DETENZIONE IMMOBILE ASTRATTAMENTE COLLEGATA AD UN SERVIZIO - SI TRATTA DI CONCESSIONE DI SERVIZIO PUBBLICO DISCIPLINATA DAL CODICE APPALTI (164)

Ritiene il Collegio di dover confermare l’indirizzo (ex multis, Cons. Stato, V, 26 ottobre 2016, n. 4476) secondo cui solamente la disponibilità contrattuale di locali per un periodo di tempo determinato può qualificarsi come locazione in senso proprio, laddove “Tale situazione non ricorre allorché invece questa detenzione è strettamente collegata ad un servizio che concretizza una serie prestazioni nient’affatto “accessorie” o “complementari”, come giustappunto quella su cui si controverte: il contratto stipulato dal Comune di P. andava dunque correttamente qualificato quale concessione di servizio pubblico, rispetto alla quale la detenzione dell’immobile concesso in locazione risultava residuale.

Ne consegue l’illegittimità della procedura seguita dall’amministrazione, strutturata nei termini di un invito ad offrire secondo lo schema di cui all’art. 1989 Cod. civ., dovendo trovare applicazione le disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016 per le gare sopra soglia comunitaria (artt. 59ss.) e non già l’art. 17, comma primo, lett. a) del medesimo decreto, relativo a “l’acquisto o la locazione, […] di beni immobili […]”.

ANOMALIA OFFERTA - DISCREZIONALITA' TECNICA - VERIFICA ANOMALIA NELLE CONCESSIONI (97)

Viene confermato il principio giurisprudenziale granitico, secondo cui “nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta economica costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci” (ex multis: T.A.R. Lazio, sez. II, 30 marzo 2022 n. 3612; Cons. St., sez. V, 17 novembre 2016 n. 4755; Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2017 n. 514). Riguarda la globalità dell’apprezzamento (Cons. St., Ad. plen., 29 novembre 2012 n. 36).

A fortiori, esso va predicato con particolare attenzione con riferimento alle concessioni, laddove v’è un insito “rischio operativo” posto a carico del concessionario. Difatti, pur predicata applicabile la verifica dell’anomalia anche alle concessioni, è stato ritenuto che essa debba declinarsi in termini più dinamici, considerato che la “voce ricavi” risulta ex ante indefinita in re ipsa. Pertanto, detta verifica è destinata ad assumere connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili, perché condizionata da una rilevante componente previsionale di massima (in tal senso, Cons. St., sez. VI, 7 maggio 2020 n. 2885).

CONCESSIONI DEMANIALI - GESTIONE DELLE SPIAGGE E DEI SERVIZI BALNEARI

In materia di concessioni di beni demaniali.

OFFERTE CONCESSIONI - SI APPLICA ANOMALIA DELL'OFFERTA (164.2)

La giurisprudenza ha affrontato in proposito anche il tema dell’applicabilità, e con quali modalità e limiti, del regime dell’anomalia delle offerte nell’ambito concessorio, connotato appunto dall’assenza di un corrispettivo stricto sensu in favore dell’affidatario.

A fronte di pronunce, maturate specialmente nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, che escludono la diretta applicabilità di tale regime alla figura concessoria (cfr. Cons. Stato, V, 1 dicembre 2014, n. 5915; 24 marzo 2011, n. 1784) salvo ammettere una verifica in fase di gara circa la ragionevolezza dell’offerta in termini di suo preventivo apprezzamento di attendibilità, funzionale all’adempimento (Cons. Stato, n. 5915 del 2014, cit.), vi sono altre decisioni che riconoscono l’applicabilità del suddetto regime alle concessioni, pur indicando gli elementi di specialità che la valutazione assume rispetto a tali fattispecie, e in particolare evidenziando la “sostanziale differenza di contenuto, anche sotto il regime ex D.lgs. 50/2016, del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti […] della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti”; ciò in quanto “nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria con pieno o preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità d’una ragionevole e ponderata previsione economica […], che lascia un margine d’incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico-discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza” (Cons. Stato, VI, 7 maggio 2020, n. 2885; per la lettura estensiva della disciplina, seppur muovendo dalle specificità del caso, cfr. anche Id., III, 17 aprile 2018, n. 2317; nello stesso senso, al punto di equiparare nella sostanza il giudizio di anomalia per gli appalti e le concessioni, cfr. Cons. Stato, III, 5 dicembre 2019, n. 8340).

Ritiene il Collegio, in proposito, che seppure l’art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 non richiami specificamente il regime dell’anomalia, la relativa verifica vada nondimeno considerata applicabile anche alle offerte inerenti alle concessioni: si tratta infatti d’una valutazione espressiva di principi generali in materia di affidamento dei contratti pubblici quali quelli della qualità e affidabilità delle prestazioni, nonché della libera concorrenza (cfr. l’art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016), e che implica un apprezzamento secondo canoni di ragionevolezza e attendibilità delle offerte ben possibile - anzi doveroso - da parte dell’amministrazione anche in ipotesi di concessioni, in coerenza con i generali principi dell’efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa (peraltro, nella specie, lo stesso bando di gara all’art. 4.2.1, punto 8, dava implicitamente evidenza della possibile attività di verifica di anomalia delle offerte prevedendo una dichiarazione dei concorrenti in ordine all’autorizzazione o meno dell’accesso - fra l’altro - alle “spiegazioni che saranno eventualmente richieste in sede di verifica delle offerte anomale”).

Il che non impedisce del resto di tener conto, nell’esprimere la valutazione da compiere, della peculiarità della fattispecie concessoria, e dunque di declinare in termini “dinamici” la verifica di anomalia - considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita - che assume perciò connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini d’incertezza (cfr. Cons. Stato, n. 2885 del 2020, cit.).

Nello scenario così delineato, le doglianze formulate dall’appellante non risultano tali da manifestare profili di macroscopica irragionevolezza, inattendibilità o erroneità nella valutazione di non anomalia espressa dall’amministrazione.

CONCESSIONE – AGGIORNAMENTO TARIFFARIO - AGGIORNAMENTO DEL PEF -NON SONO COLLEGATI TRA LORO

La giurisprudenza ha escluso la presenza di elementi di commistione, sotto il profilo logico-funzionale, tra il procedimento di adeguamento tariffario e l’aggiornamento del PEF.

E’ utile, in proposito, rammentare quanto osservato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1098 del 2018, in ordine alle diverse finalità perseguite dai due strumenti, laddove:

– se l’aggiornamento tariffario “è funzionale ad aggiornare il corrispettivo tariffario alla luce al concreto svolgimento del rapporto concessorio, per rendere aderente la remunerazione del Concessionario rispetto, ad esempio, agli investimenti sostenuti o al tasso di inflazione”,

– l’aggiornamento del PEF è – diversamente – volto a verificare, al termine di ciascun periodo regolatorio, “l’eventuale necessità di riequilibrio della concessione attraverso l’aggiornamento, la riallocazione e la ridistribuzione delle poste più rilevanti nella gestione della Concessione, per garantirne la sostenibilità finanziaria”.

CONCESSIONE DI SERVIZIO PUBBLICO – REMUNERATIVITÀ- VA DETERMINATA CASO PER CASO (164)

L’affidamento di un impianto sportivo, per la centralità del momento della “gestione” (che prefigura come meramente strumentale l’affidamento del bene di proprietà pubblica), assume i caratteri tipici della concessione di servizio pubblico (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2021, n. 858).

L’art. 164, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che le disposizioni in materia di affidamento di contratti di concessione contenute nella Parte III del codice dei contratti pubblici – ivi comprese quelle sulle modalità dell’affidamento – non trovano applicazione per i “servizi non economici di interesse generale”.

La giurisprudenza ha precisato che la distinzione tra “servizio economico di interesse generale” e “servizio non economico di interesse generale” va effettuata applicando il criterio economico della remuneratività, intesa in termini di redditività anche solo potenziale, cioè come possibilità di coprire i costi di gestione attraverso il conseguimento di un “corrispettivo economico nel mercato“.

A sua volta il carattere della remuneratività, da apprezzare caso per caso, va accertato facendo applicazione di una serie di indici quali: – la scelta organizzativa stabilita dall’ente per soddisfare gli interessi della collettività, – le caratteristiche dell’impianto, – le specifiche modalità della gestione e relativi oneri di manutenzione, – il regime tariffario (libero ed imposto); – la praticabilità di attività accessorie (la già citata sentenza di questa Sezione n. 858 del 2021) .

IMPRESA REGNO UNITO - PARTECIPAZIONE APPALTI PUBBLICI - AMMESSA (49)

Come evidenziato nelle memorie dell’amministrazione comunale l’impresa è stata ammessa alla gara in applicazione delle previsioni di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 50/2016 ma anche perché la lex specialis di gara non contiene alcuna disposizione escludente in tal senso.

L’art. 49 citato (recante “condizioni relative all’AAP e ad altri accordi internazionali”) prevede che, nella misura in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’Appendice 1 dell’AAP e dagli altri accordi internazionali a cui l’Unione è vincolata, le amministrazioni aggiudicatrici applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi, firmatari di tali accordi, un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del presente codice.

Tali disposizioni trovano applicazione anche in caso di concessioni di servizi, anche in forza del richiamo contenuto all’art. 164 del D. Lgs. n. 50/2016 alle norme inerenti le esclusioni dei concorrenti.

È notorio infatti che l’adesione del Regno Unito all’accordo della OMC sugli appalti pubblici (AAP) e l’accordo di cooperazione in materia di appalti pubblici tra Unione Europea e Regno Unito (pubblicato sulla GU L. 444 del 31.12.2020, applicato in via provvisoria dal 01.01.2021, pubblicato nella sua versione definitiva il 30.04.2021 – GU L. 149/2021 – ed entrato in vigore il 01.05.2021) che, al titolo IV, contiene una disciplina specifica per la reciprocità negli appalti pubblici, riservano ai beni, ai servizi ed ai fornitori del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di quello accordato dall’Unione europea ai propri fornitori.

Per quanto riguarda gli appalti non contemplati dagli impegni dell’Unione europea a norma dell’accordo dell’OMC (AAP) sugli appalti pubblici e dell’accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione (quali ad esempio gli appalti sotto soglia come risulta essere quello di cui si controverte), gli operatori economici del Regno Unito hanno lo stesso status di tutti gli altri operatori economici basati nei paesi terzi con cui l’Unione europea non ha accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’UE. Sono quindi soggetti alle stesse norme che si applicano a qualsiasi offerente di un paese terzo.

In particolare “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (cfr. Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE” (cfr. Comunicazione della Commissione, “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE (2019/C 271/02)”).

L’accesso di tali imprese al mercato degli appalti escluso dall’ambito di applicazione del diritto UE, pertanto, non è vietato è solo “non garantito”. Occorre pertanto verificare se nel caso concreto tale opzione è stata esercitata.

L’avviso pubblicato dal Comune al punto 2 (Requisiti soggettivi di partecipazione) contempla una serie di requisiti soggettivi (iscrizione alla CCIIAA, possesso di requisiti morali, assenza di contenziosi con l’amministrazione, l’assenza dei motivi di esclusione di cui dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, in applicazione asseritamente analogica), richiede specifiche forme di partecipazione (operatori organizzati in forma di impresa individuale o societaria, in forma di RTI o anche in forma consortile) e che “in caso di operatori con sede in altro Stato all’interno dell’UE, è condizione sufficiente l’iscrizione alla CCIAA del medesimo Stato”.

Non vi è alcuna traccia di disposizioni escludenti la partecipazione di imprese con sede in paesi terzi (diversi da quelli appartenenti alla UE).

Né peraltro il riferimento a requisiti disciplinati da fonti normative italiane può, come pretenderebbe la ricorrente incidentale, essere interpretato come escludente della partecipazione di soggetti appartenenti a paesi terzi essendo necessario, al contrario, un esplicito riferimento alla esclusione di tali soggetti.

Per tali ordini di ragioni il ricorso incidentale non è fondato.

CONCESSIONI DEMANIALI - DIVIETO DI PROROGA E OBBLIGO NUOVA GARA

L’Adunanza plenaria enuncia i seguenti principi di diritto:

1. Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-19 dall’art. 182, comma 2, d.l. n. 34/2020, convertito in legge n. 77/2020 – sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione.

2. Ancorché siano intervenuti atti di proroga rilasciati dalla P.A. (e anche nei casi in cui tali siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiamo comunque formato oggetto di un giudicato favorevole) deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari. Non vengono al riguardo in rilievo i poteri di autotutela decisoria della P.A. in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogandone i termini di durata. La non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non esset, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla P.A. o l’esistenza di un giudicato. Venendo in rilievo un rapporto di durata, infatti, anche il giudicato è comunque esposto all’incidenza delle sopravvenienze e non attribuisce un diritto alla continuazione del rapporto.

3. Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedure di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.

CONCESSIONE TRIENNALE - PROCEDURA SEMPLIFICATA - AMMESSA

Va rilevato con riferimento al primo motivo di ricorso, che i principi di evidenza pubblica vanno attuati in modo proporzionato e congruo alle peculiarità della fattispecie oggetto di interesse, considerando che sul piano normativo sono contemplate procedure alternative (ivi inclusa la procedura negoziata senza pubblicazione del bando), in tutti i casi in cui al confronto concorrenziale ostino fatti oggettivamente impeditivi, in relazione alla sussistenza di presupposti d’ordine obiettivo tali da impedire, se non al prezzo di svantaggi sproporzionati, la ricerca di altre soluzioni basate sul previo espletamento di formali procedure competitive.

In proposito, può citarsi l’art. 2 del DPR n. 296/2005 (recante il “Regolamento concernente i criteri e le modalità di concessione in uso e in locazione dei beni immobili appartenenti allo Stato) che ammette deroghe al ricorso al pubblico incanto quando “in ragione della tipologia e delle caratteristiche del bene immobile, il canone complessivo della concessione o della locazione non supera euro 50.000”.

Appare coerente con il suddetto parametro normativo anche la giurisprudenza citata da parte ricorrente (TAR Trieste, sent. n. 235/2017), ove si esclude la possibilità di derogare alle forme di pubblicità proprie del pubblico incanto in ragione delle rilevanti dimensioni dell’area demaniale (oltre 60.000 mq) e della durata temporale della concessione (60 anni).

SERVIZI SOCIALI - GESTIONE CENTRO DIURNO - QUALE NORMATIVA SI APPLICA

“La gara per cui è causa è destinata ad operatori del terzo settore, con espressa previsione di gratuità per l’assenza di alcun canone a carico del Comune di Angri (essendo espressamente solo eventuale la corresponsione di contributi pubblici o privati). Ne consegue che la gara è regolata dal D.lgs. 177/2017, e non dal d.lgs. 50/2016. La distinzione è dirimente, in quanto, pur se il d.lgs. 177/17 richiama il principio di trasparenza e imparzialità, solo il d.lgs. 50/2016 prevede regole analitiche, precise e stringenti sulle forme della gara e sugli strumenti per assicurare la trasparenza e l’imparzialità. L’oggetto della gara che concerne attività socialmente utile, la natura dei soggetti coinvolti quali operatori del terzo settore, nonché la previsione espressa dell’assenza di canone a carico del Comune, sono tutti elementi che in modo palese riconducono la gara alle previsioni del d.lgs. 177/17, con sottrazione quindi all’ambito e alle stringenti previsioni del d.lgs. 50/2016. Ne consegue che è infondata la doglianza di parte ricorrente, contenuta nel ricorso, secondo cui l’amministrazione resistente avrebbe violato le regole di trasparenza, imparzialità e pubblicità di cui al d.lgs. 50/2016.

Peraltro, alla luce delle previsioni del d.lgs. 177/17 il ricorso è infondato anche sotto un ulteriore profilo. L’art. 56 c. 3 d.lgs. 177/17, nel dettare la disciplina delle gare nel terzo settore, non rinvia a tutte le analitiche previsioni del d.lgs. 50/2016, ma si limita a prevedere che «l’individuazione delle organizzazioni di volontariato e delle associazioni di promozione sociale con cui stipulare la convenzione è fatta nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, mediante procedure comparative riservate alle medesime».

Il Collegio rileva che nel caso in esame la gara è stata improntata ai principi generali e ampi previsti dal citato art. 56 c. 3. Infatti occorre evidenziare che: la gara è stata preceduta da un avviso adeguatamente pubblicizzato, tanto che sono state presentate quattro domande; la Commissione si è riunita redigendo apposito verbale; per assicurare la maggiore imparzialità, ogni commissario, separatamente dagli altri, ha comparativamente esaminato e votato le domande, attribuendo un voto da 1 a 10, e all’esito è stata calcolata la media per individuare il vincitore; i criteri di valutazione sono adeguati al tipo di gara, avendo sul punto l’amministrazione precisato che «Le valutazioni dell’amministrazione sono state dettate dall’esperienza nel settore delle associazioni, da un confronto delle proposte presentate circa il contenimento del contagio Covid -19, oltre che dall’esame dei documenti presentati e richiesti dall’avviso pubblico». Quindi sono stati rispettati i principi generali di trasparenza e imparzialità”.

GESTIONE IMPIANTO SPORTIVO IN CONCESSIONE - SERVIZIO REMUNERATIVO O NO? (164)

In linea generale, infatti, la distinzione dell’art. 164 tra servizi “economici” e “non economici” va letta alla stregua della terminologia delle fonti euro-unitarie, di modo che essa sta a differenziare i servizi remunerativi da quelli non remunerativi, vale a dire i servizi che abbiano o meno la possibilità di coprire i costi di gestione attraverso i corrispettivi dell’attività in ambito concorrenziale.

Il servizio di interesse generale è “non economico” ai sensi e per gli effetti dell’art. 164 del Codice dei contratti pubblici quando non può essere fonte di remunerazione perché il mercato non è in grado o non è interessato a fornire le prestazioni che ne sono oggetto.

Per gli impianti sportivi si è chiarito in giurisprudenza che la redditività “deve essere apprezzata caso per caso, con riferimento alla soluzione organizzativa prescelta dall’ente locale per soddisfare gli interessi della collettività, alle specifiche modalità della gestione, ai relativi costi ed oneri di manutenzione, alla struttura tariffaria (libera od imposta) per l’utenza, alla disciplina delle quote sociali, alla praticabilità di attività accessorie etc.” (così Cons. Stato, V, n. 858/21 citata).

Giova precisare che il d.lgs. 28 febbraio 2021, n. 38, emanato in attuazione della legge delega 8 agosto 2019, n. 86 (contenente, tra l’altro, principi e criteri direttivi in materia di esercizio di impianti sportivi) ha previsto all’art. 6 che gli affidamenti della gestione degli impianti sportivi, che l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente, “sono disposti nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e della normativa euro-unitaria vigente”. Con l’art. 12, comma 1, lett. c), è stato quindi abrogato l’art. 90 (Disposizioni per l’attività sportiva dilettantistica), comma 25, della legge 27 dicembre 2002, n. 289.

La disciplina di recente introduzione è tuttavia inapplicabile nel caso di specie, attese la sopravvenienza, nonché la modifica apportata dal d.l. 22 marzo 2021, n. 41, convertito con modificazioni dalla legge 21 maggio 2021, n. 69, che ha disposto (con l’art. 12 bis, comma 1) la proroga al 31 dicembre 2023 dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 38 del 2021.

Con la conseguenza che, nelle more, per l’affidamento degli impianti sportivi aventi rilevanza economica, si segue il già detto modello della concessione di servizi, ai sensi dell’art. 164, comma 2, e dell’art. 3, comma 1, lett. vv), del Codice dei contratti pubblici; per l’affidamento degli impianti non aventi rilevanza economica si segue il modello della concessione strumentale di bene pubblico ovvero della relativa gestione, sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, in coerenza con la previsione dell’art. 164, comma 3, a meno che l’ente locale non preferisca fare ricorso all’appalto di servizi ai sensi degli artt. 140 e seg. dello stesso Codice (cfr. Cons. Stato, V, n. 858/2021, che richiama la delibera ANAC 14 dicembre 2016, n. 1300).

CONCESSIONI GRANDI DERIVAZIONI IDROELETTRICHE - GARE AD EVIDENZA PUBBLICA

Dopo la riserva allo Stato della gestione del settore idroelettrico, durata circa 60 anni, fino ai primi anni ’90, l’Unione Europea ha dato il primo forte impulso alla creazione di un mercato interno dell’energia ispirato al principio della libera concorrenza e nel 1996 è stata emanata la direttiva 96/92/CE, contenente le prime misure di liberalizzazione e di armonizzazione del mercato dell’energia elettrica, a seguito della quale in Italia ha avuto inizio una fase caratterizzata dalle proroghe alla durata delle concessioni in essere, di cui è stata dichiarata l’illegittimità dalla Corte costituzionale (sentenza n. 1 del 2008 e sentenza n. 205 del 2011) e con il “Decreto Sviluppo” (d.l. n. 83 del 2012) ha avuto inizio una nuova fase, ancora in corso, caratterizzata da un abbandono della logica delle proroghe alle vecchie concessioni e da una accelerazione verso lo svolgimento delle nuove gare.

L’art. 37 del decreto sviluppo ha, infatti, imposto alle Regioni e alle Province autonome l’obbligo di indire le gare ad evidenza pubblica per l’attribuzione a titolo oneroso delle concessioni idroelettriche, cinque anni prima della scadenza della concessione in corso. La norma ha tuttavia precisato che, per le concessioni già scadute e per quelle in scadenza entro il 31 dicembre 2017 (per le quali non può evidentemente essere rispettato il termine di cinque anni), l’avvio della gara deve avvenire entro due anni dall’entrata in vigore del decreto che indicherà nel dettaglio requisiti, parametri e termini per lo svolgimento della gara; in tal caso le nuove concessioni avranno decorrenza dal termine del quinto anno successivo alla scadenza originaria e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2017.

Il decreto sviluppo ha, infine, stabilito che le nuove concessioni possono avere una durata variabile da un minimo di venti fino a un massimo di trenta anni, in base al programma di investimenti del concessionario. Il decreto sviluppo ha passato indenne anche il vaglio del giudizio di legittimità costituzionale (sentenza n. 28 del 2014).

In data 14.12.2018 è stato pubblicato il d.l. 14 dicembre 2018 n. 135 “Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione”, convertito con modificazioni dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, che all’art. 11 quater provvede a sostituire il comma 1 e 1-bis dell’articolo 12 del D.Lgs. 79/1999 con otto nuovi commi da 1 a 1-octies, e abroga i commi 2, 4, 8-bis e 11 del medesimo articolo 12, concernenti la disciplina delle gare per l’affidamento di concessioni nel settore idroelettrico, i tempi di indizione delle procedure di evidenza pubblica, la durata delle concessioni, le condizioni e i criteri di ammissione alla gara, le procedure di affidamento e i criteri di valutazione dell’offerta.

In particolare, in base al nuovo comma 1-bis, le regioni, ove non ritengano sussistere un prevalente interesse pubblico ad un diverso uso delle acque, incompatibile con il mantenimento dell’uso a fine idroelettrico, possono assegnare le concessioni di grandi derivazioni idroelettriche, previa verifica dei requisiti di capacità tecnica, finanziaria e organizzativa di cui al comma 1-ter, lettera d) a: operatori economici individuati attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato viene scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; mediante forme di partenariato pubblico privato.

L’affidamento a società partecipate deve comunque avvenire nel rispetto delle disposizioni del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 175/2016).

CONCESSIONE DI SERVIZIO IN SCADENZA - PROROGA TECNICA - AMMESSA AI MEDESIMI PARAMETRI ECONOMICI INIZIALI

La proroga di un contratto pubblico può essere contrattuale oppure tecnica.

La proroga c.d. “contrattuale” è così definita perché prevista nel bando di gara e nel contratto. A tutti i partecipanti alla gara è quindi noto che il contratto è esposto a un prolungamento della sua durata e di un tanto possono tenere conto ai fini della partecipazione alla gara e della formulazione dell’offerta.

Nel caso di specie, il contratto originario stipulato da CAA nel 2014 prevedeva la clausola dell’opzione di proroga contrattuale e l’Amministrazione provinciale si è avvalsa due volte del diritto di chiedere la proroga del contratto di trasporto scolastico, alle stesse condizioni, per gli anni scolastici 2018/2019 e 2019/2020. Come previsto dagli artt. 20G e 14S del contratto, nel corso delle varie annualità, l’Amministrazione ha riconosciuto al Consorzio ricorrente un adeguamento del prezzo chilometrico, aggiornato al c.d. indice FOI (indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati), pubblicato dall’ISTAT (cfr. doc. 10 della Provincia).

Si ha invece proroga c.d. “tecnica” quando il contratto viene prolungato dall’Amministrazione, per cause a essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo gestore (che va bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale). La proroga tecnica ha quindi carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro. Come di recente affermato da questo Tribunale “la proroga quindi è teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (cfr. TRGA Bolzano, 12 febbraio 2021, n. 43; nello stesso senso, cfr. TAR Campania, Napoli, 18 aprile 2020, n. 1392 e Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).

La proroga tecnica – oggetto del presente giudizio – è quindi un istituto del tutto eccezionale, di elaborazione giurisprudenziale, che non era codificato nel previgente Codice dei contratti pubblici, ed è ora disciplinato dall’art. 106, comma 11, del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Il vigente Codice dei contratti pubblici stabilisce infatti che “la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante” (art. 106, comma 11, D. Lgs. n. 50/2016).

Il legislatore ha quindi ora chiarito in modo inequivocabile che in caso di proroga del contratto per il tempo necessario a concludere la procedura di gara ad evidenza pubblica il contraente è tenuto a espletare il servizio alle stesse condizioni stabilite nel contratto originario ovvero in quelle più favorevoli per la stazione appaltante. Nessun tipo di modifica del contratto è quindi ammessa, se non in termini di estensione temporale della sua durata per il tempo strettamente necessario.

La giurisprudenza elaborata nella vigenza del D. Lgs. n. 106 del 2006 aveva peraltro già chiarito che, nell’ipotesi di proroga tecnica, non vi era spazio per alcuna ridefinizione dei termini del contratto: “E’ noto che in materia di … proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192; nello stesso senso, Sez. V, 2 febbraio 2010, n. 445; Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391; TRGA Bolzano, 12 febbraio 2021, n. 43; TAR Emilia Romagna, Parma, 8 aprile 2016, n. 124; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 12 giugno 2015, n. 3201; TAR Puglia, Bari, Sez. II, 28 settembre 2012, n. 1718 e TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 6 agosto 2009, n. 1999).

L’istituto della proroga tecnica si differenzia dal rinnovo del contratto pubblico proprio perché mentre la proroga ha come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, che rimane per il resto regolato dall’atto originario, il rinnovo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali (cfr., ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. III, 18 ottobre 2019, n. 7077; Sez. III, 22 gennaio 2016, n. 209; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 2 aprile 2020, n. 1312; TAR Sardegna, Cagliari, 23 gennaio 2020, n. 47; TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 2 gennaio 2017, n. 3).

Ai fini di qualificare la tipologia contrattuale (rinnovo o proroga) “non è rilevante il nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, bensì l’esistenza in concreto, per il rinnovo di una nuova negoziazione e per la proroga del solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario, con la precisazione che la nuova negoziazione può anche concludersi con la conferma delle precedenti condizioni” (cfr. TAR Basilicata, Potenza, Sez. I, 26 marzo 2020, n. 215).

Dunque l’istituto della proroga tecnica, non solo in base al vigente Codice dei contratti pubblici, ma anche sotto il previgente, si caratterizza proprio per la non modificabilità delle condizioni contrattuali stabilite per il contraente, in considerazione del limitato tempo della proroga.

Alla luce dei principi sopra citati appare al Collegio legittima la decisione dell’Amministrazione provinciale di applicare alle due proroghe impugnate i medesimi parametri economici pattuiti a suo tempo nel contratto originario, con il solo correttivo dell’adeguamento del prezzo chilometrico di aggiudicazione al tasso di inflazione nazionale dell’indice dei prezzi al consumo per i lavoratori e loro familiari FOI, già previsto nel contratto del 2014.

Va in altre parole esclusa, nel caso specifico, la sussistenza di un obbligo per l’Amministrazione di riconoscere a CAA maggiori compensi rispetto a quelli previsti nel contratto originario, se non attraverso lo strumento della revisione prezzi di cui all’art. 115 del D. Lgs. n. 163 del 2006, applicabile alla fattispecie ratione temporis.

Detta norma prevede(va) che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, la revisione viene operata sulla base di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5”.

Osserva il Collegio che la finalità dell’istituto della revisione è da un lato quello di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e di servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di diminuzione qualitativa a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015, n. 2295 e Sez. V, 20 agosto 2008, n. 3994), dall’altro quello di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 aprile 2014, n. 2052; Sez. III, 4 marzo 2015, n. 1074 e Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4079).

Al riguardo la giurisprudenza ha precisato che l’adeguamento all’indice FOI/ISTAT “costituisce per l’amministrazione ‘il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale’ (così la citata sentenza 9 giugno 2008, n. 2786). Questo criterio revisionale è stato in particolare ritenuto quello maggiormente coerente con la finalità della norma di legge finanziaria, consistente nel preservare il privato appaltatore o concessionario dalla svalutazione monetaria, a garanzia della corretta esecuzione del contratto d’appalto, in comparazione con le esigenze di prevenire un ingiustificato aumento della spesa pubblica. Sotto questo profilo, finirebbe per ‘premiare’ le imprese meno efficienti, le quali cioè non si rivelano in grado di reagire a rialzi dei propri costi attraverso le necessarie misure di razionalizzazione produttiva, in virtù della possibilità di traslare i relativi oneri a carico della controparte pubblica” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 novembre 2015, n. 5291).

A fronte del principio generale di immodificabilità del corrispettivo contrattuale offerto dall’impresa, l’adeguamento all’indice FOI/ISTAT è considerato dunque sufficiente, anche nei contratti di durata, per mitigare eventuali incrementi dei costi durante il periodo di esecuzione pluriennale del contratto.

Un aumento ulteriore del corrispettivo offerto rispetto all’adeguamento all’indice FOI/ISTAT (previsto nel caso specifico dal contratto del 2014) deve considerarsi del tutto eccezionale e va in ogni caso dimostrato da parte dell’operatore economico, nell’ambito del suddetto procedimento di revisione prezzi, attraverso ulteriori e soddisfacenti elementi, atti a comprovare l’entità del maggior danno rispetto a quello coperto con il ricorso all’indice FOI/ISTAT, escludendo quindi automatismi o presunzioni (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 1 aprile 2016, n. 1309).

La giurisprudenza ha infatti chiarito che l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, “non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti“ (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 6 agosto 2018, n. 4827).

Quindi l’appaltatore o concessionario non può in assoluto vantare un diritto automatico all’aggiornamento del corrispettivo contrattuale ma solo un interesse legittimo quanto alla richiesta di effettuare la revisione, cui corrisponde una facoltà discrezionale della stazione appaltante, che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore o concessionario alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa e alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.

RISOLUZIONE ANTICIPATA DELLA CONCESSIONE - GIURISDIZIONE DEL G.O.

Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto che la fattispecie non rientri tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133 c.p.a., ritenendo altresì che la controversia involga una concessione di pubblico servizio e non una concessione di beni pubblici.

Il motivo non è meritevole di accoglimento.

Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. la giurisdizione esclusiva comprende le controversie in materia di pubblici servizi (nella quale è ricompreso il servizio idrico di cui alla presente controversia), escluse quelle concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.

La disposizione è stata interpretata, anche per differenza con la previsione di giurisdizione esclusiva in materia di affidamenti di lavori, servizi e forniture di cui alla successiva lett. e), n. 1, il cui oggetto è espressamente limitato alla procedura di affidamento, come comprensiva delle controversie insorte anche in fase esecutiva. La giurisprudenza tradizionale formatasi sulla legge 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5, in tema di concessioni di beni o di servizi, riproposta, quanto ai servizi pubblici, con l’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a è nel senso che la giurisdizione amministrativa riguardi tendenzialmente tutta la fase esecutiva del rapporto, a eccezione soltanto delle controversie di contenuto meramente patrimoniale, senza alcuna implicazione sul contenuto della concessione (ss. uu. 4 agosto 2018, n. 20682 e 26 settembre 2017, n. 22357).

Si tratta quindi di valutare il valore patrimoniale di quanto richiesto dall’appellante come rimborso per gli investimenti posti in essere, così rientrando nelle controversie concernenti “indennità, canoni e altri corrispettivi” devolute alla giurisdizione del g.o., non venendo in rilievo quel potere pubblico che è sotteso alla scelta legislativa sulla giurisdizione esclusiva del g.a.

La previsione della giurisdizione esclusiva del g.a. si legittima infatti, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, in riferimento alle materie nelle quali vi è esercizio, ancorché in via indiretta o mediata, di un potere pubblico (Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191), così escludendo i “meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio” (Corte cost. 15 luglio 2016, n. 179).

ESCLUSIONE PER DEBITO GENERICO CON ENTE PUBBLICO - CLAUSOLA NULLA (83.8)

Trattandosi di una concessione di servizi trovano applicazione, ai sensi dell’art. 164, comma 2, D.lgs. n. 50 del 2016, le disposizioni del codice degli appalti relative alle esclusioni e ai motivi di esclusione e tra queste, anche la disposizione di cui all’art. 83, comma 8, secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Poiché né nel codice né in altre disposizioni vigenti è rinvenibile quale causa di esclusione l’esistenza di una generica situazione debitoria nei confronti della stazione appaltante o il mancato pagamento di sanzioni amministrative (l’unica fattispecie contemplata è quella delle violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, superiori ad un determinato importo), la clausola deve essere dichiarata nulla e, come sottolineato dalla recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 16 ottobre 2020, n. 22, tale nullità va intesa in senso tecnico, con la conseguenza che la clausola nulla deve ritenersi non apposta a tutti gli effetti di legge.

Deve quindi escludersi, contrariamente a quanto eccepito dal Comune, che la ricorrente avesse l’onere di impugnare entro l’ordinario termine di decadenza la predetta clausola, la cui nullità avrebbe potuto comunque essere accertata in occasione della tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione che si fosse fondato sulla clausola invalida.

CONCESSIONE DEMANIALE MARITTIMA - NECESSARIO PROCEDURA SCELTA DEL CONTRAENTE

Rilevato che la Sezione ha già avuto modo di affermare in epoca recentissima (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2021 n. 1436) e con riferimento ad una vicenda sovrapponibile a quella qui oggetto di ricorso per ottemperanza, che correttamente l’amministrazione, in sede di esecuzione del giudicato, deve tenere conto del quadro normativo nel quale si inserisce la riedizione del potere occasionata dalla necessità di eseguire il giudicato di un giudice (amministrativo), chiarendo nello specifico, proprio con riguardo al diniego di rilascio di una concessione demaniale marittima (per uso turistico ricreativo) nonostante la presenza di un giudicato che aveva annullato un precedente provvedimento di rilascio invitando l’amministrazione a svolgere l’attività istruttoria della quale era carente la precedente procedura, che:

- il nuovo contesto è connotato dalla presa in considerazione dell’efficacia del quadro giuridico unionale, ricavabile, a sostegno della tesi del comune, dalla nota sentenza Corte UE Promoimpresa del 14 luglio 2016 come un quadro giuridico che impone la procedura selettiva, ove il comune decida di esternalizzare la gestione degli arenili a fini turistico-ricreativi per la scarsità della risorsa predetta;

- non può operare per questa parte, dunque, la retroattività dell’esecuzione del giudicato, la quale va intesa in senso non assoluto, ma ragionevolmente commisurato alle circostanze del caso concreto ed alla natura dell’interesse legittimo coinvolto (nella specie, pretensivo), poiché l’obbligo de quo non incide sui tratti liberi dell’azione amministrativa non coinvolti dallo stesso giudicato e, in primo luogo, sui poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto a quest’ultimo (cfr, per tutte, Cons. Stato, Ad. pl., 9 giugno 2016 n. 11), avendo la sentenza imposto sì la riedizione del potere, ma senza specificarne il quomodo rispetto all’assegnazione con o senza gara;

- conseguentemente non v’è elusione del giudicato nel caso in cui l’atto di diniego è stato motivato - nella riedizione del potere - con riferimento a quei principi unionali che impongono la gara;

Ribadito dunque che:

- per un verso la sentenza n. 4013/2018, per quel che emerge in modo chiaro dalla lettura della motivazione, per i tratti qui essenziali sopra riportata, ha tracciato il corretto percorso procedurale prodromico al rilascio della concessione demaniale marittima con riferimento alle attività preliminari e istruttorie che il Comune di Ugento avrebbe dovuto porre in essere prima di procedere a “qualsiasi tipo” di rilascio, nulla specificando circa le corrette modalità attraverso le quali il rilascio avrebbe dovuto avvenire, se in forma diretta ovvero previa selezione, non costituendo tale profilo oggetto della controversia definita con la sentenza della quale qui si chiede l’esecuzione;

- sotto altro versante l’ente competente al rilascio della concessione demaniale marittima ad uso turistico ricreativo, in ragione della normativa disciplinante il settore, non può procedere in via diretta al rilascio stesso ma solo all’esito di una selezione tra gli aspiranti concessionari se non previa selezione (cfr, ex multis, Corte giust. UE 14 luglio 2016, in cause riunite C-458/14, Promoimpresa S.r.l. e C-67/15, Mario Melis e altri nonché Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2021 n. 1416, Sez. VI, 17 luglio 2020 n.4610, 18 novembre 2019 n. 7874 e 6 giugno 2018 n. 3412);

Ritenuto conseguentemente che il ricorso per l’ottemperanza proposto in questa sede deve essere respinto per le ragioni sopra indicate, chiarendo che non spetta a questo giudice esaminare (anche) la questione relativa alla mancata attivazione del comune per l’avvio di una procedura selettiva per l’assegnazione in concessione dell’area demaniale in questione, atteso che la Sezione, nella presente sede di esecuzione, è stata investita dalla richiesta di verifica circa la corretta esecuzione della sentenza n. 4013/2018, esercitando quindi la propria funzione in unico grado (trattandosi dell’esecuzione del giudicato di una sentenza del Consiglio di Stato), ai sensi degli artt. 14, comma 3 e 113 c.p.a., sicché il Collegio non può nella presente sede accertare la questione relativa alla legittimità o meno della inazione mantenuta dal Comune di U. sull’avvio della procedura selettiva di rilascio della concessione demaniale in questione, dal momento che altrimenti violerebbe la regola del doppio grado di giudizio, non essendo stata la questione (peraltro) oggetto del giudizio cognitorio definito con la ridetta sentenza n. 4013/2018

CONCESSIONE DI SERVIZI - MANCATA INDICAZIONE ONERI PER LA SICUREZZA E MANODOPERA - NO ESCLUSIONE (164.2)

Al di là del problema dell’ammissibilità di tale censura avanzata dall’aggiudicatario della gara, si deve rilevare che l’art. 164 comma 2 del d. lgs. 50 del 2016, richiamato dal bando per definire il tipo di gara stabilisce che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.”

Dunque trattandosi di una concessione di servizi e non di un contrato passivo di appalto per lavori, servizi o forniture, si deve rilevare che la diversa struttura giuridica del negozio non comportava la dovuta applicazione della norma di cui all’art. 95 comma 10 stesso d. lgs. 50, vista l’evidente differenza strutturale ed il peso economico assunto nei secondi dal costo del lavoro.

VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE - DIFETTO DI MOTIVAZIONE COMMISSIONE DI GARA

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A – Bando “tutela e valorizzazione delle aree sociali” affidamento della gestione area verde-foglio di mappa 7, particelle 1049 e 1119 Viale Mediterraneo – Importo a base d’asta: non definito – S.A.: Comune di Rossano (CS)

La valutazione dell’offerta tecnica espressa dalla commissione giudicatrice mediante attribuzione di punteggi in forma soltanto numerica è illegittima quando il bando non presenti un’articolazione dei criteri e sub-criteri specifica e sufficientemente adeguata a ricostruire le motivazioni alla base del giudizio.

Una concessione mista di beni e servizi, ove la componente relativa ai servizi risulti prevalente, è soggetta alle disposizioni del d.lgs. 50/2016 e deve essere affidata nel rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità nonché delle disposizioni della parte III del d.lgs. 50/2016.

VERIFICA CONGRUITA’ OFFERTA – APPLICABILE ANCHE ALLE CONCESSIONI DI SERVIZI (97)

L’interpretazione della lex specialis di gara soggiace alle regole dettate per i contratti dagli artt. 1362 e segg. c.c., tra cui riveste carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo; ulteriormente, l’intento perseguito dalla P.A. e il potere in concreto esercitato in base al contenuto complessivo dell’atto (interpretazione sistematica) devono individuarsi solo sulla base di ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere dal dato letterale.

Con specifico riferimento alle gare pubbliche, si è, inoltre, affermato che, nell’interpretazione delle disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara – contenute nel bando o nella lettera di invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni, ecc.) e costituenti nel loro insieme, la lex specialis di gara – un corretto rapporto tra la P.A. ed il privato, rispettoso dei principi di imparzialità e di buon andamento e del dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative (art. 1337 c.c.), impone di dare una lettura della stessa lex specialis idonea a tutelare l’affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa dice espressamente e dispensando il concorrente dal ricostruire, con indagini ermeneutiche integrative, ulteriori ed inespressi significati. Ne deriva che solo in presenza di una formulazione equivoca della lex specialis, il cui testo presenti un’obiettiva incertezza, può ammettersi un’interpretazione diversa da quella letterale (C.d.S., Sez. V, n. 4307/2017, cit.): occorre, infatti, evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (C.d.S., Sez. III, 18 giugno 2018, n. 3715).

Lo stesso principio del favor participationis, che impone di privilegiare l’interpretazione delle clausole della lex specialis di gara favorevole all’ammissione del concorrente alla gara, anziché quella che ne determina l’esclusione, opera solo per le clausole ambigue o di tenore equivoco, ma non per quelle che – come l’art. 5.5 cit. – presentino un significato letterale inequivoco (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 935/2019, cit.).

Secondo la giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez. III, 17 aprile 2018, n. 2317), anche alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di servizi si applicano le disposizioni dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 sulla verifica dell’anomalia dell’offerta, nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie e, pertanto, nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 20, del d.l. n. 32 del 2019, come sostituito dalla legge di conversione (l. 14 giugno 2019, n. 55): modifiche, le quali – come rammenta la Provincia – comportano la necessità che i concorrenti siano almeno tre (mentre nel caso di specie erano due). Dette modifiche, infatti, in base al comma 21 dell’art. 1 cit., si applicano alle procedure, i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati dopo la data di entrata in vigore della succitata l. n. 55/2019 e, dunque, non trovano applicazione nella fattispecie per cui è causa.

COMMISSIONE DI GARA – INCOMPATIBILITÀ – CONCESSIONE - ATTIVITÀ PREGRESSA INERENTE PRECEDENTE CONTRATTO (77.4)

Due commissari su tre risultano dunque aver svolto incarichi tecnico-amministrativi concernenti l'affidamento del servizio di esternalizzazione del servizio visti; si tratta ad avviso del Collegio di incarichi che comportano una situazione di incompatibilità ricadente nella previsione di cui all'art. 77 comma 4 D. Lgs. 50/2016 in quanto i responsabili dell'Ufficio che sovraintende l'esecuzione del servizio di rilascio dei visti, per le mansioni svolte, non risultano nella necessaria posizione di equidistanza, richiesta dal codice appalti, per potere giudicare le offerte in gara.

Nel caso di specie il Collegio non ritiene di condividere la tesi della controinteressata secondo cui l'attività pregressa dei due commissari non riguarderebbe il contratto "del cui affidamento si tratta" ma il contratto precedente; a determinare infatti l'incompatibilità non è il riferimento al singolo contratto ma al tipo di servizio (di concessione dei visti) in relazione al quale l'incarico svolto può determinare - anche solo in astratto - un indebito pregiudizio nella valutazione e comportare l'inidoneità a ricoprire il ruolo di commissario di gara; lo svolgimento dell'incarico tecnico e amministrativo all'Ufficio Visti - evidentemente connesso al contratto di esternalizzazione per il rilascio dei visti di ingresso – risulta quindi di ostacolo ad una valutazione oggettiva delle offerte ovvero "non influenzata dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara" (v. Adunanza Plenaria 13/2013 in tema di imparzialità della commissione di gara).

Non ha infine pregio l'assunto difensivo secondo cui tale regola non si applicherebbe ad una concessione di servizi come quella per cui è causa; tale regola costituisce con evidenza espressione di un principio di ordine generale, rispondendo ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell'attività della P.A.; ne consegue l'applicabilità della detta regola all'odierna procedura - avente ad oggetto la concessione del servizio di rilascio dei visti d'ingresso - in ragione dell'art. 164 D.ls. 50/2016 che estende alle gare per la concessione di servizi i principi generali in materia di gare pubbliche.

DISTINZIONE TRA CONCESSIONE DI BENE PUBBLICO E CONCESSIONE DI SERVIZI

Il contratto di cui è questione, che per espressa qualificazione del capitolato tecnico ha ad oggetto il “servizio di gestione bar, somministrazione di alimenti e bevande, la vendita di alimenti (…) la rivendita di giornali, quotidiani”, è specificamente e dettagliatamente normato dalla lex specialis con la previsione di precisi e specifici obblighi posti in capo al concessionario, al fine di conformarne l’attività a precise regole di efficienza, continuità e qualità, che travalicano la mera gestione del bene pubblico e connotano il rapporto in termini di servizio.

A conferma di detta ricostruzione va evidenziato come “ormai la giurisprudenza (sia quella amministrativa sia quella della Corte di cassazione) abbia pacificamente qualificato come concessione di servizi il rapporto con cui una p.a. affida ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso immobiliare di proprietà demaniale. Su tale piano è stato, infatti, ormai chiarito, con principi validi anche per la vicenda per cui è causa, che, ad esempio, «va qualificato come concessione di servizi il rapporto con cui è stato affidato da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all'interno di un complesso ospedaliero, in quanto sussistono entrambi i requisiti contenutistici: il servizio di gestione del bar interno è reso ad un pubblico di utenti del presidio ospedaliero, ed il rischio di gestione del servizio ricade sull'aggiudicatario, che non è dunque remunerato dall'Amministrazione, ma si rifà sugli utenti. Né può indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l'affidamento in uso di locali dell'Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l'obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali. Poiché l'attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale costituisce un pubblico servizio, nel caso di specie vista la natura mista del rapporto risultavano applicabili alla procedura per l'affidamento le regole della concessione di servizi ovvero di altro modulo procedimentale che tenesse nella debita considerazione, sul piano dinamico, lo svolgimento dell’attività» (cfr., ex aliis, T.A.R. Molise, n. 26 del 2010).” (TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 18)

Va riconosciuto, comunque, che il rispetto della disciplina relativa al giudizio di congruità dell’offerta deve essere nella specie scrutinato tenendo in considerazione le differenze strutturali sussistenti tra concessione e appalto; diversamente da quanto accade per gli appalti di servizi, ove la prestazione è resa in favore dell’amministrazione, per le concessioni il compenso di cui beneficia l’aggiudicatario deriva direttamente dall’utenza che fruisce del servizio ed il rischio economico connesso alla gestione e all’eventuale stima in difetto delle voci di spesa non ricade sull’amministrazione, alla quale è comunque riconosciuto il canone.

SERVIZI SOCIALI E LINEE GUIDA ANAC – INCOMPATIBILITÀ

Occorre rispondere allo specifico quesito relativo all’estensione del regime applicabile alle concessioni di servizi sociali in relazione a quanto previsto dall’articolo 19 della direttiva 2014/23/UE (“Le concessioni per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell’allegato IV che rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva sono soggette esclusivamente agli obblighi previsti dall’articolo 31, paragrafo 3, e dagli articoli 32, 46 e 47”). L’ANAC, ritenendo che “l'esclusione delle concessioni di servizi sociali dall'ambito di applicazione del codice comporterebbe la necessità di rimettere ad atti interni delle stazioni appaltanti l'intera regolazione di elementi fondamentali dell'istituto e, in specie, tutta la disciplina contenuta nella parte III del codice per le concessioni di servizi”, per evitare un vuoto normativo, ha individuato una soluzione al paragrafo 1.6 di queste linee guida, in base al quale “alle concessioni di servizi sociali si applicano le disposizioni indicate all’articolo 164 del codice dei contratti pubblici”.

Questa soluzione deve essere rimeditata. L’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici dispone al quarto periodo che “l’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente codice”. L’articolo 1, comma 1, lett. a), della legge n. 11 del 2016 individua, tra i criteri e i principi direttivi per il legislatore delegato, il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive”, come definiti dall'articolo 14, comma 24-ter, lett. b), della legge 28 novembre 2005, n. 246, ai sensi del quale “costituiscono livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie:[…]l'estensione dell'ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari”.

Pertanto, il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi (c.d. gold plating) esclude l’applicabilità di una disciplina aggravata introdotta attraverso le linee guida.

Tale conclusione risulta confermata anche in relazione al caso di specie. Ed invero se, per un verso, è vero che si tratta di linee guida non vincolanti, per altro verso, è altrettanto vero che le stesse, anche alla luce della giurisprudenza della Sezione, per essere disattese richiedono che l’amministrazione specificamente motivi la ragione per cui decide di discostarsene. Si tratta dunque di atti provenienti da un’Autorità, particolarmente qualificata, con la conseguenza che devono mantenersi nell’ambito della cornice delineata dalle direttive e dal legislatore.

CONCESSIONE MISTA – REQUISITI DI QUALIFICAZIONE (28 – 164)

In virtù di quanto sancito dall’art. 28 del d.lgs. 50/2016 e del richiamo operato dall’art. 164 alle parti I e II del Codice, il bando di gara finalizzato all’affidamento di una concessione mista, il cui oggetto principale è costituito dalla gestione del servizio, deve prevedere, in relazione a ciascuna prestazione dedotta nel contratto, i requisiti di qualificazione prescritti dal Codice, imponendo all’operatore economico concorrente di dimostrarne il possesso già in fase di gara; l’attuale sistema normativo non riconosce al concessionario, qualificato solo per la gestione del servizio, la possibilità di appaltare a terzi i servizi tecnici e le lavorazioni che costituiscono oggetto dell’affidamento.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla A. Soc. Sportiva Dilettantistica a responsabilità limitata, congiunta per adesione del Comune di Grosseto -– Procedura aperta per l’affidamento in concessione dei lavori di riqualificazione energetica con relativa progettazione definitiva e esecutiva e del servizio di gestione della piscina comunale di via Lago di Varano “G. B. Finetti”, per la durata di anni venti - Importo a base di gara: euro 8.961.734,63 - S.A.: Comune di Grosseto.

CONCESSIONE – GESTIONE DI UN PUNTO RISTORO-BAR - CRITERIO DI VALUTAZIONE OFFERTA (95.3.A)

L’oggetto della gara de qua era costituito dalla concessione di un piccolo punto ristoro, avuto presente che:

a) il bando di gara formalmente faceva riferimento alla concessione del servizio di predisposizione e gestione di un punto ristoro-bar;

b) data la particolare natura e l’entità delle prestazioni che il gestore del bar era tenuto ad assicurare in nessun modo queste ultime potevano essere considerate equivalenti ad un servizio di ristorazione scolastica;

c) sotto un profilo meramente statistico la gestione di un bar sito all’interno di amministrazioni pubbliche è stato sempre considerato come una concessione di un punto ristoro.

Tuttavia, anche a considerare l’oggetto della gara in questione come la mera concessione di un punto ristoro, il Collegio osserva che doveva trovare applicazione, come prospettato dalla società ricorrente, l’art.164, comma 2, del D.lgvo n.50/2016, il quale stabilisce che “ Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.

IMPUGNAZIONE DA PARTE DI SOGGETTO NON PARTECIPANTE ALLA GARA – INAMMISSIBILITÀ.

L’interesse sotteso a tale impugnazione, per come dedotto dalla ricorrente, risiederebbe nel garantire il rispetto del principio di concorrenza che potrebbe essere fatto valere da qualsivoglia operatore economico del settore che contesti che la gara sia mancata.

La tesi della società ricorrente non può essere applicata alla presente fattispecie poiché essa non è affatto un operatore economico estromesso, al quale non sia stato consentito di partecipare a una gara perché mai bandita, bensì trattasi di un operatore economico che – per propria consapevole scelta – non ha partecipato alla gara oggetto dell’aggiudicazione impugnata.

CONCESSIONE – MANCATA COERENZA REQUISITO DI PARTECIPAZIONE

Nel caso di specie, con riferimento ai requisiti di partecipazione oggetto di odierna contestazione, la stazione appaltante ha richiesto la “realizzazione negli ultimi tre anni dei seguenti servizi di punta: attività di cremazione con una media di almeno 1.000 operazioni annue; attività di illuminazione votiva per un comune con almeno 10.000 lampade”.

Il requisito di partecipazione richiesto dalla stazione appaltante con riferimento al numero di attività di cremazioni e al relativo numero annuo non appare coerente e proporzionato al dato oggettivo stimato e certo di cremazioni nell’ultimo triennio, anche tenuto conto che per il servizio specifico richiesto non può essere sufficiente il solo rinvio al potenziale utilizzo dell’impianto di cremazione in base a un funzionamento di cinque giorni la settimana.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Procedura aperta per l’affidamento in concessione con la formula della finanza di progetto del servizio di gestione dei cimiteri comunali con lavori accessori di ristrutturazione e riqualificazione di alcune aree e realizzazione del nuovo forno crematorio. Importo a base di gara euro: 14.557.258,00. S.A.: Comune di Siena.

MANIFESTAZIONE SPORTIVA – CONCESSIONE DI SERVIZI

La manifestazione sportiva “Maratona internazionale di Roma” è un servizio pubblico passibile di affidamento in concessione: una volta chiarita infatti la natura pubblica della manifestazione e la sua titolarità da parte del Comune, va da sé che le relative attività organizzative costituiscono un servizio del quale è ben possibile - rectius: doveroso, in caso di ricorso al mercato - l’affidamento con procedura competitiva, ben riconducibile allo schema (fra gli altri) della concessione.

QUALIFICAZIONE CONCESSIONI MISTE - CONCESSIONE DI SERVIZI O DI LAVORI

Il Collegio, prima di tutto, non condivide la tesi secondo cui sarebbe stato sottoscritto fra le parti un contratto di locazione e questo, oltre che per ragioni testuali (nel contratto di cui si discute si utilizzano ripetutamente i termini “concessione” e “concessionario”), soprattutto perché detto contratto prevede che l’Associazione provveda allo svolgimento di numerose prestazioni – ad esempio, di organizzazione di attività ed eventi- obiettivamente estranee a un rapporto di locazione e piuttosto espressive di interessi pubblici connessi alla promozione dell’attività sportiva equestre e al rilancio turistico del territorio.

Ritiene, piuttosto, il Collegio che quella in esame sia una “concessione mista” – avente a oggetto, cioè, allo stesso tempo, un bene pubblico ma anche lavori e servizi. Resta però da stabilire quale tra queste componenti sia quella prevalente e, come tale, capace di qualificare giuridicamente il rapporto.

Deve, prima di tutto, escludersi che oggetto prevalente della concessione siano i lavori affidati al gestore, giacché questi -seppur necessari al funzionamento della struttura- rappresentano una componente secondaria, come chiaramente emerge dalla lettura del testo contrattuale, cui è sufficiente fare rinvio su questo specifico aspetto, anche perché lo stesso non è oggetto di specifica contestazione tra le parti.

Sulla restante alternativa tra concessione di beni e concessione di servizi, il Collegio, come già anticipato, ritiene prevalente la “componente servizi”, per le ragioni di seguito esposte.

La sola appartenenza del bene al patrimonio indisponibile non qualifica di per sé la concessione in termini di “concessione di beni”, essendo un simile automatismo certamente da escludere tutte le volte in cui, proprio come nel caso in esame, la natura pubblicistica del bene trovi fondamento nella sua strumentalità allo svolgimento di un servizio pubblico, secondo il criterio teleologico di cui all’art. 826, comma 2, c.c., giacché tale schema implica, per sua natura, una “coesistenza” tra natura pubblica del bene e funzione pubblica del servizio cui è destinato; in questi casi, dunque, compete all’interprete individuare, tra i due profili, quello in concreto prevalente e, come tale, capace di qualificare giuridicamente il rapporto; occorre, in altre parole, operare un giudizio di “prevalenza sostanziale”, per certi versi analogo a quello previsto in materia di appalti pubblici dall’art. 169, comma 8, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nei termini di seguito illustrati.

Ciò posto, nel caso specifico la descritta valutazione “in concreto” conduce a considerare senz’altro preponderante la “componente servizio pubblico”. L’esame degli atti che regolano il rapporto contrattuale evidenzia, dunque, la previsione di significative e variegate prestazioni a carico del concessionario, nonché l’attenzione specificamente rivolta dal Comune, quale ratio di fondo dell’intero affidamento, a obiettivi di carattere generale e tutto ciò conferma la prevalenza della “componente pubblico servizio”, sotto il profilo funzionale e del tipo di interessi pubblici coinvolti, rispetto alla “componente bene pubblico”.

Del resto che sia questo il corretto metodo di qualificazione delle concessioni miste trova conferma nel prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui il più importante criterio discriminante tra “componente beni” e “componente servizi” risiede, per l’appunto, negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali -se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene, collocandosi in una prospettiva più ampia- “colorano necessariamente il rapporto in termini di servizi” (si veda, ad esempio, in relazione all’affidamento in concessione di un teatro comunale, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 1 dicembre 2017, n. 2306).

Si osserva, infine, come il tendenziale “favor ordinamentale” per la figura della concessione di servizi, a discapito della concessione di beni, trovi giustificazione sotto un ulteriore profilo che, pur non rilevando direttamente nel caso in esame, costituisce un dato sistematico di sicuro riferimento: si tratta del fatto che l’affidamento delle concessioni di servizi -in quanto assoggettato alle regole del Codice dei contratti pubblici- è assoggettato a meccanismi “più sicuri”, sotto il profilo della tutela della trasparenza e della concorrenza, rispetto all’affidamento delle concessioni di beni, in relazione alle quali, come noto, tali principi vanno faticosamente affermandosi solo in tempi recenti e in via giurisprudenziale.

È per questa ragione che la stessa Autorità nazionale anticorruzione, con deliberazione n.1300/2016, ha ritenuto che la concessione di un impianto sportivo con rilevanza economica debba essere inquadrata nell’ambito delle concessioni di servizi, con ciò che ne consegue sulle procedure da utilizzare per l’affidamento, ritenendo che la fattispecie presenti tutti i presupposti di cui all’art. 3, comma 1, lett. vv), del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di contratto a titolo oneroso in cui il corrispettivo del concessionario è rappresentato dal profitto derivante dalla gestione dei servizi”.

ATTIVITÀ DI GESTIONE DEL SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE VOTIVA - SERVIZIO PUBBLICO A DOMANDA INDIVIDUALE - CONCESSIONE DI SERVIZI

L’attività di gestione del servizio di illuminazione votiva è un vero e proprio servizio pubblico a domanda individuale (così definito, a suo tempo, dal D.M. 31.12.1983), sicché le attività coerenti non possono limitarsi alla manutenzione elettrica che è strumentale all’attività principale di erogazione del servizio di illuminazione votiva cimiteriale (cfr.: T.a.r. Lombardia Milano, IV, 26.1.2018, n. 224). A tenore dell’art. 34, comma 26, del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito in legge 17 dicembre 2012, n. 221, “i Comuni, per l'affidamento del servizio di illuminazione votiva, applicano le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, e in particolare l'articolo 30 e, qualora ne ricorrano le condizioni, l'articolo 125”. In altri termini, pur nella superata vigenza del vecchio Codice degli appalti, il quadro di riferimento è quello della concessione di servizi (art. 30 del previgente Codice appalti), oggi codificata dall’art. 164 del D.Lgs. n. 50/2016.

CONCESSIONE DI ACQUE MINERALI - APPLICAZIONE CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI - ESCLUSIONE (4)

Occorre premettere che l’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Per le sole concessioni di lavori pubblici o servizi gli artt. 164 e seguenti del d.lgs. n. 50 del 2016 stabiliscono l’applicazione condizionata del regime dei contratti pubblici purché compatibile con le relative procedure ed ove sussistano specifici presupposti (art. 164, comma 2).

Venendo in rilevo, nel caso in decisione, la concessione a fini di sfruttamento economico di un bene demaniale, qual è la sorgente idrica, non trova applicazione la disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016.

Conseguentemente l'art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 può applicarsi alla gara per cui è causa solo se richiamato dall’avviso quale autovincolo discrezionalmente assunto dall’amministrazione concedente.

INDIVIDUAZIONE SOGGETTO GESTORE SERVIZIO SOCIALE - TIPOLOGIA DI APPALTO (142 - 164)

La procedura oggetto di contenzioso (servizi sociali) al di là del nome assegnato dall’Amministrazione è tesa non solo al riconoscimento dell’esistenza di requisiti per così dire abilitanti, bensì proprio all’individuazione del soggetto gestore di un servizio.

Essa non è riconducibile di concessione ai sensi dell’art. 164, come invocato da parte controinteressata; non è neppure riferibile ad una mera procedura ‘ordinaria’ di appalto di servizi.

Dunque, deve rilevarsi che, nella specie, la convenzione tra pubblica amministrazione e soggetto individuato attraverso il procedimento di accreditamento risulta quella propria e conseguente ad un appalto di servizi.

SERVIZIO TESORERIA - NATURA - OBBLIGO ALLEGAZIONE PEF

Non può trascurarsi il fatto che esistono orientamenti discordanti in giurisprudenza e dottrina sulla qualificazione in termini di appalto o concessione dei servizi di tesoreria, riscossione coattiva di multe e in genere su tutte quelle attività per le quali non si scorge un oggettivo rischio economico a carico dell’aggiudicatario né la prestazione di un servizio diretto all’utenza.

Pertanto, anche alla luce di tali incertezze interpretative, che non consentono di esprimersi in modo definitivo sulla questione, nel caso di specie non si può comunque prescindere dalla voluntas dell’Amministrazione, che indubitabilmente e coerentemente con le premesse, ovvero la qualificazione dell’affidamento in oggetto come concessione di servizi, ha richiesto l’allegazione di un piano economico-finanziario, sia pur sintetico, a supporto dell’offerta economica di ogni concorrente.

Stanti tali presupposti sostanziali e giuridici, è evidente che la mancanza totale del PEF all’interno della propria offerta economica non appare sanabile mediante soccorso istruttorio: a norma dell’art. 83, co. 9, infatti, non sono sanabili le irregolarità riguardanti l’offerta economica e l’offerta tecnica.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla CUC … – Affidamento della gestione del servizio riscossione e accertamento dell’imposta sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, del canone di occupazione spazi e aree pubbliche, della riscossione coattiva delle sanzioni al codice della strada – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 350.000,00 – S.A.: CUC….

PROCEDURE NEGOZIATE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - APPLICABILITA’ ANCHE ALLE CONCESSIONI DI SERVIZI

L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 sancisce, per i contratti sotto soglia, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti; tale principio è ribadito dall’art. 36, comma 2 lett. b, del medesimo decreto legislativo, richiamato nell’avviso esplorativo della stazione appaltante e nella determina di indizione della procedura negoziata. Inoltre l’art. 164, 2° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (riguardante i contratti di concessione) sancisce l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi, anche dell’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità (“per quanto compatibili”), mentre l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, 1° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non esclude l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: TAR Toscana, II, 23.3.2017, n. 454).

La fattispecie in esame relativa a procedura telematica su piattaforma regionale (START), rientrando nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 36, 2° comma lett. b, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere riportata alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.

Nello stesso senso si è recentemente posto il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017; sez. V, 13.12.2017, n. 5854).

PROCEDURE NEGOZIATE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - APPLICABILITA’ ANCHE ALLE CONCESSIONI DI SERVIZI

L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 sancisce, per i contratti sotto soglia, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti; tale principio è ribadito dall’art. 36, comma 2 lett. b, del medesimo decreto legislativo, richiamato nell’avviso esplorativo della stazione appaltante e nella determina di indizione della procedura negoziata. Inoltre l’art. 164, 2° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (riguardante i contratti di concessione) sancisce l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi, anche dell’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità (“per quanto compatibili”), mentre l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, 1° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non esclude l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: TAR Toscana, II, 23.3.2017, n. 454).

La fattispecie in esame relativa a procedura telematica su piattaforma regionale (START), rientrando nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 36, 2° comma lett. b, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere riportata alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”. Nello stesso senso si è recentemente posto il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017; sez. V, 13.12.2017, n. 5854), secondo cui “Il principio di rotazione - che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte - trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato”. Lo stesso Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo cui “al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, ed ha esteso tali considerazioni alle concessioni di servizi, giacché “l'art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l'applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell'art. 36)”.

La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta. Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata.

La circostanza che l'avviso per manifestazione d’interesse sia stato pubblicato sul sito internet del Comune e sulla piattaforma Start non costituisce ragione sufficiente per derogare al principio della "rotazione" (normativamente prescritto per gli inviti e non solo per gli affidamenti), sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto si tratta comunque di procedura negoziata alla quale il succitato art. 36 comma 2 lett. b ascrive esplicitamente il criterio di rotazione. Il suddetto avviso, per sua espressa precisazione, non costituisce infatti una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata, e già nella fase dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente.

CONCESSIONI - PRINCIPIO DI ROTAZIONE ‒ L’INVITO ALL’AFFIDATARIO USCENTE RIVESTE CARATTERE ECCEZIONALE (36.1)

L’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto «del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese». La disposizione, in particolare, attribuisce alle stazioni il potere di avvalersi delle procedure ordinarie per gli affidamenti in esame ovvero di procedere secondo le seguenti modalità: «b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti».

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, l’art. 164, 2 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36), sulla base di una valutazione di compatibilità. Del resto, anche nell’art. 30, 1 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione.

Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponesse a carico della stazione appaltante la seguente alternativa: o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito. (…) In definitiva, l’invito e l’affidamento al contraente uscente avrebbe richiesto un onere motivazionale più stringente. Per contro, la documentazione di gara non reca alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell’ammissione alla procedura del precedente gestore. Le affermazioni dell’appellante - secondo cui vi sarebbero pochi operatori interessati all’affidamento - sono rimaste del tutto indimostrate (vedi sul punto quanto già dedotto al paragrafo 7 della motivazione). Correttamente il TAR, avendo ravvisato la violazione dell’art. 36 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione.

CONCESSIONI – APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE ‒ L’INVITO ALL’AFFIDATARIO USCENTE RIVESTE CARATTERE ECCEZIONALE E DEVE ESSERE ADEGUATAMENTE MOTIVATO (36 – 164.2)

L’art. 36 del d.lgs. 50/2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto «del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese». La disposizione attribuisce alle stazioni il potere di avvalersi delle procedure ordinarie per gli affidamenti in esame ovvero di procedere secondo le seguenti modalità: «b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti».

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato.

L’art. 164, 2 comma, d.lgs. 50/2016, prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36), sulla base di una valutazione di compatibilità.

L’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale ‒ salvo motivate eccezioni ‒ si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti;

In definitiva, l’invito e l’affidamento al contraente uscente avrebbe richiesto un onere motivazionale più stringente. Per contro, la documentazione di gara non reca alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell’ammissione alla procedura del precedente gestore. (*)

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DI CUI ALL’ART. 76, COMMA 5 D.LGS. 50/2016 – NON APPLICABILE NELLA CONCESSIONE DI BENI PUBBLICI

E’ (..) infondata la censura, dedotta (..) , con la quale si lamenta la violazione dell’art. 76, comma 5, del d.lgs. 50 del 2016 per mancata comunicazione dell’aggiudicazione, trattandosi di disposizione applicabile in materia di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture e non nell’ambito di una concessione di beni pubblici, configurabile nel caso di specie.

La mancanza di una dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce una autonoma causa di illegittimità delle operazioni di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l'alterazione della documentazione (ex multis: Consiglio di Stato sez. V 09 marzo 2015 n. 1166; T.A.R. Catania, Sicilia, sez. I 02 maggio 2016 n. 1189).

LEGITTIMAZIONE E INTERESSE DEL CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - VIOLAZIONE (164)

Appare preferibile l’indirizzo giurisprudenziale (si veda, al proposito, T.A.R. Sicilia, Palermo sez. III, 27 luglio 2016, n. 1916) che ha ammesso la legittimazione e l’interesse del concorrente partecipante alla gara risultato non aggiudicatario ad impugnare l’aggiudicazione effettuata in violazione del principio di rotazione; con tutta evidenza, si tratta, infatti, di orientamento giurisprudenziale più aderente alla ratio del principio di rotazione che è quella di evitare situazioni di “consolidamento” in capo al precedente gestore, ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche già invitati alla gara.

Con tutta evidenza, si tratta pertanto di un principio di “correzione” che opera anche all’interno della gara e non solo all’esterno (come riduttivamente sostenuto da T.A.R. Lombardia, sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 2015); i soggetti garantiti dall’applicazione del principio di rotazione sono pertanto anche i soggetti che abbiano preso parte alla gara, apparendo sostanzialmente ultroneo prospettare la necessità che l’ammissione alla gara del gestore precedente abbia imposto l’esclusione di un possibile concorrente non invitato alla procedura.

GESTIONE DEGLI IMPIANTI SPORTIVI PRIVI DI RILEVANZA ECONOMICA - SOTTRATTA ALLA DISCIPLINA DELLE CONCESSIONI DI SERVIZI (164.3)

La gestione di impianti sportivi con rilevanza economica, qualificabile quale “concessione di servizi” ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. vv) del Codice, deve essere affidata nel rispetto delle previsioni di cui all’art. 164 e seguenti del Codice stesso, con applicazione delle parti I e II del Codice stesso (per quanto compatibili). La gestione degli impianti sportivi privi di rilevanza economica, sottratta alla disciplina delle concessioni di servizi (art. 164, comma 3), deve essere ricondotta nella categoria degli “appalti di servizi”, da aggiudicare secondo le specifiche previsioni dettate dal Codice per gli appalti di servizi sociali di cui al Titolo VI, sez. IV.

Oggetto: Federazione Italiana Sport del Ghiaccio (FISG) – Comitato Regionale Piemonte - affidamento della gestione degli impianti sportivi a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 - richiesta di parere

RILASCIO CERTIFICAZIONI DI LAVORI SVOLTI DA CONCESSIONARI DI SERVIZI PUBBLICI (28 - 164 - 167 - 170)

Modalità di rilascio delle certificazioni di lavori svolti da concessionari di servizi pubblici