ACCESSO AGLI ATTI: UNA RICHIESTA DI ACCESSO NON HA SIGNIFICATO ALLA LUCE DELLA DISCIPLINA DEL NUOVO CODICE (36..1)

Preliminarmente, il Collegio ritiene che debba essere disattesa l’eccezione, avanzata in sede di discussione orale dalla difesa del Comune omissis, relativa alla non definitività del provvedimento impugnato del 4 settembre 2024, essendo asseritamente in corso l’attività del Comune diretta alla selezione dei documenti ostensibili. Infatti, il detto provvedimento, con il quale si consente l’accesso solo ad alcuni dei documenti richiesti, appare presentare tutti i connotati di un provvedimento definitivo, non essendovi alcun riferimento alla natura interlocutoria dello stesso in quanto adottato nelle more della conclusione del procedimento attivato dalla odierna ricorrente. Ne deriva che quest’ultima aveva senz’altro l’onere d’impugnarlo nei termini ristretti previsti dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, anche al fine di non veder infruttuosamente decorrere i termini per l’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione.

Nel merito, la disciplina dell’accesso agli atti di gara è contenuta negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti). In particolare, all’art. 36 si prevede che, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi. Pertanto, la stessa necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).

Sempre nell’art. 36, al comma 3 (da leggersi unitamente al comma 3 dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

Pertanto, una volta intervenute l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:

- tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura presupposto all’aggiudicazione medesima;

- i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della P.A.;

- l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa.

TERMINE RICORSO ATTI DI GARA: LE DIVERSE DECORRENZE TEMPORALI (36.1)

Secondo questo collegio il presente ricorso è anzitutto tempestivo, alla luce delle seguenti considerazioni.

L’art. 120 c.p.a. così recita:

“il termine decorre, per il ricorso principale ed i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 del D.Lgs 36/2023 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, del medesimo codice dei contratti pubblici”.

La lettura interpretativa dei prefati incisi testuali conduce ad ipotizzare l’enucleazione di due fattispecie differenti, poste in relazione di applicabilità antitetica, peraltro avvalorata dalla presenza, nella cornice dispositiva, della stessa congiunzione “oppure”.

In virtù del predetto inciso, la decorrenza del termine per ricorrere si atteggia diversamente, a seconda della diversa fattispecie che viene in rilievo, che si tratti di ricezione della comunicazione ex art. 90 oppure della messa a disposizione degli atti ex art. 36, mediante la procedura dell’accesso.

A questo punto soccorrono le regole cardine della pienezza conoscitiva strumentali all’inviolabilità del diritto di difesa, costituzionalmente tutelato.

Per cui, laddove la comunicazione degli esiti di gara ex art. 90 abbia esaustivamente soddisfatto l’interesse sostanziale conoscitivo e non si intenda attendere la messa a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, allora opera il tradizionale termine decadenziale dei trenta giorni ai fini dell’esperibilità del ricorso avverso gli atti di gara.

Allorchè, invece, la conoscenza di atti ulteriori e diversi assurga a condizione ineludibile per poter acquisire una pienezza conoscitiva, rintracciabile mediante l’istituto dell’accesso formale, allora si applica la logica della dilazione temporale con un’estensione fino ai 45 giorni.

ACCESSO AGLI ATTI - TERMINE IMPUGNATORIO - 45 GIORNI - RICORSO IRRICEVIBILE

Secondo questo collegio, occorre considerare che, come ammesso dalla ricorrente, “con provvedimento prot. n. 0153814 del 24.4.2024 (…), pubblicato sulla piattaforma telematica di e-procurement della Centrale di Committenza (…) in data 29.4.2023 [ 29.4.2024 ndr ], il Responsabile Investimenti Pubblici di OMISSIS approvava quindi la proposta di aggiudicazione del servizio di mappatura messo a gara in favore di OMISSIS formulata dal Responsabile Unico del Progetto”; e, come pure espresso dalla ricorrente, “solo in data 20.5.2024 (…), e a seguito di istanza di accesso agli atti formulata da Socotec (…), Invitalia rendeva disponibile sulla piattaforma telematica InGaTe copia della documentazione tecnica, amministrativa ed economica presentata da OMISSIS e dal OMISSIS ai fini della partecipazione alla procedura di gara” (cfr. pag. 5).

Ora, è noto che ad avviso della giurisprudenza, in relazione alla disciplina di cui all’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016, “quanto all’esatto computo dei termini decadenziali va rilevato in generale che: a) il termine di trenta giorni per impugnare l'aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull'albo pretorio on line della stazione appaltante; b) considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni, praticata sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell'aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599); e ciò in linea con le statuizioni dell’Adunanza plenaria 2 luglio 2020, n. 12.

Non a caso, tale pronuncia – che, ove accreditata ai fini del decidere, comporterebbe la rituale proposizione del ricorso – ha riguardato una procedura di evidenza pubblica regolata (a differenza della procedura oggetto del contendere) dal previgente codice.

Nondimeno, la disciplina della procedura odiernamente controversa ha previsto che “il disciplinare di gara (…) costituisce parte integrante e sostanziale del bando di gara (…) con cui è stata indetta la presente procedura, alla quale è applicabile il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (…), salvo nelle parti in cui è ancora applicabile il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi dell’articolo 225 del Codice dei Contratti” (art. 1 del disciplinare di gara).

Proprio in tema di accesso agli atti, il nuovo codice ha introdotto una disposizione inedita, l’art. 35, che al comma 1 prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

Di conseguenza, nella specie non è applicabile l’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016 (“su richiesta scritta dell'offerente e del candidato interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta”), disposizione abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici: il che rende, parimenti, inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza, nei termini sopra indicati.

Nella specie, l’istanza di accesso ai documenti è stata presentata dalla ricorrente in data 30.4.2024 (cioè il giorno successivo alla pubblicazione della graduatoria sulla piattaforma di gara) e la stazione appaltante ha riscontrato tale istanza in data 20.5.2024, cioè, comunque, abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 (e non ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016) sulla propria piattaforma telematica.

Ma il ricorso è stato, però, notificato in data 14.6.2024: si tratterebbe di un ricorso tempestivo sotto il vigore del previgente codice dei contratti, ma sotto il vigore del vigente d.lgs. 36/2023 è da ritenere tardivo.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE: APPLICAZIONI E LIMITI (49.5)

Ricorda questo collegio che il principio di rotazione non si applica, come precisato nelle Linee Guida A.n.a.c., qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555).

Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione.

La domanda è pertanto fondata secondo quanto chiarito, con conseguente annullamento dell’avviso pubblico del 14.11.2023, nella parte in cui ha precluso alla ricorrente la partecipazione alla procedura selettiva, nonché delle successive determinazioni attuative.

VIOLAZIONE DEL TERMINE COMUNICAZIONE NON AGGIUDICAZIONE - MERA IRREGOLARITA' - NON DETERMINA ANNULLAMENTO PROVVEDIMENTO (76.5.c)

Va disatteso il primo motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990 e dell’art. 76, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, per l’omessa comunicazione agli offerenti sia dell’avvio del procedimento, finalizzato all’annullamento della procedura aperta di cui è causa, sia della decisione di annullamento della gara, oggetto della controversia in esame, attesochè:

-nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento non sussiste per l’annullamento della gara, emanato precedentemente al provvedimento di aggiudicazione, ma esclusivamente in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, in quanto solo l’aggiudicazione (definitiva) attribuisce in modo stabile il bene della vita ed è idonea ad ingenerare un affidamento in capo all’aggiudicatario, imponendo l’instaurazione del contraddittorio procedimentale (cfr. ex multis TAR Friuli Venezia Giulia Sent. n. 129 del 18.3.2019);

-comunque, la stazione appaltante ha sufficientemente dimostrato, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, secondo periodo, L. n. 241/1990, che anche, se fosse stato comunicato all’impresa ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento della gara, tale procedimento non avrebbe avuto un esito diverso;

-in ogni caso, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. VI Sentenze n. 2127 del 27.4.2017, n. 1060 del 4.3.2015 e n. 3786 del 29.7.2008; C.d.S. Sez. III Sent. n. 1310 del 22.3.2017; C.d.S. Sez. V Sentenze n. 5989 del 5.12.2014, n. 4192 del 20.8.2013, n. 2257 del 22.5.2012 e n. 2737 del 29.4.2009), condiviso anche da questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 249 del 27.4.2020, n. 641 dell’11.9.2014 e n. 454 del 31.7.2013), con il quale è stato statuito che bisogna “evitare che l’Amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’Amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta”;

-la violazione del termine, previsto dall’art. 76, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, di comunicare entro 5 giorni la decisione, oggetto della controversia in esame, di non aggiudicare l’appalto in questione, in quanto tale comunicazione è avvenuta dopo 75 giorni, non può essere sanzionata con l’annullamento del provvedimento impugnato, in quanto costituisce una mera irregolarità, che, come già detto con riferimento al citato art. 90 co. 1 del d. lgs. n. 36/2023, può essere considerata esclusivamente ai fini della decorrenza del termine decadenziale di impugnazione.