere, peraltro, tenuto conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse che lo giustificano, non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale della stazione appaltante, attraverso un giudizio sulla capacita' di gestione del servizio e sull'affidabilita' della ditta prescelta in relazione ai requisiti morali posseduti, sindacabile in sede di legittimita' solo per manifesta illogicita' delle scelte operate (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 30.12.2005, n. 7580).
NATURA DISTINTIVA TRA L'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
Il primo motivo con il quale si ritiene che l’aggiudicazione provvisoria sia in realta' un provvedimento amministrativo efficace o al piu' condizionato senza necessita' di ulteriori riscontri da parte dell’amministrazione, e che abbia errato il primo giudice nel richiamare i principi e le disposizioni contenute nel codice dei contratti non convince. Infatti, se pure è vero che il codice dei contratti non risultava vigente all’epoca dell’aggiudicazione, la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva in tema di appalti di opere pubbliche era gia' prevista dalla l. 109/1994, ne' l’invocato art. 5, l. 122/1989, introduce una disciplina derogatoria rispetto al suddetto schema generale. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente di richiamare la disciplina di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge generale sul procedimento.
AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA – TERMINE PER STIPULA CONTRATTO
Nessun dubbio puo' sussistere in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice adito, atteso che la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo nell'ambito della materia contrattuale attiene e si estende a tutti i fatti, rapporti ed atti antecedenti la stipula del contratto. Nel caso in esame l'interruzione (rectius: mancata conclusione )dell'iter procedimentale (con la mancata convocazione dell'impresa ricorrente, aggiudicataria definitiva della gara, per la stipula del contratto) si pone certamente nell'ambito della giurisdizione di questo decidente. Nei termini appena esposti correttamente parte ricorrente richiama la giurisprudenza del T.A.R. Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sez. I, 7 luglio 2011, n.1683.
Cio' posto, la domanda è fondata e va accolta atteso che sussiste per l'Amministrazione l'obbligo giuridico, discendente dalla legge (art.11, comma 9 D.Lgs.163/2006, come recepito in Sicilia con l.r. 12/2011), di concludere la procedura di gara con la stipula del contratto entro il termine di sessanta giorni dall'intervenuta efficacia dell'aggiudicazione definiva.
Come gia' precisato anche da questa sede di Palermo del T.A.R. Sicilia (cfr. Sez. III, 29/04/2010, n. 6031) "una volta divenuta definitiva l'aggiudicazione, in assenza di reclami e/o ricorsi giurisdizionali, l'Amministrazione avrebbe dovuto procedere o all'adozione di un atto di autotutela, o alla stipula del contratto…".
RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE - MANCATA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO
Deve ritenersi sussistente la colpa dell’amministrazione, che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento di lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria, in quanto tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affidamento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole di correttezza e buona fede cui è tenuta anche la p.a. nella fase precontrattuale (in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; Sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245; Sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309; T.A.R. Sicilia - Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730).
DEROGA STAND-STILL PERIOD – STIPULA CONTRATTO
Sussiste la causa esonerativa dall'osservanza dello standstill secondo quale prevista dall'art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, e successive modificazioni, in presenza di grave danno all'interesse pubblico per la mancata erogazione della prestazione oggetto di gara. Non è, invero, in discussione il carattere essenziale delle prestazioni di radio diagnostica per la cura di specifiche e gravi patologie, da erogarsi nei confronti dell'utenza in via continuativa e stabile del tempo. Quanto precede è, inoltre, avvalorato dalla circostanza dell'esito negativo delle domande cautelari presentate dalla societa' ricorrente in via principale. Si versa, quindi, a fronte di una causa che giustifica l'immediata stipula del contratto, venendo cosi' meno i presupposti per l'irrogazione della sanzione prevista dall'art. 123 cod. proc. amm., in presenza di prestazioni di carattere essenziale per l'erogazione di servizi di assistenza e di cura non procrastinabili nel tempo.
OBBLIGO DI CONCLUSIONE PROCEDIMENTO E STIPULA CONTRATTO COME DA SENTENZA - VERIFICA REQUISITI
Laddove una sentenza passata in giudicato sancisca l'obbligo per la PA di concludere il procedimento di un pubblico incanto con la stipula del contratto in favore dell'aggiudicataria vittoriosa nel giudizio sull'impugnazione di atti o provvedimenti ostativi al conseguimento dell'affidamento, il possesso dei requisiti di ordine soggettivo dell'imprenditore (che, com'è noto, devono essere mantenuti durante tutto il procedimento di gara e fino all'avvenuta sottoscrizione del contratto) va accertato al momento della stipula e quest'ultima deve avere ad oggetto un contratto corrispondente alle previsioni della gara, salve quelle modifiche eventualmente derivanti da nuove valutazioni amministrative (come quelle tese a dare applicazione a norme imperative), che siano adottate nel rispetto dell'obbligo di leale cooperazione ed abbiano riguardo a questioni non dedotte, ne' deducibili, nel giudizio conclusosi con la sentenza passata in giudicato.
REVOCA AGGIUDICAZIONE IN PRESENZA DI INFORMATIVA PREFETTIZIA ANTIMAFIA
L'adozione del provvedimento di revoca di un'aggiudicazione o comunque di un incarico di svolgimento di pubblico servizio, in presenza di un'informativa prefettizia antimafia sfavorevole, configura un provvedimento non soltanto fortemente caratterizzato nel profilo contenutistico, ma anche connotato dall'urgenza del provvedere. Ad escludere l'obbligo della previa comunicazione di avvio del procedimento concorre, quindi, il carattere spiccatamente cautelare della misura, che fa rilevare quelle esigenze di celerita', che, nell'esplicita premessa dell'art. 7, comma 1, rendono giustificata l'omissione della notizia partecipativa altrimenti prescritta (cfr. T.A.R. Napoli, sez. I, 27 settembre 2004, n. 12586 e 8 aprile 2005, n. 3577; Cons. St. sez. V, 28 febbraio 2006, n. 851; sez. VI, 7 novembre 2006, n. 6555 e 12 dicembre 2011, n. 6493).
In presenza di un'informativa cd. tipica, sia pure del tipo individuato dalla lett. c), comma 7, dell'art. 10 d.P.R. n. 252, l'effetto vincolante sulla sorte del contratto discende dal fatto che il sistema normativo non offre alle stazioni appaltanti strumenti e capacita' per apprezzare la correttezza e la rilevanza "antimafia" degli elementi e delle indicazioni fornite dalla prefettura, alla quale spettano le funzioni connesse alla classificazione, analisi, elaborazione e valutazione delle notizie e dei dati specificamente attinenti ai fenomeni di tipo mafioso. Ne consegue che l'effettivo ambito della discrezionalita' riservata alle amministrazione destinatarie dell'interdittiva antimafia tipica esce sostanzialmente depotenziato per quanto riguarda i contenuti delle suddette informative, per cui le ragioni di prevenzione rispetto alla criminalita' organizzata possono essere adeguatamente motivate per relationem facendo riferimento all'informativa prefettizia e, se fondate, risutano normalmente sufficienti a giustificare la risoluzione del contratto.
In tale ottica, si è anche chiarito che la possibilita', prevista nell'art. 11, comma 3, del d.P.R. n. 252 del 1998, di non revocare l'appalto, pur sussistendo controindicazioni antimafia tipiche, sia esercitabile solo in presenza di peculiari situazioni che inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio al fine di tutelare l'interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza. Tali peculiari circostanze nel caso di specie non sono state ravvisate.
Pertanto, a seguito di informativa prefettizia tipica sfavorevole e in presenza di contratto gia' stipulato, il margine di valutazione discrezionale che residua in capo alla stazione appaltante ha ad oggetto esclusivamente la ponderazione delle ragioni di ordine pubblico che, in via eccezionale, suggeriscono la conservazione del rapporto in luogo dell'ordinario scioglimento.
DIFFERIMENTO INIZIO RAPPORTO CONTRATTUALE
L’appellante contesta infine la modificazione dei termini contrattuali, nella parte in cui il Comune ha differito di un anno l’inizio del rapporto contrattuale.
Al riguardo, deve essere rilevato come il differimento di cui si tratta non ha modificato il contenuto contrattuale e che esso è stato dettato da ragioni contingibili fuori dalla disponibilita' della stazione appaltante e pertanto del tutto sottratte all’ambito di applicazione della suddetta normativa e al divieto di rinegoziazione dell’accordo contrattuale.
Tale decisione appare logica nella situazione concreta, in quanto il differimento non ha valenza negoziale, costituendo una mera necessita' che non ha alterato l’accordo contrattuale ne' la durata originariamente prevista nel bando e nel capitolato d’oneri. Di conseguenza, il fatto che la stazione appaltante abbia, nel caso di specie, differito il termine iniziale di efficacia del rapporto non comporta, di per se', illegittima rinegoziazione del contratto appaltato.
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO A SEGUITO DI ANNULLAMENTO
La giurisprudenza di questo Consiglio ha piu' di recente ribadito detti principi in tema di annullamento dell’aggiudicazione sottolineando che “…in virtu' della stretta consequenzialita' tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l’annullamento giurisdizionale ovvero l’annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti” (Cons. St.., sez. V, n. 11 del 14 gennaio 2011; n. 7578 del 20 ottobre 2010). Si verifica, quindi, di un collegamento tra i due atti, l’aggiudicazione e il contratto, i quali simul stabunt, simul cadent, qualunque sia la sede dell’annullamento (illegittimita' dichiarata dal giudice a seguito di ricorso, ovvero illegittimita' o inopportunita' conseguente dell’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione) (cfr. Cons. St., sez. V, n. 5032 del 7 settembre 2011).
REVOCA GARA
Con riguardo alle procedure ad evidenza pubblica è stato considerato legittimo il provvedimento di revoca di una gara di appalto, disposta in una fase non ancora definita della procedura concorsuale, ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, motivato anche con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, cio' in quanto la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6039; 13 aprile 2011 , n. 2291); è stato ripetutamente ribadito che fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, puntualizzando che le ragioni tecniche nell'organizzazione del servizio attinenti le concrete modalita' di esecuzione, il riassetto societario, la volonta' di provvedere in autoproduzione e non mediante esternalizzazione, la necessita' di consentire attraverso tale scelta organizzativa un maggior assorbimento di personale in un quadro di attivita' concertate in sede sindacale mirante alla valorizzazione del personale interno, sono tutti profili attinenti al merito dell'azione amministrativa e di conseguenza insindacabili da parte del giudice, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza (C.d.S., sez. V, 9 aprile 2010 , n. 1997); anche il riferimento al risparmio economico derivante dalla revoca è stato ritenuto legittimo motivo della stessa (C.d.S., sez. V, 8 settembre 2011, n. 5050).
REVOCA GARA PER ESIGENZE DI INTERESSE PUBBLICO
L'art. 21 quinquies L. 7 agosto 1990 n. 241 consente un ripensamento da parte dell'amministrazione, laddove questa ritenga di operare motivatamente una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. La possibilita' che in materia di appalti pubblici la stazione appaltante possa mutare avviso, in funzione del pubblico interesse, deve essere ricondotta all'ordinarieta' dell'esercizio stesso del potere esperibile anche dopo l'avvio della procedura di scelta del contraente per ragioni di pubblico interesse preesistenti o sopravvenute o per vizi di merito e di legittimita'.
La revoca della gara pubblica puo' dunque ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882), che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l'inopportunita' o comunque l'inutilita' della prosecuzione della gara stessa, oppure quando, anche in assenza di ragioni sopravvenute, la revoca sia la risultante di una rinnovata e differente successiva valutazione dei medesimi presupposti (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 aprile 2012 n. 1646; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 30 luglio 2009 n. 228).
REVOCA AGGIUDICAZIONE PER SOPRAVVENUTI MOTIVI DI PUBBLICO INTERESSE
Il potere della stazione appaltante di revocare l'atto di aggiudicazione di una pubblica gara per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di un mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, costituisce espressione di principi generali dell'ordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dall'art. 21 quinquies della l. 241/90, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione, ai quali deve ispirarsi l'azione amministrativa.
L'esercizio di tale potere, tenuto conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse che lo giustificano, non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore; comporta, peraltro, l'obbligo dell'Amministrazione di fornire un'adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravita' delle ragioni poste a fondamento dell'atto di autotutela, motivazione che costituisce, del resto, lo strumento per consentire il sindacato di legittimita' da parte del giudice amministrativo.
CONTRATTI PUBBLICI - MODALITÀ DI STIPULAZIONE
La legge di contabilita' dello Stato prescrive il requisito della forma scritta ad substantiam per tutti i contratti stipulati dalla pubblica amministrazione, anche quando essa agisca iure privatorum; forma scritta declinata mediante i canoni della forma pubblica amministrativa (art. 16 R.D. 18 novembre 1923, n.2440), salve le ipotesi derogatorie tipizzate descritte all’art. 17 del R.D. citato, in cui è consentita l’adozione della scrittura privata e la conclusione a distanza a mezzo di corrispondenza. Il rapporto fra le due disposizioni è regolato dal principio di specialita', atteso che la disposizione in tema di contabilita' di Stato è applicabile ad ogni tipo contrattuale stipulato dalla Pubblica Amministrazione, mentre la disciplina prevista dall’art. 11 comma 13 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n.163 è applicabile solo alla materia regolata dal Codice degli Appalti. Sotto il profilo contenutistico si evidenzia, inoltre, che il novero delle forme ad substantiam previste dal citato art. 11 comma 13 ha una portata piu' ampia rispetto alla citata legge di contabilita', poiche' promuove l’adozione di innovative forme di documentazione dell’attivita' contrattuale in cui è parte la Pubblica Amministrazione. Tradizionalmente, si osserva che la forma scritta ad substantiam garantisce la certezza nei rapporti giuridici a contenuto patrimoniale in cui è parte la Pubblica Amministrazione e si pone quale regime speciale sia rispetto al principio di liberta' della forma previsto nel codice civile, salve le ipotesi espressamente previste di atti che devono essere redatti per atto pubblico o per scrittura privata sotto pena di nullita' (art. 1350 c.c.), sia rispetto al principio generale di liberta' della forma dell’atto amministrativo. La recente riformulazione dell’art. 11 comma 13 del Codice degli Appalti sancisce la nullita' testuale per carenza delle forme alternative ad substantiam. Accanto alla forma scritta, tipica della forma pubblica amministrativa e della scrittura privata, la legge prescrive la forma digitale per l’atto pubblico notarile (informatico), nonche' la modalita' elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante. La disposizione ha inteso adeguare alle moderne tecnologie l’utilizzo delle forme contrattuali in cui è trasfusa la volonta' della pubblica amministrazione, aggiungendo, ma non sostituendo alle tradizionali forme scritte cartacee la forma pubblica elettronica e/o digitale, con l’avvertenza che qualora le norme vigenti per la singola stazione appaltante (regolamentari o di legge) prevedessero l’adozione della sola modalita' elettronica, l’utilizzo di altra metodologia di documentazione, ancorche' scritta o cartacea, in violazione delle norme speciali, sarebbe affetta da nullita' assoluta.
Cio' posto, (..), alla luce del chiaro dato testuale, la Sezione si ritiene che: a) la comminatoria di nullita' prevista dalla norma è riferita a tutte le forme ad substantiam di stipulazione previste dalla citata disposizione; b) in quanto forme scritte peculiari di scrittura privata (scambio di proposta ed accettazione nei contratti inter absentes), in caso di trattativa privata, conservano piena validita' le forme di stipulazione, previste dall’art. 17 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 (la scrittura privata è prevista anche nell’art. 11 comma 13 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n.163); c) la stipulazione in forma pubblica amministrativa deve avvenire in modalita' elettronica solo se essa è prevista quale metodologia esclusiva da specifiche norme di legge o di regolamento applicabili alla stazione appaltante, essendo ancora validamente stipulabile il contratto in forma pubblica amministrativa su supporto cartaceo; d) l’adozione del rogito notarile condurra' invece all’utilizzo esclusivo del documento informatico notarile, alla stregua del richiamo selettivo contenuto nella dizione normativa; e) la locuzione “…le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante …” riferita alla modalita' elettronica della stipulazione dei contratti è da intendersi non come potere della singola stazione appaltante di autodeterminazione, ma come rinvio ad una normativa tecnica, di rango legislativo o regolamentare, di fonte statale (artt. 117 comma 2 lett. l Cost.), che detti i precetti in modo uniforme sulla compilazione, sottoscrizione e conservazione sostitutiva degli atti pubblici e contratti stipulati in modalita' elettronica.
OPPORTUNITA' DI ANNULLARE IN AUTOTUTELA LA PROCEDURA DI GARA
Non si puo' disconoscere alla stazione appaltante, in via astratta e generale, il potere di ritirare gli atti di gara qualora venga a conoscenza di circostanze idonee a mettere in dubbio la convenienza economica della gara medesima, e cio' a maggior ragione quando la procedura non sia ancora pervenuta alla aggiudicazione definitiva.
Tuttavia, in ossequio a criteri di ragionevolezza e prudenza ad una siffatta decisione l’Amministrazione puo' pervenire solo dopo aver effettuato, previa sospensione del procedimento e mediante opportune indagini di mercato, una adeguata istruttoria finalizzata a verificare l’effettiva opportunita' di ritirare gli atti di gara, anche al fine di evitare che una procedura di gara venga annullata sulla base di notizie o circostanze di valore non comprovato.
REVOCA GARA NELLA FASE DI VERIFICA DELL'ANOMALIA - EFFETTI
L'atto con cui l'ASL A ha revocato la procedura di gara è intervenuto in una fase della procedura in cui era ancora in corso la verifica dell'anomalia delle uniche due offerte presentate e in cui, soprattutto, non erano ancora intervenuti atti di aggiudicazione, neppure in via provvisoria (cfr. verbale commissione del 6 febbraio 2012, doc. 2 ASL).
La revoca della gara è stata quindi adottata dalla stazione appaltante in una fase del procedimento amministrativo in cui non erano ancora sorte in capo ai concorrenti, neppure in capo alla concorrente prima graduata, posizioni giuridiche qualificate, ma solo la mera aspettativa di fatto alla conclusione del procedimento (TAR Torino, I, 25 marzo 2011, n. 280).
Va respinta, infine, anche la domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies L. 241/90, dal momento che ai sensi di detta norma l'obbligo generale d'indennizzo dei pregiudizi arrecati dall'Amministrazione ai soggetti interessati in conseguenza della revoca di atti amministrativi, sussiste esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi ad effetti durevoli e non anche in caso di mero ritiro di atti ad effetti instabili ed interinali, non idonei a creare affidamenti (Consiglio di Stato sez. V, 05 aprile 2012, n. 2007; T.A.R. Catania, sez. III, 03 ottobre 2012, n. 2269; T.A.R. Bari sez. I, 11 ottobre 2012, n. 1756; T.A.R. Toscana, sez. I, 12 giugno 2012, n. 1154.
MODALITÀ DI STIPULAZIONE DEI CONTRATTI
Quesiti sull'applicazione dell'art.11, comma 13, del decreto legislativo n.163 del 2006 come modificato dall'art.6, comma 3, del D.L. 179 del 2012 sulle modalita' di stipulazione dei contratti pubblici
AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - RITIRO IN AUTOTUTELA
Deve essere rilevato che l'aggiudicazione provvisoria per sua stessa natura non genera alcun affidamento qualificato in capo al soggetto aggiudicatario ed è, conseguentemente, suscettibile di ritiro in autotutela (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5681). Va, altresi', rimarcato che la condotta processuale della ditta ricorrente, la quale si limita a proporre una domanda risarcitoria per equivalente (senza aver formulato, in mancanza di un giustificato motivo, la domanda finalizzata al conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto, e senza essersi resa disponibile a subentrare nel contratto) deve essere apprezzata negativamente ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1227 cod. civ., 30, comma 3 e 124, comma 2 cod. proc. amm.
FORMA DEL CONTRATTO APPALTO - NUOVE DISPOSIZIONI DI LEGGE
Indicazioni interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 11, comma 13 del Codice.
SEDUTA PUBBLICA PER APERTURA OFFERTE - AMBITO APPLICATIVO
La decisione dell’Adunanza Plenaria n.13 del 28 luglio 2011 con cui è stata statuita la necessita' di aprire la busta contenente l’offerta tecnica in seduta pubblica non è applicabile ratione temporis alla fattispecie, non potendo in particolare un siffatto principio avere effetto retroattivo, con riferimento ad atti compiuti in epoca antecedente all’intervenuta pronunzia.
A tale conclusione si perviene in ragione di molteplici, logiche considerazioni, cos’ riassumibili
1) il decisum dell’Adunanza Plenaria è intervenuto a dirimere una questione contrassegnata da oscillanti orientamenti giurisprudenziali in un campo caratterizzato dall’assenza di una norma che imponesse l’obbligo della seduta pubblica e non gia' a chiarire un principio per cosi' dire gia' immanente nel sistema, sicchè la sua portata innovativa non puo' valere che per l’avvenire;
2) la conferma di quanto sopra evidenziato è data dalla disposizione legislativa intervenuta ad opera dell’art.12 del citato d.l n.52/2012 che ha inteso positivizzare il principio dell’Adunanza Plenaria, ma con riferimento ai casi a venire, senza che possa configurarsi una portata precettiva per le fattispecie, come quella all’esame, accadute prima della pubblicazione della sentenza n.13/2011 e prima della intervenuta modifica legislativa .
AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - CONSOLIDA L'ASPETTATIVA DELL'AGGIUDICATARIA ALLA STIPULA DEL CONTRATTO
E' solo l'aggiudicazione definitiva che consolida l'aspettativa dell'aggiudicataria alla stipulazione del contratto pubblico, mentre quella provvisoria è provvedimento interinale insuscettibile di generare un affidamento qualificato (ex multis, C.d.S. V, 18 novembre 2011 n. 6093).
AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA NON È PROVVEDIMENTO DEFINITIVO
In tema di responsabilita' precontrattuale della p.a. nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede, di cui è espressione l'art. 1337 c.c., consistono nell'obbligo di rendere al partecipante alla gara in modo completo e tempestivo tutte le informazioni necessarie e sufficienti a salvaguardare la sua posizione, circa fatti che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un ragionevole ed incolpevole affidamento sulla invece incerta conclusione del procedimento. (Consiglio di Stato sez. V, 14 settembre 2012, n. 4894). Tuttavia è evidente che nel caso in esame la causa della revoca degli atti di gara si è concretizzata nel nuovo assetto normativo, del tutto indipendente dalla volonta' dell’Amministrazione.
Inoltre, in tema di contratti pubblici la possibilita' che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli art. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lg. n. 163 del 2006, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimita' nell'operato della p.a. (Consiglio di Stato, sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 195).
VERIFICA TRIENNALE SOA - EFFICACIA AGGIUDICAZIONE
L’impresa che ha richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato SOA puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell’art. 11, comma 8, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, all’esito positivo della verifica stessa; viceversa l’impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine puo' partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della verifica (Cons. St., ad. plen., 18 luglio 2012, n. 27).
VERIFICA TRIENNALE CERTIFICAZIONE SOA – PARTECIPAZIONE A GARE
Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale questo Collegio non ravvisa valide ragioni per discostarsi, è sufficiente, ai fini di una valida partecipazione, che il Consorzio stabile abbia presentato l’istanza di aggiornamento entro il termine per la presentazione delle offerte, non applicandosi in via analogica la disciplina legislativamente prevista per la verifica triennale richiesta alle singole imprese. Invero, trattasi di obbligo non disciplinato ne' dal Codice ne' dal Regolamento dei Contratti pubblici, previsto dall’Autorita' di vigilanza del settore. A tal fine, “occorre tenere presente che, a norma dell’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, “il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Da cio' consegue che, in caso di scadenza intermedia, l’adeguamento dell’attestazione puo' essere richiesto da parte del Consorzio stabile solo dopo che l’impresa consorziata colpita da scadenza abbia ottenuto la verifica positiva dei requisiti o il rinnovo della propria qualificazione. Per il Consorzio stabile, quindi, non puo' porsi un onere di osservanza di un termine determinato, essendo incerto il giorno dal quale l’adempimento dovrebbe essere posto in essere. Cio' che appare imprescindibile, perche' costituisce principio accolto dalla legislazione del settore, è solo che entro il termine per la presentazione delle offerte il Consorzio abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento. Non puo', infatti, logicamente asserirsi che la scadenza dell’attestazione dell’impresa consorziata possa essere irrilevante ai fini della partecipazione alla gara, se la domanda di rinnovo sia intervenuta tempestivamente, e pretendere che la stessa scadenza intermedia renda invalida la qualificazione del Consorzio che successivamente abbia tempestivamente inoltrato la richiesta di adeguamento (Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3878)” (Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6506).
Quanto, poi, alla verifica triennale delle singole imprese, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 27 del 18 luglio 2012, si è espressa nel senso che “l’impresa che abbia richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato SOA puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell’art. 11, comma 8, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all’esito positivo della verifica stessa. Viceversa l’impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine puo' partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della verifica”.
In particolare, l’art. 77, rubricato “Verifica triennale”, del d.P.R. n. 207/2010 (art. 15-bis, D.P.R. n. 34/2000) non contempla alcun termine entro il quale richiedere, prima della scadenza, la verifica, limitandosi a statuire che la stessa non puo' essere chiesta in data antecedente ai 90 giorni dalla scadenza, salvo poi stabilire il periodo complessivo massimo entro il quale la SOA deve concludere la relativa procedura (45 gg. prorogabili fino a 90 gg.).
Pertanto, anche per la verifica triennale è sufficiente, al solo fine di consentire la partecipazione alle gare pubbliche, la diligente attivazione del procedimento (in questo specifico caso, prima della scadenza), senza che ne sia necessaria la positiva conclusione.
REVOCA PROCEDURA DI GARA - MOTIVAZIONI
Se la revoca di una gara giunta all’aggiudicazione definitiva richiede la presenza di un interesse pubblico concreto e specificamente indicato nella motivazione del provvedimento adottato in autotutela (da ultimo CdS sez. III 11.7.2012 n. 4116), per le gare in fasi anteriori puo' essere richiesta una motivazione meno articolata. Alle stazioni appaltanti va dunque riconosciuto il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso lo strumento della revoca, in presenza di sopraggiunte ragioni di interesse pubblico, tali da rendere inopportuna o comunque sconsigliare la prosecuzione e conclusione della gara.
NATURA ENDOPROCEDIMENTALE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
Secondo una giurisprudenza pacifica, l'aggiudicazione provvisoria costituisce un mero atto endoprocedimentale, la cui autonoma impugnabilita' è condizionata, ai fini della sua procedibilita', dalla tempestiva impugnazione con motivi aggiunti anche dell' aggiudicazione definitiva che successivamente intervenga (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2482; sez. V, 26 novembre 2008, n. 5485; sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417 e, da ultimo, Ad. Plen. 31 luglio 2012 n. 31).
MENSA SCOLASTICA - TERMINE DI AVVIO DEL SERVIZIO
Dal contenuto della lex specialis di gara, negli aspetti appena richiamati, appare, inoltre, palese l’intenzione dell’amministrazione aggiudicatrice di attribuire valore essenziale al termine di inizio delle prestazioni oggetto del servizio di mensa scolastica; e cio' in considerazione della peculiarita' di detto servizio e della necessita' di avviarlo in coincidenza con l’avvio dell’anno scolastico.
Pertanto, appare del tutto ragionevole la qualificazione del termine di inizio della gestione della mensa scolastica quale termine essenziale per l’affidamento del servizio, il cui inadempimento giustifica la pronuncia di decadenza dall’aggiudicazione ai sensi (..) del capitolato d’appalto (secondo cui «la Ditta aggiudicataria, pena la decadenza ipso iure dall’appalto … non potra' ritardare l’avvio della gestione del servizio …»). Clausola la cui applicazione deve essere estesa anche alle ipotesi di esecuzione anticipata, in attesa della stipula del contratto; e alle ipotesi di esecuzione d’urgenza di cui all’art. 11, comma 9, ultimo periodo, del codice dei contratti pubblici, in cui rientra la fattispecie in esame, in ragione della segnalata peculiarita' del servizio mensa scolastica, la cui «mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico», secondo la testuale formulazione del comma 9 cit. .
RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE IN CAPO ALLA P.A
In assenza del provvedimento di aggiudicazione, senza nemmeno conoscere il contenuto dell’offerta economica presentata dalla ricorrente, contrariamente a quanto essa suppone, non è affatto invocabile l’orientamento giurisprudenziale che ha affermato non essere ostativo al risarcimento del danno in materia di procedure ad evidenza pubblica l’intervento di un atto di revoca assunto in via di autotutela ancorchè quest’ultimo sia legittimo (Cons. Stato Sez. IV, 7-02-2012, n. 662),. Ne' per la stessa ragione è utilmente applicabile l’indirizzo a mente del quale non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilita' patrimoniale dell'ente, la mancata impugnazione del provvedimento di revoca (T.A.R. Puglia Bari Sez. I, 19-10-2011, n. 1552; Cons. Stato Sez. VI, 5-9-2011, n. 5002).
Del resto la c.d. perdita di chance su cui la ricorrente fonda la domanda di risarcimento del danno presuppone l’effettiva sussistenza d’aspettativa giuridica qualificata alla conclusione del contratto d’appalto, che nel caso in esame difetta in assoluto posto che la procedura s’è arrestata senza che sia stata conosciuto il contenuto dell’offerta economica.
In altri termini la chance non raggiunge la soglia del 50% di probabilita' di successo a cui fa riferimento la giurisprudenza consolidata per ritenerla risarcibile.
Situazione di fatto ostativa al ristoro della perdita di chance addebitabile allo stesso comportamento processuale della ricorrente che a riguardo non ha assolto ad alcun onere probatorio in ordine al nesso di causalita' fra illegittimita' dell’esclusione dalla gara e danno ingiusto. In misura tale da non consentire d’esperire il giudizio prognostico su base oggettiva che fonda la chance risarcibile.
Aggiungasi che l’Amministrazione ha esercitato la potesta' di autotutela in fase ben anteriore all’ individuazione della parte contraente, sicche' in difetto di gravame, la revoca esplica i propri effetti senza che sia invocabile il regime della responsabilita' precontrattuale in ordine al comportamento scorretto tenuto dall’amministrazione.
In presenza d’atto d’autotutela, pienamente efficace perche' non impugnato, e senza che la ricorrente (non sono) non sia stata individuata come aggiudicataria, ma di cui non si conosca (nemmeno) il contenuto dell’offerta presentata in gara, difettano in fatto i presupposti per configurare la responsabilita' precontrattuale in capo alla stazione appaltante: fra tutti l’ effettiva sussistenza di posizione giuridica qualificata della ricorrente quale (ancorche', allo stato, potenziale) parte contraente.
In termini: l’ indirizzo giurisprudenziale che ritiene sussistere la responsabilita' precontrattuale in capo alla P.A. nel caso di annullamento d'ufficio degli atti di gara pubblica di appalto per un vizio rilevato dall'amministrazione solo successivamente all'aggiudicazione definitiva, o che avrebbe potuto rilevare gia' all'inizio della procedura (Cons. Stato Sez. V, 16-3-2011, n. 1627).
APERTURA OFFERTA ECONOMICA DOPO QUELLA TECNICA
Nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente le offerte economiche. È irrilevante che il bando non detti una specifica disposizione per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorita' sull’altra, atteso che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialita' che devono presiedere alle gare pubbliche, in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consentirebbe di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parita' di trattamento dei concorrenti, e tale possibilita', ancorche' remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarita' della procedura (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217; 8 settembre 2010, n. 6509; 21 marzo 2011, n. 1734). Da tale principio deriva il lineare corollario per cui le offerte economiche, sempre nel caso di gara secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, devono restare segrete per tutto il tempo occorrente ad evitare che una eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico (quale appunto il prezzo) possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (in tal senso si veda, da ultimo, Cons. Stato, Ad. plen., 26 luglio 2012, n. 30). “Talche' costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte – principi, questi, di matrice comunitaria che si applicano anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attivita' suscettibile di apprezzamento in termini economici e che, quindi, valgono anche per le concessioni di beni pubblici (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 21.5.2009, n. 3145) - l’inserimento, da parte dell’impresa concorrente, di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, e cio' senza necessita' di espressa menzione da parte della lex specialis di gara” (cosi' le sentenze oggetto del presente appello; analogamente, nel senso che la presenza anche dell’offerta economica nella busta contenente l’offerta tecnica violi il principio anzidetto, v., di recente, V, 11 maggio 2012, n. 2734, nonche' 1° marzo 2012, n. 1196, dov’è; altresi' precisato che l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia determinato la sovrapposizione vietata si impone anche in assenza di espresse comminatorie espulsive della lex specialis).
PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA ANCHE NELLE PROCEDURE NEGOZIATE
L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che i principi di pubblicita' e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici si estendono anche alle procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e persino agli affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria (Cons. St., ad. plen., 31 luglio 2012, n. 31).
Inoltre, anche quando il criterio è quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, si applica la pubblicita' delle sedute per le attivita' preliminari, diverse dalla valutazione vera e propria delle offerte tecniche (Cons. St., ad. plen., 28 luglio 2011, n. 13; Id., 31 luglio 2012, n. 31).
Gli artt. 11 e 79 codice appalti sono di generale applicazione, anche agli appalti sotto soglia e agli affidamenti in economia, secondo quanto si desume dall’art. 121, comma 1, codice appalti.
IMMODIFICABILITA' OFFERTA IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONI
La giurisprudenza assolutamente condivisa dalla Sezione ha, infatti, avuto modo di rilevare come "in un appalto l’offerta, una volta presentata, non ..(sia) suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilita' dell'offerta nel suo insieme" (Consiglio Stato, sez. VI, 7 febbraio 2012 n. 636; sez. IV, 23 luglio 2012 n. 4206).
Nel caso di specie, la A, in sede di giustificazione dell’anomalia, ha indubbiamente modificato “al ribasso” l’offerta relativa a tre parametri qualificanti l’offerta, senza peraltro fornire alcuna giustificazione in ordine alla sussistenza "di speciali circostanze (relazioni contrattuali; particolari soluzioni tecnologiche ecc.) idonee a giustificare la notevole discrepanza tra le cifre indicate nell’offerta tecnica e le cifre indicate in sede di giustificazione delle offerte" (T.A.R. Toscana, sez. II, ord. 4 luglio 2012 n. 433); non puo' pertanto essere condiviso quanto sostenuto dalla difesa della controinteressata in ordine alla necessita' di riportare la contraddittorieta' di valutazione in discorso alla differenza tra costo (che puo' ben essere inferiore al prezzo ordinario, in virtu' di condizioni contrattuali dell’impresa particolarmente favorevoli) e valore economico (oggettivamente valutabile) della prestazione offerta.
L'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E' UN ATTO ENDOPROCEDIMENTALE
L'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva. Quest’ultima, d’altra parte, non costituisce un atto meramente confermativo del precedente, ed è l’unico provvedimento in riferimento al quale va verificata la tempestivita' del ricorso (C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671; in termini cfr. anche, tra le piu' recenti, V, 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586).
Questa linea interpretativa ha trovato definitivo suggello nella recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 31 del 31 luglio 2012
REVOCA IN AUTOTUTELA DELLA PROCEDURA - RISARCIMENTO DEL DANNO
La stazione appaltante legittimamente ha esercitato l’autotutela, procedendo alla revoca della intera procedura di gara in controversia, ai sensi dell’art 21 quiquies legge n .241/1990, dopo averne individuato i presupposti nelle seguenti circostanze: “ i sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica ( palesati soltanto a seguito delle operazioni di apertura delle offerte economiche) derivanti da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari, nonche' una nuova valutazione delle esigenze nell’ambito dei bisogni da soddisfare, conseguenti al futuro assetto organizzativo come meglio sopra esplicitati, emersi a seguito di una ponderata valutazione che ha evidenziato la non convenienza di procedere all’aggiudicazione sulla base del capitolato predisposto precedentemente alle direttive regionali sopracitate, ed all’opportunita' di provvedere ad una rinnovata procedura per un servizio avente caratteristiche differenti al fine di ottenere un risparmio economico “( delibera commissariale di revoca 22 aprile 2011, n. 126) .
Ed invero, l’esigenza della stazione appaltante di conformarsi alle “sopravvenute disposizioni regionali in materia di contenimento della spesa sanitaria”, nonche' il menzionato avvio del Piano di riordino del sistema sanitario regionale.., rappresentano ragioni sufficienti per ritenere legittima la delibera di revoca della intera gara.
Anche se la gara è stata revocata prima che fosse adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante, trattandosi della revoca dell’intera procedura ai sensi dell’art 21 quinques, non puo' avvalersi della facolta' che, invece, le consente, senza obblighi ulteriori verso la controparte, di non procedere all’aggiudicazione, se nessuna delle offerte risulti conveniente( art 82 Codice Contratti) .
Il collegio è giunto a tali conclusioni poiche' ritiene che le due disposizioni hanno un ambito di applicazione diverso : l’art. 12 Codice Contratti regola la situazione in cui le offerte presentate non rispondono ai risultati previsti dalla stazione appaltante secondo il criterio del “id quod plerumque accidit”, mentre l’art. 21 quinques l.n 241/1990 regola la situazione in cui, nel corso della gara, vengono a modificarsi fatti o parametri che erano stati determinanti nelle valutazioni della stazione appaltante per fissare le regole della gara ed i risultati da conseguire: per questo motivo il legislatore, mentre ha riconosciuto alla stazione appaltante la facolta' di sottrarsi all’obbligo di contrarre, quando la procedura di scelta del contraente non ha raggiunto l’obiettivo di assicurare l’economicita' ed il buon andamento dell’azione amministrativa, nella diversa ipotesi dello “ius poenitendi” , in osservanza dei principi di correttezza e di tutela dell’affidamento del soggetto inciso dal ritiro del provvedimento ed a bilanciamento dei contrapposti interessi, se la revoca comporta pregiudizi in danno degli interessati, ha posto a carico della P. A. l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.
RITIRO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - INDENNIZZO
In tema di contratti pubblici la possibilita' che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimita' nell'operato della p.a.
Non spetta nemmeno l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiche' si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilita' della revoca.
DECORRENZA TERMINI IMPUGNAZIONE - PUBBLICITA' DELLE SEDUTE DI APERTURA BUSTA OFFERTA TECNICA
L'adunanza plenaria ritiene di dover enunciare i seguenti principi di diritto:
I) Anche per le gare d'appalto indette in epoca anteriore all'entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all'art. 79, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all'aggiudicatario, ai sensi dell'art. 11, comma 8, dello stesso decreto.
II) I principi di pubblicita' e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che, qualora all'aggiudicazione debba procedersi col criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria.
CONSEGNA ANTICIPATA DEI LAVORI - INADEMPIMENTO
Le obbligazioni nascenti a carico delle parti a seguito della consegna anticipata dei lavori, pur se di carattere preparatorio e temporaneo, in quanto destinate a restare definitivamente suggellate nel contratto, sono effettivamente sorte e non potrebbe dubitarsi della loro piena vincolativita', pena altrimenti la frustrazione dell’istituto acceleratorio, finalizzato a soddisfare il prevalente interesse pubblico alla conclusione dei lavori appaltati nel rispetto di termini particolarmente stringenti.
ANNULLAMENTO PROCEDURA - RESPONSABILITA' PROGETTISTA E RUP
La S.A. ha annullato l’iniziale procedura di gara revocando l’aggiudicazione a causa di errori dalla medesima commessi nel bando, cio' con riferimento alla mancata esplicitazione nel bando degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.
L’evenienza che il TAR di A abbia riconosciuto la correttezza dell’annullamento in autotutela del bando e dei conseguenti atti non esclude tuttavia le responsabilita' del progettista che, nella redazione del quadro economico dell’intervento, non ha estrapolato gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso; si rileva al riguardo una carente diligenza nella predisposizione degli elaborati economici di progetto. Cosi' come si rilevano profili di responsabilita' per il RUP che ha omesso o non ha adeguatamente svolto la verifica degli elaborati suddetti ai sensi dell’art. 47 del DPR 554/99.
Oggetto: Comune di B- Lavori di esecuzione del secondo lotto funzionale della fognatura generale con annesse opere idriche in zona Casaluccia – Via Riviera del Calore.
NATURA DELL'AGGIUDICAZIONE DELL'APPALTO
L’aggiudicazione deliberata dal consiglio d’amministrazione non puo' essere ritenuta una ratifica formale del verbale di aggiudicazione espresso dalla commissione di gara: il capitolato generale per forniture e servizi dell’A subordina all’approvazione del consiglio d’amministrazione l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva decisa dall’apposita commissione – art. 11.12 – senza limitare in alcun modo i poteri di valutazione del consiglio, al di la' delle potesta' vincolate rimesse alla commissione. In breve, le valutazioni discrezionali in punto offerte anomale possono rientrare tra quelle decisioni che il consiglio d’amministrazione deve apprezzare nel merito dei contenuti.
CONCESSIONI - RISPETTO DELLA CLAUSOLA DI STANDSTILL
Non coglie nel segno l’obiezione della controinteressata circa l’inapplicabilita' del termine di “stand still” alle concessioni di servizi (e quindi alla procedura in esame di concessione del servizio di distribuzione del gas naturale). L’art. 11 comma 10 del D. Lgs. 163/2006 trova ingresso per tutte le procedure di affidamento dei contratti pubblici (cfr. rubrica della disposizione e art. 1 del Codice), tenuto conto di quanto dispone l’art. 3 comma 36 ai sensi del quale “Le «procedure di affidamento» e l’«affidamento» comprendono sia l’affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l’affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l’affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee”.
PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
Non puo' ritenersi il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva sulla base della mera inerzia della stazione appaltante, mentre invece è la stessa norma che rende palese la necessita' di un provvedimento ulteriore dell’amministrazione, non altrimenti sostituibile benche' vincolato nei contenuti.
MANCATA SOTTOSCRIZIONE CONTRATTO - REVOCA AGGIUDICAZIONE
Ritiene il Collegio che il mancato rispetto del termine fissato, peraltro sintomatico del rifiuto alla sottoscrizione del contratto, reiteratamente opposto dall’A.T.I., anche in maniera silente o sotto forma di richiesta di chiarimenti in merito alle incongruenze asseritamente riscontrate tra la valutazione economica del calcolo sommario della spesa di cui al progetto preliminare a base di gara e i conteggi del computo metrico estimativo in elaborazione nel corso della redazione del progetto definitivo, costituisca giusto motivo di revoca e sia di per se' sufficiente a sorreggere, dal punto di vista motivazionale, la decisione assunta dal Comune, senza che alcun rilievo possa assumere la circostanza che il termine per la sottoscrizione non sia stato indicato sin dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva.
La clausola contenuta nell’art. 20 del disciplinare di gara, per il suo tenore letterale e per la sua funzione di tutela dell’Amministrazione resistente (rectius degli interessi da essa perseguiti), non puo', infatti, considerarsi preclusiva per l’Amministrazione medesima della possibilita' di fissare il termine per la stipulazione del contratto anche dopo la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione.
Contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, deve, dunque, ritenersi che il termine per la sottoscrizione del contratto indicato nella II comunicazione inviata dal Servizio Contratti all’A.T.I. aggiudicataria fosse idoneo ad assolvere alla funzione specifica ad esso attribuita dalla norma, in quanto, avuto riguardato agli interessi presidiati, senza dubbio perentorio ed essenziale, con la conseguenza che la sua violazione ha legittimamente indotto il Comune medesimo a disporre la revoca qui contestata.
POTERE DI AUTOTUTELA DELLA PA DOPO GIUDICATO AMMINISTRATIVO DI ANNULLAMENTO
In sintesi si osserva che tutti gli atti di gara, a partire dal bando per finire all'aggiudicazione definitiva, possono formare oggetto di ritiro in via di autotutela decisoria in funzione di riesame.
Tale principio è stato consacrato dall'art. 11, co. 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 – c.d. codice dei contratti pubblici – che nel disciplinare il termine finale per la stipulazione del contratto fa comunque salvo il potere di autotutela dell'amministrazione: la disposizione chiarisce quale sia, per la stazione appaltante, la portata del vincolo derivante dall'intervenuta aggiudicazione. L'amministrazione non è infatti incondizionatamente tenuta alla stipulazione del contratto, ma l'impegno conseguente alla definitiva individuazione dell'aggiudicatario puo' essere eliminato solo attraverso le procedure tipiche che regolano l'esercizio del potere di autotutela ora codificate dalla l. n. 241 del 1990 come novellata nel 2005. La norma sancita dall' art. 11 cit. non è tuttavia esaustiva dell'autotutela in materia di appalti pubblici che non riguarda solo l'aggiudicazione, ma anche gli altri atti di gara, e che soggiace alle regole elaborate dalla giurisprudenza ed ora codificate dalla l. n. 15 del 2005.
Gia' prima della l. n. 15 del 2005 e del codice dei contratti pubblici, si è riconosciuto che nei procedimenti di gara, al di la' degli atti tipici finalizzati allo scopo di verificare la legittimita' dell'iter di formazione del contratto (quali l'approvazione e l'eventuale controllo), dovesse ritenersi vigente il generale principio dell'autotutela decisoria; pertanto, in aggiunta agli strumenti tipici di verifica immediata dell'attivita' compiuta dall'amministrazione, deve ritenersi consentito l'esercizio del generale potere di riesame in un momento successivo alla conclusione del procedimento; dunque l'estrinsecazione del potere di autotutela della p.a. non incontra alcun limite insuperabile nella convenzione intervenuta con il privato: i diritti e i doveri delle parti derivanti dall'accordo non sottraggono l'atto amministrativo presupposto al potere di autotutela.
ACCERTAMENTO REQUISITI - AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
Per pacifica giurisprudenza di merito l’accertamento dei requisiti previsto dall'art. 11, comma 8, del D.Lgs. 163/2006 assume una funzione ed una collocazione autonoma rispetto al piu' generale dovere di controllo della regolarita' delle operazioni di gara – esercitabile nella fase di passaggio dall'aggiudicazione provvisoria a quella definitiva – ponendosi quale condizione di efficacia dell'aggiudicazione definitiva, a specifica salvaguardia dell'interesse pubblico a che nei confronti di chi sara' il futuro contraente dell'Amministrazione siano puntualmente accertati i necessari requisiti di partecipazione alla gara e quelli di stipulazione.
Ne consegue che, se la verifica deve necessariamente seguire l'aggiudicazione provvisoria, ponendosi quale condizione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, tale rilevanza dell’adempimento onde trattasi non consente di escludere che esso possa essere realizzato anche successivamente a quest’ultima, in esito positivo retroagendo i relativi effetti al momento dell’adozione della relativa determinazione.
Se tale modus procedendi si atteggia in maniera significativamente difforme rispetto ad un paradigma normativo che postula la consecuzione delle sequenze procedimentali aggiudicazione provvisoria/verifica dei requisiti/aggiudicazione definitiva, va escluso peraltro che alla postergazione della verifica onde trattasi possa annettersi valenza invalidante, atteso che:
- laddove il relativo adempimento si risolva negativamente, l’aggiudicazione definitiva è destinata a non poter acquisire efficacia;
- mentre, nel caso in cui i requisiti vengano positivamente riscontrati, l’integrazione di efficacia operera' ex tunc con riferimento al momento dell’adozione della determinazione aggiudicatoria, mediante l’operativita' di un consueto meccanismo di retrogradazione di decorrenza effettuale.
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - NEGATO RISARCIMENTO DEL DANNO
Il problema giuridico da risolvere è se spetti una qualsiasi forma di risarcimento o di indennizzo per un’aggiudicazione provvisoria, successivamente annullata con provvedimento ritenuto legittimo.
Al quesito non puo' che darsi risposta negativa, alla luce della giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2010, n. 4902; Cons. St., VI, 17 marzo 2010, n. 1554; Consiglio Stato, sez. V, 15 febbraio 2010, n. 808) secondo la quale in tema di contratti pubblici la possibilita' che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimita' nell’operato della p.a..
Non spetta nemmeno l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiche' si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilita' della revoca.
DELIBERAZIONE DI AUTORIZZAZIONE ALLA STIPULA DEL CONTRATTO – FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM
Quando sia parte di un contratto una pubblica amministrazione, pur ove questa agisca iure privatorum, e' richiesta, in ottemperanza al disposto degli artt. 16 e 17 del r.d. 18.11.1923, n. 2440, la forma scritta ad substantiam, rimanendo del tutto irrilevante l’esistenza di una deliberazione con la quale l’organo collegiale dell’ente abbia autorizzato la stipula del contratto, ove tale deliberazione non risulti essersi tradotta nel necessario distinto ed autonomo documento sottoscritto dal rappresentante esterno dell’Ente stesso, giacche' detta deliberazione non costituisce una proposta contrattuale nei confronti di quest’ultimo, ma un atto con efficacia interna all’Ente che ha solo natura autorizzatoria (Cass. civ., sez. II, 18.5.2011, n. 10910). La forma scritta ad substantiam è invero fondamentale strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attivita' amministrativa, sia nell’interesse del cittadino, costituendo remora ad arbitri, sia nell’interesse della stessa pubblica amministrazione, rispondendo all’esigenza di identificare con precisione l’obbligazione assunta e il contenuto negoziale dell’atto e, specularmente, di rendere possibile l’espletamento della indispensabile funzione di controllo; per cui il requisito in parola - come è stato puntualmente evidenziato (Cass. Civ., sez. III, 28 settembre 2010, n. 20340) - puo' considerarsi espressione dei principi di buon andamento e di imparzialita' dell’amministrazione sanciti dalla carta costituzionale.
La pronuncia di decadenza consiste nel ritiro di un provvedimento o per l’inadempimento da parte del destinatario di obblighi imposti (decadenza sanzionatoria) o per il mancato esercizio delle facolta' derivanti dai provvedimenti o per il venir meno dei requisiti di idoneita' del destinatario (decadenza accertativa). La pronuncia di decadenza va, invero, ricompresa fra gli atti di ritiro, perche' anche attraverso la pronuncia decadenza viene, con un provvedimento ad efficacia costitutiva, minato un atto amministrativo e conseguentemente vengono a cessare gli effetti, che l’atto era idoneo a produrre ed, in particolare, viene ad estinguersi il rapporto a cui si era dato vita con l’atto medesimo. Essa pero' si differenzia dagli altri atti di ritiro (quali l’annullamento o la revoca), perche' non comporta un riesame dell’atto, alla stregua della sua legittimita' o opportunita', bensi' una valutazione del comportamento tenuto dal destinatario durante lo svolgimento del rapporto o un nuovo accertamento dei requisiti di idoneita' per la titolarita' dell’atto ampliativo. Quindi l’oggetto dell’indagine compiuta dall’Autorita', che pronuncia la decadenza, si sposta dall’atto, in se' e per se' considerato, al comportamento o alla personalita' del destinatario.
MODALITA' STIPULA CONTRATTO APPALTO
Il Codice dei contratti pubblici all’art. 11, comma 13, stabilisce “il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica a cura dell’ufficiale rogante dell’amm.ne giudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonche' in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante”.
Pertanto, considerato che l’indicazione delle suddette forme deve considerarsi tassativa in corrispondenza al principio che gli impegni finanziari della P.A. devono perfezionarsi nel rispetto di procedure formali per evidenti esigenze di legalita', certezza degli impegni finanziari ed esperibilita' dei controlli prescritti, si puo' concludere che l’affidamento di un appalto pubblico è consentito, in alcuni casi, mediante scrittura privata sottoscritta da entrambe le parti contraenti, ma non anche con scambio di proposta ed accettazione (cui fa riferimento l’appellante incidentale); va, pertanto, esclusa la prospettata interscambiabilita' tra contratto ed incontro di proposta ed accettazione, viste le tipologie di stipula individuate dalla norma sopracitata e considerato che, secondo la legge di Contabilita' di Stato, la scrittura privata e lo scambio di corrispondenza sono indicati come modalita' di stipula del contratto distinte e non sovrapponibili.
LEGGE SICILIA LLPP: CONSORZIO STABILE E QUALIFICAZIONE MINIMA CONSORZIATA ESECUTRICE
Con sentenza n. 3318 del 30.07.2010 questa Sezione ha gia' avuto modo di precisare che in ordine alle modalita' di qualificazione dei consorzi stabili il citato art. 97, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999, prevede espressamente che "per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione del consorzio alle gare i requisiti economico–finanziari e tecnico–organizzativi previsti dalla normativa vigente, posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati". Nella stessa ottica, l'art. 20 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 ha disposto che "il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita, in riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata, per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate…". Tale disposizione è stata poi riprodotta nel comma 8-ter dell'art. 12 della L. 109/94, introdotto con l'art. 7, comma 1, della L. 1° agosto 2002 n. 166, che, ai fini dell'operativita' del cumulo delle qualificazioni, ha eliminato il limite temporale dei "primi cinque anni dalla costituzione" del consorzio. Poiche' l'art. 97, comma 4, nella seconda parte prevede espressamente che "alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese", va quindi richiamato l'art. 95, comma 2, del medesimo DPR, il quale dispone che tali imprese devono possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi "ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento.
Come ancora questa Sezione ha gia' avuto modo di precisare (cfr. sentenza 8 febbraio 2007 n. 223), tale soluzione interpretativa consente di salvaguardare la fondamentale esigenza di far eseguire i lavori ad imprese consorziate adeguatamente qualificate, e quindi in grado di operare con la necessaria competenza tecnica, fornendo idonee garanzie di buona esecuzione all'Ente committente.
E tale esigenza non puo' essere confusa, da una parte, con la possibilita' che ha il Consorzio, come soggetto distinto, di cumulare le qualificazioni delle consorziate al fine di partecipare alla gara, con la diversa esigenza che chi si occupera' in concreto, anche in parte, della esecuzione dell'appalto, sia comunque qualificato a tal fine; e, dall'altra, con l'espressa previsione dell'art. 97, comma 1, del citato D.P.R. 554/99 secondo cui la facolta', che i consorzi stabili di imprese hanno, di far eseguire i lavori dai consorziati, lascia "ferma la responsabilita' sussidiaria e solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante". Perche' anche tale previsione ha una distinta ratio, che non incide in alcun modo sulla necessita', gia' precisata, che anche i consorziati siano adeguatamente qualificati per le opere che dovranno eseguire (nello stesso senso cfr. anche Cons. St., sez. IV, 21 aprile 2008 n. 1778, secondo cui, a prescindere dal fatto che si tratti di consorzio stabile o ordinario, "è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto"; nonche' Id., sez. VI, 22 ottobre 2010 n. 7609).
FASE DI APPROVAZIONE DEL CONTRATTO - RUOLO COMMISSIONE - CONCETTO DI MORALITA' PROFESSIONALE
La verifica finalizzata all’approvazione puo' riguardare (e normalmente riguarda) anche elementi gia' presi in considerazione dalla commissione di gara. Vi è pertanto una divaricazione tra i soggetti che intervengono nelle diverse fasi della procedura: la commissione di gara decide inizialmente sull’ammissione o sull’invito dei concorrenti, l’ufficio ministeriale che alla fine esercita il potere di approvazione effettua una verifica autonoma sulla regolarita' degli atti di gara. Non è necessario che nella fase di approvazione sia coinvolta la commissione di gara, ne' deve essere riconosciuta a quest’ultima la competenza relativamente a un ipotetico contrarius actus. La mancata approvazione è sufficiente a travolgere la procedura, e se poi la stazione appaltante, sulla base della mancata approvazione, emette un formale provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto, questo avviene per ragioni pratiche, ossia per definire i rapporti in corso con l’aggiudicatario, ma la fonte giuridica della perdita dell’appalto deve essere individuata nella decisione dell’ufficio che ha negato l’approvazione.
Per quanto riguarda la corretta applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. c) del Dlgs. 163/2006, occorre precisare subito che i gravi reati in danno dello Stato o dell’Unione Europea che incidono sulla moralita' professionale e determinano l’esclusione dalle gare non sono soltanto quelli collegabili all’oggetto dell’appalto. Il concetto di moralita' professionale, ripreso direttamente dall’art. 45 par. 2 lett. c) della Dir. 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, coinvolge un ambito che va oltre la stretta attivita' professionale del concorrente. I gravi errori commessi nell’esercizio dell’attivita' professionale (e quindi a maggior ragione i reati che riguardano direttamente l’attivita' professionale) sono gia' presi in considerazione come causa autonoma di esclusione dalla lett. f) dell’art. 38 comma 1 del Dlgs. 163/2006. La moralita' professionale riguarda invece l’affidabilita' complessiva del concorrente sotto il profilo etico: l’amministrazione ha interesse a coltivare rapporti contrattuali esclusivamente con soggetti economici che (oltre a osservare i principi giuridici dell’ordinamento) rispettano le regole del mercato e della concorrenza;
L’aggiotaggio ex art. 2637 c.c. (anche nella versione in vigore all’epoca dei fatti) è un reato che richiede condotte concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari. La fattispecie penale presuppone un disegno diretto a manipolare il normale funzionamento del mercato per ottenere dei vantaggi a detrimento degli altri operatori economici e della platea degli investitori. È dunque intrinseca a questo reato una componente di slealta' in ambito economico che non consente il contestuale riconoscimento del requisito della moralita' professionale.
PERFEZIONAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - CONTROLLO SUI PROVVEDIMENTI
L’art. 12 del d.lgs. 163 del 2006 “come recentemente chiarito in giurisprudenza (T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. I, Sentenza 28 febbraio 2011 n. 1809), “attenendo al controllo sugli atti delle procedure di affidamento, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria; ma non integra, diversamente, il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva. L’aggiudicazione definitiva, infatti, richiede una manifestazione di volonta' espressa dell’amministrazione, mentre è il suo presupposto, vale a dire l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, che puo' venire in essere per effetto del comportamento inerte dell’organo amministrativo competente, tanto che, ai sensi dell’art. 11, comma 5, del D.Lgs. 163/2006, la stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria di cui all’art. 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva. La stazione appaltante, a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, conserva senz’altro il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva; di talche' il relativo provvedimento, adottato (non solo da Autorita' diversa rispetto a quella competente ai fini dell’aggiudicazione provvisoria; ma anche) nell’esercizio di un potere e sulla base di presupposti inassimilabili rispetto a quelli relativi alla medesima aggiudicazione provvisoria, impone una separata impugnazione, in difetto della quale il consolidamento dei relativi effetti priva parte ricorrente dell’interesse all’ulteriore coltivazione dell’impugnativa” (in senso analogo Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 8 marzo 2011 n. 1446)”.
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE SENZA COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO
L'annullamento dell’aggiudicazione definitiva in autotutela non è da ritenersi illegittimo, allorquando “come nel caso in esame” pur non essendo preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, il relativo provvedimento risulti fondato su una oggettiva carenza dei requisiti partecipativi in capo al soggetto affidatario, sostanzialmente dimostrata in giudizio dall’amministrazione resistente, ai sensi dell'art. 21 octies della L. n. 241 del 1990 (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 353/2006; TAR Lazio, Roma, sez. III quater, n. 3215/2009).
VIOLAZIONE CLAUSOLA DI “STAND STILL” - EFFETTI
Per effetto di quanto disposto dall'art. 11, comma 10, del codice dei contratti pubblici (d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163), la stipulazione del contratto non puo' avvenire prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Al fine di consentire ai diversi soggetti interessati di far valere le loro ragioni avverso l’aggiudicazione della gara prima che si producano gli effetti di natura contrattuale, la suindicata norma ha quindi precluso all’amministrazione, fatti salvi i casi indicati nel successivo comma 10 bis (e fatto salvo quanto disposto, per i casi di urgenza, dal precedente comma 9), di stipulare il contratto con il soggetto aggiudicatario prima che sia decorso il suddetto termine dilatorio (cd. “stand still”).
Il mancato rispetto di tale disposizione non incide pero' sul provvedimento di aggiudicazione definitiva. Infatti la violazione della clausola (e del principio) di "stand still", incide solo sull’azione dell’amministrazione successiva alla aggiudicazione ma non puo' comportare (da sola) l'annullamento del (precedente) atto di aggiudicazione.
Cio' è confermato dall’art. 121, comma 1, lett. c) del c.p.a. (d. lgs. n. 104 del 2 luglio 2010) secondo cui il giudice che annulla l'aggiudicazione dichiara l'inefficacia del contratto (solo) se la violazione del termine dilatorio di cui dell'art. 11, comma 10, del codice dei contratti pubblici "abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l’affidamento”.
Circa le modalità attraverso le quali le valutazioni svolte dalle commissioni aggiudicatrici devono essere estrinsecate nei verbali di gara, la giurisprudenza ha chiarito che occorre che tali scelte siano motivate in forma intellegibile, sia per ovvie ragioni di trasparenza dell'azione dell'amministrazione (e per consentire così la comprensione delle scelte operate), sia per permettere alla stessa amministrazione di poter procedere all'aggiudicazione della gara e poi (eventualmente) al giudice amministrativo di poter effettuare il controllo di legittimità richiesto. Si è però anche chiarito che quanto più ampia e dettagliata è la griglia di valutazione, tanto più la motivazione, per i singoli aspetti presi in considerazione, può essere succinta fino a potersi esprimere con un giudizio molto sintetico o anche con un voto solo numerico (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 8410 del 3 dicembre 2010). Ne consegue che nella fase di valutazione delle offerte da parte della commissione di una gara pubblica, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci con i relativi punteggi - entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci - sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati. Diversamente sarà necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1583 dell'11 marzo 2011).
DIFFERENZA TRA REVOCA AGGIUDICAZIONE E RECESSO PRECONTRATTUALE - CONSEGUENZE
Ai fini della soluzione della controversia occorre qualificare correttamente l’impugnato provvedimento – di revoca del'aggiudicazione definitiva- (..). La lettura del medesimo, al di la' del suo nomen juris, evidenzia che esso non è propriamente qualificabile come un atto risultante dall’esercizio di un potere di autotutela teso alla revoca di un provvedimento precedentemente emesso. Non vi è infatti una rivalutazione dell’interesse pubblico che ha motivato l’emanazione del provvedimento originario, ne' una valutazione di nuove circostanze di fatto inerenti il medesimo. L’Amministrazione invece evidenzia, nella motivazione del provvedimento gravato, che le ricorrenti hanno tenuto un comportamento che mette in pericolo la realizzazione proprio dell’interesse pubblico sotteso al provvedimento originario. Non si è quindi verificato, nella fattispecie in esame, un esercizio dello jus poenitendi nella forma della revoca; al contrario l’Amministrazione intimata mantiene ben fermo l’interesse pubblico originariamente perseguito e tuttavia, con il provvedimento impugnato, manifesta la volonta' di non addivenire piu' alla stipulazione del contratto oggetto dell’aggiudicazione, poiche' il lungo tempo trascorso da quest’ultima e la situazione di stallo creatasi con le aggiudicatarie ne rende incerta la tutela. Siamo quindi di fronte non ad una revoca pubblicistica bensi' ad un recesso precontrattuale, che deve essere giudicato non in base all’art. 21 quinquies l. 241/1990, ma secondo le regole di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. ed in base ai canoni della buona fede precontrattuale.
MANCATA COMUNICAZIONE ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - EFFETTI
Non è un caso (…) che costituisca affermazione costante della giurisprudenza quella secondo cui l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l'appalto risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Da cio' deriva che, versandosi nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela (per tutte, Cons. St., sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460).
LEGITTIMA LA REVOCA DELLA AGGIUDICAZIONE MOTIVATA DAL RICORSO ALLA GESTIONE INTERNA
Il provvedimento di revoca dell’affidamento di gestione delle entrate tributarie costituisce una legittima esplicazione del potere discrezionale di revoca, supportata dalla motivata rivalutazione dell’interesse originario alla luce dell’apprezzamento dei risparmi di spesa conseguibili mediante il ricorso alla gestione interna.
Nel caso di specie, la determinazione di revoca risulta frutto di una specifica istruttoria e risulta supportata dalla valutazione puntale della possibilita' di affrontare la gestione del servizio mediante una riorganizzazione dell’ufficio dei tributi idonea ad assicurare un consistente risparmio annuale. L’apprezzamento del risparmio di spesa risulta poi irrobustita dalla sottolineatura delle ripercussioni prodotte dalla crisi economica su un Comune di piccole dimensioni e dalla conseguenziale opportunita' di adottare una soluzione organizzativa piu' efficiente e meno rischiosa.
Quanto, poi, alla ponderazione comparativa degli interessi occorre rimarcare che la rilevanza dell’interesse pubblico evidenziato giustifica il sacrificio dell’affidamento del privato alla conservazione del bene conseguito, specie se si tiene conto del limitato lasso di tempo decorso dal tempo dell’affidamento (undici mesi) rispetto alla durata programmata del servizio affidato (nove anni) e del meccanismo compensativo dato dalla previsione dell’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Si deve allora convenire che il provvedimento impugnato pone in atto una scelta organizzativa e gestionale che appartiene alla sfera del merito amministrativo, non sindacabile in assenza di profili di sviamento apprezzabili in sede di legittimita'.
ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE DELLA GARA
L’art. 79 d.lgs. 163/2006, al comma 2 lett. c, dispone che la stazione appaltante comunichi ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile il nome dell’offerente aggiudicatario e che la comunicazione deve essere accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione, contenente almeno le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto.
Pertanto, indipendentemente da come possa qualificarsi l’aggiudicazione che viene resa nota, cio' che rileva è che sin dal primo momento la comunicazione, ai fini della decorrenza del termine dimezzato, non puo' limitarsi ad indicare l’aggiudicatario e l’importo, ma deve indispensabilmente contenere anche detti elementi connotanti l’offerta prescelta (sottolinea questa necessita' recente giurisprudenza: cfr. TAR Marche, n. 3352/2010).
RISARCIMENTO DEL DANNO - LUCRO CESSANTE - PRESUPPOSTI
Il mancato utile spetta, in caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento di una misura per aliunde perceptum vel percipiendum.
In secondo luogo, ai sensi dell'art. 1227 cod.civ., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l'impresa non aggiudicataria, ancorche' proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscira' vittoriosa, non puo' mai nutrire la matematica certezza che le verra' aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.
Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell'attesa dell'aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l'impresa si attivi per svolgere altre attivita'.
Di qui la piena ragionevolezza della detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia dell'aliunde perceptum, sia dell'aliunde percipiendum con l'originaria diligenza.
NATURA DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
L’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili e ancora interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’impresa risultata non aggiudicataria; tale lesione si verifica soltanto con la aggiudicazione definitiva, atto rispetto al quale va verificata la tempestività del ricorso. Di conseguenza, l’onere per l’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica - ad eccezione dell’esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara - sorge solo a seguito della emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
VIOLAZIONE DELLO STAND STILL PERIOD - AMMISSIBILITA' E LIMITI
L'impresa illegittimamente privata dell'esecuzione di un appalto puo' rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilita' di arricchire il proprio curriculum professionale.
La voce di danno curriculare, sebbene suscettibile di apprezzamento in via equitativa, esige in ogni caso l'allegazione da parte del soggetto interessato di tutti gli elementi atti a concretizzarla, onde evitare che la relativa quantificazione giudiziaria si risolva nel riconoscimento di un ristoro eccedente quello necessario alla compensazione patrimoniale del pregiudizio effettivamente subito, come a titolo esemplificativo, elementi relativi al peso delle referenze correlate all'esecuzione dell'appalto in questione nell'ambito di quelle complessivamente maturate dalle societa' interessate, onde apprezzare la misura in cui l'impossibilita' di allegare le prime incida, in futuro, sulle chances di aggiudicazione di ulteriori appalti.
La violazione della clausola di standstill ex art. 11, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006, in se' considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilita', anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione.
Si applicano le sanzioni alternative ex art. 123, comma 1 C.P.A. qualora la P.A. stipuli un contratto in violazione della clausola di standstill, ovvero senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l'affidamento.
Le disposizioni in tema di dilazione obbligatoria nella stipulazione dei contratti pubblici ex art. 11, comma 10, D.lgs. n. 163/2006, sono applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario in quanto l'obbligo di comunicare l'aggiudicazione definitiva e la clausola standstill sono riconducibili al principio di trasparenza che, in base all'articolo 125, comma 11, del medesimo decreto deve trovare applicazione anche in dette procedure.
L’amministrazione puo' omettere la fase delle comunicazioni ex art. 79 Codice dei contratti, provvedendo all’immediata stipulazione del contratto e contestuale esecuzione dello stesso, senza previamente rispettare il termine dilatorio in questione, qualora sussistano evidenti ragioni d’urgenza. Ne consegue, che in tali circostanze, non sussistono i presupposti per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’articolo 123 C.P.A.
RINNOVO PROCEDURA DI GARA QUALE RISARCIMENTO DANNI
In caso di richiesta di risarcimento dei danni per illegittima mancata aggiudicazione, l’eventuale disposizione del rinnovo della procedura rappresenta di per sé una forma di risarcimento in forma specifica che esclude altre forme di risarcimento, fatto salvo il risarcimento del danno emergente, purché dimostrato.
REVOCA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - MANCATA COMUNICAZIONE AVVIO DEL PROCEDIMENTO DI ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - EFFETTI
La stazione appaltante, che successivamente all’aggiudicazione provvisoria, nell’opera di verifica di correttezza degli atti di gara, accerti alcune irregolarita' incidenti sugli esiti di gara e provveda a porvi rimedio, pone in essere un’attivita' amministrativa discrezionale regolata prioritariamente dalle regole della gara stessa, dei cui esiti la stessa stazione appaltante deve dare adeguata motivazione.
La stazione appaltante puo' legittimamente intervenire sull’aggiudicazione provvisoria, la quale ha natura di atto non definitivo del procedimento di gara, essendo diretta a porre solo un primo punto nelle more della verifica proprio della correttezza degli atti di gara. In proposito, specie in seguito alla nuova disciplina dettata dalla c.d. direttiva ricorsi, attuata ex D.Lgs. n. 53/2010, la giurisprudenza prevalente ha evidenziato come nelle gare pubbliche l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili e del tutto interinali, inidonei a produrre la lesione definitiva della posizione dell'impresa aggiudicataria, situazione che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo o esecutivo, bensi' un nuovo provvedimento che, anche quando recepisce i risultati dell'aggiudicazione provvisoria, implica comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti (cfr. ad es. Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 80).
In terzo luogo, la natura non definitiva dell’atto inciso esclude che si possa ragionare in termini di vera e propria autotutela, con conseguente inapplicazione dei limiti propri dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990. Al riguardo a titolo esemplificativo è stato evidenziato in giurisprudenza che, proprio sulla scorta della ricordata natura, vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Comunità Montana del A – Lavori di ripristino ed adeguamento funzionale della strada ".." in Agro di Bucciano – Importo a base d’asta € 287.840,56 – S.A.: Comunità Montana del A (BN).
FACOLTA' DI IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
L’aggiudicazione provvisoria ha carattere endoprocedimentale ed è fonte di una mera aspettativa; la sua impugnazione si configura, di conseguenza come una facoltà e non come un onere soggetto a termine di decadenza (cfr. Cons. Stato, VI, 3 ottobre 2007, n. 5107; VI, 25 settembre 2007, n. 4937; V, 6 febbraio 2007, n. 484; V, 22 novembre 2005, n. 6487). Pertanto, il provvedimento effettivamente lesivo è pur sempre l’aggiudicazione definitiva, atto finale della procedura concorsuale, da impugnare, in ogni caso (cfr. Cons. Stato, V, 30 agosto 2006, n. 5076; VI, 29 novembre 2004, n. 7802; V, 26 maggio 2004, n. 3465). Ne consegue che il termine decadenziale di trenta giorni per impugnare i risultati della gara iniziato a decorrere dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva, ex art. 79 del D.lgs. 163 del 2006, così come richiamato dall’art. 120, comma 5, del c.p.a., e, comunque, dalla conoscenza personale dell’atto, momento in cui è possibile anche fare valere i vizi relativi all'aggiudicazione provvisoria (cfr. Cons. Stato, V, 6 marzo 2006, n. 1068; V, 28 maggio 2004, n. 3463; V, 24 maggio 2002, n. 2863).
OMESSA COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - EFFETTI
L’omissione dell’adempimento prescritto dalla disposizione (art. 79 D.Lgs. n. 163/2006) che impone di comunicare l’avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma semplicemente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (giurisprudenza consolidata: cfr. TAR Abruzzo l’Aquila, Sez. I, 18 ottobre 2010 n. 705; TAR Lazio Latina, Sez. I, 19 aprile 2010 n. 539; TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1800).
SEPARAZIONE TRA FASE DI AGGIUDICAZIONE E QUELLA DI STIPULAZIONE DEL CONTRATTO
La giurisprudenza di questa Corte, resa anche a sezioni unite e del tutto consolidata, prevede che nella stipulazione di appalti con la Pubblica Amministrazione, attraverso il sistema dell'aggiudicazione a seguito di incanti pubblici o di licitazioni private, nel sistema antecedente al D.P.R. n. 163 del 2006: 1) il verbale o altro provvedimento di aggiudicazione è atto non preparatorio, ma conclusivo del procedimento, ed è equivalente, per ogni effetto, al contratto, in virtu' del R.D. n. 2440 del 1923, art. 16 nonchè del R.D. n. 827 del 1924, artt. 88 e 97, applicabili agli enti locali per il richiamo contenuto nel R.D. n. 383 del 1934, art. 140 (mantenuto in vigore, quanto al comma 1, L. n. 142 del 1990, dell'art. 64, comma 1, lett. c),) e della L. 142 del 1990, art. 56 con forza immediatamente vincolante, per la stessa amministrazione ; 2) l'eventuale successiva stipulazione di quest'ultimo configura una formalita' ulteriore, che nulla aggiunge all'esistenza ed alla perfezione del vincolo negoziale: a meno dell'ipotesi che dallo stesso verbale o dal bando di gara risulti la volonta' dell' Amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione del contratto (Cass. 12629/2006; 11103/2004; 9366/2003; sez. un. 5807/1998).
Soltanto negli anni successivi il moltiplicarsi degli appalti comunitari nonchè dell'influenza delle relative direttive e l'aumento di lavori sempre piu' specializzati e complessi ha comportato un ribaltamento della precedente situazione inducendo le stazioni appaltanti a separare la fase dell'aggiudicazione dei lavori da quella di stipulazione del contratto, nonchè ad individuare esclusivamente in esso la costituzione del rapporto: […].
La modifica del precedente sistema è completata soltanto dal D.lgs. n. 163 del 2006, per il quale (art. 11) detta separazione diviene la regola posto che "l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta.
L'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9". Il quale disciplina termini e modalita' per la stipula del contratto, e le relative vicende peraltro, a differenza di quelle dell'aggiudicazione, per le quali è stata introdotta una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, restano attribuite alla giurisdizione ordinaria.
APPROVAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
Disciplina della verifica dell'aggiudicazione provvisoria, ai sensi degli articoli 11, comma 5, e 12, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni. (11A03478)
LIQUIDAZIONE DANNO E DIES A QUO PER IL CALCOLO DEGLI INTERESSI
[A] Sulla efficacia o meno del contratto stipulato dalla Pubblica Amministrazione prima della approvazione dello stesso da parte dell’organo competente e sulla sua eseguibilità. [B] Sulla nullità o meno del contratto a seguito del mancato rispetto delle regole in base alle quali è nulla la presupposta delibera che impegna una spesa senza attestazione della relativa copertura finanziaria. [C] Sulla nullità o sull’annullabilità del contratto derivante da possibili inosservanze delle regole relative all’evidenza pubblica nella scelta del contraente (ora art. 57, d.lgs. 163/2006). [D] Sugli effetti del c.d. “patto di stabilità interno” sui contratti in corso di esecuzione e sulla possibilità o meno di deroga al principio di esigibilità delle obbligazioni contrattualmente assunte dalla PA. [E] Sulla possibilità o meno che il Collegio arbitrale proceda alla liquidazione in via equitativa ex 1226 cod. civ. dei danni richiesti, pur in assenza di istanza di parte. [F] Sulla determinazione del dies a quo per il calcolo degli interessi legali conseguenti ad illecito contrattuale e sulla possibilità o meno di applicare a tali fattispecie la mora automatica di cui all’art. 1219 cod. civ.
LIMITI ALL'APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA REGIONALE
In relazione alla fase negoziale, che ha inizio con la stipulazione del contratto, questa Corte ha più volte precisato (da ultimo citata sentenza n. 160 del 2009) come l’amministrazione si ponga in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisca nell’esercizio non di poteri amministrativi, bensì della propria autonomia negoziale. Ne consegue che la disciplina della predetta fase deve essere ascritta prevalentemente all’ambito materiale dell’ordinamento civile. Sussiste, infatti, l’esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire l’uniformità di trattamento, nell’intero territorio nazionale, della disciplina dei momenti di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto. Ciò, però, non significa – si è puntualizzato, in particolare, con la sentenza n. 401 del 2007 – che, in relazione a peculiari esigenze di interesse pubblico, non possano residuare in capo all’autorità procedente poteri pubblici riferibili, tra l’altro, a specifici aspetti organizzativi afferenti alla stessa fase esecutiva. Le singole Regioni a statuto ordinario sono legittimate a regolare soltanto quelle fasi procedimentali che afferiscono a materie di propria competenza, nonché gli oggetti della procedura rientranti anch’essi in ambiti materiali di pertinenza regionale (sentenze n. 45 del 2010 e n. 160 del 2009). Al fine di evitare che siano vanificate le competenze delle Regioni a statuto ordinario, è consentito che norme regionali riconducibili a tali competenze possano produrre «effetti proconcorrenziali», purché tali effetti «siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza» (sentenze n. 45 del 2010 e n. 160 del 2009).
AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - ATTO ENDOPROCEDIMENTALE PROVVISORIO
Come noto, l'aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, di natura provvisoria, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come sub procedimento e quindi come fase necessaria, ma non decisiva, atteso che la definitiva individuazione del contraente risulta consacrata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Pertanto, nella fase che segue l’aggiudicazione provvisoria, allorquando la p.a. intenda esercitare il proprio potere di autotutela nei confronti della prima classificata, non è tenuta a darle comunicazione dell'avvio del relativo procedimento, non trattandosi di un procedimento di autotutela ne' tanto meno di un autonomo, nuovo procedimento, bensi' di una fase dell'unico procedimento di affidamento, che si conclude solo con l'aggiudicazione definitiva.(cfr C.d.S. 13.09.2001 n. 4805).
RECESSO DELLA P.A. DA TRATTATIVE PRIVATE
L’Amministrazione pubblica, quando abbia posto in essere trattative per addivenire alla stipula di un contratto da concludere a seguito di un procedimento ad evidenza pubblica, puo' senz’altro recedere dalle trattative senza incorrere in alcuna responsabilita' (Sez. I, 29 luglio 1987, n. 6545), non potendosi anche in tal caso ravvisare un ‘ragionevole affidamento’, giuridicamente tutelato, alla relativa stipula.
L’Amministrazione deve sempre evitare di concludere un contratto contrastante con norme imperative e cioè:
- deve interrompere la trattativa privata avviata quando sia prescritta la gara ad evidenza pubblica;
- deve annullare gli atti della gara ad evidenza pubblica, se il previsto contratto di per se' risulta in contrasto con una norma imperativa.
Infatti, l’ordinamento da un lato apprezza con favore il ritorno alla legalita', prevedendo i poteri di autotutela dell’Amministrazione, dall’altro non prende in favorevole considerazione – sotto il profilo di possibili pretese risarcitorie - la posizione di coloro che, coinvolti nella trattativa privata o nella gara finalizzate alla stipula del contratto che si rilevi contra legem, abbiano consapevolmente o colposamente aderito alla iniziativa illegittima dell’Amministrazione.
ASSUNZIONE PERSONALE DEL GESTORE USCENTE - CLAUSOLA ILLEGITTIMA
L'amministrazione puo' provvedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria e dell’intera procedura di gara in presenza di un’unica offerta valida, senza obbligo di particolare motivazione, specialmente se l'intervento in autotutela di tipo caducatorio sia basato su una valutazione di convenienza economica (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 09 novembre 2009, n. 10991; TAR Lombardia Milano, sez. III, 02 maggio 2006, n. 1108).
L’obbligo imposto all’impresa aggiudicataria della nuova gara di mantenere in servizio i medesimi autisti gia' assunti dal gestore uscente integra un’evidente violazione del principio di autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c., giacchè determina, in via unilaterale, l’imposizione di un vincolo a contrarre al di fuori dei casi tassativamente tipizzati dal legislatore.
FORMA STIPULA CONTRATTO
Non sembra potersi ritenere che la contemporanea applicazione degli artt. 16 e 17 del R.D. n.2440/1923 e dell’art. 11, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 sia impossibile giacche' quanto disposto da quest’ultima norma non contraddice quanto previamente disciplinato dalla legge di contabilita' nazionale.
Ne' puo' ritenersi che il comma 13 dell’art. 11, che sembra avere una portata ricognitiva, sia provvisto di una propria e autonoma forza precettiva in ordine all’intera materia della forma dei contratti pubblici che è regolata dal R.D. n.2440/1923.
Non sembra quindi percorribile l’ipotesi dell’abrogazione tacita o implicita, tenuto anche conto che “Nel caso in cui una legge contenga una norma abrogativa espressa, per sostenere l’abrogazione di altre norme diverse da quelle abrogate espressamente non puo' farsi ricorso all’istituto dell’abrogazione tacita in base la considerazione che quella legge avrebbe regolato l’intera materia, in quanto l’omessa indicazione di alcune leggi e disposizioni nella norma abrogatrice sta ad indicare che il legislatore ha inteso conservarle in vita, e, contemporaneamente è anche la prova che la legge non ha regolato l’intera materia” (Consiglio di Stato, 12 novembre 1974 n. 767).
Oggetto: Quesito posto ai sensi del Regolamento interno sull’istruttoria dei quesiti giuridici dall’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Sardegna in ordine alla fase di stipula dei contratti.
VERBALE DI AGGIUDICAZIONE DIVERSO DAL CONTRATTO DI APPALTO
Il verbale di aggiudicazione di una licitazione privata non necessariamente equivale a ogni effetto legale al contratto, perchè l'art. 16 della legge di contabilità dello Stato (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440) è norma dispositiva, che si presta a essere derogata nel senso di escludere che l'aggiudicazione, oltre a concludere il procedimento di scelta del contraente, produca da sè la conclusione dell'accordo (Cass. S.U. 26/06/2003, n. 10160; Cass. S.U. 11.6.1998, n. 5807). A maggior ragione quindi questa norma, che è dettata in tema di contabilità generale dello Stato, può essere derogata da una norma regionale nell'ambito di una materia, la cui competenza si appartenga alla regione.
CONCESSIONE DI SERVIZI – NORMATIVA APPLICABILE – INEFFICACIA DEL CONTRATTO
La ricorrente censura il mancato rispetto del termine dilatorio di cui all'art. 11 del Codice domandando la pronuncia di inefficacia; le difese della stazione appaltante e della controinteressata replicano che detto articolo non si applicherebbe all'istituto della concessione di servizi poiché questa è espressamente esclusa dalla sottoposizione alle norme del Codice.
L'esame dell'art. 30 del Codice evidenza che al comma 1 esso esclude la concessione di servizi dall’ambito di applicazione delle proprie norme “salvo quanto disposto nel presente articolo”. Tale inciso si riferisce al comma 7 che richiama, per quanto interessa nella presente sede, le disposizioni della parte quarta del Codice dedicate al contenzioso. Le norme contenute in tale parte regolamentano, fra l'altro, gli strumenti di tutela e l'inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni e negli altri casi, con rimando al codice del processo amministrativo (c.p.a.). All'esito di questi diversi rimandi deve ritenersi che le norme di quest'ultimo in materia (non solo processuale, ma anche) di inefficacia del contratto si applichino alla fattispecie in esame. Non è quindi esclusa la possibilità di dichiarare l'inefficacia del contratto di concessione. È vero che quest'ultimo non è soggetto al rispetto del termine dilatorio per la sua stipulazione, come correttamente deducono le difese dell'Amministrazione e della controinteressata; tuttavia se l’art. 121 c.p.a. non può trovare applicazione, altrettanto non può dirsi per l’art. 122 il quale impone al giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva, di effettuare una complessiva valutazione degli interessi in gioco al fine di stabilire se dichiarare o meno inefficace il contratto e di fissarne la relativa decorrenza.
COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - VIOLAZIONE STAND-STILL - CONSEGUENZE
La comunicazione di cui all’art. 79 comma 5 citato costituisce condizione imprescindibile perche' il concorrente consegua la piena conoscenza di un elemento essenziale del provvedimento lesivo, e cioè l’identita' del soggetto aggiudicatario, cosicchè il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di una gara da parte di chi ad essa ha partecipato decorre non gia' dalla pubblicazione della delibera di aggiudicazione definitiva all’albo pretorio, bensi' dalla data di piena conoscenza della delibera stessa conseguibile soltanto a mezzo della richiamata comunicazione; mentre la mera pubblicazione della delibera all’albo pretorio costituisce forma di conoscenza legale soltanto per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto in questione e non è, quindi, destinatario della comunicazione prevista dall’art. 79 comma 5 del codice dei contratti.
L’eventuale mancata indicazione, in sede di giustificativi, dei costi relativi ad alcune voci dell’offerta non costituisce in alcun modo elemento da cui potere indurre, per cio' stesso, la falsita' della dichiarazione contenuta dell’offerta tecnica , potendo piuttosto detto elemento assumere rilevanza soltanto in seno alla procedura di verifica della congruita' complessiva dell’offerta. Ne' sarebbe stata ipotizzabile l'esclusione automatica in base alla ritenuta incompletezza e non esaustivita' di documenti giustificativi preventivi, atteso che la funzione di questi è solo quella di far avere alla stazione appaltante una prima indicazione relativamente alla congruita' del prezzo offerto.
La violazione della clausola (e del principio) di "stand still", in se' considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto: nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l'esegesi dell'art. 121, lett. "c" del c.p.a., a norma del quale "il giudice che annulla l'aggiudicazione", dichiara obbligatoriamente l'inefficacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell'art. 11 comma 10 cit. "abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto" e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell'aggiudicazione, diminuendo le possibilita' del ricorrente di ottenere il bene della vita. Coerente con tale ermeneutica è pure l'art. 122 del c.p.a. che disciplina l'inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli contemplati dall'art. 121, ma sempre ricollegandola all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva. L'esegesi delle norme nel senso anzindicato è peraltro coerente con l'esigenza di tutela che si pone la direttiva comunitaria di riferimento (direttiva CE 66/2007) e che è stata recepita dal legislatore nazionale: il termine dilatorio è servente alla tutela giudiziale ed all'effettivita' della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi nell'aggiudicazione e dunque, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l'annullamento dell'aggiudicazione medesima o, tantomeno, la dichiarazione di inefficacia del contratto. D’altra parte il Consiglio di Stato, sul punto, ha di recente avuto modo di ritenere che l’art. 11, comma 10, del citato D.Lgs. n. 163/2006 è norma di natura sostanziale ed è indirizzato alle stazioni appaltanti (e non gia' al giudice), non potendo quindi rimandare ad un intervento giudiziale sul contratto per l’ipotesi di sua violazione (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 24 settembre 2010 , n. 7132).
COTTIMO FIDUCIARIO - PRINCIPI DI TRASPARENZA NELLA PROCEDURA E NELL'ESECUZIONE
Devono ritenersi applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario le disposizioni di cui all’art. 11 comma 10, che a sua volta richiama l’art. 79 del codice dei contratti pubblici, riguardante gli obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in ordine all'esito dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti; l’art. 125 comma 11 assoggetta le procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario relativamente a servizi e forniture al rispetto, tra gli altri, del principio di trasparenza, mentre il comma 14 assoggetta tutti procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia al rispetto "dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento"; gli obblighi ex art. 79 appaiono riconducibili al principio di trasparenza (oltre che a quello di pubblicità enunciato, come il primo, dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici); inoltre dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 l'obbligo di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art. 79 comma 5 lett. a) e la clausola standstill cui al citato (e novellato) art. 11 comma 10 sono funzionali a garantire la tempestività e dunque l'efficacia dell'esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall'esito della gara; e poiché tale obiettivo è privilegiato dall'ordinamento nazionale ed europeo rispetto alla celerità nella conclusione del contratto, appare logico ritenere che tanto i menzionati obblighi informativi ex art. 79 quanto la clausola standstill ex art. 11 comma 10 sono applicabili anche al cottimo fiduciario, perché finalizzati ad assicurare l’effettività di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici, che oltretutto non attiene specificamente alle modalità di svolgimento della procedura di affidamento, a cui fa riferimento il comma 11 dell’art. 125.
COTTIMO FIDUCIARIO - APPLICAZIONE STANDSTILL PERIOD PER LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO
Il Collegio ritiene che siano applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario le disposizioni di cui al citato art. 11 comma 10, che a sua volta richiama l’art. 79 del codice dei contratti pubblici, riguardante gli obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in ordine all'esito dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti; l’art. 125 comma 11 (applicato nel caso in esame) assoggetta le procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario relativamente a servizi e forniture al rispetto, tra gli altri, del principio di trasparenza, mentre il comma 14 assoggetta tutti i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia al rispetto "dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento"; gli obblighi ex art. 79 appaiono riconducibili al principio di trasparenza (oltre che a quello di pubblicita' enunciato, come il primo, dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici); inoltre (e piu' in particolare) dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 l'obbligo di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art. 79 comma 5 lett. a) e la clausola standstill cui al citato (e novellato) art. 11 comma 10 sono funzionali a garantire la tempestivita' e dunque l'efficacia dell'esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall'esito della gara; e poiche' tale obiettivo è privilegiato dall'ordinamento nazionale ed europeo rispetto alla celerita' nella conclusione del contratto, appare logico ritenere che tanto i menzionati obblighi informativi ex art. 79 quanto la clausola standstill ex art. 11 comma 10 sono applicabili anche al cottimo fiduciario, perche' finalizzati ad assicurare l’effettivita' di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici, che oltretutto non attiene specificamente alle modalita' di svolgimento della procedura di affidamento, a cui fa riferimento il comma 11 dell’art. 125.
OBBLIGO DI RISPETTO DELLO STAND STILL PERIOD E NOMINA MEMBRI COMMISSIONE GARA
L’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 – sicuramente applicabile, in tutte le sue prescrizioni, anche agli appalti pubblici di fornitura – risulta violato anche nella prescrizione di cui al comma 4, a norma del quale “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Nel caso di specie, viceversa, il fatto stesso che l’ing. B. avesse gia' svolto l’incarico di progettazione impediva alla stazione appaltante di nominarlo membro della Commissione giudicatrice (come formalmente avvenuto con la determinazione n. 98 del 12 marzo 2010). Ne' vale replicare, come fa l’amministrazione resistente, che la relazione tecnica di gara è stata redatta “dalla societa' C.S.U. di cui il Dott. B. è amministratore unico”, rimanendo quindi quest’ultimo un “soggetto giuridico distinto dall’autore del progetto”. Quello che conta è la concentrazione, di fatto, di piu' attivita' in capo alla medesima persona: anche se la relazione tecnica è formalmente a firma della societa' C.S.U., non vi è dubbio che sia stato proprio l’ing. B. a svolgere l’incarico di progettazione (come, peraltro, da incarico che gli era stato formalmente affidato dal Comune con la determinazione n. 57 del 18 febbraio 2010, gia' citata), con cio' chiaramente incorrendo nell’ipotesi di incompatibilita' prevista dall’evocata disposizione legislativa. La nomina dell’ing. B. quale membro della commissione tecnica ha determinato, infine, anche la violazione del comma 8 dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, a norma del quale “I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalita', nonche' negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facolta' di appartenenza”.
La rilevata violazione del termine dilatorio imposto dall’art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 conduce il Collegio a verificare l’applicabilita', nella fattispecie, dell’art. 121, comma 1, lett. c, del cod. proc. amm., a norma del quale, qualora il contratto sia stato stipulato senza il rispetto del citato termine dilatorio, l’annullamento dell’aggiudicazione comporta anche la declaratoria di inefficacia del contratto “qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l’affidamento”. Nel caso in esame, non pare dubbio che il mancato rispetto dell’obbligo c.d. di stand still abbia impedito alla societa' ricorrente di avvalersi dei mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto, non fosse altro perche' il contratto è stato concluso il giorno medesimo dell’avvenuta aggiudicazione. Al riguardo, è sufficiente rilevare che lo stesso giorno in cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva è stato anche stipulato il contratto con l’impresa aggiudicataria, senza quindi che la stazione appaltante abbia rispettato il termine dilatorio di cui alla citata disposizione. Cio' determina l’applicabilita', in questo giudizio, delle nuove norme introdotte dal codice del processo amministrativo (artt. 121 ss.) le quali, in difetto di specifiche norme transitorie, sono immediatamente applicabili ai giudizi in corso (salve, ovviamente, le situazioni gia' consolidatesi alla data di entrata in vigore delle norme stesse).
TERMINI IMPUGNAZIONE DA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
L’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’impresa non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo della prima ed in riferimento esclusivamente alla quale, quindi, va verificata la tempestivita' del ricorso; di conseguenza, l'onere per l'impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell'esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara, sorge solo a seguito dell'emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, Sez. V, sent. 12 luglio 2010, n. 4483; id., Sez. VI, sent. 6 aprile 2010, n. 1907; id., Sez. I, sent. 14 novembre 2008, n. 5691).
VIOLAZIONE CLAUSOLA STAND-STILL - CONSEGUENZE SULL'AGGIUDICAZIONE E SUL CONTRATTO
La violazione della clausola (e del principio) di “stand still”, in se' considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto: nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l’esegesi dell’art. 121, lett. “c” del c.p.a., a norma del quale “il giudice che annulla l’aggiudicazione”, dichiara obbligatoriamente l’inefficacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell’art. 11 comma 10 cit. “abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto” e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell’aggiudicazione, diminuendo le possibilita' del ricorrente di ottenere il bene della vita. Coerente con tale ermeneutica è pure l’art. 122 del c.p.a. che disciplina l’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli contemplati dall’art. 121, ma sempre ricollegandola all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva.
L’esegesi delle norme nel senso anzindicato è peraltro coerente con l’esigenza di tutela che si pone la direttiva comunitaria di riferimento e che è stata recepita dal legislatore nazionale: il termine dilatorio è servente alla tutela giudiziale ed all’effettivita' della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi nell’aggiudicazione e dunque, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l’annullamento dell’aggiudicazione medesima o, tantomeno, la dichiarazione di inefficacia del contratto.
CLAUSOLE LIMITAZIONI DI CARATTERE TERRITORIALE
Oggetto: Bandi di gara e limitazioni di carattere territoriale.
Commento: I bandi di gara non possono prevedere requisiti soggettivi dei concorrenti legati ad elementi di localizzazione territoriale, con effetti escludenti dalle gare pubbliche o con valore discriminante in sede di valutazione delle offerte, e non attinenti alle reali esigenze di esecuzione del contratto ma esclusivamente ai requisiti tecnico-organizzativi delle imprese. Simili clausole rappresentano, infatti, una violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parita' di trattamento e concorrenza, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci. Detti principi trovano applicazione sia per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, sia per quelli di valore inferiore, stante il rinvio dell’art. 121 del D.Lgs. 163/2006 alla Parte I del D.Lgs. 163/2006 e, dunque, all’art. 2 sopra richiamato.
AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - ATTO TERMINALE DI SELEZIONE DELLA MIGLIORE OFFERTA
L’art. 11, comma 4, del citato codice dei contratti pubblici riconosce, infatti, espressamente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara la valenza di atto terminale della procedura di selezione della migliore offerta (cfr. sempre C.d.S., sez. V^, n. 3908 del 2009 e n. 2089 del 2008) con disposizione che assume rilievo concreto e determinante ancor piu' nel caso, come quello in esame, di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, alla stregua delle gia' citate disposizioni dell’art. 84 dello stesso Codice sulla competenza, da esso prevista, della obbligatoria Commissione di valutazione delle offerte.
Tutto cio', senza tralasciare di evidenziare che gia' la sola sequenza dei fatti accaduti e degli atti posti in essere […] dimostra come avesse consistenza meramente formale l’interesse pubblico dichiaratamente perseguito da detti soggetti mediante il provvedimento di revoca impugnato, tenuto conto che dopo detta revoca della prima gara (aggiudicata) […] è stata annullata di ufficio anche la seconda gara, senza che, poi, sia seguita, secondo quanto allo stato risulta, alcuna altra concreta iniziativa di detti soggetti pubblici per il raggiungimento del dichiarato scopo di realizzare la nuova sede istituzionale dell’ISTAT entro la fine del 2010.
INOSSERVANZA CLAUSOLA "STAND STILL" - INVALIDITA' AGGIUDICAZIONE
Con riguardo all’inosservanza del termine di trenta giorni per la stipulazione del contratto ai sensi dell’articolo 11 del d. lgs. 163 del 2006 è sufficiente osservare che la dedotta violazione non costituisce causa sopravvenuta di invalidita' dell'aggiudicazione, ne' efficacia invalidante possiede la eventuale inosservanza del termine dilatorio per la conclusione del contratto.
Ed invero l’inosservanza della clausola di stand-still (attualmente pari a trentacinque giorni, ai sensi dell'articolo 1 del d. lgs. 20 marzo 2010, n. 53, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) non è in alcun modo destinata ad incidere sul procedimento di gara – potendo avere unicamente effetti sul contratto (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 29 gennaio 2009, n. 514); puo' rilevare ai fini della valutazione delle responsabilita', anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione, mentre non ha rilievo invalidante, specie laddove i vizi della procedura di gara evocati con il ricorso non siano ritenuti sussistenti. Difatti la riscontrata legittimita' dell’affidamento toglie interesse ai rilievi svolti da parte ricorrente sull’accelerazione dei tempi di stipulazione del contratto.
DICHIARAZIONE CONDANNE SUBITE E VINCOLATIVITA' OFFERTA
Posto che l’art. 38, co. 1, lett. c), considera causa di esclusione solo la condanna per reati gravi incidenti sulla moralita' professionale, e non qualsivoglia condanna penale, una clausola del bando che genericamente richieda una dichiarazione di assenza di causa ostativa ex art. 38, co. 1, lett. c), giustifica una valutazione di gravita'/non gravita' compiuta dal concorrente, sicche' il concorrente non puo' essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andra' escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.
Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia piu' preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione.
In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4905).
In tale ipotesi l’omessa dichiarazione di qualsivoglia condanna penale è causa di esclusione dalla gara, perche' viene violata una puntuale clausola del bando posta a pena di esclusione.
Ai sensi dell’art. 11, co. 6, codice appalti, l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante puo' chiedere ai concorrenti il differimento di tale termine.
E’ evidente che il vincolo riguarda l’offerente, che decorso il termine puo' ritenersi sciolto dall’offerta presentata. Il “vincolo” non significa tuttavia che l’offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l’offerente puo' svincolarsi da essa. Pertanto, se l’offerente non dichiara di ritenersi sciolto, l’offerta non decade. Ne consegue che nella specie la circostanza che il concorrente non abbia dichiarato, allo scadere dei 180 giorni, di voler mantenere l’offerta, non significa che fosse decaduto dall’offerta medesima.
IMPUGNAZIONE REVOCA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - GIUDICE COMPETENTE
Come chiarito dall’art. 11, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui "L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta"), il rapporto contrattuale con la P.A. non sorge con l’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che spetta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto.
Rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A., ex art. 244, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), una controversia avente ad oggetto l’impugnazione della revoca dell’aggiudicazione definitiva di una gara pubblica, disposta successivamente alla consegna anticipata dei lavori, ma anteriormente alla formale stipula del contratto di appalto, nel caso in cui detta revoca sia motivata con riferimento al fatto che l’impresa aggiudicataria ha mosso nei confronti della stazione appaltante una serie di sostanziali contestazioni riguardanti il progetto appaltato, tali da far ritenere alla P.A. la sussistenza di una causa ostativa alla formalizzazione del rapporto contrattuale.
INTERESSE PUBBLICO ALL'ANNULLAMENTO E ALLA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE
Non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione allorche' la gara stessa non risponda piu' alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'Amministrazione; un tale potere si fondava, invero, oltre che sulla disciplina di contabilita' generale dello Stato che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell'autotutela della Pubblica Amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialita' e buon andamento della funzione pubblica.
La disciplina dell’attuale art. 11 del codice dei contratti pubblici ( d.lgs. n. 163/2006) conferma tali pacifici principi.
E’ evidente che tale potere di autotutela deve essere motivato perche' di segno contrario agli atti previamente adottati, ma una volta che siano stati indicati i motivi e tali motivi siano ragionevoli è precluso al giudice impingere nel merito delle scelte organizzative della p.a.
VALIDITA' TEMPORALE DELL'OFFERTA
L’esclusione da una gara di pubblico appalto puo' essere disposta soltanto con riferimento all'inosservanza di specifici requisiti o formalita' espressamente indicati dalla legge o dal bando di gara o dalla lettera d'invito, a cio' ritenendosi insufficiente una generica comminatoria d'esclusione, nei casi in cui l'irregolarita' contestata non sia rilevante per l'interesse dell'amministrazione o a tutela della "par condicio" dei concorrenti (Consiglio Stato , sez. VI, 13 giugno 2000, n. 3290; sez. V, 20 settembre 2000, n. 4874).
La dichiarazione relativa alla validita' temporale di ciascuna offerta richiesta ai concorrenti dalla lex specialis deve ritenersi una mera ‘dichiarazione di scienza’, la cui assenza non puo' compromettere la serieta' dell’offerta e il relativo impegno partecipativo del concorrente.
In altre parole, l'irregolarita' contestata non puo' ritenersi rilevante per l'interesse dell'Amministrazione e nemmeno sotto il diverso profilo della tutela della ‘par condicio’ dei concorrenti.
Per effetto del combinato dei commi 7 e 9 dell’articolo 11 del codice dei contratti pubblici - l’offerta resta comunque irrevocabile per il tempo utile ad addivenire alla stipulazione del contratto.
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVOSORIA - NUOVO BANDO - PUBBLICO INTERESSE
La dichiarazione di improcedibilita' di un ricorso per sopravvenuta carenza di interesse postula il verificarsi di una situazione di fatto o di diritto del tutto nuova e sostitutiva rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l'inutilita' della sentenza, per essere venuto meno per il ricorrente qualsiasi (anche soltanto strumentale o morale o comunque residua) utilita' della pronuncia del giudice (ex pluribus, C.d.S., Sez. IV, 9 settembre 2009, n. 5402; sez. V, 1° aprile 2009, n. 2077).
Nel caso di specie, il fatto che la societa' controinteressata abbia fatto domanda di partecipazione alla nuova gara per l’aggiudicazione dei lavori di manutenzione stradale del lotto n. 9, indetta con il bando pubblicato il 18 marzo, non è idonea di per se' a togliere interesse alla decisione dell’originario ricorso avverso il provvedimento di annullamento dell’originario bando di gara (e della relativa procedura all’esito della quale era risultata provvisoriamente aggiudicataria).
Anche a prescindere poi dall’ulteriore circostanza che la predetta societa' ha impugnato sia il nuovo bando di gara, sia il successivo provvedimento di aggiudicazione dei lavori, occorre rilevare che non solo il nuovo bando (e la successiva nuova aggiudicazione) costituiscono provvedimenti del tutto autonomi ed indipendenti rispetto al provvedimento di annullamento dell’originario bando di gara, per quanto la presentazione della domanda di partecipazione alla nuova gara ha costituito la condizione indispensabile per la relativa impugnazione, cosi' che essa non poteva integrare gli estremi dell’acquiescenza al nuovo assetto degli interessi determinatosi proprio a seguito dei ricordati atti di annullamento dell’originario bando di gara e dall’approvazione del nuovo, non emergendo alcun elemento, certo, obiettivo ed inequivocabile che possa far ragionevolmente presumere una diversa volonta' della predetta societa' controinteressata (C.d.S., sez. IV, 31 luglio 2009, n. 4854; C.d.S., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3753; secondo C.d.S., sez. VI, 30 ottobre 2006, n. 6449 "la partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica non implica "ex se" acquiescenza all'annullamento della prima gara di cui la ricorrente è risultata aggiudicataria provvisoria").
L’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali ed è, pertanto, per un verso, inidonea a produrre la lesione della ditta non risultata aggiudicataria, che puo' concretamente verificarsi solo con l’aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima; d’altra parte è parimenti inidonea a generare nella ditta provvisoriamente aggiudicataria una posizione di vantaggio ovvero un ragionevole (ed incolpevole) affidamento in ordine al provvedimento di aggiudicazione definitiva ed alla conseguente stipulazione del contratto, con la conseguenza che l’Amministrazione che intende esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria non ha uno specifico onere di motivazione circa le ragioni di interesse pubblico che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi in base ai quali ha ritenuto di non procedere all’aggiudicazione, potendo anche tener conto delle preminenti ragioni poste dalla esigenza di salvaguardia del pubblico interesse.
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA
In ordine alla chiusura e controfirma sui lembi dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta, è ormai consolidato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, nonche' della prassi dell’Autorita' che riconosce alle prescrizioni con le quali la Stazione Appaltante impone l’obbligo che la busta contenente l’offerta sia, oltre che chiusa e sigillata, anche controfirmata in tutti i suoi lembi di chiusura, la funzione specifica di garantire l’identita' ed immodificabilita' della documentazione in essa contenuta, la segretezza, l’identita' e l’immodificabilita' dell’offerta, nonche' la provenienza della documentazione e dell’offerta dal concorrente invitato alla gara (cfr., da ultimo, parere AVCP n. 76 del 9 luglio 2009, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 3599 del 17 luglio 2008). Allo stesso tempo, è unanimemente riconosciuto che laddove le garanzie essenziali di segretezza del plico, sottese alle prescrizioni formali di presentazione delle offerte, siano comunque assicurate, possa essere data un’interpretazione teleologica ad esse, favorendo in tal modo la partecipazione alle procedure senza integrare alcuna violazione della par condicio dei concorrenti.
Nel caso di specie, il fatto che il plico fosse sigillato con del nastro adesivo sotto il quale era stato apposto il timbro della societa' concorrente non impedisce il perseguimento della finalita' di garanzia cui è volta la sigillatura e la controfirma, non potendo il timbro essere contraffatto o apposto successivamente senza previa rimozione del nastro adesivo, con visibile conseguenza dell’avvenuta effrazione.
La scelta operata dal Ministero della Difesa di annullare il provvedimento di esclusione disposto nei confronti della ditta, nonche' l’atto di aggiudicazione provvisoria del contratto alla societa' aggiudicataria provvisoria al fine di riammettere alla procedura l’esclusa societa' appare conforme all’ordinamento, in quanto la Stazione Appaltante, interpretando teleologicamente la lex specialis, ovvero ritenendo che il requisito di controfirma dei lembi fosse stato soddisfatto dall’apposizione del timbro con la denominazione sociale del concorrente sotto il nastro adesivo, ha consentito la massima partecipazione alla procedura di gara senza tuttavia incorrere in una lesione della par condicio dei concorrenti
In ordine alla legittimita' dell’esercizio del potere di autotutela mediante l’adozione di un provvedimento di annullamento degli atti posti in essere, ed in particolare del provvedimento di esclusione di un concorrente, nonche' del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, occorre premettere che costituisce legittimo esercizio del potere di autotutela di cui una Stazione Appaltante dispone, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, quello di riaprire la procedura di gara riammettendo un’impresa illegittimamente esclusa. Tale potere rappresenta esplicazione del principio di buon andamento dell’attivita' amministrativa, alla stregua del quale l’Amministrazione, chiamata ad adottare atti il piu' possibile rispondenti ai fini da conseguire, puo' pertanto riesaminare i provvedimenti adottati, dando esplicita e puntuale contezza del potere esercitato (cfr.Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1625 del 25 marzo 2004).
Deve, dunque, ritenersi corretto l’operato del Ministero della Difesa che ha riaperto la procedura di gara ammettendo la societa' esclusa, senza rinnovare la gara fin dalla fase di presentazione delle offerte, dal momento che il criterio automatico, oggettivo e vincolato di aggiudicazione con il metodo del prezzo piu' basso non attribuisce alcuna rilevanza al fatto che la Commissione di gara fosse gia' a conoscenza delle offerte ammesse, dovendo la stessa esclusivamente procedere alla rideterminazione dell’offerta aggiudicataria sulla base di un calcolo matematico.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Ministero della Difesa – Comando Logistico dell’esercito - Polo di Mantenimento dei mezzi di telecomunicazione, elettronici e optoelettronici – Procedura ristretta per la fornitura di parti di ricambio commerciali per gruppi elettrogeni GE9/765 - Importo a base d’asta: € 136.820,78 – S.A: Ministero della Difesa - Polo di Mantenimento dei mezzi di telecomunicazione, elettronici e optoelettronici
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE RPOVVISORIA
L'aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell'art. 12 del d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiche' in esso si esprime un'ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarita' nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all'aggiudicazione provvisoria tant'è che l'impugnazione di questa è considerata una mera facolta' mentre è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l'aggiudicazione definitiva.
L'aggiudicazione provvisoria è, pertanto, un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. In attesa dell'aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio non vi è alcuna posizione consolidata dell'impresa concorrente che possa postulare il riferimento in sede di revoca dell'aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato e l'Amministrazione ha altresi' il potere di provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione." ( cfr sul punto da ultimo T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 , n. 10735).
E l'attualita' e la specificita' dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. In questa prospettiva, diverso è l'onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine.
E " in ossequio al principio costituzionale di buon andamento, alle stazioni appaltanti va riconosciuto il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso gli strumenti della revoca e dell'annullamento, in presenza di adeguate ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e di legittimita', tali da rendere inopportuna o comunque da sconsigliare la prosecuzione della gara stessa; pertanto, è legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria giustificata da un nuovo apprezzamento della fattispecie in base a circostanze sopravvenute, essendo collegata ad una facolta' insindacabile dell'amministrazione che non si inserisce in alcun rapporto contrattuale, ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, in cui l'amministrazione ha la possibilita' di valutare la persistenza dell'interesse pubblico all'esecuzione delle opere appaltate." (cfr sul punto da ultimo T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 25 settembre 2006 , n. 319).
L'amministrazione puo' provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione, specialmente se l'intervento in autotutela di tipo caducatorio è basato su una valutazione di convenienza economica.
REVOCA AGGIUDICAZIONE E MOTIVI SOTTESI
Quantunque nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segni di norma il momento dell’incontro della volonta' della stessa amministrazione di concludere il contratto e del privato, manifestata con l’individuazione dell’offerta ritenuta migliore, non è tuttavia precluso all’amministrazione di procedere, con atto successivo, purchè adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio o all’annullamento dell’aggiudicazione, fondandosi detta potesta' di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il piu' possibile rispondenti ai fini da conseguire (C.d.S., sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456); è stato poi piu' volte sottolineato l’obbligo incombente sull’amministrazione di fornire una adeguata motivazione in ordine agli affermati motivi di opportunita' che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (C.d.S., sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17).
Nel caso di specie, come correttamente rilevato dai primi giudici, tali consolidati e condivisibili principi non sono stati rispettati.
E’ mancata infatti la puntuale indicazione dei motivi di interesse pubblico alla revoca dell’aggiudicazione, quale momento conclusivo della fase procedimentale e pubblicistica della scelta del contraente, che non puo' essere confusa con quella negoziale di esecuzione, sia pur in via di mero fatto, delle obbligazioni contrattuali: l’amministrazione appellante invero ha ancorato il proprio provvedimento di revoca non gia' con riferimento ad elementi, preesistenti alla procedura di gara o sopravvenuti nelle more della stipula del contratto riguardanti la ditta aggiudicataria (quali per esempio la obiettiva carenza o l’inidoneita' dei mezzi indicati per l’espletamento della gara ovvero la mancanza delle autorizzazioni di legge all’esercizio del trasporto di studenti ovvero la sopravvenuta incapacita' finanziaria), quanto piuttosto ad un giudizio prognostico, ma meramente ipotetico, di incapacita' dell’aggiudicataria di espletare il servizio di trasporto a causa delle irregolarita' ed inadempienze nel periodo di prova.
IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA
L’aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione dell'interesse della ditta che non è risultata vincitrice; tale lesione si verifica soltanto con l'aggiudicazione definitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l'onere, bensi' la mera facolta' di impugnare immediatamente l'aggiudicazione provvisoria, salvo l'onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2008, n. 5691).
Corollario di tale affermazione, del tutto pacifica in giurisprudenza, è che l'omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva rende improcedibile il ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria, dovendosi ritenere che l'aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto una autonoma dichiarazione di volonta' (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2007, n. 484, id. 28 maggio 2004, n. 3465; T.A.R. Veneto, sez. I, 6 novembre 2008, n. 3451).
Ne consegue che, una volta che sia impugnata l'aggiudicazione provvisoria, se non viene impugnata quella definitiva, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione provvisoria, non facendo venir meno quella definitiva, non sarebbe di alcuna utilita' al ricorrente (Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3851; id., sez. V, 11 luglio 2008, n. 3433; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 27 novembre 2008, n. 2686; T.A.R. Toscana, sez. II, 14 marzo 2008, n. 282).
LIBERTA' DI CONCORRENZA - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA
L’obbligo di invitare un numero minimo di imprese alla gara è chiaramente finalizzato al puntuale rispetto delle regole della concorrenza tra imprese, nell'interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche (Consiglio Stato, Sezione V, 3 febbraio 2000 n. 661).
La liberta' di concorrenza è un principio generale del diritto comunitario, di cui le istituzioni degli stati membri devono tener conto nell'esercizio del loro potere discrezionale ed è applicabile tanto agli atti normativi, quanto a quelli amministrativi (Consiglio Stato, Sezione IV, 18 ottobre 2002 n. 5714).
Tali ragioni sono sufficienti ad integrare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche poste a sostegno di un provvedimento di annullamento in autotutela di una aggiudicazione provvisoria, in quanto violazione dei principi fondamentali in materia di aggiudicazione di lavori pubblici, che impongono di aprire le gare pubbliche al maggior numero di concorrenti rendendosi cosi' piu' agevole il conseguimento dei migliori risultati per le Amministrazioni aggiudicatrici (in termini, T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 24 maggio 2006 , n. 812).
SMARRIMENTO OFFERTA IMPUTABILE ALLA STAZIONE APPALTANTE - EFFETTI
Lo smarrimento dell’offerta dell’aggiudicataria (imputabile all’Amministrazione) comporta un vulnus irrimediabile alla trasparenza della procedura ed al diritto di difesa dei concorrenti, determinando la necessita' di rinnovare integralmente la gara.
UNICITA’ DELL’OFFERTA
Vige, difatti, in materia di appalti pubblici, il citato principio della unicita' dell’offerta – che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta - il quale risponde non solo alla necessita' di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara, come ben evincesi nei sistemi ad offerta economica nei quali si richiede ai concorrenti di fare la migliore offerta possibile, nel qual caso non avrebbe senso una duplice offerta da parte di un medesimo concorrente, che va dunque esclusa tanto nelle gare regolate dal criterio del prezzo piu' basso, quanto in quelle regolate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, essendo la regola dell’unicita' dell’offerta connaturale al concetto stesso di gara per la migliore offerta, oltre che discendere dal principio di parita' dei concorrenti.
La necessita' di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte cosi' formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialita', poiche' la presentazione di piu' di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilita' di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti.
Ed invero, il principio della unicita' dell’offerta – che si traduce in precise prescrizioni anche sotto il profilo delle forme soggettive di partecipazione alla gara – tende a tutelare il corretto confronto economico delle offerte garantendo la parita' di condizioni tra i partecipanti, indubitabile essendo l’idoneita' della presentazione di diverse proposte economiche e tecniche ad incidere sulla sostanza dell’offerta e sull’assetto di interessi relativo alla gara stessa.
La regola della unicita' dell’offerta, vigente nelle gare pubbliche, oltre che discendere dal principio di parita' tra i concorrenti, è connaturale al concetto stesso di gara, non potendosi quindi ammettere una duplice offerta da parte del medesimo concorrente (TAR Lazio – Roma – Sez. III – 7 luglio 2007 n. 6506; Cons. Stato – Sez. V – 7 febbraio 2002 n. 719), annoverandosi l’esigenza di chiarezza e di certezza degli elementi dell’offerta tra gli interessi di particolare rilevanza che il principio enunciato tende a tutelare.
ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO
Sulla base dell´aggiudicazione provvisoria il privato vanta una mera aspettativa alla conclusione del procedimento mentre, in presenza di un´aggiudicazione definitiva, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, con la conseguenza che l´esercizio da parte della stazione appaltante del potere di autotutela deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, in modo da consentire all´interessato di interloquire con l´Amministrazione.
CONTRATTO A TRATTATIVA PRIVATA - INTERESSE A RICORRERE
Come messo costantemente in luce dalla giurisprudenza amministrativa, le imprese operanti nell’ambito del servizio aggiudicato hanno un interesse qualificato ad impugnare l'atto con cui l'amministrazione decide di aggiudicare il contratto a trattativa privata (cfr. fra le tante, Cons. Stato IV Sez., 15/2/2003 n°952; V Sez., 19/3/1999 n°292).
Si rileva inoltre che il ricorso alla trattativa privata è consentito solo quando si verifichi una "impellente urgenza determinata da avvenimenti imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice", mentre nel caso di specie non si è verificato alcun evento imprevedibile. Inoltre l'utilizzazione della trattativa privata deve essere limitata alla "misura strettamente necessaria" mentre la determinazione impugnata, come visto, ha affidato il servizio, non per un periodo limitato ma per tutta la durata pluriennale del contratto.
PROROGA CONTRATTI PUBBLICI - SCELTA DEL CONTRAENTE
La pubblica amministrazione, al pari di qualsiasi altro contraente, allorche' si rivolge al mercato (impegnandosi nei confronti dei soggetti che vi operano) deve aver preventivamente chiarito l'ambito dei bisogni da soddisfare. Cio' tanto piu' ove si consideri che il meccanismo privilegiato di scelta del contraente (la gara aperta) non consente aggiustamenti della domanda nel corso della procedura ed è anzi presidiato dal principio di immodificabilita' dell'offerta, che ovviamente presuppone altrettanta tendenziale rigidita' sul piano della domanda. Pertanto, non v'è dubbio che quello della previa definizione dell'oggetto della gara sia un preciso dovere delle stazioni appaltanti, volto a garantire anche la posizione dei partecipanti alle pubbliche gare. Cio' ovviamente non significa che sia radicalmente esclusa la possibilita' di revoca in ragione di superiori (e normalmente sopravvenute) esigenze di interesse pubblico. Vuol dire soltanto che il sistema impone che la revoca (costituendo un evento non conforme alla fisiologia del contrarre) costituisca davvero un'eccezione alla regola, il che non puo' appunto essere se il mutamento di avviso ha luogo a causa di una non meditata previa definizione dell'oggetto del contrarre.
La proroga dei contratti proprio per la sua potenziale nocivita' nei confronti dei principi dell'evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza non è un istituto stabile dell'ordinamento ma è stata prevista dall'art. 23 della l. 62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all'abrogazione dell'istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere pubblicazione del bando di gara) sicche' oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa. La conseguenza è che questa è teorizzabile, ancorandola al principio di continuita' dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione vi sia l'effettiva necessita' di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.
TERMINI OFFERTA E DURATA MINIMA DELLA CAUZIONE
Il legislatore ha inteso equiparare i termini minimi di irrevocabilita' dell’offerta, fissati dall’articolo 11, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 in 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione, ai termini di durata minima della cauzione, stante la duplice finalita' della stessa, di garantire la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, ma anche di assicurare l’affidabilita' e la serieta' dell’offerta presentata fino al momento della stipula del contratto e della presentazione della cauzione definitiva.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ASL n. 9 di .... Fornitura quinquennale di Sistemi Diagnostici completi. - Importo a base d’asta: € 5.485.000,00 - S.A.: ASL n. 9 di ....
Pareri tratti da fonti ufficiali
Si richiede come una Stazione Appaltante deve comportarsi nel casi di recesso dell'aggiudicatario ai sensi dell'art. 11 Dlgs 163/06. E' consentito lo scorrimento di graduatoria obisogna rinnovare le operazioni di gara? Si chiede inoltre se il recesso dell'aggiudicatario è revocabile ed entro quale termine?
In alcune gare viene prevista, ovvero non viene fatto alcun divieto esplicito, la possibilità da parte delle ditte offerenti di presentare offerte alternative. In tal caso come si concilia con l'articolo 11 comma 6° del Codice degli Appalti, il quale prevede che ogni concorrente non può presentare più di un offerta? grazie
In merito all’oggetto si formulano i seguenti quesiti: 1) L’art. 334 comma 2 del Regolamento prescrive che il contratto di cottimo fiduciario (indipendentemente dall’importo dello stesso) relativo alle forniture di beni e servizi debba essere stipulato attraverso scrittura privata. Poiché l’art. 173 che regola il cottimo fiduciario di lavori nulla indica in merito, si chiede se l’obbligo di stipula in forma privata valga anche per i lavori in economia. 2) L’art. 137 c.3 del Regolamento obbliga ad allegare materialmente ai contratti di lavori pubblici sia il capitolato speciale che l’elenco prezzi unitari. Poiché nulla si dice in merito ai contratti di appalto per la fornitura di beni e servizi, si chiede se l’obbligo di allegare il capitolato d’appalto valga anche per tali tipologie di contratto o se sia sufficiente farne menzione nel contratto quale allegato allo stesso. 3) Relativamente all’innalzamento della soglia di cui all’art. 125 c. 11 del codice da € 20.000.- a € 40.000.- (peraltro non recepita nel Regolamento) inerente la facoltà di trattativa diretta per l’affidamento mediante cottimo fiduciario di forniture di beni e servizi si chiede se l’applicazione di tale facoltà richieda o meno l’adeguamento preventivo del Regolamento Comunale dei beni e servizi in economica di questo Comune che prevede espressamente tale soglia a 20.000 € .-
D17. Quale forma riveste il contratto affidato mediante cottimo fiduciario negli appalti di lavori, servizi e forniture?
D1. Che cosa si intende per determina o decreto a contrarre?
D2. Quali sono i riferimenti normativi a base della determina a contrarre?
D3. Quale è la natura giuridica della determina a contrarre?
D4. La determina a contrarre produce effetti verso terzi?
D5. Quali differenze sussistono tra la determina a contrattare ed il bando di gara?
D6. Quale è l’oggetto (contenuti) della determina a contrarre?
D7. Quali sono gli elementi essenziali della determina a contrarre?
D8. Quali sono i criteri di selezione degli operatori economici?
D9. Quali sono i criteri di selezione delle offerte?
D10. Per i lavori pubblici il Codice dei contratti pubblici prescrive ulteriori obblighi di contenuto?
D11. Quali sono le conseguenze della mancata adozione della determina a contrarre o i vizi di cui può essere affetta quest’ultima?
D12. Quali sono gli altri riferimenti normativi sulla determina a contrarre.
Vorrei sapere se, alla luce delle disposizioni dell'art. 11 comma 13, del D.Lgs 163/2006, possono continuare ad applicarsi le disposizioni indicate dall'art. 17 del RD 18/11/1923, n° 2440, laddove indica tra le modalità di stipula del contratto, le seguenti: a)per mezzo di scrittura privata firmata dall'offerente e dal funzionario rappresentante l'amministrazione; b)per mezzo di obbligazione stesa appiedi del capitolato; c) con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l'offerta; d) per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali. Si richiede inoltre se le firme dei suddetti atti devono essere sottoposte ad autentica del Segretario comunale?
Adeguamento norme per rilascio certificato prevenzione incendi scuola Media e materna.. Per le opere in oggetto è stata richiesta dal sottoscritto RUP alla D.LL. di procedere alla consegna anticipata stante la urgenza per la natura delle opere e per lòa destinazione dgli edifici. E' stata comunicata la impossibilòità stante l'assenza del titolare della Impresa.Si chiede se tale motivazione è ovvero segiustificabile il verbale di consegna può essere sottoscritto da persona delegata dallo stesso titolare e sotto quale forma.
Anche nel caso di incarichi tecnici sotto i 100.000 € - invito a 5 professionisti - si devono rispettare i termini per la sottoscrizione del contratto (disciplinare)?
SI chiede di voler cortesemente esprimere il proprio parere sul seguente quesito: In sede di gara pubblica di appalto per lavori pubblici, Il Casellario Informatico riporta un’annotazione a carico di un concorrente, relativa all’esclusione dello stesso da una pubblica gara in quanto “non è risultata in regola con il versamento dei contributi”. L’annotazione è stata iscritta in data 16/07/2009. La Ditta, con l’autodichiarazione, ha affermato che, alla data della gara in oggetto, è in regola con i versamenti contributivi. La Commissione non ha riscontrato elementi di “automatica” esclusione e riterrebbe chiedere alla Ditta di trasmettere alla Stazione Appaltante il Durc, non antecedente a tre mesi dalla trasmissione, se tale Durc mostrasse la regolarità contributiva ciò consentirebbe l’ammissione alla gara. Si chiede: la Ditta è ammissibile alla gara per questo aspetto? Prima di procedere all’ammissione è necessario o opportuno chiedere alla Ditta di trasmettere il DURC con data non anteriore a tre mesi dalla trasmissione? È necessario verificare la tipologia e l’entità dell’irregolarità commessa e le modalità di rientro, anche se ad oggi la Ditta risulta in regola con i versamenti contributivi, e qualora l’entità risultasse consistente si dovrà comunque escludere o procedere ad ulteriori verifiche?
Cortesemente sottopongo alla Vostra attenzione il seguente quesito. Ai sensi del comma 9 dell'art. 11 "...se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato ... l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto ...". Nell'ipotesi cioè di mancata stipulazione del contratto nei termini di legge e/o previsti dal Bando di gara per fatto non imputabile all'aggiudicatario provvisorio e, difronte alla manifesta volontà di quest'ultimo di sciogliersi da ogni vincolo, può la Stazione appaltante scorrere la graduatoria di gara e chiedere al/ai successivo/i migliore/i offerente/i la disponibilità a sottoscrivere il contratto? E se si, fino a quale concorrente può essere ammesso lo scorrimento? Oppure deve rinnovarsi l'intero procedimento di gara? Si precisa che nel bando di gara era stato richiamato letteralmente il contenuto dell'intero suddetto art. 11 comma 9 e, sempre nella lex specialis, la sola ipotesi di scorrimento della graduatoria era prevista nei casi di cui all'140 del medesimo D.Lgs., anch'esso integralmente richiamato, ma di cui, nella fattispecie, non ricorrono i presupposti. In mancanza di precise disposizioni legislative al proposito, si chiede il Vostro autorevole consulto. Ringraziando fin d'ora per il chiarimento che vorrete fornire allo scrivente, saluto cordialmente.
Buon Giorno,è stata indetta una procedura negoziata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa regolarmente svolta con stesura e pubblicazione di verbale di gara e affidamento provvisorio alla ditta con punteggio più alto. E' stata inoltre svolta la verifica dei requisiti tecnici ed organizzativi delle prime due ditte in graduatoria al fine di procedere all'aggiudicazione definitiva dei lavori. In fase di aggiudicazione definitiva il regioniere del Comune fa presente all' Amministrazione che l'impegno della spesa per la realizzazione dei lavori avrebbe comportato lo sformanto del patto di stabilità. Quanto tempo può rimanere provvisoria l'aggiudicazione dei lavori senza dovere annullare la gara e provvedere, quando il patto di stabilità lo permetterà, ad indire una nuova gara per l'aggiudicazione dei lavori? Si può tenere come termine i 180 giorni di validità delle offerte già presentate ed analizzate? Grazie per la collaborazione
Dovendo procedere, quanto prima, all'individuazione di un operatore che effettui il servizio di smaltimento rifiuti, e ricorrendo le condizioni di cui all'art.57 art.2 comma c), l'amministrazione sta effettuando una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. L'importo a base d'asta è di circa € 400.000,00. Si procede con il criterio del prezzo più basso. Come si può effettuare la verifica delle offerte anormalmente basse, di cui all'art.87 e seguenti del D.Lgs. 163/06, atteso che l'urgenza di affidare il servizio impone l'inizio del servizio stesso, anche sotto riserva di legge, appena aperte le offerte e, quindi, il prima possibile senza alcun "induguio"?
In merito ad un appalto di lavori pubblici sotto soglia comuniterica con criterio di aggiudicazione offerta economiamente più vantaggiosa si chiede cortesemente se sia corretto inserire nel bando le seguenti clausole: 1) se il primo aggiudicatario provvisorio non conferma il possesso dei requisiti generali: riformulo e quindi ricalcolo graduatoria senza offerta primo aggiudicatario provvisorio; 2)se l'offerta del primo aggiudicatario provvisorio risulta anomala a seguito verifiche riformulo e quindi ricalcolo graduatoria senza offerta primo aggiudicatario provvisorio; 2)se sia il primo che il secondo aggiudicatario provvisorio non confermano il possesso dei requisiti tecnici: riformulo e quindi ricalcolo graduatoria senza offerta primo e secondo aggiudicatario provvisorio;
Con riferimento agli artt. 11 e 12 Dlgs 163/2006 si distingue l'aggiudicazione provvisoria e l'aggiudicazione definitiva. In particolare si chiede se l'aggiudicazione provvisoria sia quella risultante dai verbali di gara, a cura della commissione di gara, e precisamente l'ultimo verbale di gara, a conclusione della procedura,con cui viene individuata l'impresa vincitrice, mentre l'aggiudicazione definitiva si intende l'approvazione degli atti di gara, i verbali di cui sopra, a cura dell'organo competente (dirigente) e quindi l'avvio della procedura di verifica dei requisiti.
A seguito di espletamento di una gara d'appalto con il criterio del prezzo più basso e senza esclusione automatica delle offerte anomale, è risultato che n.2 offerte risultano superiori alla soglia di anomalia. La commissione a seguito di valutazione delle giustificazioni prodotte dalla prima migliore offerta apparsa anormalmente bassa ha ritenuto le stesse sufficienti a giustificare la incongruità dell'offerta. Risultando, pertanto, il concorrente che ha presentato tale offerta aggiudicatario provvisorio, si chiede se la verifica dei requisiti generali, prima di procedere all'aggiudicazione definitiva, deve essere effettuata soltanto per questa ditta o anche per la seconda migliore offerta, atteso però che questa non è stata sottoposta a verifica.
La Corte di Cassazione con sentenza del 26 gennaio 2007, n. 1752 ha ribadito la necessità di redigere in forma scritta il contratto relativo ad un incarico professionale conferito da una P.A., escludendo che il contratto possa essere concluso per corripsondenza, considerato che la legge sulla contabilità generale dello stato (art. 17 Rd 2240/23 richiamato dall'art. 87 del Rd 383/34) consente che il contratto possa essere concluso a distanza, a mezzo corrispondenza, solo quando intercorra con ditte commerciali. La Corte ha inoltre affermato che "il contratto con cui la P.A. conferisce un incarico professionale deve essere non solo redatto per iscritto, escludendosi che la manifestazione di volontà delle parti possa essere implicita o desumibile da comportamenti meramente attuativi, ma anche consacrato in un unico documento nel quale siano specificatamente indicate le clausole disciplinanti il rappoirto". Si chiede - nel caso in cui la P.A. non abbia rispettato il requisito della forma "ad substantiam" e la prestazione del professionista sia stata regolarmente eseguita ed accetata dall'amministrazione committente senza che siano intervenute contestazioni da entrambe le parti - se l'amministrazione possa o debba procedere a sanare il vizio di forma, ricorrendo all'autotutela, prima di procedere al pagamento della relativa parcella; e, nel caso in cui ciò non fosse possibile, quali possano essere le conseguenze.
OGGETTO: Lavori di sistemazione idraulica del Fosso … in corrispondenza della Via N... In data 13/10/2008 questo Consorzio ha aggiudicato provvisoriamente l'appalto dei lavori in oggetto. Trattasi di un appalto di lavori sotto soglia con procedura di affidamento aperta. Ai sensi dell'art. 122, c. 3 del D.Lgs. 163/2008 e smi l'avviso sui risultati della procedura di affidamento segue quanto prescritto dall'art. 65. L'art. 65 c. 3 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. prescrive che le stazioni appaltanti inviino l'avviso sui risultati entro 48 giorni dall'aggiudicazione dell'appalto. Di quale aggiudicazione si parla? Quella provvisoria o quella definitiva?
Questa amministrazione ha aggiudicato nel 2005 un appalto per lavori inseriti in un programma complesso (PRU) finanziato dallo Stato. Il contratto non fu firmato immediatamente in quanto, per motivi che non sto qui ad elencare i finanziamenti statali erano stati bloccati e c’era quindi la possibilità di non avere disponibili i fondi per i lavori. L'impresa ha più volte sollecitato l'Amm.ne per la firma del contratto, ma non si è mai proceduto per i motivi sopra esposti. A distanza di due anni, definita la situazione dei finanziamenti e riavviato le procedure relative alla contabilità speciale dello Stato, questa amministrazione intenderebbe procedere con l’avvio dei lavori. Naturalmente l’Impresa pur consapevole che i motivi del tempo trascorso non siano imputabili alle parti in causa, ha chiesto prima di firmare il contratto una “revisione prezzi” giustificata dal lasso di tempo trascorso dalla data del progetto (2004) ad oggi, Va detto che l’Amministrazione ha comunque interesse ad avviare al più presto i lavori (anche perché andando a gara nuovamente oltre alla rivalutazione dei prezzi ci sarebbe anche un nuovo costo per la revisione del progetto e per le procedure di gara). Quale procedura è attuabile in questa situazione? 1) firma del contratto a. apposizione riserve al verbale di consegna (superiori al 10% appalto) b. valutazione delle riserve c. accordo bonario 2) firma del contratto a. richiesta di variante art.25 ex 109/94 comma 1 - lettera b) finanziabile con i ribassi d’asta e fino a che percentuale?
Come noto, l'art. 11, co. 8 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che l'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. Il successivo comma 9 prevede che la stipula del contratto deve aver luogo entro sessanta giorni dall'efficacia dell'aggiudicazione definitiva. Si chiede se sia necessario attendere l'esito di tutti i controlli avviati, ovvero se sia possibile prescindere da uno o più di essi nel caso l'Autorità competente, correttamente e tempestivamente adita, non fornisca risposta entro un determinato periodo di tempo (ai sensi dell'art. 72 del D.P.R. n. 445/2000 "la mancata risposta alle richieste di controllo entro trenta giorni costituisce violazione dei doveri d'ufficio"), con conseguente impossibilità da parte della Stazione Appaltante di far decorrere il tempo per la stipula del contratto.
Il Sindaco concorda direttamente con ditta appaltatrice l'esecuzione di un lavoro pubblico e i tempi di inizio lavori. L'importo dei lavori può essere stimabile in circa 150.000,00. La spesa stimata è solo parzialmente coperta a bilancio (debito fuori bilancio ?). Non è stata effettuata gara di appalto. La ditta appaltarice non è qualificata ai sensi del DPR 34/2000. Il progetto non è completo di relazione di calcolo e disegni cementi armati. l'Ufficio tecnico, già oberato di numerosi incarichi precedentemente affidati, non è in grado di seguire adeguatamente l'iter tecnico/amministrativo dei lavori. Cosa fare ?
In caso di affidamento di incarico professionale (progettazione, ecc.) la convenzione da stipulare con il professionista è assoggettata ad atto pubblico registrato, oppure basta una semplice convenzione fra l' ente ed il professionista incaricato (scrittura privata) assoggetata eventualmente a registrazione in caso di inadempienza ?
Devo affidare per n. 9 mesi i servizi cimiterilai per quanto riguarda questo Comune e la via scelta è quella dell'art. 125 comma 11 D.Lgl. 163/2006 (quindi affidamento diretto a mezzo gara informale, tramite consultazione di almeno 5 operatori del servizio). Mi chiedo se devo anche in questo caso osservare, per la stipula del contratto, i termini previsti da detto decreto per quanto riguarda la stipula del successivo contratto oppore posso tranquillamente sganciarmi da questi e, effettuata l'aggiudicazione, stipulare da subito detto contrtato.
Il controllo sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prima dell'apertura delle buste delle offerte presentate (art. 48 del D.lgs 163/04) va richiesto anche nel caso in cui la ditta sorteggiata sia in possesso di SOA regolarmente autorizzata ed in corso di validita?Inoltre, sempre in merito all'art. 48 comma 2. del D.lgs 163, la verifica sul possesso dei requisiti in oggetto del 1° e 2° classificato va effettuata a seguito dell'aggiudicazione provvisoria da parte della Commisione di gara e prima dell'aggiudicazione definitiva da parte del responsabile del procedimento? o dopo l'aggiudicazione definitiva?
