Art. 164. Oggetto e ambito di applicazione

1. Ferme restando le disposizioni di cui all'articolo 346 del TFUE, le disposizioni di cui alla presente Parte definiscono le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi indette dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonché dagli enti aggiudicatori qualora i lavori o i servizi siano destinati ad una delle attività di cui all'allegato II. In ogni caso, le disposizioni della presente Parte non si applicano ai provvedimenti, comunque denominati, con cui le amministrazioni aggiudicatrici, a richiesta di un operatore economico, autorizzano, stabilendone le modalità e le condizioni, l'esercizio di un'attività economica che può svolgersi anche mediante l'utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici.

2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.

3. I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell'ambito di applicazione della presente Parte.

4. Agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano derogate nella presente parte, le disposizioni del presente codice.

5. I concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all'osservanza della presente Parte nonché le disposizioni di cui alle parti I e II in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, non derogate espressamente dalla presente parte. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 165 (Oggetto e ambito di applicazione) prevedendo l'ambito oggettivo e soggettivo di applicazione delle disposizioni relative alle procedure per l'aggiudicazione delle concessioni. Trattasi...

Commento

Gli articoli da 164 a 178, inclusi nella parte III dello Codice, recano la disciplina dei contratti di concessione ed in particolare l'articolo 164 in esame recepisce l'articolo 1 della direttiva 2014...

Giurisprudenza e Prassi

DISTINZIONE TRA CONCESSIONE DI BENE PUBBLICO E CONCESSIONE DI SERVIZI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2020

Il contratto di cui è questione, che per espressa qualificazione del capitolato tecnico ha ad oggetto il “servizio di gestione bar, somministrazione di alimenti e bevande, la vendita di alimenti (…) la rivendita di giornali, quotidiani”, è specificamente e dettagliatamente normato dalla lex specialis con la previsione di precisi e specifici obblighi posti in capo al concessionario, al fine di conformarne l’attività a precise regole di efficienza, continuità e qualità, che travalicano la mera gestione del bene pubblico e connotano il rapporto in termini di servizio.

A conferma di detta ricostruzione va evidenziato come “ormai la giurisprudenza (sia quella amministrativa sia quella della Corte di cassazione) abbia pacificamente qualificato come concessione di servizi il rapporto con cui una p.a. affida ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso immobiliare di proprietà demaniale. Su tale piano è stato, infatti, ormai chiarito, con principi validi anche per la vicenda per cui è causa, che, ad esempio, «va qualificato come concessione di servizi il rapporto con cui è stato affidato da una Azienda sanitaria ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all'interno di un complesso ospedaliero, in quanto sussistono entrambi i requisiti contenutistici: il servizio di gestione del bar interno è reso ad un pubblico di utenti del presidio ospedaliero, ed il rischio di gestione del servizio ricade sull'aggiudicatario, che non è dunque remunerato dall'Amministrazione, ma si rifà sugli utenti. Né può indurre ad una diversa soluzione la circostanza che, in correlazione anche con l'affidamento in uso di locali dell'Azienda ospedaliera, sia previsto dal bando di gara il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l'obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali. Poiché l'attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale costituisce un pubblico servizio, nel caso di specie vista la natura mista del rapporto risultavano applicabili alla procedura per l'affidamento le regole della concessione di servizi ovvero di altro modulo procedimentale che tenesse nella debita considerazione, sul piano dinamico, lo svolgimento dell’attività» (cfr., ex aliis, T.A.R. Molise, n. 26 del 2010).” (TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 18)

Va riconosciuto, comunque, che il rispetto della disciplina relativa al giudizio di congruità dell’offerta deve essere nella specie scrutinato tenendo in considerazione le differenze strutturali sussistenti tra concessione e appalto; diversamente da quanto accade per gli appalti di servizi, ove la prestazione è resa in favore dell’amministrazione, per le concessioni il compenso di cui beneficia l’aggiudicatario deriva direttamente dall’utenza che fruisce del servizio ed il rischio economico connesso alla gestione e all’eventuale stima in difetto delle voci di spesa non ricade sull’amministrazione, alla quale è comunque riconosciuto il canone.

CONCESSIONE – GESTIONE DI UN PUNTO RISTORO-BAR - CRITERIO DI VALUTAZIONE OFFERTA (95.3.A)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’oggetto della gara de qua era costituito dalla concessione di un piccolo punto ristoro, avuto presente che:

a) il bando di gara formalmente faceva riferimento alla concessione del servizio di predisposizione e gestione di un punto ristoro-bar;

b) data la particolare natura e l’entità delle prestazioni che il gestore del bar era tenuto ad assicurare in nessun modo queste ultime potevano essere considerate equivalenti ad un servizio di ristorazione scolastica;

c) sotto un profilo meramente statistico la gestione di un bar sito all’interno di amministrazioni pubbliche è stato sempre considerato come una concessione di un punto ristoro.

Tuttavia, anche a considerare l’oggetto della gara in questione come la mera concessione di un punto ristoro, il Collegio osserva che doveva trovare applicazione, come prospettato dalla società ricorrente, l’art.164, comma 2, del D.lgvo n.50/2016, il quale stabilisce che “ Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.

IMPUGNAZIONE DA PARTE DI SOGGETTO NON PARTECIPANTE ALLA GARA – INAMMISSIBILITÀ.

TAR PIEMONTE SENTENZA 2019

L’interesse sotteso a tale impugnazione, per come dedotto dalla ricorrente, risiederebbe nel garantire il rispetto del principio di concorrenza che potrebbe essere fatto valere da qualsivoglia operatore economico del settore che contesti che la gara sia mancata.

La tesi della società ricorrente non può essere applicata alla presente fattispecie poiché essa non è affatto un operatore economico estromesso, al quale non sia stato consentito di partecipare a una gara perché mai bandita, bensì trattasi di un operatore economico che – per propria consapevole scelta – non ha partecipato alla gara oggetto dell’aggiudicazione impugnata.

MANIFESTAZIONE SPORTIVA – CONCESSIONE DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La manifestazione sportiva “Maratona internazionale di Roma” è un servizio pubblico passibile di affidamento in concessione: una volta chiarita infatti la natura pubblica della manifestazione e la sua titolarità da parte del Comune, va da sé che le relative attività organizzative costituiscono un servizio del quale è ben possibile - rectius: doveroso, in caso di ricorso al mercato - l’affidamento con procedura competitiva, ben riconducibile allo schema (fra gli altri) della concessione.

QUALIFICAZIONE CONCESSIONI MISTE - CONCESSIONE DI SERVIZI O DI LAVORI

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2019

Il Collegio, prima di tutto, non condivide la tesi secondo cui sarebbe stato sottoscritto fra le parti un contratto di locazione e questo, oltre che per ragioni testuali (nel contratto di cui si discute si utilizzano ripetutamente i termini “concessione” e “concessionario”), soprattutto perché detto contratto prevede che l’Associazione provveda allo svolgimento di numerose prestazioni – ad esempio, di organizzazione di attività ed eventi- obiettivamente estranee a un rapporto di locazione e piuttosto espressive di interessi pubblici connessi alla promozione dell’attività sportiva equestre e al rilancio turistico del territorio.

Ritiene, piuttosto, il Collegio che quella in esame sia una “concessione mista” – avente a oggetto, cioè, allo stesso tempo, un bene pubblico ma anche lavori e servizi. Resta però da stabilire quale tra queste componenti sia quella prevalente e, come tale, capace di qualificare giuridicamente il rapporto.

Deve, prima di tutto, escludersi che oggetto prevalente della concessione siano i lavori affidati al gestore, giacché questi -seppur necessari al funzionamento della struttura- rappresentano una componente secondaria, come chiaramente emerge dalla lettura del testo contrattuale, cui è sufficiente fare rinvio su questo specifico aspetto, anche perché lo stesso non è oggetto di specifica contestazione tra le parti.

Sulla restante alternativa tra concessione di beni e concessione di servizi, il Collegio, come già anticipato, ritiene prevalente la “componente servizi”, per le ragioni di seguito esposte.

La sola appartenenza del bene al patrimonio indisponibile non qualifica di per sé la concessione in termini di “concessione di beni”, essendo un simile automatismo certamente da escludere tutte le volte in cui, proprio come nel caso in esame, la natura pubblicistica del bene trovi fondamento nella sua strumentalità allo svolgimento di un servizio pubblico, secondo il criterio teleologico di cui all’art. 826, comma 2, c.c., giacché tale schema implica, per sua natura, una “coesistenza” tra natura pubblica del bene e funzione pubblica del servizio cui è destinato; in questi casi, dunque, compete all’interprete individuare, tra i due profili, quello in concreto prevalente e, come tale, capace di qualificare giuridicamente il rapporto; occorre, in altre parole, operare un giudizio di “prevalenza sostanziale”, per certi versi analogo a quello previsto in materia di appalti pubblici dall’art. 169, comma 8, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nei termini di seguito illustrati.

Ciò posto, nel caso specifico la descritta valutazione “in concreto” conduce a considerare senz’altro preponderante la “componente servizio pubblico”. L’esame degli atti che regolano il rapporto contrattuale evidenzia, dunque, la previsione di significative e variegate prestazioni a carico del concessionario, nonché l’attenzione specificamente rivolta dal Comune, quale ratio di fondo dell’intero affidamento, a obiettivi di carattere generale e tutto ciò conferma la prevalenza della “componente pubblico servizio”, sotto il profilo funzionale e del tipo di interessi pubblici coinvolti, rispetto alla “componente bene pubblico”.

Del resto che sia questo il corretto metodo di qualificazione delle concessioni miste trova conferma nel prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui il più importante criterio discriminante tra “componente beni” e “componente servizi” risiede, per l’appunto, negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali -se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene, collocandosi in una prospettiva più ampia- “colorano necessariamente il rapporto in termini di servizi” (si veda, ad esempio, in relazione all’affidamento in concessione di un teatro comunale, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 1 dicembre 2017, n. 2306).

Si osserva, infine, come il tendenziale “favor ordinamentale” per la figura della concessione di servizi, a discapito della concessione di beni, trovi giustificazione sotto un ulteriore profilo che, pur non rilevando direttamente nel caso in esame, costituisce un dato sistematico di sicuro riferimento: si tratta del fatto che l’affidamento delle concessioni di servizi -in quanto assoggettato alle regole del Codice dei contratti pubblici- è assoggettato a meccanismi “più sicuri”, sotto il profilo della tutela della trasparenza e della concorrenza, rispetto all’affidamento delle concessioni di beni, in relazione alle quali, come noto, tali principi vanno faticosamente affermandosi solo in tempi recenti e in via giurisprudenziale.

È per questa ragione che la stessa Autorità nazionale anticorruzione, con deliberazione n.1300/2016, ha ritenuto che la concessione di un impianto sportivo con rilevanza economica debba essere inquadrata nell’ambito delle concessioni di servizi, con ciò che ne consegue sulle procedure da utilizzare per l’affidamento, ritenendo che la fattispecie presenti tutti i presupposti di cui all’art. 3, comma 1, lett. vv), del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi di contratto a titolo oneroso in cui il corrispettivo del concessionario è rappresentato dal profitto derivante dalla gestione dei servizi”.

CONCESSIONE DI ACQUE MINERALI - APPLICAZIONE CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI - ESCLUSIONE (4)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2018

Occorre premettere che l’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Per le sole concessioni di lavori pubblici o servizi gli artt. 164 e seguenti del d.lgs. n. 50 del 2016 stabiliscono l’applicazione condizionata del regime dei contratti pubblici purché compatibile con le relative procedure ed ove sussistano specifici presupposti (art. 164, comma 2).

Venendo in rilevo, nel caso in decisione, la concessione a fini di sfruttamento economico di un bene demaniale, qual è la sorgente idrica, non trova applicazione la disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016.

Conseguentemente l'art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 può applicarsi alla gara per cui è causa solo se richiamato dall’avviso quale autovincolo discrezionalmente assunto dall’amministrazione concedente.

SERVIZIO TESORERIA - NATURA - OBBLIGO ALLEGAZIONE PEF

ANAC DELIBERA 2018

Non può trascurarsi il fatto che esistono orientamenti discordanti in giurisprudenza e dottrina sulla qualificazione in termini di appalto o concessione dei servizi di tesoreria, riscossione coattiva di multe e in genere su tutte quelle attività per le quali non si scorge un oggettivo rischio economico a carico dell’aggiudicatario né la prestazione di un servizio diretto all’utenza.

Pertanto, anche alla luce di tali incertezze interpretative, che non consentono di esprimersi in modo definitivo sulla questione, nel caso di specie non si può comunque prescindere dalla voluntas dell’Amministrazione, che indubitabilmente e coerentemente con le premesse, ovvero la qualificazione dell’affidamento in oggetto come concessione di servizi, ha richiesto l’allegazione di un piano economico-finanziario, sia pur sintetico, a supporto dell’offerta economica di ogni concorrente.

Stanti tali presupposti sostanziali e giuridici, è evidente che la mancanza totale del PEF all’interno della propria offerta economica non appare sanabile mediante soccorso istruttorio: a norma dell’art. 83, co. 9, infatti, non sono sanabili le irregolarità riguardanti l’offerta economica e l’offerta tecnica.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla CUC … – Affidamento della gestione del servizio riscossione e accertamento dell’imposta sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, del canone di occupazione spazi e aree pubbliche, della riscossione coattiva delle sanzioni al codice della strada – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 350.000,00 – S.A.: CUC….

PROCEDURE NEGOZIATE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - APPLICABILITA’ ANCHE ALLE CONCESSIONI DI SERVIZI

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 sancisce, per i contratti sotto soglia, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti; tale principio è ribadito dall’art. 36, comma 2 lett. b, del medesimo decreto legislativo, richiamato nell’avviso esplorativo della stazione appaltante e nella determina di indizione della procedura negoziata. Inoltre l’art. 164, 2° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (riguardante i contratti di concessione) sancisce l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi, anche dell’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità (“per quanto compatibili”), mentre l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, 1° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non esclude l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: TAR Toscana, II, 23.3.2017, n. 454).

La fattispecie in esame relativa a procedura telematica su piattaforma regionale (START), rientrando nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 36, 2° comma lett. b, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere riportata alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.

Nello stesso senso si è recentemente posto il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017; sez. V, 13.12.2017, n. 5854).

PROCEDURE NEGOZIATE - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - APPLICABILITA’ ANCHE ALLE CONCESSIONI DI SERVIZI

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

L’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 sancisce, per i contratti sotto soglia, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti; tale principio è ribadito dall’art. 36, comma 2 lett. b, del medesimo decreto legislativo, richiamato nell’avviso esplorativo della stazione appaltante e nella determina di indizione della procedura negoziata. Inoltre l’art. 164, 2° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (riguardante i contratti di concessione) sancisce l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi, anche dell’art. 36) sulla base di una valutazione di compatibilità (“per quanto compatibili”), mentre l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione nel corpo dei criteri di aggiudicazione delle concessioni previsti dall’art. 30, 1° comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non esclude l’applicabilità del principio anche al settore delle concessioni, dovendo, al contrario, concludersi per il richiamo implicito dello stesso, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza sancito dal citato art. 30 e dall’art. 172, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (di cui il principio di rotazione costituisce espressione: TAR Toscana, II, 23.3.2017, n. 454).

La fattispecie in esame relativa a procedura telematica su piattaforma regionale (START), rientrando nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 36, 2° comma lett. b, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere riportata alla previsione del punto 4.2.2 della delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione (linee guida n. 4) che ribadisce come la stazione appaltante sia “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”. Nello stesso senso si è recentemente posto il Consiglio di Stato (sez. VI, n. 4125 del 31.8.2017; sez. V, 13.12.2017, n. 5854), secondo cui “Il principio di rotazione - che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte - trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato”. Lo stesso Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo cui “al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l'ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, ed ha esteso tali considerazioni alle concessioni di servizi, giacché “l'art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l'applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell'art. 36)”.

La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta. Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata.

La circostanza che l'avviso per manifestazione d’interesse sia stato pubblicato sul sito internet del Comune e sulla piattaforma Start non costituisce ragione sufficiente per derogare al principio della "rotazione" (normativamente prescritto per gli inviti e non solo per gli affidamenti), sia per la limitata efficacia dello specifico strumento di pubblicità utilizzato, sia in quanto si tratta comunque di procedura negoziata alla quale il succitato art. 36 comma 2 lett. b ascrive esplicitamente il criterio di rotazione. Il suddetto avviso, per sua espressa precisazione, non costituisce infatti una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata, e già nella fase dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente.

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DI CUI ALL’ART. 76, COMMA 5 D.LGS. 50/2016 – NON APPLICABILE NELLA CONCESSIONE DI BENI PUBBLICI

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2017

E’ (..) infondata la censura, dedotta (..) , con la quale si lamenta la violazione dell’art. 76, comma 5, del d.lgs. 50 del 2016 per mancata comunicazione dell’aggiudicazione, trattandosi di disposizione applicabile in materia di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture e non nell’ambito di una concessione di beni pubblici, configurabile nel caso di specie.

La mancanza di una dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce una autonoma causa di illegittimità delle operazioni di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l'alterazione della documentazione (ex multis: Consiglio di Stato sez. V 09 marzo 2015 n. 1166; T.A.R. Catania, Sicilia, sez. I 02 maggio 2016 n. 1189).

LEGITTIMAZIONE E INTERESSE DEL CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - VIOLAZIONE (164)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Appare preferibile l’indirizzo giurisprudenziale (si veda, al proposito, T.A.R. Sicilia, Palermo sez. III, 27 luglio 2016, n. 1916) che ha ammesso la legittimazione e l’interesse del concorrente partecipante alla gara risultato non aggiudicatario ad impugnare l’aggiudicazione effettuata in violazione del principio di rotazione; con tutta evidenza, si tratta, infatti, di orientamento giurisprudenziale più aderente alla ratio del principio di rotazione che è quella di evitare situazioni di “consolidamento” in capo al precedente gestore, ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche già invitati alla gara.

Con tutta evidenza, si tratta pertanto di un principio di “correzione” che opera anche all’interno della gara e non solo all’esterno (come riduttivamente sostenuto da T.A.R. Lombardia, sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 2015); i soggetti garantiti dall’applicazione del principio di rotazione sono pertanto anche i soggetti che abbiano preso parte alla gara, apparendo sostanzialmente ultroneo prospettare la necessità che l’ammissione alla gara del gestore precedente abbia imposto l’esclusione di un possibile concorrente non invitato alla procedura.

RILASCIO CERTIFICAZIONI DI LAVORI SVOLTI DA CONCESSIONARI DI SERVIZI PUBBLICI (28 - 164 - 167 - 170)

ANAC COMUNICATO 2016

Modalità di rilascio delle certificazioni di lavori svolti da concessionari di servizi pubblici

CONCESSIONI - PRINCIPIO DI ROTAZIONE ‒ L’INVITO ALL’AFFIDATARIO USCENTE RIVESTE CARATTERE ECCEZIONALE (36.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto «del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese». La disposizione, in particolare, attribuisce alle stazioni il potere di avvalersi delle procedure ordinarie per gli affidamenti in esame ovvero di procedere secondo le seguenti modalità: «b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti».

Il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, l’art. 164, 2 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell’art. 36), sulla base di una valutazione di compatibilità. Del resto, anche nell’art. 30, 1 comma, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione.

Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponesse a carico della stazione appaltante la seguente alternativa: o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito. (…) In definitiva, l’invito e l’affidamento al contraente uscente avrebbe richiesto un onere motivazionale più stringente. Per contro, la documentazione di gara non reca alcuna motivazione in ordine alle ragioni giustificative dell’ammissione alla procedura del precedente gestore. Le affermazioni dell’appellante - secondo cui vi sarebbero pochi operatori interessati all’affidamento - sono rimaste del tutto indimostrate (vedi sul punto quanto già dedotto al paragrafo 7 della motivazione). Correttamente il TAR, avendo ravvisato la violazione dell’art. 36 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione.

INDIVIDUAZIONE SOGGETTO GESTORE SERVIZIO SOCIALE - TIPOLOGIA DI APPALTO (142 - 164)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La procedura oggetto di contenzioso (servizi sociali) al di là del nome assegnato dall’Amministrazione è tesa non solo al riconoscimento dell’esistenza di requisiti per così dire abilitanti, bensì proprio all’individuazione del soggetto gestore di un servizio.

Essa non è riconducibile di concessione ai sensi dell’art. 164, come invocato da parte controinteressata; non è neppure riferibile ad una mera procedura ‘ordinaria’ di appalto di servizi.

Dunque, deve rilevarsi che, nella specie, la convenzione tra pubblica amministrazione e soggetto individuato attraverso il procedimento di accreditamento risulta quella propria e conseguente ad un appalto di servizi.

GESTIONE DEGLI IMPIANTI SPORTIVI PRIVI DI RILEVANZA ECONOMICA - SOTTRATTA ALLA DISCIPLINA DELLE CONCESSIONI DI SERVIZI (164.3)

ANAC DELIBERA 2016

La gestione di impianti sportivi con rilevanza economica, qualificabile quale “concessione di servizi” ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. vv) del Codice, deve essere affidata nel rispetto delle previsioni di cui all’art. 164 e seguenti del Codice stesso, con applicazione delle parti I e II del Codice stesso (per quanto compatibili). La gestione degli impianti sportivi privi di rilevanza economica, sottratta alla disciplina delle concessioni di servizi (art. 164, comma 3), deve essere ricondotta nella categoria degli “appalti di servizi”, da aggiudicare secondo le specifiche previsioni dettate dal Codice per gli appalti di servizi sociali di cui al Titolo VI, sez. IV.

Oggetto: Federazione Italiana Sport del Ghiaccio (FISG) – Comitato Regionale Piemonte - affidamento della gestione degli impianti sportivi a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 - richiesta di parere

ATTIVITÀ DI GESTIONE DEL SERVIZIO DI ILLUMINAZIONE VOTIVA - SERVIZIO PUBBLICO A DOMANDA INDIVIDUALE - CONCESSIONE DI SERVIZI

TAR MOLISE SENTENZA 2019

L’attività di gestione del servizio di illuminazione votiva è un vero e proprio servizio pubblico a domanda individuale (così definito, a suo tempo, dal D.M. 31.12.1983), sicché le attività coerenti non possono limitarsi alla manutenzione elettrica che è strumentale all’attività principale di erogazione del servizio di illuminazione votiva cimiteriale (cfr.: T.a.r. Lombardia Milano, IV, 26.1.2018, n. 224). A tenore dell’art. 34, comma 26, del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito in legge 17 dicembre 2012, n. 221, “i Comuni, per l'affidamento del servizio di illuminazione votiva, applicano le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, e in particolare l'articolo 30 e, qualora ne ricorrano le condizioni, l'articolo 125”. In altri termini, pur nella superata vigenza del vecchio Codice degli appalti, il quadro di riferimento è quello della concessione di servizi (art. 30 del previgente Codice appalti), oggi codificata dall’art. 164 del D.Lgs. n. 50/2016.

CONCESSIONE – MANCATA COERENZA REQUISITO DI PARTECIPAZIONE

ANAC DELIBERA 2019

Nel caso di specie, con riferimento ai requisiti di partecipazione oggetto di odierna contestazione, la stazione appaltante ha richiesto la “realizzazione negli ultimi tre anni dei seguenti servizi di punta: attività di cremazione con una media di almeno 1.000 operazioni annue; attività di illuminazione votiva per un comune con almeno 10.000 lampade”.

Il requisito di partecipazione richiesto dalla stazione appaltante con riferimento al numero di attività di cremazioni e al relativo numero annuo non appare coerente e proporzionato al dato oggettivo stimato e certo di cremazioni nell’ultimo triennio, anche tenuto conto che per il servizio specifico richiesto non può essere sufficiente il solo rinvio al potenziale utilizzo dell’impianto di cremazione in base a un funzionamento di cinque giorni la settimana.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Procedura aperta per l’affidamento in concessione con la formula della finanza di progetto del servizio di gestione dei cimiteri comunali con lavori accessori di ristrutturazione e riqualificazione di alcune aree e realizzazione del nuovo forno crematorio. Importo a base di gara euro: 14.557.258,00. S.A.: Comune di Siena.

CONCESSIONE MISTA – REQUISITI DI QUALIFICAZIONE (28 – 164)

ANAC DELIBERAZIONE 2019

In virtù di quanto sancito dall’art. 28 del d.lgs. 50/2016 e del richiamo operato dall’art. 164 alle parti I e II del Codice, il bando di gara finalizzato all’affidamento di una concessione mista, il cui oggetto principale è costituito dalla gestione del servizio, deve prevedere, in relazione a ciascuna prestazione dedotta nel contratto, i requisiti di qualificazione prescritti dal Codice, imponendo all’operatore economico concorrente di dimostrarne il possesso già in fase di gara; l’attuale sistema normativo non riconosce al concessionario, qualificato solo per la gestione del servizio, la possibilità di appaltare a terzi i servizi tecnici e le lavorazioni che costituiscono oggetto dell’affidamento.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla A. Soc. Sportiva Dilettantistica a responsabilità limitata, congiunta per adesione del Comune di Grosseto -– Procedura aperta per l’affidamento in concessione dei lavori di riqualificazione energetica con relativa progettazione definitiva e esecutiva e del servizio di gestione della piscina comunale di via Lago di Varano “G. B. Finetti”, per la durata di anni venti - Importo a base di gara: euro 8.961.734,63 - S.A.: Comune di Grosseto.

SERVIZI SOCIALI E LINEE GUIDA ANAC – INCOMPATIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2019

Occorre rispondere allo specifico quesito relativo all’estensione del regime applicabile alle concessioni di servizi sociali in relazione a quanto previsto dall’articolo 19 della direttiva 2014/23/UE (“Le concessioni per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell’allegato IV che rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva sono soggette esclusivamente agli obblighi previsti dall’articolo 31, paragrafo 3, e dagli articoli 32, 46 e 47”). L’ANAC, ritenendo che “l'esclusione delle concessioni di servizi sociali dall'ambito di applicazione del codice comporterebbe la necessità di rimettere ad atti interni delle stazioni appaltanti l'intera regolazione di elementi fondamentali dell'istituto e, in specie, tutta la disciplina contenuta nella parte III del codice per le concessioni di servizi”, per evitare un vuoto normativo, ha individuato una soluzione al paragrafo 1.6 di queste linee guida, in base al quale “alle concessioni di servizi sociali si applicano le disposizioni indicate all’articolo 164 del codice dei contratti pubblici”.

Questa soluzione deve essere rimeditata. L’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici dispone al quarto periodo che “l’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente codice”. L’articolo 1, comma 1, lett. a), della legge n. 11 del 2016 individua, tra i criteri e i principi direttivi per il legislatore delegato, il “divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive”, come definiti dall'articolo 14, comma 24-ter, lett. b), della legge 28 novembre 2005, n. 246, ai sensi del quale “costituiscono livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie:[…]l'estensione dell'ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari”.

Pertanto, il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi (c.d. gold plating) esclude l’applicabilità di una disciplina aggravata introdotta attraverso le linee guida.

Tale conclusione risulta confermata anche in relazione al caso di specie. Ed invero se, per un verso, è vero che si tratta di linee guida non vincolanti, per altro verso, è altrettanto vero che le stesse, anche alla luce della giurisprudenza della Sezione, per essere disattese richiedono che l’amministrazione specificamente motivi la ragione per cui decide di discostarsene. Si tratta dunque di atti provenienti da un’Autorità, particolarmente qualificata, con la conseguenza che devono mantenersi nell’ambito della cornice delineata dalle direttive e dal legislatore.

COMMISSIONE DI GARA – INCOMPATIBILITÀ – CONCESSIONE - ATTIVITÀ PREGRESSA INERENTE PRECEDENTE CONTRATTO (77.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Due commissari su tre risultano dunque aver svolto incarichi tecnico-amministrativi concernenti l'affidamento del servizio di esternalizzazione del servizio visti; si tratta ad avviso del Collegio di incarichi che comportano una situazione di incompatibilità ricadente nella previsione di cui all'art. 77 comma 4 D. Lgs. 50/2016 in quanto i responsabili dell'Ufficio che sovraintende l'esecuzione del servizio di rilascio dei visti, per le mansioni svolte, non risultano nella necessaria posizione di equidistanza, richiesta dal codice appalti, per potere giudicare le offerte in gara.

Nel caso di specie il Collegio non ritiene di condividere la tesi della controinteressata secondo cui l'attività pregressa dei due commissari non riguarderebbe il contratto "del cui affidamento si tratta" ma il contratto precedente; a determinare infatti l'incompatibilità non è il riferimento al singolo contratto ma al tipo di servizio (di concessione dei visti) in relazione al quale l'incarico svolto può determinare - anche solo in astratto - un indebito pregiudizio nella valutazione e comportare l'inidoneità a ricoprire il ruolo di commissario di gara; lo svolgimento dell'incarico tecnico e amministrativo all'Ufficio Visti - evidentemente connesso al contratto di esternalizzazione per il rilascio dei visti di ingresso – risulta quindi di ostacolo ad una valutazione oggettiva delle offerte ovvero "non influenzata dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara" (v. Adunanza Plenaria 13/2013 in tema di imparzialità della commissione di gara).

Non ha infine pregio l'assunto difensivo secondo cui tale regola non si applicherebbe ad una concessione di servizi come quella per cui è causa; tale regola costituisce con evidenza espressione di un principio di ordine generale, rispondendo ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell'attività della P.A.; ne consegue l'applicabilità della detta regola all'odierna procedura - avente ad oggetto la concessione del servizio di rilascio dei visti d'ingresso - in ragione dell'art. 164 D.ls. 50/2016 che estende alle gare per la concessione di servizi i principi generali in materia di gare pubbliche.

VERIFICA CONGRUITA’ OFFERTA – APPLICABILE ANCHE ALLE CONCESSIONI DI SERVIZI (97)

TAR VENETO VE SENTENZA 2020

L’interpretazione della lex specialis di gara soggiace alle regole dettate per i contratti dagli artt. 1362 e segg. c.c., tra cui riveste carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo; ulteriormente, l’intento perseguito dalla P.A. e il potere in concreto esercitato in base al contenuto complessivo dell’atto (interpretazione sistematica) devono individuarsi solo sulla base di ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere dal dato letterale.

Con specifico riferimento alle gare pubbliche, si è, inoltre, affermato che, nell’interpretazione delle disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara – contenute nel bando o nella lettera di invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni, ecc.) e costituenti nel loro insieme, la lex specialis di gara – un corretto rapporto tra la P.A. ed il privato, rispettoso dei principi di imparzialità e di buon andamento e del dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative (art. 1337 c.c.), impone di dare una lettura della stessa lex specialis idonea a tutelare l’affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa dice espressamente e dispensando il concorrente dal ricostruire, con indagini ermeneutiche integrative, ulteriori ed inespressi significati. Ne deriva che solo in presenza di una formulazione equivoca della lex specialis, il cui testo presenti un’obiettiva incertezza, può ammettersi un’interpretazione diversa da quella letterale (C.d.S., Sez. V, n. 4307/2017, cit.): occorre, infatti, evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (C.d.S., Sez. III, 18 giugno 2018, n. 3715).

Lo stesso principio del favor participationis, che impone di privilegiare l’interpretazione delle clausole della lex specialis di gara favorevole all’ammissione del concorrente alla gara, anziché quella che ne determina l’esclusione, opera solo per le clausole ambigue o di tenore equivoco, ma non per quelle che – come l’art. 5.5 cit. – presentino un significato letterale inequivoco (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 935/2019, cit.).

Secondo la giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez. III, 17 aprile 2018, n. 2317), anche alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di servizi si applicano le disposizioni dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 sulla verifica dell’anomalia dell’offerta, nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie e, pertanto, nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 20, del d.l. n. 32 del 2019, come sostituito dalla legge di conversione (l. 14 giugno 2019, n. 55): modifiche, le quali – come rammenta la Provincia – comportano la necessità che i concorrenti siano almeno tre (mentre nel caso di specie erano due). Dette modifiche, infatti, in base al comma 21 dell’art. 1 cit., si applicano alle procedure, i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati dopo la data di entrata in vigore della succitata l. n. 55/2019 e, dunque, non trovano applicazione nella fattispecie per cui è causa.

VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE - DIFETTO DI MOTIVAZIONE –CONCESSIONI MISTE – PREVALENZA DELLA COMPONENTE SERVIZI – MANCATA APPLICAZIONE DEL D. LGS. 50/2016 - ILLEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2020

A tal proposito il Consiglio di Stato è fermo nel richiedere «ai fini della legittimità delle valutazioni delle offerte da parte della commissione di gara espresse mediante attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica, una adeguata articolazione – per specificità dei parametri e limitatezza del range dei punteggi a ciascuno di essi attribuibili - dei criteri di valutazione da parte della lex specialis, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione dei singoli punteggi attribuiti» (CdS sez. III, 15 settembre 2014, n.4698; vedi anche delibera ANAC n. 27 del 18 gennaio 2017).

Con riferimento al secondo profilo, relativo alla presunta non conformità del bando alle disposizioni del d. lgs. 50/2016, si riscontra la fondatezza della segnalazione. Il ragionamento precedentemente esposto in merito al corretto regime giuridico da applicare alla concessione in esame evidenzia come questa non sia stata impostata, ab origine, quale concessione di servizi soggetta alle disposizioni del d. lgs. 50/2016, di conseguenza diverse sono le difformità riscontrabili tra il bando e la normativa di riferimento. La concessione di servizi è regolata dalla parte III del d. lgs. 50/2016 recante “contratti di concessione” nonché, per quanto compatibili, dalle parti I e II «relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione» (art. 164, co. 2 del d lgs. 50/2016).

L’affidamento di una concessione, se da un lato, non soggiace all’analitica disciplina prevista per i contratti di appalto, il che implica che non tutte le disposizioni citate dall’istante sono applicabili al caso di specie, dall’altro è comunque soggetto al rispetto di alcune disposizioni, in primis dei principi di cui all’art. 30: libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità (art. 173, co. 1). Elemento propedeutico al rispetto di tali principi è la ragionevole stima del valore della concessione (art. 167), determinante sia per identificare le corrette modalità di pubblicazione volte ad annunciare il bando al maggior numero di potenziali concorrenti, sia per fornire un’informazione adeguata e trasparente al mercato, onde consentire condizioni di parità e un’effettiva concorrenza nella formulazione delle offerte, adeguatamente informate, da parte degli operatori, fungendo anche da parametro per valutare l’adeguatezza e l’affidabilità di queste ultime. La giurisprudenza conferma inoltre che, ove l’amministrazione sia impossibilitata a determinare un valore definito, deve comunque cercare di fornire quegli «elementi analitici a sua conoscenza che possano consentire ai concorrenti di formulare un'offerta seria» (CdS sez. III, 5 dicembre 2019, n. 8340).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A – Bando “tutela e valorizzazione delle aree sociali” affidamento della gestione area verde-foglio di mappa 7, particelle 1049 e 1119 Viale Mediterraneo – Importo a base d’asta: non definito – S.A.: Comune di Rossano (CS)

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 16/05/2018 - PROCEDURA NEGOZIATA (COD. QUESITO 299) (164.2)

Alla scadenza per la presentazione delle offerte per una procedura di gara di concessione lavori per la realizzazione di un edificio per loculi e gestione del servizio di lampade votive per un I.B.A. di C 17.582.000,33 a mezzo della piattaforma telematica EmPULIA, è pervenuta una sola offerta e pure in modo parziale in quanto secondo l'impresa, non è riuscita a caricare tutti i files dell'offerta tecnica per presunte anomalie del sistema informatico. Altra impresa ha lamentato di non essere riuscita a caricare i files entro il termine di scadenza. L'assistenza tecnica della piattaforma ha smentito che vi fossero anomalie attraverso la ricostruzione dei files di log addebitando alle imprese il mancato invio delle offerte. Alla luce di quanto esposto, si potrebbe procedere ad una procedura negoziata ai sensi dell'art. 63 c. 2) lettera a) invitando oltre alle due ditte di cui sopra le altre che hanno effettuato il sopralluogo obbligatorio?


QUESITO del 03/02/2018 - APPLICABILITÀ ART. 95 COMMA 10 A PROCEDURA APERTA AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE GESTIONE SPAZI PUBBLICITARI SU AUTOBUS (COD. QUESITO 230) (95.10 - 164)

Si chiede se in un bando per l'affidamento in concessione della gestione operativa e commerciale degli spazi pubblicitari sugli autobus che eserciscono il servizio pubblico locale urbano trovi applicabilità l'art. 95 comma 10 del codice dei contratti e quindi se nel modulo offerta economica vadano indicati i costi della sicurezza e della manodopera