Art. 164. Oggetto e ambito di applicazione

1. Ferme restando le disposizioni di cui all'articolo 346 del TFUE, le disposizioni di cui alla presente Parte definiscono le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi indette dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonchè dagli enti aggiudicatori qualora i lavori o i servizi siano destinati ad una delle attività di cui all'allegato II. In ogni caso, le disposizioni della presente Parte non si applicano ai provvedimenti, comunque denominati, con cui le amministrazioni aggiudicatrici, a richiesta di un operatore economico, autorizzano, stabilendone le modalità e le condizioni, l'esercizio di un'attività economica che può svolgersi anche mediante l'utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici.

2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.

3. I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell'ambito di applicazione della presente Parte.

4. Agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano derogate nella presente parte, le disposizioni del presente codice.

5. I concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all'osservanza della presente Parte nonché le disposizioni di cui alle parti I e II in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, non derogate espressamente dalla presente parte. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 165 (Oggetto e ambito di applicazione) prevedendo l'ambito oggettivo e soggettivo di applicazione delle disposizioni relative alle procedure per l'aggiudicazione delle concessioni. Trattasi...

Commento

Gli articoli da 164 a 178, inclusi nella parte III dello Codice, recano la disciplina dei contratti di concessione ed in particolare l'articolo 164 in esame recepisce l'articolo 1 della direttiva 2014...

Giurisprudenza e Prassi

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DI CUI ALL’ART. 76, COMMA 5 D.LGS. 50/2016 – NON APPLICABILE NELLA CONCESSIONE DI BENI PUBBLICI

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2017

E’ (..) infondata la censura, dedotta (..) , con la quale si lamenta la violazione dell’art. 76, comma 5, del d.lgs. 50 del 2016 per mancata comunicazione dell’aggiudicazione, trattandosi di disposizione applicabile in materia di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture e non nell’ambito di una concessione di beni pubblici, configurabile nel caso di specie.

La mancanza di una dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce una autonoma causa di illegittimità delle operazioni di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l'alterazione della documentazione (ex multis: Consiglio di Stato sez. V 09 marzo 2015 n. 1166; T.A.R. Catania, Sicilia, sez. I 02 maggio 2016 n. 1189).

LEGITTIMAZIONE E INTERESSE DEL CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - VIOLAZIONE (164)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Appare preferibile l’indirizzo giurisprudenziale (si veda, al proposito, T.A.R. Sicilia, Palermo sez. III, 27 luglio 2016, n. 1916) che ha ammesso la legittimazione e l’interesse del concorrente partecipante alla gara risultato non aggiudicatario ad impugnare l’aggiudicazione effettuata in violazione del principio di rotazione; con tutta evidenza, si tratta, infatti, di orientamento giurisprudenziale più aderente alla ratio del principio di rotazione che è quella di evitare situazioni di “consolidamento” in capo al precedente gestore, ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche già invitati alla gara.

Con tutta evidenza, si tratta pertanto di un principio di “correzione” che opera anche all’interno della gara e non solo all’esterno (come riduttivamente sostenuto da T.A.R. Lombardia, sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 2015); i soggetti garantiti dall’applicazione del principio di rotazione sono pertanto anche i soggetti che abbiano preso parte alla gara, apparendo sostanzialmente ultroneo prospettare la necessità che l’ammissione alla gara del gestore precedente abbia imposto l’esclusione di un possibile concorrente non invitato alla procedura.

RILASCIO CERTIFICAZIONI DI LAVORI SVOLTI DA CONCESSIONARI DI SERVIZI PUBBLICI (28 - 164 - 167 - 170)

ANAC COMUNICATO 2016

Modalità di rilascio delle certificazioni di lavori svolti da concessionari di servizi pubblici

CONCESSIONI - PRINCIPIO DI ROTAZIONE ‒ L’INVITO ALL’AFFIDATARIO USCENTE RIVESTE CARATTERE ECCEZIONALE (36.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto «del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese». La disposizione, in particolare, attribuisce alle stazioni il potere di avvalersi delle procedure ordinarie per gli affidamenti in esame ovvero di procedere secondo le seguenti modalità: «b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti».

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, l’art. 164, 2 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36), sulla base di una valutazione di compatibilità. Del resto, anche nell’art. 30, 1 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione.

Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponesse a carico della stazione appaltante la seguente alternativa: o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito. (…) In definitiva, l’invito e l’affidamento al contraente uscente avrebbe richiesto un onere motivazionale più stringente. Per contro, la documentazione di gara non reca alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell’ammissione alla procedura del precedente gestore. Le affermazioni dell’appellante - secondo cui vi sarebbero pochi operatori interessati all’affidamento - sono rimaste del tutto indimostrate (vedi sul punto quanto già dedotto al paragrafo 7 della motivazione). Correttamente il TAR, avendo ravvisato la violazione dell’art. 36 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione.