Art. 33. Controlli sugli atti delle procedure di affidamento

1. La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata.

2. L'eventuale approvazione del contratto stipulato avviene nel rispetto dei termini e secondo procedure analoghe a quelle di cui al comma 1. L'approvazione del contratto è sottoposta ai controlli previsti dai rispettivi ordinamenti delle stazioni appaltanti.

Si veda anche quanto dispone in via transitoria fino al 30/6/2023 dall’art. 8 comma 2 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020 come modificato dal DL 77/2021 in vigore dal 1-6-2021

Relazione

L'articolo 33 (Controlli sugli atti delle procedure di affidamento) prevede che l'aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appa...

Commento

L'articolo 33, introducendo una disposizione del tutto analoga a quella previgente dettata dall’art. 12 del Codice del 2006, prevede che la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'o...
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Giurisprudenza e Prassi

AGGIUDICAZIONE APPALTO - NECESSARIO PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO (76.5.a)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

Il R.U.P. ha inviato la nota prot. n. 3586 del 14.12.2020, avente ad oggetto “Comunicazione di aggiudicazione dell’appalto. (articolo 76, comma 5, lett. a), del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 s.m.i.)” e come contenuto “In relazione alla gara d’appalto per la realizzazione di lavori di: Interventi di adeguamento sismico e adeguamento degli impianti tecnologici (…). Ai sensi e per gli effetti dell’art. 76, comma 5 lett. a) del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 s.m.i., si comunica a tutti i soggetti previsti dalla medesima norma che con verbale di gara del 10/12/2020 la Commissione di gara ha disposto di aggiudicare l’appalto dei lavori specificato in oggetto all’Ati ……… che ha conseguito il punteggio di 94,500/100,000; Ai sensi dell’art. 76, comma 6, ultimo periodo del D.Lgs. n. 50/2016 s.m.i. si comunica che il termine dilatorio per la stipulazione del contratto d’appalto è di 35 gg dall’ultima comunicazione, pertanto solo dopo tale termine sarà possibile sottoscrivere il contratto con la ditta aggiudicataria. Si comunica inoltre che il diritto di accesso agli atti relativi alla presente procedura di gara dovrà essere esercitato con le modalità e i tempi stabiliti dall’art. 22 e seguenti della l. n. 241/1990 s.m.i. L’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato è (…). Si comunica che avverso il presente provvedimento è possibile promuovere ricorso amministrativo presso Tribunale Amministrativo per la Calabria – Foro di Cosenza decorrente dal ricevimento della presente comunicazione o, se precedente, dall’avvenuta piena conoscenza dell’atto o del provvedimento”.

Orbene, non essendo stato richiamato alcun ulteriore provvedimento (in disparte il già citato verbale della Commissione di gara del 10.12.2020, con il quale è stata proposta l’aggiudicazione) è da ritenersi che non vi sia stata alcuna aggiudicazione (olim, aggiudicazione definitiva della gara).

Giova rammentare, a tal proposito, come consolidata giurisprudenza osservi che “L'art. 33, comma 1, d.lg. n. 50 del 2016 si riferisce solo all'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria e non anche alla formazione (tacita) dell'aggiudicazione definitiva che, invece, trova la sua disciplina nell'art. 32, comma 5; norma che dimostra la necessità che l'aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso; pertanto, in caso di inutile decorso del termine, previsto dall'art. 33, comma 1, Codice dei contratti pubblici, il silenzio assenso, formatosi sulla proposta di aggiudicazione, non integra il perfezionamento dell'aggiudicazione (definitiva), la quale richiede sempre una manifestazione di volontà espressa della stazione appaltante; il decorso del termine determina solo l'approvazione della proposta di aggiudicazione” T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 12.8.2019, n.1424; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 24.10.2018, n.6188).

Tanto appare sufficiente per ritenere che, contrariamente all’assunto di parte ricorrente, nel caso controverso difetti un provvedimento di formale aggiudicazione.

19- Per completezza, si osserva che l’esistenza di un provvedimento di aggiudicazione non potrebbe desumersi nemmeno dal tenore della citata comunicazione del R.U.P., che – secondo la prospettazione del ricorrente sviluppata altresì in sede di discussione – implicitamente presupporrebbe l’avvenuta aggiudicazione.

In tema di atto implicito è stato infatti osservato che “Il provvedimento implicito è configurabile unicamente allorquando l'amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali attraverso un comportamento conseguente ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente” (T.A.R. Umbria, Sez. I, 28.9.2020, n.422).

Come pure è stato osservato che: “La nozione di atto amministrativo implicito può ammettersi qualora ricorrano congiuntamente i seguenti elementi: a) una manifestazione chiara di volontà (comportamento concludente o altro atto amministrativo), proveniente da un organo amministrativo competente e nell'esercizio delle sue attribuzioni; b) la possibilità di desumere, in modo non equivoco, da tale manifestazione (altro atto o comportamento della pubblica amministrazione) una specifica volontà provvedimentale. Deve cioè emergere un collegamento biunivoco tra l'atto implicito e l'atto diverso o l'altra condotta, nel senso che l'atto implicito deve essere l'unica conseguenza possibile della presupposta manifestazione di volontà (cfr. CGA, 1° febbraio 2012 n. 118; vedi anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 7 giugno 2012 n. 2727, per l'importante precisazione che l'atto amministrativo implicito può riconoscersi, oltre che nei fatti concludenti costituenti manifestamente diretta e contestuale della volontà di emanare un atto amministrativo, anche in fatti che costituiscono una determinazione consequenziale rispetto all'atto da individuare, purché il relativo collegamento sia tale per cui l'atto consequenziale ammetta come suo presupposto soltanto l'atto da individuare, e costituisca, a sua volta, mediante corrispondenza biunivoca, l'unico atto emanabile in esito ad esso, e si tratti comunque di fatti ed atti posti in essere dall'autorità competente all'adozione del provvedimento riconoscibile)” (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 13.6.2013, n. 1741).

Orbene, richiamata la giurisprudenza per cui “Ai fini della di una corretta qualificazione della sua natura, l'atto amministrativo va interpretato non solo in base al tenore letterale, ma soprattutto in base al suo specifico contenuto e risalendo al potere concretamente esercitato dall'amministrazione, prescindendo dal nomen iuris che gli è stato assegnato; in assenza di specifiche disposizioni, gli atti amministrativi vanno infatti interpretati secondo le regole fissate dal codice civile per l'interpretazione del contratto, sia pure adeguandole alla natura dell'atto medesimo, espressione di un potere pubblico; in particolare, ove il dato letterale non conduca ad una interpretazione univoca, sarà possibile valutare il contenuto complessivo dell'atto, applicando in via analogica i criteri interpretativi di cui agli artt. 1362 e ss. del codice civile” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 5.6.2020, n. 3552) – da un’attenta disamina della comunicazione di cui si discute non è dato però rinvenire elementi da cui ragionevolmente inferire la sussistenza di un’aggiudicazione implicita.



APPROVAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA -VISTO PER APPROVAZIONE SUL VERBALE – SUFFICIENTE (33)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Come affermato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 27 aprile 2020 n. 2655), nel nuovo codice dei contratti pubblici risulta eliminata la precedente distinzione tra “aggiudicazione provvisoria” e “aggiudicazione definitiva” e la fase finale della procedura di aggiudicazione si articola nella “proposta di aggiudicazione”, che è adottata dal seggio di gara, e nell’ “aggiudicazione” tout court, che è il provvedimento conclusivo della procedura (cfr. Cons. Stato, V, 10 ottobre 2019, n. 6904; V, 15 marzo 2019, n. 1710).

L’aggiudicazione costituisce un’autonoma manifestazione di volontà della stazione appaltante, resa all’esito della “verifica della proposta di aggiudicazione”, prevista dall’art. 32, comma 5.

L’art. 33 regola il rapporto tra l’attività della commissione o seggio di gara, che formula la proposta, e l’amministrazione appaltante, che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti.

Nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione è stato apposto in calce al verbale di gara del 30 luglio 2020, sotto forma di “Visto si approva” a firma del Direttore Generale p.t., pubblicato in data 30 luglio 2020 sul sito istituzionale dell’AID e il successivo 7 agosto sulla GU. Nel verbale la Commissione ha dato atto della regolarità giuridica delle operazioni di apertura delle buste e provveduto all’attribuzione e alla sommatoria dei punteggi tecnici con quelli economici, formulando infine la proposta di aggiudicazione alla xxxx.

Come si legge dallo stesso verbale del 30.7.2020: “PERTANTO la Commissione propone l’aggiudicazione alla Società xxxx. che ha offerto una percentuale di sconto pari allo 15,84% totalizzando il miglior punteggio complessivo di 73,56 punti (48,56 punti offerta tecnica e 25 punti offerta economica) su un massimo di 100 punti. Pertanto il valore di aggiudicazione è pari ad Euro 1.825.329,41 I.V.A. esclusa (euro 217,30 a casco IVA esclusa)”.

Nel ripetuto verbale, dunque, sono riportati i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la proposta di aggiudicazione della Commissione in relazione alle risultanze dell’istruttoria di gara; con il visto apposto in calce al verbale, tali ragioni in fatto e in diritto vengono fatti propri dall’Amministrazione con una motivazione per relationem del provvedimento di aggiudicazione, pacificamente ammessa nel nostro ordinamento (Cons. Stato, Sez. II, 3 dicembre 2019, n. 8276; id., V, 4 agosto 2017, n. 3907; id., IV, 22 marzo 2103, n. 1632 e 18 febbraio 2010, n. 944.

Il provvedimento di aggiudicazione risulta dunque congruamente motivato sulla base dei presupposti di fatto e dei requisiti giuridici evidenziati nel verbale di gara che lo contiene, e pertanto anche le doglianze relative al difetto di motivazione vanno disattese.

VERBALE GRADUATORIA – ATTO NON MERAMENTE LESIVO – INAMMISSIBILE RICORSO (33)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2020

Nel caso in esame l’impugnazione ha ad oggetto il verbale di gara che, come noto, costituisce mero atto endoprocedimentale, privo di immediata lesività e definitività al quale segue la proposta di aggiudicazione, l’approvazione dell’organo competente e la successiva aggiudicazione (cfr. artt. 32 e 33 del D.Lgs. n. 50/2016) - allo stato non adottate - la quale, a sua volta, presuppone un’attività di verifica dell’amministrazione in ordine alla regolarità della procedura e al possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’operatore aggiudicatario.

Parimenti inammissibile si palesa l’impugnazione del successivo provvedimento con cui l’amministrazione ha riscontrato l’istanza di autotutela della parte ricorrente confermando la correttezza dell’operato della commissione di gara in relazione alla presunta erronea applicazione del coefficiente di valutazione dell’offerta economica. Anche tale atto riveste mero rilievo endoprocedimentale e, pertanto, va ribadito che la mancata adozione, allo stato, di un provvedimento conclusivo della procedura di gara concretamente lesivo della posizione giuridica soggettiva della ricorrente non consente di ravvisare un interesse concreto ed attuale alla proposizione di un gravame giurisdizionale.

Applicando tali coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, deve ritenersi che, poiché non risulta adottato alcun provvedimento di aggiudicazione (tant’è che i motivi aggiunti hanno per l’appunto ad oggetto il contegno inerte serbato al riguardo dall’amministrazione), non può ritenersi definitivamente preclusa ai partecipanti la concreta possibilità di aspirare all’affidamento dell’appalto, soprattutto considerando che il Consorzio ricorrente si è collocato in seconda posizione ed ha certamente interesse ad una determinazione espressa sull’aggiudicazione e al successivo espletamento delle verifiche in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione in capo alla società che si è collocata in prima posizione potendo, in caso negativo e di esclusione di quest’ultima, conseguire l’aggiudicazione.

Peraltro, va anche considerato che, ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di comunicare d'ufficio agli altri concorrenti diversi dall'aggiudicatario le decisioni adottate riguardo all’aggiudicazione di un appalto e, come previsto dall’art. 120, comma 5, dalla ricezione di tale comunicazione decorre per i medesimi il termine di 30 giorni per proporre ricorso giurisdizionale.

Il legislatore ha quindi positivizzato l’interesse dei partecipanti ad avere conoscenza dell’esito della procedura di gara e ad ottenere una formale comunicazione in ordine all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, anche al fine di poter eventualmente proporre il rimedio giurisdizionale. Da tali previsioni discende anche il riconoscimento della pretesa dei concorrenti ad avere conoscenza in ordine all’adozione di tale aggiudicazione e, in caso di inerzia, sollecitare l’amministrazione affinché vi provveda.

Sotto distinto profilo permane integro l’interesse al ricorso avverso il silenzio - rifiuto e, in particolare, non è predicabile alcuna formazione per silentium dell’aggiudicazione in virtù del decorso del termine di trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione previsto ex art. 33, primo comma, del D.Lgs. 50/2016 (“La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni…. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”).

Ciò per due ragioni.

Innanzitutto, nel verbale di gara non è contenuta alcuna proposta di aggiudicazione, ma solo la redazione della graduatoria all’esito della valutazione delle offerte delle imprese partecipanti.

In secondo luogo, l'aggiudicazione è, ai sensi dell'art. 32 del D. Lgs. 50/2016, un atto esplicito ed espresso, nonché rigidamente procedimentalizzato.

Sul punto, già prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, la giurisprudenza aveva ricondotto all’inutile decorso del termine la formazione del silenzio – assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (art. 12 del D.Lgs. n. 163/2006) ma non il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva; a tale scopo si è sempre ritenuto che occorresse una manifestazione di volontà espressa della P.A., ritenendo che, pur a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, l’amministrazione conservava comunque il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1766/2012).

Tale impostazione è stata ribadita anche con il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016 con una disciplina sostanzialmente simile: l’art. 32, comma 5, prevede infatti che la “stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”, a cui segue la previsione di cui all’art. 33, comma 1.

COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA

PCM ORDINANZA 2020

Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

APPALTI PUBBLICI- AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - INUTILE DECORSO DEL TERMINE PER L’APPROVAZIONE- FORMAZIONE DEL SILENZIO ASSENSO - PRINCIPI DELINEATI NEL VECCHIO CODICE E RIBADITI NEL D.LGS. N. 50 DEL 2016

TAR CAMPANIA SENTENZA 2017

La giurisprudenza amministrativa aveva già avvertito che in tema di gara per l'affidamento di appalti pubblici, l'art. 12, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, ma non integra il perfezionamento dell'aggiudicazione definitiva, la quale richiede una manifestazione di volontà espressa della p.a.; in particolare, la stazione appaltante, a fronte dell'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, conserva il potere discrezionale di procedere o meno all'aggiudicazione definitiva, sicché il relativo provvedimento, adottato (non solo da Autorità diversa rispetto a quella competente ai fini dell'aggiudicazione provvisoria, ma anche) nell'esercizio di un potere e sulla base di presupposti inassimilabili rispetto a quelli relativi alla medesima aggiudicazione provvisoria, impone una separata impugnazione, in difetto della quale il consolidamento dei relativi effetti priva parte ricorrente dell'interesse all'ulteriore coltivazione dell'impugnativa. T.A.R. Palermo, (Sicilia), sez. I, 07/09/2011, n. 1603. Questi principi, delineati nel vigore del vecchio codice degli appalti, sono stati ribaditi anche con il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016); in particolare, l’art. 32, comma 5, prevede che la “stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1, provvede all'aggiudicazione”. L'articolo 33, comma 1, prevede che la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.

Tale disposizione dimostra che ciò che si forma tacitamente è l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria non anche l’aggiudicazione definitiva. L’art. 33, co. 1, si riferisce solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, non anche alla formazione (tacita) dell’aggiudicazione definitiva, che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, co. 5; norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso.

Del resto, come visto, tale impostazione era quella fatta propria dalla giurisprudenza nel vigore del vecchio codice degli appalti, in cui esisteva una disciplina sostanzialmente simile a quella contenuta nel codice dei contratti pubblici.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 24/01/2017 - PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE

Secondo il nuovo codice degli appalti, per acquisti di beni e servizi al di sotto dei 40000 euro, è ancora prevista l'aggiudicazione provvisoria?


STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...