Art. 28. Contratti misti di appalto

1. Il presente codice disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l'acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione.

2. Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all'aggiudicazione dei seguenti contratti:

a) appalti di lavori, di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudicatrici, nel caso in cui tali appalti comportino una delle seguenti attività:

1) lavori di genio civile di cui all' allegato I;

2) lavori di edilizia relativi a ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari e edifici destinati a funzioni pubbliche;

b) appalti di servizi di importo superiore alle soglie di cui all'articolo 35 sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudicatrici, allorché tali appalti siano connessi a un appalto di lavori di cui alla lettera a).

c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici;

d) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice;

e) lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione. L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire o altro titolo abilitativo, può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a richiedere il titolo presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del suddetto titolo, un progetto di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica, indice una gara con le modalità previste dall'articolo 60 o 61. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per i costi della sicurezza. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

3. Ai soggetti di cui al comma 2, lettere a), b), d) ed e), non si applicano gli articoli 21 relativamente alla programmazione dei lavori pubblici, 70 e 113. In relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano esclusivamente le norme che disciplinano il collaudo. Alle società con capitale pubblico anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, si applica la disciplina prevista dai Testi unici sui servizi pubblici locali di interesse economico generale e in materia di società a partecipazione pubblica. Alle medesime società e agli enti aggiudicatori che affidino lavori, servizi, forniture, di cui all'articolo 3, comma 1, lettera e), numero 1), qualora ai sensi dell'articolo 28 debbano trovare applicazione le disposizioni della parte II ad eccezione di quelle relative al titolo VI, capo I, non si applicano gli articoli 21 relativamente alla programmazione dei lavori pubblici, 70 e 113; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo.

4. Le amministrazioni aggiudicatrici che concedono le sovvenzioni di cui al comma 2, lettere a) e b), assicurano il rispetto delle disposizioni del presente codice qualora non aggiudichino esse stesse gli appalti sovvenzionati o quando esse aggiudichino tali appalti in nome e per conto di altri enti.

5. Il provvedimento che concede il contributo di cui al comma 2, lettere a) e b), deve porre come condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle disposizioni del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il 50 per cento delle stesse può essere erogato solo dopo l'avvenuto affidamento dell'appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore, che la procedura di affidamento si è svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo.

6. Il presente codice si applica ai contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza, ad eccezione dei contratti:

a) che rientrano nell'ambito di applicazione del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208;

b) ai quali il decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, non si applica in virtù dell'articolo 6 del medesimo decreto.

7. Il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale adotta, previo accordo con l'ANAC, direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, tenuto conto dei principi fondamentali del presente codice e delle procedure applicate dall'Unione europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l'Italia è parte. Resta ferma l'applicazione del presente codice alle procedure di affidamento svolte in Italia. Fino all'adozione delle direttive generali di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 26. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016 – Vedi DM Esteri del 2-11-2017 n. 192 in vigore dal 04/01/2018

8. I riferimenti a nomenclature nel contesto degli appalti pubblici e nel contesto dell'aggiudicazione di concessioni sono effettuati utilizzando il «Vocabolario comune per gli appalti pubblici» (CPV) di cui all’articolo 3, comma 1, lettera tttt) . disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 28 (Contratti misti di appalto), che recepisce gli articoli 3 della dir. 2014/24/UE e gli artt. 5 e 6 della direttiva 2014/25/UE, detta una disciplina per i contratti misti di appalto e la ...

Commento

L'articolo 28, che recepisce quasi integralmente l’articolo 3 della direttiva 2014/24/UE e gli articoli 5 e 6 della direttiva 2014/25/UE, disciplina le modalità di affidamento dei contratti misti (cio...
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Giurisprudenza e Prassi

APPALTO MISTO – QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA - PER OGNI SINGOLA PRESTAZIONE (28)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Ai sensi dell’art. 28, comma primo, ultimo periodo del D.Lgs. n. 50 del 2016 “l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.

Era dunque necessaria la qualificazione obbligatoria cumulativamente richiesta tanto per la prestazione di servizi quanto per quella attinente ai lavori. Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la norma menzionata si avvale del c.d. “criterio della combinazione dei regimi giuridici”, in deroga a quello della prevalenza utilizzato al primo periodo del medesimo art. 28, comma 1, citato per individuare la disciplina generale del contratto misto. Essa riproduce la previsione a suo tempo dettata dall’art. 15 dell’abrogato d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, già interpretata da dottrina e giurisprudenza nel senso di attribuire alla qualificazione obbligatoria per ciascuna delle prestazioni oggetto dell’appalto il ruolo di vero e proprio requisito di partecipazione alla procedura di affidamento, a differenza di quanto previsto dal previgente art. 8 co. 11-septies della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che assegnava invece alla qualificazione obbligatoria il diverso ruolo di requisito necessario ai fini dell’esecuzione dei lavori (e che, più in generale, limitava l’applicazione delle disposizioni in materia di qualificazione all’ipotesi in cui i lavori rappresentassero la prestazione economicamente prevalente e non avessero carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto misto: cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 maggio 2007, n. 2765). In particolare, facendo applicazione dell’art. 15 del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza ha ritenuto legittima una prescrizione di lex specialis che imponeva ai concorrenti di allegare la loro pregressa esperienza per ciascuna delle prestazioni (servizi e lavori) comprese nel contratto, a prescindere dalla prevalenza dell’una o dell’altra (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1153). Più di recente, è stato ulteriormente precisato che la mancanza di alcun cenno esplicito, nella legge di gara, al possesso dei requisiti di qualificazione relativi alla componente relativa ai lavori di un contratto misto è supplita dal meccanismo della inserzione automatica di clausole, analogamente a quanto previsto in ambito civilistico dagli artt. 1339 e 1374 cod. civ., cosicché neppure viene in considerazione l’esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante (così Cons. Stato, sez. III, 18 luglio 2017, n. 3541). Analogo approccio è stato mantenuto nei confronti dell’art. 28 co. 1 del d.lgs. n. 50/2016 che – ai fini della partecipazione alla gara, e non solo dell’esecuzione dell’appalto – impone ai concorrenti il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità relativamente a ogni singola prestazione costituente l’appalto misto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 agosto 2017, n. 3918).

Pertanto, come correttamente ritenuto dal primo giudice, la Stazione appaltante avrebbe dovuto verificare che l’aggiudicataria, la quale aveva dichiarato che avrebbe eseguito i lavori con la propria struttura di impresa, fosse provvista dei necessari requisiti di idoneità professionale nonché di capacità tecnica e professionale ed economica finanziaria, necessari ex art. 83 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non potendo colmare tale omessa verifica la circostanza che la Stazione appaltante, soltanto in una fase successiva alla valutazione delle offerte, abbia richiesto alla controinteressata di “fornire prova delle qualifiche idonee alla realizzazione dei lavori propedeutici all’apertura ed alla chiusura nonché quelli necessari per la realizzazione di quanto offerto da Codesta Ditta in sede di offerta tecnica”.

CONTRATTI MISTI - COMPROVA DEI REQUISITI (28)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società Grivan Group S.r.l - -Procedura aperta per l'affidamento dei lavori di "Manutenzione ordinaria Ponte mobile pedonale e Ponte 2 Giugno e oneri di movimentazione - periodo 01/07/2020-30/06/2022" - Importo a base di gara euro: 335.000,00 - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Comune di Fiumicino.

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono, non conforme alla normativa di settore l'omessa individuazione dei pertinenti requisiti di qualificazione relativi alle prestazioni previste dal capitolato speciale d'appalto afferenti ai servizi. Ai finidel rispetto dell'art. 28 del Codice e del fondamentale canone della concorrenza, si invita la Stazione appaltante a valutare, secondo i principi espressi nella parte motiva, quale sia l'oggetto principale del contratto misto e se le ulteriori prestazioni previste nel Capitolato (pronto intervento, manutenzione) siano riconducibili al novero dei lavori ovvero se costituiscano, anch'esse, dei servizi; e evidente che in tale ultimo caso la gara dovrebbe essere qualificata come appalto di servizi, con ciò che ne consegue in punto di superamento delle soglie di rilevanza comunitaria, attualmente fissate dall'art. 35 del d.lgs. 50/2016 in euro 214.000,00 per gli appalti di servizi e forniture affidate da autorità sub-centrali.

RICORSO SUBAPPALTO QUALIFICANTE - APPALTI MISTI - AMMESSO (105)

ANAC DELIBERA 2020

L’operatore economico che partecipa alla gara per l’affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice per ciascuna prestazione prevista nel contratto.

Dal combinato disposto degli artt. 28 e 105 del Codice, si deve ritenere che nei contratti misti sia consentito il ricorso al subappalto facoltativo; inoltre, non sembra potersi escludere che in relazione a ciascuna categoria di prestazione che costituisce oggetto dell’affidamento, il concorrente possa ricorrere al cd. subappalto qualificante purché risulti in possesso dei requisiti atti a garantire lo svolgimento in proprio della percentuale di prestazione che, ex lege per i lavori o, secondo la specifica disciplina di gara per le forniture e i servizi, non è subappaltabile e, in ogni caso, nel rispetto dell’art. 12, comma 2, del d.l. 47/2014.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal Comune di Scano di Montiferro e dalle Soc. 3M S.r.l., Elettrica Sistem S.r.l. e dalla costituenda ATI Ghiaccio S.r.l. e F.lli Deidda S.n.c. –– Lavori e forniture arredi “Scuole del nuovo millennio – Piano straordinario di edilizia scolastica iscol@, programma asse I “Scuole del nuovo millennio” - Nuovo polo scolastico diffuso Montiferru - Planargia “Raighinas e Alas” -Riqualificazione dei complessi scolastici siti in Scano di Montiferro Corso V. Emanuele e Tresnuraghes via Cesare Battisti - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 1.690.000,00 - S.A.: Comune di Scano di Montiferro

SUDDIVISIONE IN LOTTI – DEROGABILITÀ SOLO PER OBIETTIVE ESIGENZE (51)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’accorpamento di lavori ai servizi oggetto della prestazione principale è innanzitutto consentito dall’art. 28 del codice dei contratti pubblici, il quale per il caso di parti «oggettivamente separabili», quali quelle oggetto dell’appalto in contestazione nel presente giudizio, attribuisce alle amministrazioni la facoltà («possono») di scelta «di aggiudicare appalti distinti per le parti distinte o di aggiudicare un appalto unico» (comma 5). La disciplina contenuta in tale disposizione non pone altre condizioni, ma si limita ad enunciare i criteri per individuare la disciplina applicabile in relazione alle varie parti del contratto misto.

Deve dunque ritenersi consentita, nel presupposto da essa enunciato dell’ammissibilità di un unico contratto prestazioni anche oggettivamente separabili, che tale accorpamento avvenga sulla base di ragioni di connessione funzionale tra le diverse prestazioni; ciò deve ritenersi avvenuto nel caso di specie, in cui la Regione Toscana ha affidato la progettazione ed esecuzione dei lavori di adeguamento strutturale ed impiantistico del centro dati TIX necessari per ospitare ivi la nuova infrastruttura tecnologica cloud, in relazione alle caratteristiche fisiche delle forniture di apparecchi di quest’ultima. E’ poi rimasta senza contestazione da parte dell’originaria ricorrente l’affermazione della Regione Toscana (risalente alla memoria di replica depositata nel giudizio di primo grado) secondo cui i gruppi elettrogeni presenti sul mercato presentano caratteristiche tecniche differenti quanto a peso e dimensioni che rendevano impossibile per l’amministrazione definire ex ante in modo compiuto le caratteristiche dei lavori di adeguamento del centro dati.

Infine la strumentalità dei lavori rispetto ai servizi inerenti alla progettazione, realizzazione e gestione del sistema cloud è ulteriormente avvalorata dal loro valore economico, inferiore ad 1 milione di euro, rispetto agli oltre 80 milioni complessivamente stimati per il contratto nel suo complesso.

Deve inoltre essere esclusa la violazione dell’obbligo di suddivisione degli appalti in lotti funzionali sancito dall’art. 51 del codice dei contratti pubblici «al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese». In tanto può configurarsi l’obbligo in questione in quanto non vi si oppongano obiettive esigenze di connessione funzionale che rendano opportuno affidare congiuntamente prestazioni di servizi e lavori e che all’opposto sconsiglino di separare le stesse, come nel caso di specie dimostrato sulla base delle ragioni in precedenza esposte e desunte dai documenti di gara sopra indicati, ovvero per l’esigenza di adeguare il centro dati all’infrastruttura tecnologica propria del sistema cloud offerto dal concorrente aggiudicatario dell’appalto ( sulla preferenza solo tendenziale espressa dalla disposizione in esame per la suddivisione degli appalti pubblici in lotti, Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2044, cui aderisce Cons. Stato, III, 21 marzo 2019, n. 1857 e 22 febbraio 2019, n. 1222).



CONCESSIONE MISTA – REQUISITI DI QUALIFICAZIONE (28 – 164)

ANAC DELIBERAZIONE 2019

In virtù di quanto sancito dall’art. 28 del d.lgs. 50/2016 e del richiamo operato dall’art. 164 alle parti I e II del Codice, il bando di gara finalizzato all’affidamento di una concessione mista, il cui oggetto principale è costituito dalla gestione del servizio, deve prevedere, in relazione a ciascuna prestazione dedotta nel contratto, i requisiti di qualificazione prescritti dal Codice, imponendo all’operatore economico concorrente di dimostrarne il possesso già in fase di gara; l’attuale sistema normativo non riconosce al concessionario, qualificato solo per la gestione del servizio, la possibilità di appaltare a terzi i servizi tecnici e le lavorazioni che costituiscono oggetto dell’affidamento.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla A. Soc. Sportiva Dilettantistica a responsabilità limitata, congiunta per adesione del Comune di Grosseto -– Procedura aperta per l’affidamento in concessione dei lavori di riqualificazione energetica con relativa progettazione definitiva e esecutiva e del servizio di gestione della piscina comunale di via Lago di Varano “G. B. Finetti”, per la durata di anni venti - Importo a base di gara: euro 8.961.734,63 - S.A.: Comune di Grosseto.

LAVORI DI MANUTENZIONE – CARATTERISTICHE

ANAC DELIBERA 2019

Il servizio di manutenzione degli immobili, nella prassi, include molteplici prestazioni, tra cui lo svolgimento di servizi in senso proprio (ad esempio, le attività di coordinamento degli interventi, la conduzione e la gestione degli impianti) e altre attività che, nei limiti che saranno precisati nel prosieguo, sono qualificate come lavori (ad esempio, gli interventi di riparazione o di sostituzione degli impianti).Per procedere al corretto inquadramento dell’appalto è necessario, in primo luogo, fare riferimento alla disciplina dei contratti misti, di cui all’art. 14 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, corrispondente all’attuale art. 28 D.lgs.50/2016; prassi e giurisprudenza hanno ritenuto di far rientrare la “manutenzione” nell’ambito dei lavori pubblici nei casi in cui l’attività dell’appaltatore comporti un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cfr. pareri di precontenzioso dell’Avcp del 13 giugno 2008, n. 184, del 21 maggio 2008, n. 151, del 3 ottobre, 2007, n. 55).

Nel caso di specie l’appalto è stato ritenuto inerente i lavori, infatti in base all’allegato A del Regolamento, la manutenzione degli impianti idrici o elettrici rientra nell’ambito delle lavorazioni previste, rispettivamente, nelle categorie OS3 e OS30.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Ance/ Comune di Milano – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione per la conservazione di fontane e monumenti – Lotto A. CIG: 73627838BC. Importo a base di gara: 4.532.799,79 euro.

CONTRATTI MISTI – DISCIPLINA APPLICABILE – REGOLE PER LA INDIVIDUAZIONE (28)

ANAC DELIBERA 2018

Si richiama la determinazione dell’Autorità n. 7 del 28 aprile 2015 recante “Linee guida per l’affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili” che, sebbene emanata prima del nuovo codice, evidenzia alcuni principi poi confermati dalla nuova disciplina e derivanti dalla direttiva 2014/24/UE. Preliminarmente, le linee guida citate evidenziano che “Le stazioni appaltanti, anche per ragioni legate alle difficoltà di assumere impegni economici pluriennali, preferiscono, talvolta, realizzare singoli affidamenti per interventi c.d. “a rottura” o “a guasto”, che mirano, principalmente, a riparare i beni oggetto di guasto o malfunzionamento. La frammentarietà degli interventi, tuttavia, può costituire un costo aggiuntivo per l’amministrazione (conseguente, ad esempio, all’aggravarsi dei deterioramenti e alla perdita di funzionalità dei beni, all’eccessiva ripetizione delle procedure di affidamento) e comportare inefficienze sul piano amministrativo-gestionale […]”.

Quindi viene precisato che “Se l’obiettivo della stazione appaltante è la gestione e la manutenzione dell’immobile per un certo periodo di tempo e tra gli interventi programmati sono previste anche delle lavorazioni, all’esclusivo scopo, tuttavia, di mantenere in efficienza l’edificio e/o gli impianti in esso presenti, l’attività funzionalmente prevalente sarà quella del servizio; viceversa, se l’obiettivo della stazione appaltante è quello di effettuare uno o più interventi puntuali e definiti di manutenzione, ristrutturazione e/o riparazione, come ad esempio, il rifacimento di una facciata, la tinteggiatura delle pareti interne o la sostituzione/riparazione di un dato impianto, l’oggetto sarà l’esecuzione dei lavori”.

Alla luce della richiamata precisazione, premesso che agli atti del procedimento non risulta una quantificazione dei singoli lavori programmati, si nutrono perplessità in ordine alla “prevalenza” della componente lavori nel caso di specie, in quanto il principale obiettivo della S.A. consiste nella gestione e mantenimento in efficienza dell’impianto di illuminazione al fine di rendere un corrispondente servizio alla cittadinanza, che naturalmente può comportare anche lavori di manutenzione straordinaria.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Elettrogesuele S.r.l. e dal Comune di Bari – Ripartizione Stazione Unica Appaltante, Contratti e Gestione L.P. – Accordo quadro per la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, segnalamenti luminosi porti, luci di segnalazione degli ostacoli al volo (S.O.V.), impianti tecnologici installati nel territorio del Comune di Bari - Importo a base d’asta: euro 965.000,00 - S.A. Comune di Bari

PREC 197/18/S

APPALTO MISTO - NO AL SUBAPPALTO NECESSARIO (28.1)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

L'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità per ciascuna prestazione prevista dal contratto (requisiti che pacificamente non erano posseduti dall'odierna appellata)” (Cons. Stato, sez. V, 7 agosto 2017, n. 3918).

Ne consegue che i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice dei Contratti pubblici per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture contemplata nel contratto devono essere posseduti da ciascun concorrente o in proprio o mediante il ricorso all’istituto dell’associazione temporanea d’impresa con un soggetto che a sua volta li possiede, o dell’avvalimento.

Non è ammesso, invece, il ricorso al subappalto, atteso che i requisiti di qualificazione devono essere posseduti, come detto, dal concorrente al momento della presentazione dell’offerta, per evidenti finalità di garanzia nei confronti delle stazioni appaltanti.

SERVIZI DI MANUTENZIONE E LAVORI DI MANUTENZIONE (3.1.SS - 28.1)

ANAC DELIBERA 2018

La distinzione, nell’ambito della manutenzione, tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stato oggetto di una intensa attività interpretativa che ha condotto l’Autorità, unitamente alla giurisprudenza, ad osservare come il concetto di “manutenzione” rientri nell’ambito dei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cfr. pareri di precontenzioso del 13 giugno 2008, n. 184, del 21 maggio 2008, n. 151, del 3 ottobre, 2007, n. 55 e cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680; Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n. 2518 e Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537). Viceversa, qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/significativa modificazione dello stato fisico del bene, l’attività si configura come prestazione di servizi.

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A/B – Servizio di conduzione e manutenzione presso gli edifici dell’Università (6 lotti) –– Importo a base di gara: euro 63.098.404,25 - S.A.: B.

CONTRATTO MISTO - LIMITE SUBAPPALTO - VA RISPETTATO PER CIASCUNA PRESTAZIONE (28 - 105)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

Al possesso dei requisiti di qualificazione stabiliti per ciascuna delle prestazioni dedotte in contratto, oggi prescritto dall’art. 28 co. 1 d.lgs. n. 50/2016, corrisponde infatti lo stringente limite imposto dall’art. 105 co. 2 dello stesso d.lgs. n. 50/2016 (e già presente nell’art. 118 co. 2 del d.lgs. n. 163/2006), secondo cui l’eventuale subappalto non può eccedere la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. E il combinato disposto delle due norme porta evidentemente a concludere che, a fronte di un contratto misto, il limite del 30% debba essere riferito (anche) al complessivo importo di ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture che concorrono a comporre l’oggetto del contratto: l’art. 28 non vieta il subappalto, ma, esigendo il possesso della qualifica per ogni tipologia di prestazioni, implica che per partecipare alla gara il concorrente sia in grado di svolgere in proprio almeno la quota non subappaltabile (di ciascuna) delle prestazioni medesime (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3541/2017, cit.).

RILASCIO CERTIFICAZIONI DI LAVORI SVOLTI DA CONCESSIONARI DI SERVIZI PUBBLICI (28 - 164 - 167 - 170)

ANAC COMUNICATO 2016

Modalità di rilascio delle certificazioni di lavori svolti da concessionari di servizi pubblici

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 19/10/2020 - SUBAPPALTO FACOLTATIVO IN CASO DI CONTRATTO MISTO

In un contratto misto (valore complessivo 100.000 €) fornitura (90%) lavori (10%) un concorrente che sia qualificato per entrambe le prestazioni può decidere di subappaltare in fase esecutiva il 100% dei lavori ? Dalla lettura del TAR Toscana sez. I 30/1/2018 n. 146 parrebbe di no in quanto in un contratto misto, il limite del 30% (oggi 40%) deve essere riferito al complessivo importo di ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture che concorrono a comporre l’oggetto del contratto e non al valore complessivo del contratto. E' corretta questa interpretazione ? Grazie


QUESITO del 13/05/2020 - QUALIFICAZIONE NELLE CONCESSIONI MISTE

Visto il parere ANAC n. 1053 del 13.11.2019 nel quale con riferimento ad una concessione di servizi con lavori accessori si precisa che "In virtù di quanto sancito dall’art. 28 del d.lgs. 50/2016 e del richiamo operato dall’art. 164 alle parti I e II del Codice, il bando di gara finalizzato all’affidamento di una concessione mista, il cui oggetto principale è costituito dalla gestione del servizio, deve prevedere, in relazione a ciascuna prestazione dedotta nel contratto, i requisiti di qualificazione prescritti dal Codice, imponendo all’operatore economico concorrente di dimostrarne il possesso già in fase di gara." Poichè è noto che in presenza di un contratto misto (servizi e lavori di posa in opera), la posa in opera può essere subappaltata, ma l'operatore economico concorrente in gara deve possedere tutti i requisiti e le capacità correlati alla quota non subappaltata. Si chiede la cortesia di voler spiegare il Vostro parere 592 giacchè allo scrivente vista l'applicazione dell'art. 28 del Codice alle concessioni non parrebbe possibile qualificarsi in gara utilizzando l'istituto del subappalto qualificante con riferimento alla quota lavori ma sembrerebbe necessario qualificarsi - qualora non in possesso dei requisiti per l'esecuzione dei lavori - o tramite ATI VERTICALE o al limite tramite Avvalimento (in caso di impresa con idoneità professionale inerente i lavori) . Grazie