Art. 142. Ambito di applicazione e disciplina applicabile

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Il presente capo disciplina le concessioni di lavori pubblici e gli appalti di lavori affidati dai concessionari di lavori pubblici. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

2. Sono escluse dal campo di applicazione del presente codice, le concessioni affidate nelle circostanze previste dagli articoli 17, 18, 22, 31. Ad esse si applica l'articolo 27.

3. Alle concessioni di lavori pubblici, nonche' agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano derogate nel presente capo, le disposizioni del presente codice.

4. I concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all'osservanza della sezione IV del presente capo. Si applicano, in tale ipotesi, in quanto compatibili, le disposizioni della parte I, parte IV, parte V, nonche' le norme della parte II, titolo I, e titolo II in tema di pubblicità dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economici, subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza, che non siano specificamente derogate dalla sezione IV del presente capo. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007

Relazione

Relazione all’articolo 142 L’articolo in commento delinea il regime delle concessio ni di lavori pubblici, e degli appalti di lavori indetti dal concessionario, nel rispetto della direttiva comunitar...

Giurisprudenza e Prassi

RAPPORTO TRA S.A. E CENTRALI DI COMMITTENZA - INDICAZIONI INTERPRETATIVE

ANAC DETERMINAZIONE 2015

Oggetto: rapporto tra stazione unica appaltante e soggetto aggregatore (centrale unica di committenza) – Prime indicazioni interpretative sugli obblighi di cui all’art. 33, comma 3-bis, d..lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e ss.mm.ii.

CONCESSIONI AUTOSTRADALI - APPLICAZIONE CODICE APPALTI CIRCOSCRITTO AI SOLI APPALTI DI LAVORI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Non puo' revocarsi in dubbio che la novella all’art. 11 comma 5, introdotta dall’art. 29 comma 1 quinquies del d.l. n. 207/2008, convertito nella legge n. 14/2009, abbia inteso circoscrivere per i concessionari autostradali l’applicabilita' del d.lgs. n. 163/2006 ai soli appalti di lavori, essendo intervenuta a sostituire quella recata dall’art. 2 comma 85 del d.l. 3 ottobre 2006, n.262, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2006, n. 286, che invece, sostituendo il testo originario del comma 5 dell’art. 11 (che si riferiva al solo obbligo della certificazione di bilancio per le societa' concessionarie autostradali, anche non quotate in borsa), alla stessa lettera c) imponeva l’obbligo di “agire a tutti gli effetti come amministrazione aggiudicatrice negli affidamenti di forniture e servizi di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria nonche' di lavori, ancorchè misti con forniture o servizi e in tale veste attuare gli affidamenti nel rispetto del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni”.

E’ chiara e incontestabile l’intentio legis di circoscrivere per le societa' concessionarie autostradali l’applicazione della normativa di cui al d.lgs. n. 163/2006 ai soli appalti di lavori, e quindi di escluderla per gli appalti di servizi e forniture.

CONCESSIONE DI COSTRUZIONE – MODIFICHE PIANO ECONOMICO FINANZIARIO

ANAC DELIBERAZIONE 2014

In una concessione di costruzione e gestione ai sensi dell’art. 142 e ss. del d. lgs 163/2006, le condizioni che consentono di modificare il piano economico finanziario PEF, (squilibrato per effetto di aumenti di costi di costruzione e gestione, diminuzione dei ricavi e ritardi), allo scopo di ripristinare la redditivita' dell’intervento entro i margini contrattualmente stabiliti, sono individuate dettagliatamente dall’art. 143 co. 8, nelle modifiche a norme legislative e regolamentari che impattano su tariffe o che impongono nuove condizioni. Al di fuori di dette ipotesi, le modifiche dei termini economici dell’impianto della concessione rispetto a quanto risultato in seguito all’aggiudicazione, non possono essere effettuate, di regola, in corso di svolgimento, se non a costo di vanificare lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente (cfr. Consiglio di Stato , Sez. V, sentenza n. 113/2011; AVCP Determinazione n. 2/2010) Non risulta, pertanto, coerente con la normativa vigente in materia e, nel caso specifico, non è sufficientemente sorretta dalle previsioni contrattuali, una modifica della concessione nella direzione di un aumento delle tariffe, avvenuta ancor prima di elaborare la progettazione esecutiva. Cio' al fine di non vanificare l’elemento caratteristico dell’istituto della concessione, rappresentato dall’assunzione da parte del concessionario del rischio connesso alla gestione dei servizi cui è strumentale l’intervento realizzato.

Oggetto: Concessione di costruzione e gestione del complesso natatorio di A.

CONCESSIONE DI LAVORI - VARIANTE

AVCP DELIBERAZIONE 2014

Nell’ambito di una concessione di lavori – nel caso di specie progettazione, realizzazione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale - non è consentito approvare una variante che modifichi in modo sostanziale il progetto iniziale posto a base di gara: l’art. 143, comma 8, del d. lgs. 163/2006, stabilisce nel dettaglio quali sono le situazioni che consentono di modificare il PEF per ripristinare il necessario equilibrio fra le prestazioni richieste al concessionario ed i ricavi conseguibili. La ratio della norma comporta che i termini economici del rapporto di regola non possono essere modificati nel corso del suo svolgimento in quanto, cosi' facendo, verrebbe del tutto vanificato lo scopo del meccanismo concorrenziale di scelta del contraente. Nel caso di specie l’eliminazione dei loculi di minor costo ha modificato una delle condizioni poste a base di gara, cioè le tariffe di vendita dei manufatti cimiteriali, introducendo di fatto una modifica, sia pure contenuta, della Convenzione.

LINEE GUIDA REALIZZAZIONE IMPIANTI FOTOVOLTAICI E EOLICI

AVCP SENTENZA 2011

Linee guida per l’affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici.

GIURISDIZIONE PER LE CONTROVERSIE SU CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’articolo 142 del codice estende alle concessioni anche le norme del codice relative ai contratti di appalto in materia di contenzioso, con particolare riguardo alle regole in materia di riparto di giurisdizione dettate dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici che, a sua volta, rinvia alle prescrizioni recate dal codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010; per effetto di tale rinvio, la giurisdizione relativa alle controversie concernenti l’affidamento – nozione comprensiva dell’appalto e della concessione - di lavori pubblici, riguarda solo la procedura di scelta del contraente, mentre resta affidato al criterio ordinario di riparto imperniato sulla consistenza della posizione sostanziale azionata, la definizione dei confini tra le giurisdizioni per quel che afferisce alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto (art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, del codice del processo).

Reputato, in particolare, che l’inquadramento della fattispecie debba essere effettuato con riguardo al suo profilo prevalente rappresentato dalla richiamata qualificazione in termini di fattispecie pattizia finalizzata alla realizzazione di un’opera pubblica - remunerata (anche o solo) dalla relativa gestione, si ritiene in applicazione del criterio ordinario di riparto basato sulla causa petendi che la controversia rientra nella giurisdizione del giudizio ordinario in quanto attiene alle posizioni di diritto soggettivo collegate all’adempimento delle obbligazioni contrattuali, peraltro relative, nella specie, alla fase della mera costruzione dell’opera.

CONCESSIONE LLPP - FASE ESECUTIVA

AVCP DETERMINAZIONE 2010

Problematiche relative alla disciplina applicabile all'esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici.

CONCESSIONI DI SERVIZI - PROCEDURA DI GARA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2010

Le concessioni di servizi, pur se non destinatarie di una specifica normativa, soggiacciono ai principi generali del diritto comunitario, che impongono una procedura competitiva e concorrenziale (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 4 agosto 2004, n. 3242) per la scelta del concessionario.

Peraltro, come è noto, in base a tali principi, la scelta della trattativa privata si appalesa ex se fortemente discutibile alla luce dei principi comunitari e costituzionali, secondo cui la trattativa privata è un eccezionale strumento di scelta del contraente, perche' derogatorio rispetto alle regole della gara pubblica ed è pertanto soggetto a rigorose motivazioni, nella fattispecie non presenti radicalmente, in ordine alle ragioni di necessita' e d'urgenza che lo giustificano.

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - ASSOCIAZIONE PER COOPTAZIONE

AVCP PARERE 2009

In caso di ricorso all’istituto dell’associazione per cooptazione nell’ambito di concessioni di lavori pubblici, ferma la necessita' che il concorrente, in forma singola o associata, possieda tutti i requisiti richiesti dal bando ai sensi dell’art. 98 del d.P.R. 554/1999 , sara' possibile associare per cooptazione altre imprese che, pur non avendo i requisiti per partecipare neppure in forma associata ordinaria, siano comunque in possesso di una attestazione SOA.

CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI - CONDIZIONI DI EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nel caso di concessioni di lavori pubblici, l’art. 19 della legge n. 109/94, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, cosi' come l’art. 143 del D. lgs. n. 163/06, oggi vigente, impongono alle amministrazioni concedenti, qualora apportino variazioni ai presupposti ed alle condizioni che determinano l’equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione, di rideterminare le nuove condizioni di equilibrio.

Nel caso di specie, le parti avevano gia' individuato contrattualmente la modalita' per rideterminare le condizioni di equilibrio delle convenzioni, ossia l’affidamento alla concessionaria dei parcheggi del centro storico non soppressi.

Pertanto era legittimo l’affidamento diretto della gestione della sosta nel centro storico, volto a garantire l’equilibrio economico finanziario delle concessioni, in quanto tale affidamento risultava assunto in esecuzione di un obbligo contrattualmente accettato a conclusione di un procedimento avviato mediante gara, la cui legittimita' non era stata fatta oggetto di censura e, quindi, di valutazione da parte di un organo giurisdizionale, non essendo stata impugnata nei termini decadenziali di legge.

INCARICO DI PROGETTAZIONE - AFFIDAMENTO INTERNO ED ESTERNO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Il sistema complessivo delineato dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in sostanza, postula che l’incarico di progettazione di un’opera pubblica di importo pari o superiore a 100.000 euro sia svolto direttamente dall’amministrazione o dalla stessa affidato a professionisti esterni sulla base di una procedura ad evidenza pubblica in esito ad un procedimento avviato e gestito dall’amministrazione interessata.

E’ il titolare della potestà pubblica, insomma, che deve agire per perseguire l’interesse pubblico affidato alle sue cure dalla norma attributiva del potere e, nell’ipotesi in cui sia necessario affidarsi a professionisti esterni, occorre avviare una procedura ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi ai quali il “codice” è ispirato, vale a dire la scelta del “miglior contraente” possibile sotto il profilo qualitativo ed economico e la tutela della libertà di concorrenza tra tutte le imprese del settore potenzialmente interessate a partecipare alla gara per l’aggiudicazione dell’incarico.

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - ONERI CONCESSORI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

La concessione di opera pubblica, quale definita dagli art. artt. 3, co. 11, e 142 ss. Codice degli appalti, conformemente alla presupposta normativa comunitaria, è il contratto a titolo oneroso concluso in forma scritta, avente ad oggetto la progettazione ed esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità in cui il corrispettivo del concessionario è costituito, in tutto o in parte, dal diritto di gestire l’opera eventualmente accompagnato dalla corresponsione di un prezzo, ove l’amministrazione imponga speciali prestazioni al concessionario in favore dell’utenza. Quest’ultimo rilievo conferma che il complesso alberghiero, di proprietà privata, è opera funzionalmente asservita all’esercizio dell’attività di impresa, destinata quindi a soddisfare, in via immediata e diretta, la finalità di lucro imprenditoriale e non l’interesse generale pubblico. Deve quindi dichiararsi l’inammissibilità e l’infondatezza della richiesta di riduzione degli oneri concessori relativamente alla parte di infrastruttura destinata ad ospitare la zona congressi e l’auditorium, in quanto opere di urbanizzazione secondaria. E’ consentito l’esonero esclusivamente se l’opera di urbanizzazione è prevista come tale nello strumento urbanistico anche relativamente all’esecuzione a cura dei privati.

CONCESSIONE E PROGETTO DEFINITIVO

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Nel caso sia di appalto di lavori pubblici che di concessione di lavori pubblici la progettazione definitiva deve essere elaborata in sede di esecuzione del contratto e non può, di conseguenza, essere richiesta in sede di presentazione dell’offerta.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. C. s.p.a. – concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B.



Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla F. s.p.a. – concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di B.

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Per il sistema di affidamento dei lavori pubblici mediante concessione non è prevista la procedura di urgenza.

All’istituto del project financing si devono applicare tutte le disposizioni e le procedure previste per l’affidamento di una concessione “ordinaria” di lavori pubblici, atteso che - come chiarito dall’Autorità con atto di regolazione n. 51/2000 - “con la legge quadro sui lavori pubblici il legislatore non ha provveduto a delineare un istituto giuridico autonomo ed autosufficiente per il project financing, bensì ha scelto di introdurre detto sistema di realizzazione delle opere pubbliche innestandolo su quello proprio della concessione, come risultante dalle modifiche alla legge stessa intervenute nel corso degli ultimi anni.”.

La modifica dei termini di decorrenza della convenzione stipulata tra il promotore e l’Amministrazione comunale non costituisce un’irregolarità, quando (come nel caso di specie) la licitazione privata è andata deserta e pertanto l’Amministrazione ha trattato direttamente con il promotore: in tal caso, sempre nell’atto di regolazione citato, viene riconosciuta la facoltà di presentare varianti migliorative.

CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - CONSEGNA DEI LAVORI

TAR TOSCANA SENTENZA 2012

L’art. 24 comma 1 della bozza di contratto predisposta dall'Amministrazione prevede: "Il Concessionario, ultimata la realizzazione delle strutture e conseguito il relativo collaudo, provvedera' alla consegna della scuola media all’Ente Concedente, entro e non oltre il termine di 30 gg. dall'avvenuto collaudo al fine di consentire lo svolgimento delle attivita' istituzionali cui l'opera stessa è finalizzata".

Secondo A s.p.a. tale clausola esclude ogni possibilita' di gestione economica e funzionale dell'opera da parte del concessionario, in contrasto con la natura della concessione di cui si discute e con quanto previsto dal secondo comma del medesimo art. 24, che afferma: "Dopo il collaudo il Concessionario avviera' la gestione tecnica, economica e funzionale della nuova Scuola media e la gestione dell'impianto fotovoltaico".

Il Collegio non ritiene convincenti le argomentazioni sviluppate dalla parte ricorrente e trova, al contrario, condivisibile quanto controdedotto in proposito dall’Amministrazione che gia' nel provvedimento impugnato ha evidenziato che la pretesa di differire la consegna del bene alla scadenza della concessione contrasta con la destinazione di cui sopra, anche perche' non puo' trovare fondamento nell'offerta della societa' ricorrente, posto che il piano dei ricavi contenuto nel piano economico-finanziario da essa predisposto contempla solo la locazione della mensa come voce riferibile allo sfruttamento dell'edificio.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 13/10/2014 - APPALTI DI LAVORI AFFIDATI DAI CONCESSIONARI CHE NON SONO AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI

Un Consorzio di 8 Comuni ha proceduto all’aggiudicazione di una gara per la concessione dei lavori di costruzione delle reti del gas metano nel territorio dei comuni e la successiva gestione del servizio di distribuzione del gas. Il concessionario aggiudicatario ha dichiarato, su richiesta da bando della S.A., di appaltare a terzi ai sensi dell’art. 146 del D.Lgs. 163/2006, il 50% dei lavori. L’ammontare dei lavori supera complessivamente i 14 milioni di euro. Le opere sono cofinanziate per il 49% dalla Regione (APQ energia 2008) e per la parte restante dal Concessionario. Il concessionario ha chiesto alla S.A. di poter fare riferimento per l’appalto dei lavori di cui sopra, vista la complessità e specificità degli stessi, ad una lista di aziende di fiducia già qualificate, certificate e con i requisiti di legge, nonché con esperienza specifica per la tipologia di lavoro da affidare. Procedendo, comunque, per ciascun appalto ad una richiesta d’invito a presentare offerta a 5 o 10 soggetti –in funzione dell’importo dell’appalto– se sussistono aspiranti idonei in tali numeri, previa verifica requisiti ex art. 38. La S.A., invece, ha proposto di procedere: 1) per appalti di importo inferiore ad 1.000.000 di euro, procedere ai sensi dell’art. 122, c. 7 D. Lgs. 163/2006, secondo la procedura negoziata prevista dall’art. 57 c. 6 del medesimo DLgs, avviando un’indagine di mercato per ampliare la lista degli operatori economici da consultare, nel rispetto dei principi di non discriminazione e parità di trattamento; 2) per appalti di importo superiore ad 1.000.000 di euro, con procedura aperta (ex art 55 D. Lgs. 163/06). Per chiarire ogni ulteriore dubbio, si chiede un parere sulla possibilità di applicare l’art. 122, c 7 del Codice alle fattispecie di appalti in oggetto, ovvero Appalti di lavori affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici – Parte II, Titolo III, Capo II, Sezione IV, per appalti di importo fino ad 1.000.000 di euro.