Art. 33. Controlli sugli atti delle procedure di affidamento

1. La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata.

2. L'eventuale approvazione del contratto stipulato avviene nel rispetto dei termini e secondo procedure analoghe a quelle di cui al comma 1. L'approvazione del contratto è sottoposta ai controlli previsti dai rispettivi ordinamenti delle stazioni appaltanti.

Relazione

L'articolo 33 (Controlli sugli atti delle procedure di affidamento) prevede che l'aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appa...

Commento

L'articolo 33, introducendo una disposizione del tutto analoga a quella previgente dettata dall’art. 12 del Codice del 2006, prevede che la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'o...

Giurisprudenza e Prassi

APPALTI PUBBLICI- AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - INUTILE DECORSO DEL TERMINE PER L’APPROVAZIONE- FORMAZIONE DEL SILENZIO ASSENSO - PRINCIPI DELINEATI NEL VECCHIO CODICE E RIBADITI NEL D.LGS. N. 50 DEL 2016

TAR CAMPANIA SENTENZA 2017

La giurisprudenza amministrativa aveva già avvertito che in tema di gara per l'affidamento di appalti pubblici, l'art. 12, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, determina, nel caso di inutile decorso del termine, la formazione del silenzio assenso sull'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, ma non integra il perfezionamento dell'aggiudicazione definitiva, la quale richiede una manifestazione di volontà espressa della p.a.; in particolare, la stazione appaltante, a fronte dell'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria, conserva il potere discrezionale di procedere o meno all'aggiudicazione definitiva, sicché il relativo provvedimento, adottato (non solo da Autorità diversa rispetto a quella competente ai fini dell'aggiudicazione provvisoria, ma anche) nell'esercizio di un potere e sulla base di presupposti inassimilabili rispetto a quelli relativi alla medesima aggiudicazione provvisoria, impone una separata impugnazione, in difetto della quale il consolidamento dei relativi effetti priva parte ricorrente dell'interesse all'ulteriore coltivazione dell'impugnativa. T.A.R. Palermo, (Sicilia), sez. I, 07/09/2011, n. 1603. Questi principi, delineati nel vigore del vecchio codice degli appalti, sono stati ribaditi anche con il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016); in particolare, l’art. 32, comma 5, prevede che la “stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 33, comma 1, provvede all'aggiudicazione”. L'articolo 33, comma 1, prevede che la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.

Tale disposizione dimostra che ciò che si forma tacitamente è l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria non anche l’aggiudicazione definitiva. L’art. 33, co. 1, si riferisce solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, non anche alla formazione (tacita) dell’aggiudicazione definitiva, che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, co. 5; norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso.

Del resto, come visto, tale impostazione era quella fatta propria dalla giurisprudenza nel vigore del vecchio codice degli appalti, in cui esisteva una disciplina sostanzialmente simile a quella contenuta nel codice dei contratti pubblici.

VERBALE GRADUATORIA – ATTO NON MERAMENTE LESIVO – INAMMISSIBILE RICORSO (33)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2020

Nel caso in esame l’impugnazione ha ad oggetto il verbale di gara che, come noto, costituisce mero atto endoprocedimentale, privo di immediata lesività e definitività al quale segue la proposta di aggiudicazione, l’approvazione dell’organo competente e la successiva aggiudicazione (cfr. artt. 32 e 33 del D.Lgs. n. 50/2016) - allo stato non adottate - la quale, a sua volta, presuppone un’attività di verifica dell’amministrazione in ordine alla regolarità della procedura e al possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’operatore aggiudicatario.

Parimenti inammissibile si palesa l’impugnazione del successivo provvedimento con cui l’amministrazione ha riscontrato l’istanza di autotutela della parte ricorrente confermando la correttezza dell’operato della commissione di gara in relazione alla presunta erronea applicazione del coefficiente di valutazione dell’offerta economica. Anche tale atto riveste mero rilievo endoprocedimentale e, pertanto, va ribadito che la mancata adozione, allo stato, di un provvedimento conclusivo della procedura di gara concretamente lesivo della posizione giuridica soggettiva della ricorrente non consente di ravvisare un interesse concreto ed attuale alla proposizione di un gravame giurisdizionale.

Applicando tali coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, deve ritenersi che, poiché non risulta adottato alcun provvedimento di aggiudicazione (tant’è che i motivi aggiunti hanno per l’appunto ad oggetto il contegno inerte serbato al riguardo dall’amministrazione), non può ritenersi definitivamente preclusa ai partecipanti la concreta possibilità di aspirare all’affidamento dell’appalto, soprattutto considerando che il Consorzio ricorrente si è collocato in seconda posizione ed ha certamente interesse ad una determinazione espressa sull’aggiudicazione e al successivo espletamento delle verifiche in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione in capo alla società che si è collocata in prima posizione potendo, in caso negativo e di esclusione di quest’ultima, conseguire l’aggiudicazione.

Peraltro, va anche considerato che, ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di comunicare d'ufficio agli altri concorrenti diversi dall'aggiudicatario le decisioni adottate riguardo all’aggiudicazione di un appalto e, come previsto dall’art. 120, comma 5, dalla ricezione di tale comunicazione decorre per i medesimi il termine di 30 giorni per proporre ricorso giurisdizionale.

Il legislatore ha quindi positivizzato l’interesse dei partecipanti ad avere conoscenza dell’esito della procedura di gara e ad ottenere una formale comunicazione in ordine all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, anche al fine di poter eventualmente proporre il rimedio giurisdizionale. Da tali previsioni discende anche il riconoscimento della pretesa dei concorrenti ad avere conoscenza in ordine all’adozione di tale aggiudicazione e, in caso di inerzia, sollecitare l’amministrazione affinché vi provveda.

Sotto distinto profilo permane integro l’interesse al ricorso avverso il silenzio - rifiuto e, in particolare, non è predicabile alcuna formazione per silentium dell’aggiudicazione in virtù del decorso del termine di trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione previsto ex art. 33, primo comma, del D.Lgs. 50/2016 (“La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni…. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”).

Ciò per due ragioni.

Innanzitutto, nel verbale di gara non è contenuta alcuna proposta di aggiudicazione, ma solo la redazione della graduatoria all’esito della valutazione delle offerte delle imprese partecipanti.

In secondo luogo, l'aggiudicazione è, ai sensi dell'art. 32 del D. Lgs. 50/2016, un atto esplicito ed espresso, nonché rigidamente procedimentalizzato.

Sul punto, già prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, la giurisprudenza aveva ricondotto all’inutile decorso del termine la formazione del silenzio – assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (art. 12 del D.Lgs. n. 163/2006) ma non il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva; a tale scopo si è sempre ritenuto che occorresse una manifestazione di volontà espressa della P.A., ritenendo che, pur a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, l’amministrazione conservava comunque il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1766/2012).

Tale impostazione è stata ribadita anche con il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016 con una disciplina sostanzialmente simile: l’art. 32, comma 5, prevede infatti che la “stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”, a cui segue la previsione di cui all’art. 33, comma 1.

COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA

PCM ORDINANZA 2020

Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 24/01/2017 - PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE

Secondo il nuovo codice degli appalti, per acquisti di beni e servizi al di sotto dei 40000 euro, è ancora prevista l'aggiudicazione provvisoria?