ACCESSO AGLI ATTI: LA P.A. NON PUO' SVOLGERE VALUTAZIONI DISCREZIONALI SU CONTENUTO DOCUMENTI

È noto che gli istituti dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato si pongono in rapporto di concorrenza integrativa, preordinata alla migliore fruizione dell'interesse conoscitivo. Concorrenza che consente, peraltro, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva. Un’istanza di accesso documentale, non accoglibile per l'assenza di un interesse attuale e concreto, potrà essere accolta sub specie di accesso civico generalizzato.

Il Considerando 126 della Direttiva n. 2014/24/UE prevede che la tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto “è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi”; le stazioni appaltanti devono garantire alle parti interessate l’accesso a tali documenti.

Il Considerando n. 122 della stessa Direttiva prevede addirittura che “i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone od organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla Direttiva 98/665/CE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedere di appalto” e “dovrebbero avere la possibilità, con modalità diverse dal sistema di ricorso di cui alla Direttiva 89/665/CE e senza che ciò comporti necessariamente una loro azione dinanzi a corti e tribunali, di segnalare le eventuali violazioni della presente Direttiva all’autorità o alla struttura competente”.

L’amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell'art. 116 c.p.a. non devono svolgere alcuna valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all'autorità giudiziaria investita della questione e non certo all’amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio di accesso; pertanto la legittimazione all'accesso non può essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata (Consiglio di Stato sez. III, 3 novembre 2022, n. 9588).

Contrariamente a quanto preteso dall’appellante, ciò che compete all’Amministrazione (e successivamente al Giudice, in sede di sindacato sull'operato di questa), sulla base della motivazione della richiesta di accesso, è la verifica dell'astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell'istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell'accesso. Ne consegue che l'Amministrazione non può subordinare l'accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria; ciò in quanto il Giudice dell'accesso non è e non deve essere il Giudice della “pretesa principale” azionata o da azionare (Consiglio di Stato sez. IV, 1° marzo 2022, n. 1450).

Tutta la disputa sulla possibilità di proporre motivi aggiunti in appello prescinde dal perimetro della presente controversia. La ricorrente in primo grado ha chiesto di accedere ad atti della procedura. Le valutazioni sulla influenza o sulla decisività dei documenti richiesti nell'eventuale giudizio instaurato o da instaurare, competono, se del caso, all'Autorità giudiziaria investita della questione e non al Giudice amministrativo nel giudizio di accesso.

Per le ragioni sopra esposte l'appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese, in difetto di costituzione delle altre parti.

DIRITTO DI ACCESSO - CONSENTITO ACCESSO AL SEGRETO TECNICO E COMMERCIALE OVE STRUMENTALE ALLA DIFESA IN GIUDIZIO (53.6)

Orbene, in tema di appalti pubblici, l'accesso è un diritto dell'interessato, ammesso in via generale dall’art. 22 della legge n. 241/1990 e normato in via speciale dall’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, fino all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), il quale – agli artt. 35 e 36 – ha innovato gli aspetti procedimentali e processuali dell’istituto, che in questa sede non risultano applicati dalla stazione appaltante.

Per l’effetto, il rapporto tra la normativa generale (l. n. 241/1990) e quella particolare (d.lgs. n. 50/2016), si atteggia in termini di complementarietà: le disposizioni contenute nella legge sul procedimento amministrativo trovano, infatti, applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel codice dei contratti.

La giurisprudenza ha osservato in proposito che “Ai sensi del combinato disposto dell'art. 53, commi 5 lett. a) e 6, del d.lgs. n. 50/2016, in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima è consentito l'accesso al concorrente 'ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto'; si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell'art. 24, l. n. 241 del 1990, posto che nel regime ordinario l'accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale; tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a) è consentito l'accesso al concorrente non più "in vista" e "comunque" (come nel testo del previgente - art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente "ai fini" della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell'istanza, e le esigenze difensive, specificamente afferenti "alla procedura di affidamento del contratto"; ne consegue che è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 24 ottobre 2022, n. 2316).

E’ stato altresì precisato che “la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all'accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l'introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici, costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all'interno delle coordinate generali dell'accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990. In questa prospettiva, l'art. 53, comma 1, primo periodo, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è più puntuale e restrittivo di quanto previsto dall'art. 24, l. 7 agosto 1990, n. 241, definendo esattamente l'ambito di applicazione della esclusione dall'accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio. Per i partecipanti alla gara, il rispetto del citato art. 53 comporta, dunque, un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso” (cfr. TAR Veneto, 4 luglio 2019, n. 803).

Le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 rappresentano, dunque, norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo; le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, invece, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all'eccezione” e, dunque, regola.

In particolare, ai sensi dell'art. 53, comma 5, primo periodo, del Codice dei Contratti pubblici, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione “alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta a giustificazione della medesima, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Il successivo comma 6 prevede che “in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Tale disposizione introduce, nello specifico campo dei contratti pubblici, una speciale figura di accesso cd. “difensivo” che prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale solo laddove l'accesso sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

Il Consiglio di Stato ha da ultimo confermato “il costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463; id., 21 agosto 2020, n. 5167; id., 1° luglio 2020, n. 4220; id., 28 febbraio 2020, n. 1451; id., 7 gennaio 2020, n. 64) secondo cui la ratio della norma consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento; quel che occorre evitare, in altre parole, è un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato, ossia, unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale.

Condizione di operatività di siffatta esclusione dall’accesso agli atti è data dalla motivata e comprovata dichiarazione da parte del concorrente interessato a far valere il suddetto segreto tecnico o commerciale; la stessa peraltro non opera laddove altro concorrente dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi (c.d. accesso difensivo).

In quest’ultima direzione è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio.

La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.

Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate.