Art. 29. Principi in materia di trasparenza

1. Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonchè alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico di cui all'articolo 5 alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensi dell'articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell'articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell' articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti, economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalità previste dal decreto legislativo14 marzo 2013, n.33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. Gli atti di cui al comma 1, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 53, sono, altresì, pubblicati sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l'ANAC, anche tramite i sistemi informatizzati regionali, di cui al comma 4, e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa.

3. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano collaborano con gli organi dello Stato alla tutela della trasparenza e della legalità nel settore dei contratti pubblici. In particolare, operano in ambito territoriale a supporto delle stazioni appaltanti nell'attuazione del presente codice ed nel monitoraggio delle fasi di programmazione, affidamento ed esecuzione dei contratti.

4. Per i contratti e gli investimenti pubblici di competenza regionale o di enti territoriali, le stazioni appaltanti provvedono all'assolvimento degli obblighi informativi e di pubblicita' disposti dal presente codice, tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme telematiche di e-procurement ad essi interconnesse, garantendo l'interscambio delle informazioni e l'interoperabilita', con le banche dati dell'ANAC, del Ministero dell'economia e delle finanze e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4-bis. Il Ministero dell'economia e delle finanze, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, l'ANAC e la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome per i sistemi di cui ai commi 2 e 4 condividono un protocollo generale per definire le regole di interoperabilita' e le modalita' di interscambio dei dati e degli atti tra le rispettive banche dati, nel rispetto del principio di unicita' del luogo di pubblicazione e di unicita' dell'invio delle informazioni. Per le opere pubbliche il protocollo si basa su quanto previsto dal decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229. L'insieme dei dati e degli atti condivisi nell'ambito del protocollo costituiscono fonte informativa prioritaria in materia di pianificazione e monitoraggio di contratti e investimenti pubblici. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 29 (Principi in materia di trasparenza), detta disposizioni volte a definire i principi in materia di trasparenza e la norma ha carattere ordinamentale. Non comporta, quindi, nuovi o maggio...

Commento

L'articolo 29 dispone la pubblicazione (e l’aggiornamento) di tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e fo...

Giurisprudenza e Prassi

TERMINE IMPUGNAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE/AMMISSIONE – DECORRE DA PUBBLICAZIONE SUL PROFILO DELL’ENTE (29.1)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

Infatti, a mente dell’art. 120, comma 2-bis c.p.a., il termine di impugnazione dei provvedimenti relativi all’esclusione e all’ammissione alla gara decorrono dalla pubblicazione del provvedimento sul profilo (il sito informatico su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni in tema di contratti pubblici, a mente dell’art. 33, comma 1, lett. nnn) d.lgs. n. 50 del 2016) della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

Si tratta, come già evidenziato in giurisprudenza, di una norma che deroga alla disciplina generale sull’impugnazione degli atti amministrativi e che prevede un meccanismo oneroso per i potenziali ricorrenti, per cui deve ritenersi di stretta interpretazione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2018, n. 1765).

Pertanto, gli effetti derivanti dalla pubblicazione del provvedimento relativo all’esclusione o all’ammissione sul profilo della stazione appaltante non si producano in ipotesi diverse, quali la partecipazione di un rappresentante del concorrente alla seduta della commissione di gara (cfr. la già citata Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2018, n. 1765; ma anche T.A.R. Piemonte, Sez. II, 26 febbraio 2018, n. 262, TAR Lazio – Latina, 5 ottobre 2017, n. 493) o, come nel caso di specie, la pubblicazione del provvedimento sul bollettino ufficiale dell’amministrazione.

TERMINE PER L’IMPUGNATIVA DEGLI ATTI DI ESCLUSIONE E DI AMMISSIONE - DECORRE DAL MOMENTO IN CUI I RELATIVI ATTI “SONO RESI IN CONCRETO DISPONIBILI, CORREDATI DI MOTIVAZIONE” (29.1)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2018

Assume, con riferimento alla problematica all’esame, dirimente rilievo la novella legislativa apportata all’art. 29, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 – cui rinvia l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. – dal D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 6 (in vigore dal 20 maggio 2017: e, quindi, ratione temporis, pienamente operante quanto alla sottoposta vicenda contenziosa), il quale prevede che il termine per l’impugnativa degli atti di esclusione e di ammissione decorra dal momento in cui i relativi atti “sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”. Anche a voler prescindere da tale – peraltro decisivo – dato normativo, ritiene il Collegio di aderire all’orientamento (per il quale, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2017 n. 5955) che ha privilegiato una interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina (anche) previgente, tesa a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale della parte ricorrente (anche) nel c.d. rito super-accelerato di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.: sì da “condurre all’individuazione del dies a quo del termine di impugnazione degli atti di ammissione o di esclusione alla data in cui i ricorrenti abbiano avuto piena contezza di tutti i profili rilevanti indispensabili per la proposizione del ricorso e l’esercizio pieno ed effettivo del diritto di azione”. Come rilevato nella pronunzia da ultimo citata, “tale soluzione deve ritenersi applicabile sia al caso dell’avvenuta pubblicazione dell’atto di esclusione o di ammissione, non corredato di motivazione, sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, sia al caso della presenza di un rappresentante dell’operatore alla seduta in cui la commissione proceda all’apertura e all’esame della documentazione amministrativa, qualora in tale sede non siano pienamente percepibili e conoscibili le ragioni poste a base dell’atto di esclusione o di ammissione e non sia, pertanto, configurabile una conoscenza effettiva di eventuali profili lesivi in rapporto al rimedio esperibile”.

RITO SUPER-ACCELERATO IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE ED ESCLUSIONE - DECORSO DEL TERMINE - PIENA CONOSCENZA ALIUNDE ACQUISITA - RILEVANZA AI FINI DEL DECORSO DEL TERMINE (29)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. prevede che: “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.

Come già argomentato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St. n. 1843 del 2018; Cons. St. 5870 del 2017), la disposizione in parola non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell'atto - o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell'intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale.

In altri termini, “la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso” (Cons. St. 5870 del 2017).

TERMINE PER PROPORRE RICORSO AVVERSO I PROVVEDIMENTI DI AMMISSIONE ALLA GARA- DECORRE DALLA PUBBLICAZIONE DEL VERBALE DI GARA E/O DEL RELATIVO ATTO SUL PORTALE DELLA STAZIONE APPALTANTE - IN OGNI CASO, DALLA CONOSCENZA, COMUNQUE, AVVENUTA DELL’ATTO (29.1)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

La giurisprudenza ha chiarito come - non implicando il citato comma 2 bis- dell’art. 120 cpa-, l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2, e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a. - “il termine per proporre ricorso avverso i provvedimenti di ammissione alla gara decorra dalla pubblicazione del verbale di gara e/o del relativo atto sul portale della stazione appaltante, ovvero, in ogni caso, dalla conoscenza, comunque, avvenuta dell’atto (ormai ex lege) lesivo”, (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, sezione V, n. 1843/2018 nonché, già, T.A.R. Sicilia, Palermo, sezione III, n. 1320/2017; T.A.R. Toscana, n. 582/2017 e T.A.R. Campania, Napoli, sezione VIII, n. 696/2017).

TERMINE PER L’IMPUGNATIVA DEGLI ATTI DI ESCLUSIONE E DI AMMISSIONE - DECORRE DAL MOMENTO IN CUI I RELATIVI ATTI “SONO RESI IN CONCRETO DISPONIBILI, CORREDATI DI MOTIVAZIONE” (29)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2018

Assume, con riferimento alla problematica all’esame, dirimente rilievo la novella legislativa apportata all’art. 29, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 – cui rinvia l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. – dal D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 6 (in vigore dal 20 maggio 2017: e, quindi, ratione temporis, pienamente operante quanto alla sottoposta vicenda contenziosa), il quale prevede che il termine per l’impugnativa degli atti di esclusione e di ammissione decorra dal momento in cui i relativi atti “sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”. Anche a voler prescindere da tale – peraltro decisivo – dato normativo, ritiene il Collegio di aderire all’orientamento (per il quale, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2017 n. 5955) che ha privilegiato una interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina (anche) previgente, tesa a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale della parte ricorrente (anche) nel c.d. rito super-accelerato di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.: sì da “condurre all’individuazione del dies a quo del termine di impugnazione degli atti di ammissione o di esclusione alla data in cui i ricorrenti abbiano avuto piena contezza di tutti i profili rilevanti indispensabili per la proposizione del ricorso e l’esercizio pieno ed effettivo del diritto di azione”. Come rilevato nella pronunzia da ultimo citata, “tale soluzione deve ritenersi applicabile sia al caso dell’avvenuta pubblicazione dell’atto di esclusione o di ammissione, non corredato di motivazione, sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, sia al caso della presenza di un rappresentante dell’operatore alla seduta in cui la commissione proceda all’apertura e all’esame della documentazione amministrativa, qualora in tale sede non siano pienamente percepibili e conoscibili le ragioni poste a base dell’atto di esclusione o di ammissione e non sia, pertanto, configurabile una conoscenza effettiva di eventuali profili lesivi in rapporto al rimedio esperibile”.

TERMINE DI IMPUGNAZIONE DEI PROVVEDIMENTI RELATIVI ALL’ESCLUSIONE E ALL’AMMISSIONE ALLA GARA - DECORRONO DALLA PUBBLICAZIONE DEL PROVVEDIMENTO SUL PROFILO DELLA STAZIONE APPALTANTE (29.1)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

Il fatto che l’indirizzo PEC cui il ricorso è stato inoltrato risulti indicato in sede di gara (..) come indirizzo cui inoltrare ogni comunicazione, ha comunque rilievo giuridico. Esso, in effetti, preclude la possibilità di affermare che la notifica sia stata inoltrata a un indirizzo PEC privo di qualsivoglia collegamento con l’effettivo destinatario della notificazione. La conseguenza è che la notificazione del ricorso a mezzo PEC non è giuridicamente inesistente, così come sostiene la controinteressata, bensì nulla. La costituzione di Alfa ha avuto dunque l’effetto, ai sensi dell’art. 156, comma 3 c.p.c., di sanare la nullità prodottasi, posto che in ogni caso risulta raggiunto lo scopo cui la notificazione era preordinata.

A mente dell’art. 120, comma 2-bis c.p.a., il termine di impugnazione dei provvedimenti relativi all’esclusione e all’ammissione alla gara decorrono dalla pubblicazione del provvedimento sul profilo (il sito informatico su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni in tema di contratti pubblici, a mente dell’art. 33, comma 1, lett. nnn) d.lgs. n. 50 del 2016) della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici. Si tratta, come già evidenziato in giurisprudenza, di una norma che deroga alla disciplina generale sull’impugnazione degli atti amministrativi e che prevede un meccanismo oneroso per i potenziali ricorrenti, per cui deve ritenersi di stretta interpretazione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2018, n. 1765). Pertanto, gli effetti derivanti dalla pubblicazione del provvedimento relativo all’esclusione o all’ammissione sul profilo della stazione appaltante non si producano in ipotesi diverse, quali la partecipazione di un rappresentante del concorrente alla seduta della commissione di gara (cfr. la già citata Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2018, n. 1765; ma anche T.A.R. Piemonte, Sez. II, 26 febbraio 2018, n. 262, TAR Lazio – Latina, 5 ottobre 2017, n. 493) o, come nel caso di specie, la pubblicazione del provvedimento sul bollettino ufficiale dell’amministrazione.

PUBBLICAZIONE DEI VERBALI DI AMMISSIONE E ESCLUSIONE (29.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Deve in linea di principio escludersi che dalla mera partecipazione alle sedute della Commissione di gara dei rispettivi rappresentanti o incaricati possa automaticamente presumersi la conoscenza, in capo alle singole imprese concorrenti, dell’immediata lesività per la propria sfera giuridica dei provvedimenti di ammissione alla gara, in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale. Del resto, nel caso di mancata pubblicazione dell’ammissione o esclusione di un partecipante, l’eventuale presenza “di un delegato di un concorrente alla seduta di gara in cui si sono deliberate le ammissioni non è, di per sé, idonea alla decorrenza del termine decadenziale nei riguardi dell’impresa interessata” (Cons. Stato, III, 8 febbraio 2018, n. 1765), essendo il linea di principio il termine per la proposizione del ricorso ex art. 120 comma 2-bis Cod. proc. amm. riferito alla data di pubblicazione dei verbali di ammissione e esclusione sul profilo del committente. La ragione di ciò è stata del resto ben evidenziata dalla giurisprudenza, in quanto “l’onere di impugnazione dell’altrui ammissione senza attendere la conclusione della gara, prevista dal comma 2 bis dell’art. 120 cpa è ragionevolmente subordinata alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a produrre un ricorso al buio” (Cons. Stato, III, 26 gennaio 2018, n. 565).

IMMEDIATA IMPUGNAZIONE AMMISSIONE O ESCLUSIONE - ANCHE NELL’IPOTESI IN CUI PERSEGUA L’INTERESSE DI POTER INCIDERE SUL CALCOLO DELLE MEDIE (95.15)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il coordinamento dell’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016 – che ha recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014 – con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente – laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti – debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse – in sé del tutto legittimo – di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione – illegittima.

Anzi, proprio in questa ipotesi, l’immediata impugnativa dell’ammissione appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016 ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione, a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta.

Proprio per questo l’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016, infatti, ha previsto l’immutabilità o invarianza della soglia, una volta cristallizzatasi, e cioè – al pari del suo diretto antecedente storico, l’art. 38, comma 2-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, di cui ricalca la formulazione – al fine di «scoraggiare impugnazioni sui provvedimenti di ammissione o esclusione che avessero come obiettivo soltanto quello di modificare la media delle offerte» (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 26 giugno 2017, n. 316, ma. v. anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 22 dicembre 2015, n. 740 e Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 10 luglio 2015, n. 456).

La consapevole scelta effettuata dal legislatore nel 2014, allorché ha introdotto l’art. 38, comma 2-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, previsione poi recepita anche nel vigente codice dei contrati pubblici, è stata infatti quella di assicurare preminente interesse alla conservazione degli atti di gara, nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia (Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2017, n. 847).

Questa ratio legis deve tenere conto, ora, dell’art. 29, comma 1, del vigente codice dei contratti pubblici e dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., con la conseguenza che l’immediata impugnativa dell’atto di ammissione, in una fase della gara nella quale l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, non può non retroagire, una volta accolta, al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata, in quanto, diversamente ritenendo, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata.

Il concorrente deve poter dunque impugnare immediatamente l’ammissione dell’altro, ove sia a conoscenza di una causa di illegittima ammissione alla stessa, senza attendere l’esito della gara e, in particolare, l’aggiudicazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4107, Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisd., 19 febbraio 2018, n. 96), essendo il suo ricorso, in tale caso, inammissibile non solo per difetto di interesse secondo una valutazione già effettuata ope legis dal codice dei contratti pubblici, che vieta nell’art. 95, comma 15, la proposizione di azioni volte solo ad ottenere in modo strumentale, ed ex post, la modifica della soglia, ma anche per l’espressa previsione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., nella parte in cui stabilisce che «l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale».

RITO SUPER ACCELERATO- TERMINE DI IMPUGNAZIONE ATTO DI AMMISSIONE - ERRORE SCUSABILE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

Il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento di cui alla sentenza del dicembre 2017 del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2017 n. 5870), giacché l’accentuata specialità delle norme in questione non esclude l’applicabilità di principi di carattere generale, quale quello della decorrenza del termine di impugnazione dal momento dell’effettiva conoscenza del provvedimento, oltre che del suo carattere lesivo, che nel caso in questione era percepibile fin dalla seduta in cui è stata decisa l’ammissione dell’odierna controinteressata. (..) Ritiene, tuttavia, il Collegio che nel caso di specie ricorrano i presupposti per la concessione dell’errore scusabile, peraltro espressamente invocato dalla ricorrente.

L’art. 37 c.p.a. prevede che il giudice può disporre, anche d’ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile, in presenza, tra l’altro, di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto. Tra i temi sui quali si registrano le maggiori incertezze vi è proprio quello dei limiti di applicazione del rito c.d. super accelerato, della sua compatibilità con il diritto dell’Unione europea e della decorrenza dei termini per l’impugnazione degli atti di ammissione. Ciò è tanto vero che la pronuncia del Consiglio di Stato dello scorso dicembre è stata vista da più parti, più che come coerente applicazione dei principi generali di cui all’art. 41 c.p.a., come mutamento di rotta rispetto al precedente orientamento.

Il carattere perentorio del termine del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, c.9, del Codice, come affermato anche di recente dalla giurisprudenza, non ammette rimedi e non è derogabile mediante la concessione dell’errore scusabile. Ne discende che l’introduzione di una deroga, mediante previsione di un termine ulteriore, importa la violazione del principio della par condicio, essendosi consentito ad alcuni dei concorrenti di integrare la produzione di atti o documenti dopo la scadenza dei termini fissati (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2017 n. 5382).

IMPUGNAZIONE ESCLUSIONE - NOTIFICA RICORSO (29.1)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

Quanto al ricorso principale deve rilevarsi in via generale che l’art. 120 c.p.a., a seguito dell’introduzione del comma 2 bis, delinea in materia di appalti un rito complessivamente bifasico: ad una prima fase, nella quale devono essere messi in discussione, a pena di inammissibilità successiva, tutti i profili involgenti la partecipazione degli interessati alla gara (tanto che si è parlato di un nuovo bene della vita, quello alla mera selezione dei partecipanti), segue una seconda fase di “sbarramento” che ha ad oggetto esclusivamente il merito della gara. Il citato articolo, infatti, così dispone relativamente ai provvedimenti di esclusione propria o di ammissione altrui alla gara: ““2-bis. Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E' altresì inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività”.

Quanto al profilo della corretta costituzione del contraddittorio processuale relativamente alla prima delle suddette fasi processuali con specifico riferimento all’ipotesi di impugnazione del provvedimento di esclusione propria, deve altresì essere evidenziato che due sono in dottrina le tesi sul punto, stante l’assenza di qualsiasi indicazione quanto alla individuazione dei contraddittori necessari: a quanti hanno ritenuto necessaria la notifica del ricorso avverso il provvedimento di esclusione propria vada notificato a tutti coloro che hanno presentato l’offerta, atteso che, in questa prima fase, il bene della vita costituito dalla corretta individuazione dei partecipanti alla gara è riferibile a tutti i partecipanti ammessi, si oppone la tesi di chi invece sostiene che il ricorso avverso la propria esclusione debba essere notificato solo all’amministrazione resistente stante l’assenza, al momento, di controinteressati.

Atteso il panorama interpretativo esposto, ritiene il Collegio adito che risulti maggiormente condivisibile la seconda delle citate ricostruzioni argomentative - stante l’astratta possibilità ex adverso, nel primo caso, di un allargamento incontrollato del contraddittorio relativamente ad un bene della vita che ha invero ancora natura solo procedimentale – ma con il temperamento per cui la notifica del ricorso ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. risulti necessaria al controinteressato (oltre che alla p.a. resistente) nel caso in cui sia stato già adottato un qualsiasi provvedimento di individuazione del potenziale contraente, quale nella fattispecie l’aggiudicatario provvisorio, considerato che in tale ipotesi quest’ultimo è ormai titolare di un interesse a contraddire rispetto alla esclusione del ricorrente in quanto in caso di accoglimento del ricorso verrebbe meno anche la suddetta aggiudicazione provvisoria.

Come invece ben dedotto dalla amministrazione resistente, “l’aggiudicatario provvisorio è - secondo noti principi – contraddittore necessario del ricorso proposto da un concorrente contro la propria esclusione (Cons. St., Sez. V, 25 febbraio 2014, n. 886; T.A.R. Abruzzo-L'Aquila, Sez. I, 9 gennaio 2017, n. 17; nello stesso senso, T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, 18 ottobre 2003, n. 6953)”.

Ciò anche perché, da un lato, si tratterebbe in ogni caso della notifica del ricorso a uno e un solo controinteressato in ogni caso (a differenza della prima tesi per cui i controinteressati meri partecipanti potrebbero essere anche numerosi), quale appunto l’aggiudicatario provvisorio; dall’altro, la mancata partecipazione al processo dell’aggiudicatario provvisorio comporterebbe, nel caso di riammissione alla gara del ricorrente, l’impossibilità per quest’ultimo di far valere eventualmente profili contrari mediante ricorso incidentale, atteso ormai l’intervenuto passaggio dalla prima alla seconda fase del rito.

TERMINE PER L'IMPUGNAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE ALLA GARA- NON PUÒ DECORRERE DALLA DATA DELLA SEDUTA IN CUI È STATA DISPOSTA L'AMMISSIONE STESSA

TAR LAZIO SENTENZA 2018

Il consolidato orientamento giurisprudenziale, al quale la Sezione si è già in precedenza uniformato, ha affermato che il termine per l'impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara non può decorrere dalla data della seduta in cui è stata disposta l'ammissione stessa, anche nel caso in cui risulti che i legali rappresentanti della società ricorrente siano stati presenti alla seduta nel corso della quale è stata deliberata l'ammissione. Ciò in quanto la disposizione di cui all'art. 120, comma 2 bis, c.p.a., come introdotta dal d.lg. n. 50 del 2016, prevede espressamente ed inequivocabilmente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa decorra dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni /ammissioni sul profilo della Stazione Appaltante; stante la specialità di una simile previsione, va da sé che inevitabilmente sia destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale. In particolare, l'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. è derogatorio dei principi tradizionalmente ricevuti e, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione. Tale norma non può trovare diretta e testuale applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della Stazione Appaltante ai sensi dell'art. 29, comma 1, Codice dei contratti pubblici " (Tar Lazio, Sez.III quater, n.9379/2017; Sez.II quater, n.8704/2017; Tar Campania, sez.V, n.4689/2017).

RITO SUPER ACCELERATO- ART. 120, COMMA 2 BIS, C.P.A.- DIES A QUO PER IL TERMINE DI IMPUGNAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

La disposizione di cui all'art. 120, comma 2 bis, c.p.a., come introdotta dal d.lg. n. 50 del 2016, prevede espressamente ed inequivocabilmente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa decorra dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni /ammissioni sul profilo della Stazione Appaltante; stante la specialità di una simile previsione, va da sé che inevitabilmente sia destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale. In particolare, l'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. è derogatorio dei principi tradizionalmente ricevuti e, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione. Tale norma non può trovare diretta e testuale applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della Stazione Appaltante ai sensi dell'art. 29, comma 1, Codice dei contratti pubblici " (Tar Lazio, Sez.III quater, n.9379/2017; Sez.II quater, n.8704/2017; Tar Campania, sez.V, n.4689/2017); 2) ne discende, pertanto, che in assenza del presupposto richiamato dalla citata norma e al fine di garantire in ogni caso un'effettiva tutela giurisdizionale l'illegittima ammissione del concorrente risultato aggiudicatario può essere prospettata in sede di impugnazione dell'aggiudicazione definitiva.

IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE ED ESCLUSIONE - TERMINI

TAR UMBRIA SENTENZA 2018

Non ignora il Collegio l’orientamento invocato dal ricorrente secondo cui richiamandosi a principi espressi dalla Corte di Giustizia dell’U.E. (sent. 8 maggio 2014) il termine perentorio di trenta giorni per impugnare il provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico si estende nella misura massima di ulteriori dieci giorni, qualora solo dalla conoscenza degli atti si possano rilevare i vizi del provvedimento, e in connessione con l'esigenza di consentire al concorrente leso dall'aggiudicazione di esperire la particolare forma di accesso - semplificato e accelerato - disciplinata all'art. 5-quater dell'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (ex multisT.A.R. Lombardia, sez. I, 13 gennaio 2016, n. 52; T.A.R. Umbria 9 settembre 2014, n. 448; Consiglio di Stato sez. VI, ord. 11 febbraio 2013, n. 790). (..) –

Trattasi di orientamento maturato nei confronti dell’azione di annullamento di provvedimenti di aggiudicazione emanati in vigore del previgente Codice appalti approvato con D.lgs. 163/2006 e s.m. di dubbia applicazione al caso di specie, per diverse concorrenti ragioni.

In primo luogo, per l’intervenuta, abrogazione ad opera del D.lgs. 50/2016 dell’istituto dell’accesso informale su cui era imperniata la tesi del diritto/dovere del concorrente di accedere alla documentazione di gara entro 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione, non potendosi ammettere l’ampliamento in 30 giorni, ovvero nel termine entro cui può essere ancor oggi esercitato l’accesso formale c.d. difensivo (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079) di cui all’art. 53 del D.lgs. 50/2016 e dall’omologo art. 13 del D.lgs. 163/2006, termine che parrebbe eccessivamente dilatato in palese contrasto con le specifiche esigenze di speditezza del rito appalti codificate dalla stessa direttiva ricorsi 2007/667UE.

In secondo luogo, perché il citato orientamento riguardava, come detto, il termine di impugnativa dell’aggiudicazione definitiva mentre nel caso di specie viene in rilievo l’impugnativa del provvedimento di ammissione di altro concorrente, oggi disciplinato da un rito super speciale ad hoc (artt. 29 e 120 comma 2 bis D.lgs. 50/2016) la cui ratio è quella di definire rapidamente il giudizio prima dell’aggiudicazione, si da definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in momento antecedente l’esame delle offerte e la conseguente aggiudicazione.

IMPUGNAZIONE IMMEDIATA PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE - PUBBLICAZIONE ATTI DI GARA - NECESSITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., l’onere di impugnazione dell’altrui ammissione è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio”.

DIFETTO DI PUBBLICAZIONE ATTO DI AMMISSIONE/ESCLUSIONE - TERMINE IMPUGNAZIONE - DECORRENZA (29.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Sebbene il comma 2-bis dell’art. 120 cod. proc. amm., inserito dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 (a decorrere dal 19 aprile 2016, ai sensi di quanto disposto dall’art. 220 d.lgs. n. 50/2016), nella disciplina del c.d. rito super-speciale previsto per l’impugnazione degli atti di esclusione e di ammissione (d)alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, faccia riferimento, ai fini della decorrenza dell’ivi previsto termine d’impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ritiene il Collegio che ciò non implichi l’inapplicabilità del generale principio sancito dall’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell’art. 120 cod. proc. amm., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto – o, per quanto qui interessa, in difetto di pubblicazione dell’atto di ammissione sulla piattaforma telematico della stazione appaltante –, il termine decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell’interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale. In altri termini, in difetto di un’espressa e univoca correlativa espressa previsione legislativa a valenza derogatoria e in assenza di un rapporto di incompatibilità, deve escludersi che il comma 2-bis dell’art. 120 cod. proc. amm. abbia apportato una deroga all’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell’atto. La piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso.

Il T.a.r., a fronte della (pacifica) mancata pubblicazione dell’atto di ammissione della controinteressata sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, ha pertanto correttamente individuato il dies a quo nella data di svolgimento della prima seduta della commissione di gara del 26 settembre 2016, alla quale, in rappresentanza di A S.p.A., aveva partecipato il signor B, munito di regolare delega dell’amministratore delegato della società, allegata al verbale della seduta e recante il mandato «a presenziare all’apertura delle buste relative alla gara in oggetto, conferendogli ogni potere e facoltà di intervento in merito».

TERMINE NOTIFICA RICORSO INCIDENTALE AVVERSO AMMISSIONE RICORRENTE - DATA NOTIFICA DEL RICORSO PRINCIPALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Deve ritenersi preferibile ricondurre il ricorso incidentale, anche nel contesto del rito disciplinato dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., al regime decadenziale previsto dall’art. 42, comma 1 c.p.a..

Dal punto di vista della ratio legis, innanzitutto, la decorrenza del termine di introduzione dell’impugnativa incidentale dalla notifica del ricorso principale, non pare compromettere il conseguimento dell’obiettivo essenziale avuto di mira dal legislatore del rito superaccelerato, restando comunque ferma - anche a voler accogliere tale impostazione - la preclusione all’attivazione del rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione (“L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).

In termini di rapidità di celebrazione del contenzioso, la posposizione del ricorso incidentale alla notifica del ricorso principale importa un incremento dei tempi processuali non significativo (30 gg) e, comunque, del tutto equivalente all’analogo differimento tollerato in caso di proposizione dei motivi aggiunti (120, comma 6 bis, c.p.a.).

Dal punto di vista testuale, il fatto stesso che l’art. 120, comma 6 bis, c.p.a., nel contesto di una norma espressamente riferita al rito sulle ammissioni ed esclusioni, faccia menzione del ricorso incidentale, porta a ritenere che la portata di tale rimedio processuale sia da intendersi estesa (quantomeno anche) agli atti che costituiscono l’oggetto proprio di questa tipologia di rito.

Sempre sul piano testuale e nel medesimo senso, è apprezzabile il fatto che l’art. 120, comma 2-bis, precluda, in caso di mancata impugnativa nel ristretto termine ivi previsto, la sola facoltà di far valere con ricorso incidentale «l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento», con ciò riferendosi espressamente ad attività ulteriori e posteriori rispetto ai provvedimenti di ammissione ed esclusione dei candidati (quali l’esito della valutazione delle offerte o l’aggiudicazione); e che, a contrario, alcuna espressa preclusione sia prevista con riferimento ad ulteriori modalità di esplicazione del rimedio incidentale. Il che porta a ritenere che il comma 2 bis non abbia voluto in alcun modo limitare l’attivazione del rimedio nelle modalità ordinarie tracciate dall’art. 42 comma 1 c.p.a..

Ma è dal punto di vista sistematico che l’opzione ermeneutica qui contestata mostra maggiormente il fianco a obiezioni, venendosi con essa a determinare una sostanziale espunzione del “ricorso incidentale” propriamente detto dal contesto del rito concernente le ammissioni alla gara.

RICORSO AVVERSO I PROVVEDIMENTI DI AMMISSIONE - DECORSO TERMINE (204.1.B - 29)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

Il termine per proporre ricorso avverso i provvedimenti di ammissione alla gara (…) decorre dalla pubblicazione del verbale di gara e/o del relativo atto sul portale della stazione appaltante, ovvero, in ogni caso, dalla conoscenza, comunque, avvenuta dell’atto (ormai ex lege) lesivo (cfr. TAR Palermo, III, 15 maggio 2017, n. 1320; TAR Toscana, 18 aprile 2017, n. 582; in arg. TAR Napoli, VIII, 2 febbraio 2017, n. 696).

Ai sensi dell’art. 120, co. 2 bis, cod. proc. amm., introdotto dall’art. 204, co. 1, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016, infatti, “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11”.

L’art. 29 D.lgs. n. 50/2016 stabilisce poi che “Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell' articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. ... Il termine per l'impugnativa di cui all’art. 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo, ossia i provvedimenti che determinano le esclusioni e le ammissioni, sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.

Nella fattispecie in esame, è stato documentato che il verbale del 18.1.2017, con il quale è stata disposta l’ammissione in gara di Alfa, è stato pubblicato in pari data nel portale del sito della committenza con sede in Beta (..), in cui erano stati pubblicati tutti gli avvisi della gara in oggetto.

In ogni caso, la ricorrente ha avuto piena conoscenza dell’ammissione in gara della controinteressata, ben prima dell’aggiudicazione, in quanto è stata presente, a mezzo del proprio rappresentante, alle operazioni di gara nella seduta pubblica dell’8 febbraio 2017, in cui si ribadiva l’ammissione della controinteressata, per poi procedere all’apertura, in seduta riservata, delle offerte tecniche. Anche rispetto a questa data, che chiude una fase che deve ormai essere considerata autonoma ai fini della tutela giurisdizionale, il ricorso è tardivo.

ESCLUSIONE PER CARENZA REQUISITI SPECIALI - VA POSTICIPATA AL MOMENTO DELLA COMPROVA DEL POSSESSO DEI REQUISITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

In base a quanto disposto dall’art. 85 del codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti devono accettare, al momento della presentazione delle domande di partecipazione, o delle offerte, il documento di gara unico europeo (DGUE) con cui l’operatore autocertifica il possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale. Sembra dunque inferibile dalla disposizione ora ricordata che è preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di richiedere documenti e certificati comprovanti i requisiti a corredo della domanda o dell’offerta.

In via conseguenziale appare coerente ritenere che l’eventuale esclusione per difetto dei requisiti speciali (o criteri di selezione) debba essere posticipata al momento della “comprova” del possesso dei requisiti stessi, in quanto altrimenti si determinerebbe un’amputazione del procedimento, mediante anticipazione di un segmento o fase dello stesso, e soprattutto sarebbe consentito un provvedimento di esclusione senza verifica documentale, basato solo su quanto dichiarato nel DGUE.

Né a diverso opinamento induce la disposizione di cui all’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici, atteso che si tratta di una norma che detta principi in materia di trasparenza ed afferma che deve essere pubblicato sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, anche il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Ma nulla aggiunge in ordine alle modalità in cui devono essere valutate le autodichiarazioni contenute nel DGUE che portano a definire la platea dei partecipanti alla gara, senza dunque determinare un conflitto sistematico con l’art. 85, comma 1, dello stesso corpus legislativo, a mente del quale «al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il DGUE, redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento della Commissione europea». La stessa norma precisa poi che il DGUE «consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare […] in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa le seguenti condizioni : a) non si trova in una delle situazioni di cui all’art. 80; b)soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell’art. 83; c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell’art. 91».

TERMINE RICORSO AVVERSO AMMISSIONE DECORRE DALLA DATA DI SUA CONOSCENZA

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Rilevato che:

- le censure di cui al primo motivo sono volte a contestare la mancanza, in capo al RTI aggiudicatario, dei requisiti di partecipazione avuto riguardo alla circostanza che il mandatario non sarebbe in possesso del requisito professionale richiesto dalla legge di gara, ossia la laurea specialistica in ingegneria civile;

- l’art. 120, co. 2 bis, c.p.a. dispone che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante” e “l'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”;

- la norma in parola non pone dubbi interpretativi conseguendone l’irricevibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione nel quale si sollevano censure contro il provvedimento di ammissione dell’aggiudicatario che, come tali, avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte entro il termine di cui all’art. 120, comma 2 bis c.p.a. (T.A.R. Campania, sez. VIII, 2 febbraio 2017, n. 696, T.A.R. Lazio, sez. I, 4 aprile 2017, n. 4190);

- non può convenirsi con la tesi di parte ricorrente secondo cui il ricorso sarebbe tempestivo non avendo la stazione appaltante provveduto alla pubblicazione del provvedimento di ammissione alla gara dei concorrenti con le modalità previste dall’art. 29, d.lgs. n. 50/2016 sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33;

- invero, anche a prescindere dalla pubblicazione del provvedimento de quo con le modalità di cui al citato art. 29 (che controparte contesta essere avvenuto) non può esservi dubbio che parte ricorrente ne fosse a conoscenza, dal momento che la stazione appaltante aveva provveduto ad informarla in data 27.10.2016 con comunicazione e-mail, allegando il verbale della seduta pubblica appena conclusa recante i punteggi conseguiti da ciascun operatore economico e dunque anche l’ammissione alla gara degli RTP partecipanti;

- in ogni caso in data 17.11.2016 la ricorrente contestava all’Amministrazione l’ammissione alla gara del RTP primo classificato mostrando così la piena conoscenza dell’ammissione alla gara del RTP Ghelardi;

- la vigenza dell’art. 29, d.lgs. n. 50/2016 non reca motivi per discostarsi, anche nella materia della contrattualistica pubblica, dal consolidato principio per cui in difetto della formale comunicazione dell'atto e nel caso in cui il ricorrente viene ad aver contezza dell'atto prima della sua comunicazione formale, il termine di impugnazione decorre dal momento dell'avvenuta conoscenza dell'atto purché siano percepibili quei profili che ne rendono evidente l'immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato (tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 17 marzo 2017 n. 1212; id., sez. IV, 19 agosto 2016 n. 3645).

RITO SUPER ACCELERATO PER LE ESCLUSIONI E LE AMMISSIONI DALLE GARE- APPLICABILE SE VI E ' UNA NETTA DISTINZIONE TRA FASE DI AMMISSIONE/ESCLUSIONE E FASE DI AGGIUDICAZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Il Collegio ritiene (…) che occorra stabilire se ricorrano i presupposti per l’attuazione della prescrizione processuale di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., come introdotto dall’art. 204, comma 1 lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che contempla un rito super accelerato per le esclusioni e le ammissioni dalle gare “…all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico professionali…”, atteso che, nel caso in esame come confermato anche da …, non si individua una netta distinzione tra fase di ammissioni/esclusioni e fase di aggiudicazione. La stazione appaltante resistente, in sostanza, non ha rispettato, nella specie, le forme di pubblicità idonee a garantire l’immediata conoscenza degli atti relativi all’ammissione/esclusione, prima, ed aggiudicazione, poi, previste, in particolare, agli artt. 29 e 76 del nuovo codice del contratti. (..) Sulla necessità del rispetto delle forme di pubblicità e sulle conseguenze derivanti dall’inosservanza delle relative previsioni del codice sull’applicazione dell’art.120, comma 6 bis, c.p.a, la Sezione si è di recente pronunciata (v. T.A.R. Bari, sez. III, sent. 340/2017 del 5.04.2017), sancendo il principio per cui “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile - la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” (Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016). (..) - Del resto, dubbi sull’applicabilità del cd. rito superaccelerato a fattispecie come quella in esame trovano conferma anche nella formulazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a.,che fa espresso riferimento all’adozione di “successivi atti”, rispetto al provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, per il quale prescrive l’onere di impugnazione nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici. Ad avviso del Collegio il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 c.p.a. è applicabile unicamente nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione. In fattispecie - come quella in esame - in cui, invece, la suddetta distinzione non è ravvisabile, le esigenze di rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili dai protagonisti della gara divengono attuali solo nel momento in cui il procedimento è giunto alla fase di aggiudicazione definitiva, soggetta all’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a.. Tale assunto trova conferma anche nella recente ordinanza del Consiglio di Stato n. 1059/2017, richiamata da …, laddove si afferma che “la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”. (..) - In difetto della contestuale ricorrenza di tutti i presupposti per la concreta applicazione della prescrizione processuale relativa al cd. rito superaccelerato, deve ritenersi che la medesima si riveli inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e cioè un sistema a duplice sequenza, “disgiunto per fasi successive del procedimento di gara”. A tali dirimenti considerazioni si aggiunge quella per cui i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113)” (Cons Stato sent. 4994/2016, cit.).

DIMEZZAMENTO TERMINI IMPUGNAZIONE ATTI DI GARA (29.1)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2017

Come noto, il comma 5 dell’art. 120, recante disposizioni specifiche di natura processuale per i giudizi aventi ad oggetto gli atti di affidamento di pubblici contratti, prevede, per quanto di interesse, il dimezzamento dei termini per la proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti, decorrenti, con riferimento ai bandi ed agli avvisi di indizione di una gara, dalla pubblicazione di tali atti con le modalità che, quanto alle gare regolate dal d.lgs. 50/2016, quale quella per cui è causa, sono ora previste dall’art. 29.

L’art. 29, ora richiamato, prevede, infatti principi uniformi in tema di trasparenza degli atti regolati dal d.lgs. 50 del 2016 e stabilisce che “Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell'ambito del settore pubblico di cui all'articolo 5, ove non considerati riservati ai sensi dell'articolo 112 ovvero secretati ai sensi dell'articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. E' inoltre pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.”

PROVVEDIMENTI DI AMMISSIONE ED ESCLUSIONE - RITO SUPERACCELERATO - MANCATA PUBBLICAZIONE SUL PROFILO DEL COMMITTENTE DEL PROVVEDIMENTO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Nel caso in esame emerge in tutta evidenza, dalla successione cronologica degli atti e delle loro forma di pubblicità, oltre ai dubbi circa il rispetto delle forme di pubblicità di cui all’art. 29, la violazione delle previsioni di cui all’art. 76 del codice. Non risulta, infatti, dimostrato che la stazione appaltante abbia informato “tempestivamente” ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo all'aggiudicazione o all'ammissione (come previsto dal comma 1 dell’art. 76). Ancor più indiscutibile è la violazione dell’art. 76, comma 3, non avendo la stazione appaltante provveduto all’invio della pec “contestualmente” alla pubblicazione nelle forme di cui all’art. 29, ossia sul profilo istituzionale, ma abbia addirittura atteso oltre un mese e mezzo prima di provvedervi (..) Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, essendo mancata la pubblicazione sul profilo del committente, soltanto dalla data di invio della pec decorra il termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa dell’unico provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria. In tal senso depone quanto da ultimo ribadito dal Consiglio di Stato (sez. Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016, richiamata anche dal ricorrente e riferita all’applicazione dell’art.120, comma 6 bis, c.p.a, introdotto dall’art. 204 D.Lgs. n. 50 del 2016, seppure con riferimento al diverso profilo del regime temporale di applicazione delle nuove regole processuali) ai sensi del quale “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile - la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” e che i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113)”. Tale orientamento, del resto, risulta conforme ai principi più volte ribaditi in ambito comunitario (il riferimento è alle più recenti sentenze della Corte di Giustizia 26 novembre 2015, C-166/14 e 8 maggio 2014, C-161/13 che evidenziano la violazione del principio di effettività laddove la normativa nazionale obbliga alla proposizione di determinati ricorsi senza consentire una previa completa conoscenza degli atti).

OMESSA ADOZIONE DEL PROVVEDIMENTO CHE DETERMINA AMMISSIONI ED ESCLUSIONI EX ART. 29, COMMA 1 - MANCATA ADOZIONE RITO SPECIALE

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Deve rilevarsi che, pur essendo la gara in esame soggetta alle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016 poiché indetto con bando pubblicato il 29 settembre 2016, la stazione appaltante ha omesso di adottare il provvedimento che determina ammissioni ed esclusioni previsto dall’art. 29, comma 1, secondo periodo del medesimo d.lgs. n. 50/2016 ed ha invece riunito ammissioni ed aggiudicazione in un unico verbale, tra l’altro concluso non con la “proposta di aggiudicazione” ma con l’aggiudicazione provvisoria. Essendo mancata tale fase procedurale, inevitabilmente l’impugnazione proposta ha dovuto essere rivolta simultaneamente contro l’ammissione della controinteressata e l’aggiudicazione disposta a suo favore. Il neonato rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni costituisce eccezione al regime “ordinario” del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, perciò, deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto (T.A.R. Puglia - Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367), e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016; in caso contrario l’impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l’ammissione dell’aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia, come dedotto nel primo motivo, conseguenza del primo.

Il bando di gara deve essere ritenuto illegittimo poiché non ha dato applicazione alla previsione di cui all’art. 167, commi 1 e 2, del d.lgs. 50/2016 il quale impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella legge di gara del “valore di una concessione, ….. costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA, stimato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”.

La previsione è vincolante e costituisce recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva n. 2014/23/UE, senza alcuna statuizione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione per le concessioni di minore valore economico.

Non sono quindi fondate le argomentazioni delle resistenti tendenti ad escludere l’applicabilità della previsione alle concessioni di minore valore o complessità applicativa: queste non trovano corrispondenza nel testo normativo che, come già ribadito, prevede la necessità dell’adempimento con riferimento a tutte le concessioni, indipendentemente dalla natura della prestazione o dal loro valore.

Deve poi escludersi che l’indicazione del valore stimato della concessione possa essere surrogata dalla stima del numero delle macchinette da installare presso l’Istituto scolastico e dei possibili utenti, poiché l’art. 167 del l d.lgs. 50/2016 opera un preciso riferimento al valore della concessione in termini monetari (secondo i precisi criteri di cui al quarto comma della disposizione), ed appare quindi insufficiente l’utilizzazione di altri criteri che non possono strutturalmente individuare quale sia il numero concreto di utenti interessati ad utilizzare il servizio e per quale volume di prestazioni.

PRIME LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI SULL’ATTUAZIONE DEGLI OBBLIGHI DI PUBBLICITÀ, TRASPARENZA E DIFFUSIONE DI INFORMAZIONI EX D.LGS. 33/2013

ANAC DELIBERA 2016

Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016.

LA TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE DELL'AMMISSIONE/ESCLUSIONE E' NECESSARIA AI FINI DELLA SUCCESSIVA IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

L'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa. Per queste ipotesi il comma 6 bis dell'art. 120 c.p.a. delinea un rito "superspeciale", che va celebrato in camera di consiglio entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, rendendolo applicabile esclusivamente ai casi di censura dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti e non per l’impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione della gara (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434).

La previsione di un rito “superaccelerato” per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (parere Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855/2016).

Al tempo stesso tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in esame, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati.

In sostanza, una volta che la parte interessata non ha impugnato l’ammissione o l’esclusione non potrà più far valere i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni con l’impugnativa dei successivi atti della procedura di gara, quale, come nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione.

La parte ricorrente ha (…) indicato l’intempestività e l’irregolarità della comunicazione via PEC del provvedimento di ammissione, perché lo stesso sarebbe stato comunicato oltre il secondo giorno successivo all’adozione ex art. 29 D.Lgs. n. 50/2016 e non avrebbe riportato l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti, ex art. 79, comma 3, del medesimo D.Lgs. n. 50/2016.

Al riguardo il Collegio osserva come il termine di due giorni previsto per le comunicazioni ha natura ordinatoria, così come costituisce mera irregolarità la mancata indicazione dell’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti, tanto più in quanto era ben chiaro, nel caso in esame, quali erano gli uffici di riferimento che detenevano gli atti di gara.

RITO SUPERACCELERATO - TUTELA CAUTELARE ANTE CAUSAM (29 - 76)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

Il sistema degli artt. 29 e 76 d.lgs. 50/2016, se letto in correlazione con quello dei commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 c.p.a., conferma l’impossibilità, di fatto, di qualsiasi forma di tutela effettiva del concorrente e che sia conforme, quanto a garanzie minime, con quelle imposte dalla Direttiva 2007/66/CE, posto che è preclusa la valutazione dei presupposti minimi per la proposizione di un ricorso efficace, sia in quanto il citato art. 29 d.lgs. 50/2016 non fornisce alcuna utilità al concorrente in ordine al possesso o meno, da parte degli altri competitors, dei requisiti di partecipazione, la cui carenza legittima la parte al ricorso con il rito accelerato (la disposizione si limita ad affermare che la stazione appaltante deve pubblicare l’elenco degli ammessi e degli esclusi, ma non fornisce indicazione alcuna sui contenuti), sia in quanto l’art. 76 d.lgs. 50/2016, eliminando l’accesso ex lege agli atti della procedura di gara (che era previsto dall’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006), conferma che l’impugnativa ex art. 120 co. 2 bis è di fatto una impugnativa al buio, discendente dalla mera pubblicazione degli elenchi di cui all’art. 29 d.lgs. 50/2016, mancando, in capo alla stazione appaltante, sia l’obbligo di esternare le ragioni alla base della decisione assunta se non dietro richiesta scritta del concorrente (che la stazione appaltante dovrà esaudire immediatamente e comunque entro quindici giorni), sia quello di fornire informazioni sugli atti di ammissione degli altri offerenti (oggetto dell’obbligo di impugnativa ex art. 120 co. 2 bis). (..) In questo quadro poco confortante, nel quale i dubbi di costituzionalità e compatibilità comunitaria delle disposizioni in questione sono acuiti dalla circostanza che “l'omessa impugnazione (n.d.r. delle esclusioni e delle ammissioni) preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale” (art. 120, co. 2 bis c.p.a., seconda parte), la possibilità di garantire alla parte la tutela cautelare soprattutto monocratica non può essere messa in discussione. Ciò vale a maggior ragione nel caso di impugnazione delle ammissioni, che rappresentano la vera novità nonché criticità di applicazione del nuovo regime processuale, posto che per le esclusioni la necessità di una tutela cautelare immediata esiste da sempre e non sembra che, concretamente, possa essere messa in discussione (il che è dimostrato anche dallo svolgimento della vicenda oggetto del presente giudizio).

Infatti, sotto il profilo della tutela degli interessi della parte ricorrente soprattutto al blocco della procedura di gara onde evitare che essa venga troppo rapidamente aggiudicata nonostante il ricorso avverso la propria esclusione o l’ammissione di altri concorrenti (con conseguente onere di ulteriore ricorso alla giustizia), i 60 giorni (30 giorni, dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente, per la celebrazione dell’udienza, che a sua volta è di ulteriori 30 giorni dal perfezionamento della notifica del ricorso) dalla notifica del ricorso che il nuovo rito individua come termine ultimo per la celebrazione della camera di consiglio/udienza pubblica definitoria, sono comunque troppi laddove la parte lamenti l’esistenza di un pregiudizio di “estrema gravità ed urgenza” o, addirittura, eccezionalmente grave e urgente, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale.

Considerando che nel rito superaccelerato ordinario introdotto dalla riforma del 2014 (art. 120, co. 6 c.p.a.) l’udienza va celebrata entro 75 giorni dalla notifica del ricorso (45 giorni dalla scadenza del termine di costituzione delle parti diverse dal ricorrente, che è, come detto, di 30 giorni), l’esigua differenza di soli 15 giorni tra la camera di consiglio “ a rito camerale” fissata ai sensi del comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. e la “udienza fissata d'ufficio” fissata, sempre d’ufficio, ai sensi del comma 6 della medesima disposizione, non giustifica in alcun modo, anche sotto un profilo di compatibilità del nuovo rito con il diritto comunitario e con i principi enunciati a più riprese dalla Corte di Giustizia, la circostanza che nel primo caso la tutela cautelare d’urgenza non venga affatto contemplata, mentre nel secondo caso resta “ferma la possibilità della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti”, il che contempla tutta la gamma di misure cautelari possibili, sia collegiali che monocratiche (essendo queste ultime soggette comunque al vaglio successivo del collegio).

OMESSA IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE E AMMISSIONE - PRECLUSA OGNI AZIONE SUCCESSIVA (29)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

La previsione di un rito ad hoc per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (parere Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855/2016), poiché pone un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in esame, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati.

In sostanza, una volta che la parte interessata non ha impugnato l’ammissione o l’esclusione non potrà più far valere i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni con l’impugnativa dei successivi atti della procedura di gara, quale, come nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione.

La norma oltre ad avere natura evidentemente processuale e quindi applicabile ad una controversia introdotta successivamente all’entrata in vigore (cfr. TAR Calabria- Reggio Calabria, 23 luglio 2016, n. 829 ) è regolata dalla contestuale operatività del meccanismo di pubblicazione specificamente previsto dall’art. 29 del d.lgs.50/2016 (pubblicazione delle esclusioni e delle ammissioni sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33) e in tal senso si è espresso anche Cons Stato, sez III, 4994/2016 che ha ritenuto inapplicabile il rito di cui ai commi 2-bis e 6-bis dell’art.120 c.p.a. anche in ragione dell’inoperatività, in quella fattispecie, delle forme di immediata conoscenza previste dal codice del contratti (“In difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile - la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito”).

RITO SUPERACCELERATO – OMESSA PUBBLICAZIONE ELENCO AMMESSI – NO ONERE IMMEDIATA IMPUGNAZIONE – ESCLUSIONE – SI FACOLTÀ DI IMPUGNAZIONE DEGLI AMMESSI PRIMA DELL’AGGIUDICAZIONE (29)

TAR MOLISE SENTENZA 2017

L’omessa formale pubblicazione dei provvedimenti di ammissione delle imprese controinteressate, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo numero 50 del 2016, se da un lato fa venir meno l’onere di immediata impugnazione (cfr. TAR Molise 21 agosto 2017, n. 280), dall’altro non preclude la facoltà di impugnazione di tali provvedimenti prima dell’aggiudicazione della gara; la norma in questione, infatti, in deroga alla disciplina generale sull’interesse all’impugnazione degli atti di gara, ha inteso qualificare tali atti come immediatamente lesivi e come tali suscettibili di immediata contestazione.

AMMISSIONE – IMPUGNAZIONE IMMEDIATA – ART. 120, COMMA 2 BIS, C.P.A. – VIOLAZIONE ARTT. 3, COMMA 1, 24, COMMI 1 E 2, 103, COMMA 1, 111, COMMI 1 E 2, 113, COMMI 1 E 2 E 117, COMMA 1, COST. E 6 E 13

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

É rilevante questione di costituzionalità dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo, c.p.a. (comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50), limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione (“L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”) e laddove comporta la declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente l’ammissione dell’aggiudicataria, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

RITO SUPER ACCELERATO – IMPUGNAZIONE – DIES A QUO (29)

TAR LAZIO SENTENZA 2018

Il termine, previsto dal comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. per l’impugnazione dell’ammissione alla gara di una lista o dell’esclusione decorre, oltre che dall’avvenuta pubblicazione del relativo provvedimento sul profilo del committente della stazione appaltante, dalla comunicazione o notificazione individuale del provvedimento, purché completa di ogni elemento utile a farne apprezzare la lesività da parte di un operatore di normale diligenza, e non anche dalla seduta pubblica durante la quale è stata decisa l’ammissione o l’esclusione, a nulla rilevando la presenza di un rappresentante della società concorrente.

Ai sensi dell’art. 87, commi 1 e 2, d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50, qualora il concorrente ad una gara pubblica sia privo della certificazione di qualità sulla gestione ambientale di qualità EN ISO espressamente prescritta dalla lex specialis non può essere ritenuto integrato il requisito attraverso le “prove documentali” prodotte, in via alternativa rispetto al certificato mancante, partendo dalla considerazione che la stazione appaltante può anche accettare altre prove documentali delle misure di gestione ambientale, purché gli operatori economici che se ne avvalgano dimostrino che tali misure sono “equivalenti a quelle richieste nel quadro del sistema o della norma di gestione ambientale applicabile”.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 17/05/2018 - COMUNICAZIONE ESCLUSIONI E AMMISSIONI AI SENSI DELL'ART. 29 COMMA 1 DLGS 50/2016 (COD. QUESITO 301) (29.1)

In relazione a quanto disposto dall'art. 29 comma 1 del DLgs 50/2016, si richiede se è possibile evitare l'invio della comunicazione specifica ai singoli concorrenti prevedendo in alternativa (già in sede di bando di gara) che l'elenco degli esclusi e degli ammessi venga pubblicato nei tempi previsti sul profilo del committente nella apposita sezione di "Amministrazione trasparente", raggiungibile con apposito link (anche prevedendo a carico dei concorrenti l'onere di consultare quotidianamente l'apposita sezione di "Amministrazione trasparente").


QUESITO del 26/04/2018 - D.LGS.50/2016 ART.29 COMMA 2 (COD. QUESITO 289) (29.2)

Visto il D.Lgs.50/2016 Art.29 comma 2, si chiede di conoscere le modalità per l'inserimento degli atti in esso richiamati sul sito del "Ministero dell'Infrastrutture e dei Trasporti".


QUESITO del 16/04/2018 - PUBBLICAZIONE ATTI SUL SITO DEL MINISTERO INFRASTRUTTURE (COMPOSIZIONE COMMISSIONE, PROVVEDIMENTO DELLE ESCLUSIONI ECC.) (COD. QUESITO 280) (29.1 - 29.2)

Si sottopone a codesto Servizio il seguente quesito. Considerato che l’art. 29 del D.lgs. 50/2016 dispone: al comma 1 che: “Tutti gli atti … alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti … il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali ...” al comma 2 che: “Gli atti di cui al comma 1, …, sono, altresì, pubblicati sul sito del Ministero delle infrastrutture …” SI CHIEDE SE, AI SENSI DEI PREDETTI COMMI, GLI ATTI RELATIVAMENTE: - alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti; - al provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento; - alle ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali; VANNO PUBBLICATI SUL SITO DEL M.I.T. Se la risposta a quanto sopra richiesto è affermativa di chiede di conoscere le modalità ed in quale sezione del sito del M.I.T. vanno pubblicati gli atti di cui sopra.


QUESITO del 18/01/2018 - CHIARIMENTI RELATIVI ALL'OBBLIGATORIETÀ DELLA PUBBLICAZIONE SUL MIT DEI DOCUMENTI DI GARA (BANDI E AVVISI) (COD. QUESITO 165) (29.2)

La presente per chiedere chiarimenti relativi all'obbligatorietà o meno circa la pubblicazione degli atti e documenti relativi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici sul portale del MIT. In particolare si chiede se tale obbligo sussiste, anche per le finalità di cui all'art. 29 del d.lgs. 50/2016, laddove siano state istituite le sezioni regionali dell'osservatorio contratti pubblici oppure se è sufficiente per la S.A. procedere alla comunicazione e pubblicazione di tali dati mediante la sezione regionale dell'Oss. cc.pp.. Nel caso di specie, trattandosi di amministrazione in regione E-R, codesto ente ha proceduto all'obbligo di cui sopra solo attraverso il portale del SITAR. Pertanto ci si chiede: è sufficiente oppure dobbiamo procedere alla pubblicazione dei dati sulle medesime procedure anche mediante il portale del MIT?


QUESITO del 09/01/2018 - PUBBLICAZIONE BANDI DI GARA SU LAVORI INFERIORI A € 150.00 (COD. QUESITO 151)

Per i bandi di gara su lavori pubblici (inferiori a € 150.000), la pubblicazione deve avvenire solo nel sito ufficiale del Comune? Dev'essere pubblicato su sito ANAC e del Ministero delle infrastrutture? Se si come devo comportarmi?


QUESITO del 03/01/2018 - TERMINI PER IL RICORSO DA PARTE DEI CONCORRENTI (COD. QUESITO 138) (29.1 - 76.5.A - 76.5.D)

a seguito della recente modifica all'art.29 c. 1 D. Lgs 50/2016 mi pare di capire che il termine per il ricorso decorre dal provvedimento di aggiudicazione efficace (verifica della documentazione attestante ...). A questo punto l'eventuale provvedimento di aggiudicazione nelle more delle verifiche (non efficace) non vale a fare decorrere i tempi. E' corretto oppure è un'interpretazione troppo restrittiva?


QUESITO del 21/11/2017 - PROGRAMMAZIONE BIENNALE DEGLI ACQUISTI (COD. QUESITO 97) (21.7 - 29.2)

La programmazione degli acquisti per il biennio 2018/2019 deve essere inserita sul sito "Servizio contratti pubblici" oppure semplicemente inserita nel DUP come è sempre stato fatto?


QUESITO del 20/11/2017 - RICHIESTA DI RETTIFICA, AI SENSI E PER GLI EFFETTI DELL’ART. 8 DELLA LEGGE N. 47/1948. PRESA DI DISTANZA DAL CONTENUTO (COD. QUESITO 96)

Con la presente istanza la scrivente chiede di conoscere il parere del Vs. Spett. servizio sulla questione concernente la pubblicità delle sedute di gara, nel caso in cui gli le procedure di affidamento siano interamente gestite attraverso una piattaforma telematica. Nella fattispecie concreta quest’Area Gestione del Patrimonio effettua la totalità delle procedure di gara, in forma telematica, attraverso l’utilizzo della piattaforma elettronica Empulia (www.empulia.it).Tale piattaforma consente la tracciabilità di ogni passaggio e non consente alcuna alterazione dei dati inseriti dai concorrenti (cfr. Cds, Sez, V, sent. N. 5 dicembre 2014 n. 6018). Conclusivamente l’istante chiede:1) se è consentito per le procedure di gara gestite interamente in forma telematica (sub specie con il portale Empulia, www.empulia.it) disporre che le sedute di gara (tenute dal seggio di gara) avvengano in forma riservata, in accordo con quanto previsto negli atti di gara.


QUESITO del 13/11/2017 - CAUSE DI ESCLUSIONE DOPO L'AGGIUDICAZIONE (COD. QUESITO 90) (29 - 80.4 - 80.5.D - 80.5.E - 80.5.FBIS - 80.5.FTER)

Nell'ambito di una gara di lavori, in seguito all'aggiudicazione, la seconda impresa in graduatoria, nell'effettuare accesso agli atti, ha evidenziato a questa S.A. che la prima classificata nell'ambito delle dichiarazioni effettuate in fase di gara ha omesso la dichiarazione di alcune delle cause di esclusione previste dall'art. 80 del Dlgs 50/2016 oltre ad altre dichiarazioni richieste nella lettera di invito. Si evidenzia comunque che l'impresa aggiudicataria ha utilizzato i modelli forniti da questa S.A. nei quali in effetti non vi erano tutte le dichiarazioni previste dall'art. 80. In particolare le dichiarazioni non effettuate sono le seguenti: 1. art. 80, comma 5, lettera d): " la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;" 2. art. 80, comma 5, lettera e): "una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive;" 3. art. 80, comma 5, lettera f-bis): "l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;" 4. art. 80, comma 5, lettera f-ter) "l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;" 5. punto 10.1.1.b) lett. invito: "di non essersi avvalso di piani individuali di emersione di cui alla legge 383/01, sostituito dall’art.1 della legge n.266/2002, ovvero di essersi avvalso di piani individuali di emersione, ma che il periodo di emersione si è concluso;" 6. punto 10.1.1.h) lett. invito: "di avere preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell’offerta di tutti gli oneri ed obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori e si impegna, inoltre, in caso di aggiudicazione in suo favore, a presentare entro gg. 30 e comunque prima della consegna dei lavori, il piano di sicurezza “operativo” ed, altresì, ad attenersi alle norme vigenti in corso di appalto;" 7. punto 10.1.1.j) lett. invito: "di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione dei lavori, rinunciando fin d’ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;" 8. punto 10.1.1.n) lett. invito: "che il D.T. in organico della ditta sottoscrivente cui sarà affidata, nel caso di aggiudicazione della gara, la conduzione del cantiere non ha partecipato alla progettazione dei lavori in appalto né ha rilevato incarichi collaborativi o attinenti alla stessa;" 9. punto 10.1.1.o) lett. invito: "di avere correttamente adempiuto all’interno della propria azienda agli obblighi di sicurezza e disposte le relative modalità operative a norma di legge;" 10. punto 10.1.1.p) lett. invito: "che nei propri confronti non sono stati emanati provvedimenti interdittivi di cui all’art. 36 bis della legge 248/2006;" 11. punto 10.1.1.s) lett. invito: "di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di concorrenti, e neppure in forma individuale qualora concorra in associazione o consorzio;" 12. punto 10.1.1.v) lett. invito: "di prestare il proprio consenso, ai sensi del D.Lgs. 30/6/03 n. 196, al trattamento, anche con strumenti informatici, dei dati forniti e raccolti per le finalità connesse esclusivamente all’espletamento della gara in oggetto, nonché all’eventuale stipula del contratto ed esecuzione del lavoro;" Si chiede pertanto se tali omissioni sono causa di esclusione oppure sono sanabili con una integrazione documentale (con applicazione del soccorso istruttorio), anche alla luce che comunque sono state effettuate le ordinarie verifiche dei requisiti di carattere generale.


QUESITO del 08/11/2017 - PUBBLICAZIONE AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA (COD. QUESITO 83) (29 - 63 - 36 - 53 - 162)

Gent.mi, in attesa di vedermi attivata l'utenza per accedere al servizio giuridico, ho necessità di avere un chiarimento in merito alla pubblicazione degli atti riferiti alle procedure sotto-soglia. In particolare, sono da pubblicarsi i soli affidamenti effettuati ai sensi dell'art. 63 D. Lgs. 50/2016 o tutti e quindi anche quelli di cui all'art. 36? In questo caso, esiste una modalità semplificata di pubblicazione che possa rinviare al sito istituzionale? Grazie molte