ACCESSO AGLI ATTI NEL NUOVO CODICE: AI FINI DELL'IMPUGNAZIONE BASTA UN INTERESSE POTENZIALE ALLA TUTELA GIURISDIZIONALE

Osserva questo collegio che, le regole che valgono per l’accesso negli appalti presentano delle peculiarità rispetto a quanto previsto dalla l. n. 241/1990, con la conseguenza che, diversamente da quanto richiesto dall’art. 22 lett. b) l. cit., non si ritiene che nel caso in questione l’interesse all’ostensione, oltre che essere diretto e concreto, debba essere necessariamente anche attuale. O meglio, in ragione della predetta finalità dell’art. 36 D. Lgs. cit. (velocizzare il contenzioso in materia di appalti al fine di garantire anche un obiettivo superindividuale), si ritiene che nella specie sia sufficiente un interesse alla tutela giurisdizionale anche solo potenziale, come quello indicato da omissis a p. 11 del ricorso.

La conoscenza dell’offerta di omissis non ha, infatti, nella specie carattere solo esplorativo, in quanto è funzionale a poter utilmente resistere, con tempestività, all’eventuale ricorso avverso l’aggiudicazione proposto dalla seconda classificata.

In secondo luogo, perché, ragionando diversamente, la prima classificata, in concreto, non avrebbe mai la possibilità di impugnare tempestivamente la decisione della stazione appaltante assunta ai sensi dell’art. 36 co. 3 D. lgs. n. 36/2023. La norma prevede che si debba presentare il ricorso entro 10 giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, ma è evidente che in questo brevissimo arco temporale molto difficilmente l’aggiudicataria verrà a conoscenza di impugnative del provvedimento di aggiudicazione.

Senza tralasciare, infine, che una diversa esegesi della disposizione in commento risulta anche in contrasto con l’obiettivo altresì pubblicistico che viene perseguito. Come accennato, il fine dell’art. 36 D. lgs. cit., è quello di far ottenere subito alle prime classificate i documenti necessari per la loro tutela in giudizio, in modo tale da evitare la fase amministrativa sull’accesso e il relativo contenzioso, onde giungere in tempi rapidi all’eventuale impugnativa degli atti di gara. Orbene, se non fosse riconosciuto alla prima classificata un interesse immediato a reagire contro la decisione assunta dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 36 co. 3 cit., questo comporterebbe che la stessa dovrebbe azionare gli strumenti volti all’ostensione dei documenti presentati dalla seconda classificata soltanto dopo aver avuto conoscenza dell’impugnazione dell’aggiudicazione, ma questo, come intuibile, avrebbe come effetto quello di rallentare il giudizio proposto dalla seconda classificata, con un risultato chiaramente non in linea con lo spirito del nuovo codice, che, invece, per quanto indicato, ha proprio l’obiettivo di raggiungere quanto prima la stabilità della procedura.

In conclusione, per tutto quanto ritenuto, il ricorso proposto da omissis deve essere considerato ammissibile.

ACCESSO DOCUMENTALE E ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO: POSSONO ESSERE RICHIESTI ENTRAMBI ANCHE SE HANNO FINALITA' DIVERSE

Per questo collegio, è opportuno innanzitutto rammentare – a proposito del rapporto tra le diverse tipologie di accesso – i principi ermeneutici stabiliti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione del 2 aprile 2020, n. 10, secondo cui “L'istanza di accesso documentale ben può concorrere con quella di accesso civico generalizzato e la pretesa ostensiva può essere contestualmente formulata dal privato con riferimento tanto all'una che all'altra forma di accesso. […] Se è vero che l'accesso documentale e quello civico generalizzato differiscono per finalità, requisiti e aspetti procedimentali, infatti, la pubblica amministrazione, nel rispetto del contraddittorio con eventuali controinteressati, deve esaminare l'istanza nel suo complesso, nel suo «anelito ostensivo», evitando inutili formalismi e appesantimenti procedurali tali da condurre ad una defatigante duplicazione del suo esame. […] Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi e tuttavia, come si è detto, le due fattispecie di accesso ben possono concorrere, senza reciproca esclusione, e completarsi”.

In sintesi, quindi, l’istanza di accesso agli atti può valere al contempo sia come istanza di accesso documentale, sia come istanza di accesso civico (tanto semplice quanto generalizzato): il che si verifica quando il privato abbia presentato un’istanza “ancipite”, vale a dire senza espressamente menzionare né l’una né l’altra tipologia di accesso; così come, a fortiori, quando il richiedente abbia invocato – come nella vicenda in esame – entrambe le fattispecie ostensive nella propria richiesta.

... A tal proposito, è opportuno precisare che l’esercizio del diritto di accesso non può essere escluso adducendo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale, ma solo in presenza di specifiche informazioni di carattere segreto o riservato, ove comunque afferenti al know-how aziendale, secondo la comprovata e motivata opposizione all’accesso sollevata dal controinteressato (cfr. T.R.G.A. Trento, Sez. I, 19 aprile 2023, n. 59).

Del resto, l’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023 prevede che possano essere escluse dall’accesso le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano segreti tecnici o commerciali, nel caso in cui l’offerente fornisca “motivata e comprovata dichiarazione”.

Ebbene, nel caso di specie la controinteressata non ha fornito alcuna dimostrazione in ordine alla valenza segreta o riservata dei dati richiesti, limitandosi a generiche affermazioni in ordine alla tutela della riservatezza e al segreto d’affari. Ne deriva che il Comune di Mira non potesse fondare il diniego di accesso su quell’opposizione, la quale è priva del benché minimo elemento volto a comprovare l’esistenza di un interesse contrapposto a quello fatto valere dalle società istanti.

Ad ogni modo, deve rammentarsi che – quand’anche la documentazione richiesta contenesse dati segreti o sensibili –, comunque l’art. 5-bis, comma 4, del d.lgs. n. 33/2013 stabilisce che “Se i limiti di cui ai commi 1 e 2 riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l'accesso agli altri dati o alle altre parti”. Sicché non è ammissibile un rigetto totale dell’istanza di accesso, bensì semmai un accoglimento parziale della stessa, con oscuramento delle sole parti del documento passibili di determinare una lesione, in caso di diffusione, del diritto alla riservatezza e di quello alla libertà economica del controinteressato.

ACCESSO PARZIALE ALL'OFFERTA TECNICA - MANCANZA DI ADEGUATE MOTIVAZIONI DI KNOW HOW - ILLEGITTIMO DINIEGO DA PARTE DELLA PA ( 35)

La ditta ricorrente ha notificato il ricorso in esame, sottolineando in esso come C. non abbia mai provveduto alla pubblicazione dell’offerta in piattaforma, in violazione dell’art. 36, comma 1 e comma 3 del d.lgs. 36/2023 e si sia limitata a fornire alla ricorrente una versione parzialmente oscurata dell’offerta risultata aggiudicataria, senza esplicitare alcuna motivazione rispetto alle ragioni che legittimerebbero il diniego dell’accesso, in assenza di segreti commerciali e così privando la seconda classificata della possibilità di eventualmente confutare in giudizio il risultato della gara.

Nel sostenere la violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36 del 2023, parte ricorrente ha altresì sottolineato come, nella fattispecie in esame, debba ritenersi integrato il presupposto cui la giurisprudenza collega la postergazione del termine per ricorrere. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, “nell’evenienza in cui l’amministrazione aggiudicatrice impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per impugnare l’aggiudicazione comincia a decorrere da quanto l’interessato li abbia conosciuti” (così la sentenza del 27 marzo 2024, n. 2882). Conoscenza che, nel caso di specie, non era ancora intervenuta al momento della proposizione del gravame.

Il legislatore ha, dunque, fissato la regola generale per cui le prime cinque offerte classificate debbono essere rese disponibili a tutti i partecipanti alla gara contestualmente all’aggiudicazione, salvo l’eventuale oscuramento di parti di esse che deve essere adeguatamente motivato.

In ogni caso, parte ricorrente ha rappresentato, nel proprio ricorso e nel procedimento, come il richiesto accesso sia strumentale a verificare l’eventuale carenza dei requisiti minimi richiesti in relazione ai prodotti oggetto della fornitura. Ne deriva che la ricorrente ha dimostrato di essere titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale e collegato a una situazione giuridicamente tutelata, per come l’art. 22, comma 1, lettera b), della l. n. 241/90 richiede ai fini dell'esercizio del diritto di accesso, avendo evidenziato il nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e le esigenze difensive in relazione alle azioni giudiziarie che intende proporre.

Accertata, dunque, la legittimazione della Impianti s.p.a. a richiedere l’accesso, deve darsi atto di come sia integralmente mancante la motivazione del parziale oscuramento dell’offerta della ditta risultata provvisoriamente aggiudicataria. La stazione appaltante, infatti, si è limitata a comunicare che l’oscuramento è stato determinato dall’opposizione all’esibizione integrale dell’offerta espressa da parte dell’aggiudicataria per ragioni che appaiono sconosciute.

Il diniego all’accesso integrale all’offerta appare, dunque, del tutto illegittimo, in quanto privo di motivazione, atteso che nessuna delle parti evocate in giudizio ha smentito l’assunto di parte ricorrente secondo cui oggetto della gara era “semplicemente la banale fornitura e installazione di apparati audio e video per sale conferenze, sale riunioni e uffici dirigenziali normalmente commercializzati” (così come sostenuto in ricorso), dovendosi, perciò, escludere che, rispetto al criterio di valutazione 3 (deputato a misurare esclusivamente la disponibilità a fornire prodotti migliorativi, rispetto alle specifiche tecniche di capitolato, ma pur sempre già disponibili sul mercato) si profilassero esigenze di segretezza tecnico commerciale rispetto al know how.

OSCURAMENTO ACCESSO AGLI ATTI: NON BASTA L'INDICAZIONE GENERICA DEL KNOW-HOW AZIENDALE, O IL BREVETTO SU ALCUNI MACCHINARI, PER OTTENERLA

Le affermazioni di principio sin qui elaborate dalla Sezione non sono in alcun modo scalfite dall’introduzione del d.lgs n.36/2023 i cui artt. 35 e 36 si pongono in linea di continuità con il precedente art. 53 d.lgs. 50/2016 ed anzi spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza (si veda –a titolo di esempio- l’art. 35 co 4 lett. a), laddove si prevede la possibilità di esclusione dell’accesso e non più tout court la sua esclusione).

Né vale in senso contrario la considerazione, bene emersa nel corso della discussione orale, che trattasi di macchinari normalmente brevettati per la loro natura estremamente tecnologica e altamente scientifica (e tanto varrebbe anche per la controinteressata che – a differenza della ricorrente- non ha fatto menzione alcuna ai propri brevetti): infatti, pur se brevettati, essi non sono per ciò stesso necessariamente segreti (ed anzi verosimilmente, proprio perché brevettati, sono conoscibili, benchè con diritto di uso esclusivo).

In altri termini la controinteressata, facendo riferimento generico al know how aziendale, nulla ha dimostrato in ordine al carattere segreto delle informazioni commerciali contenute nelle schede tecniche.

DIRITTO ALLA TUTELA GIURISDIZIONALE E DIRITTO ALLA TUTELA DEI SEGRETI COMMERCIALI: IL LEGISLATORE ITALIANO RISPETTA I PRINCIPI EUROUNITARI?

Osserva questo collegio che, in una situazione siffatta il diritto nazionale italiano impone l’ostensione dell’offerta tecnica nella sua integralità, come si desume dall’art. 53 d.lgs. n. 50/2016, applicabile ai settori speciali in ragione della previsione di cui all’art. 114 comma 1 d.lgs. n. 50/2016. L’art. 53 d.lgs. n. 50/2016 contiene, per quanto di interesse in questa sede, una generale previsione di esclusione dell’accesso in presenza di (motivati e comprovati) “segreti tecnici o commerciali”. Nondimeno, in caso di “accesso difensivo” (cioè di accesso “ai fini della difesa in giudizio”), prevale quest’ultimo, a discapito della tutela dei segreti tecnici o commerciali ex art. 53 comma 6 d.lgs. n. 50/2016 (Ad. plen. 2 aprile 2020 n. 10), applicabile ratione temporis. Non dissimile è l’ora vigente art. 35 comma 5 d.lgs. n. 36/2023 (non applicabile alla presente controversia ratione temporis), che stabilisce la prevalenza dell’accesso difensivo “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio”, così recependo la tesi della Plenaria n. 19/2020 sopra citata. Per completezza di informazione della Corte in ordine al quadro normativo italiano, il Collegio evidenzia che dal 1° gennaio 2024 è vigente una previsione, non applicabile alla presente controversia ratione temporis¸ vale a dire l’art. 36 d.lgs. n. 36/2023, che disciplina uno speciale rito processuale accelerato in materia di accesso agli atti di gara, applicabile anche laddove si controverta dell’oscuramento o mancato oscuramento delle parti dell’offerta contenenti segreti commerciali. Tuttavia, a parte la particolare accelerazione processale, tale nuova disciplina non modifica la regola di bilanciamento sinora esposta. Per converso, prevede possibili sanzioni da parte dell’ANAC (l’Autorità anticorruzione), a carico dell’operatore economico che sia destinatario di reiterati rigetti delle sue istanze di oscuramento dell’offerta. Tale ultima previsione costituisce ulteriore riprova del marcato favor della legge italiana per l’accesso difensivo a scapito della tutela del segreto commerciale.

... Il Collegio dubita che la disciplina contenuta nell’art. 53 comma 6 d.lgs. n. 50/2016 costituisca puntuale recepimento del diritto europeo.

L’art. 39 direttiva 2014/25/UE (che presenta un contenuto pressoché analogo, per quanto interessa in questa sede, all’art. 28 direttiva 2014/23/UE e all’art. 21 direttiva 2014/24/UE), al par. 1, fissa la regola generale che l’ Autorità “non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali”, prevedendo alcune deroghe, afferenti a quanto diversamente disposto dalla legislazione eurounitaria (artt. 70 e 75 direttiva 2014/25/UE; artt. 32 e 40 direttiva 2014/23/UE; artt. 50 e 55 direttiva 2014/24/UE) e da quella nazionale (su quest’ultimo aspetto infra). Il citato art. 39 direttiva 2014/25/UE al par. 2 dispone che le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni che le stesse rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto. Le suddette previsioni sono interpretate dalla Corte di giustizia, con riferimento all’art. 21 direttiva 2014/24/UE, confermando la necessità di non divulgare segreti commerciali (CGUE, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19, § 101; questa decisione sarà in prosieguo citata come Grande Sezione) e sottolineando che gli operatori economici, considerato il “rapporto di fiducia” che li lega alle amministrazioni aggiudicatrici, “devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatici qualsiasi informazione utile”, “senza temere” che siano rivelate a terzi (§ 115). Pertanto le amministrazioni aggiudicatrici hanno il potere di decidere di non divulgare talune informazioni se la divulgazione “sia contraria all’interesse pubblico”, “pregiudichi i legittimi interessi commerciali” di un operatore economico o “possa recare pregiudizio alla concorrenza” (§ 114). L’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi degli artt. 21, 50 e 55 direttiva 2014/24/UE, “non deve, in linea di principio, comunicare” le informazioni oggetto di segreti commerciali. L’espressione “in linea di principio” evidenzia l’esigenza di bilanciamento tra tutela del segreto commerciale e altri valori, quale il diritto di difesa. La Corte di giustizia, pur applicando la regola generale del divieto di divulgazione dei segreti commerciali, individua infatti modalità di bilanciamento con l’interesse alla tutela giurisdizionale. Essa afferma che il principio della tutela dei segreti commerciali “deve essere attuato in modo da conciliarlo con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale” (Grande Sezione, § 121 e sez. III, 14 febbraio 2008, C450/06, § 52) e con il principio generale del diritto dell’Unione relativo ad una buona amministrazione (Grande Sezione, § 122).

... In conclusione, l’art. 39 direttiva 2014/25/UE, inquadrato nell’ambito del contesto eurounitario sopra descritto, nel quale il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo, giustifica, ad avviso del Collegio, l’insorgere di un dubbio di conformità della regola posta dall’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che attribuisce prevalenza all’accesso difensivo, senza ricercare forme di bilanciamento che tengano conto delle ragioni sottese alla tutela dei segreti commerciali.

OPPOSIZIONE ACCESSO DELL'OFFERTA - MOTIVAZIONE GENERICA - NON VALIDA

L’art. 35 del vigente codice dei contratti pubblici – che ricalca l’art. 53 del codice abrogato (D.Lgs. n. 50 del 2016) – esclude dapprima dall’accesso (comma 4 lettera “a”) le informazioni delle offerte che, secondo una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali, pur specificando però (comma 5) che l’accesso al concorrente è consentito se indispensabile alla difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.

Nella presente procedura, l’art. 18 del disciplinare (cfr. il doc. 6 della ricorrente, pagine 41 e 42 di 57) stabilisce che:

- non è ostensibile il dato coperto da segreto industriale o commerciale, fermo in ogni caso il diritto di difesa della parte istante;

- le dichiarazioni di segretezza dei partecipanti devono essere comprovate e motivate, oltre che riferibili ad informazioni aziendali ed esperienze tecnico-industriali che siano segrete, abbiano un valore economico e siano sottoposte a misure adeguate per il mantenimento della segretezza;

- non sono da annoverare fra i segreti tecnici e commerciali gli elementi generici e le giustificazioni stereotipate, apodittiche e tautologiche, oltre che riferite alla globalità indistinta dell’offerta.

C. ha depositato una dichiarazione di segretazione dell’offerta riferita a talune parti, con la motivazione che si tratterebbe di “Soluzioni ingegneristiche diverse da quelle proposte nel Bando di gara” (cfr. il doc. 10 di .).

L’Amministrazione ha confermato la segretazione per solo il criterio n. 1 dell’offerta tecnica, che è relativo all’Organizzazione del Servizio e Sicurezza, ritenendo che l’offerta stessa costituisca una soluzione innovativa rispetto a quella posta a base di gara dall’appaltante, in quanto combina i dati tecnici del progetto in gara con soluzioni migliorative, consentendo pertanto di ottimizzare i costi di installazione del turbogruppo (cfr. il doc. 23 della ricorrente).

Le affermazioni di C.appaiono però generiche, limitandosi al riferimento di “soluzioni diverse” e la stessa N., al momento di segretare seppure solo parzialmente la proposta tecnica, ha fornito una motivazione tutto sommato vaga, ripetendo che si tratta di soluzioni differenti e migliorative di quelle poste alla base della gara, senza però spiegare con chiarezza perché tali soluzioni dovrebbero essere coperte da segreto alla luce delle disposizioni di legge e del disciplinare.

Fermo restando quanto sopra esposto, si deve rilevare che la società ricorrente ha dato prova delle proprie esigenze difensive che giustificano l’ostensione dell’offerta dell’aggiudicataria.

Si conferma, in conclusione, l’accoglimento dell’istanza di accesso di cui sopra.

ACCESSO AGLI ATTI: IL DIRITTO ALLA DIFESA PREVALE SU SEGRETO INDUSTRIALE (35.4)

I commi 4 e 5 del già richiamato art. 35 individuano espressamente i casi d’esclusione dall’accesso agli atti e le relative eccezioni, a tutela del principio di riservatezza, stabilendo che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (comma 4 lett. a); al comma 5 della medesima disposizione è inoltre previsto, limitatamente alle ipotesi di cui al comma 4 lettera a) riguardanti c.d. “segreti tecnici o commerciali”, ai quali espressamente si richiama l’istanza di oscuramento (integrale) della Romeo Gestioni s.p.a. (cfr. memoria dep. il 24.6.2024, all. 2), che l’accesso è comunque consentito “al concorrente” e sempre che la richiesta ostensiva sia “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

Ciò detto, rileva il Collegio che la ricorrente, avendo partecipato alla gara, è chiaramente titolare di una posizione giuridica, qualificata e differenziata, che la abilita a richiedere l’accesso alla documentazione della gara a cui ha preso parte; non può inoltre dubitarsi, nella specie, della effettiva sussistenza delle ragioni difensive sottese alla richiesta di accesso manifestate dalla OMISSIS., seconda classificata all’esito della procedura evidenziale per cui è controversia (con un punteggio inferiore a quello ottenuto da OMISSIS di 1,7 punti), nei cui confronti l’aggiudicazione dispiega evidentemente efficacia lesiva (cfr. T.A.R. Napoli, sez. IV, 3.7.2024 n. 4092) e che, pertanto, ha senz’altro interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi riservati all’offerta tecnica in funzione del perseguimento dell’interesse alla possibile aggiudicazione della commessa.

È dunque ravvisabile il prescritto nesso di indispensabilità tra contenuti dell’offerta tecnica e tutela giurisdizionale dell’interesse all’aggiudicazione della gara.

Si è osservato, in giurisprudenza, che l'interesse difensivo sotteso all'esercizio del diritto di accesso ai documenti di gara, per espressa previsione normativa prevale su quello alla riservatezza dell'aggiudicataria, e ciò anche a prescindere dalla non comprovata esistenza dei segreti commerciali e industriali da quest'ultima solo genericamente dedotti (Cons. Stato, Sez. III, 23/02/2024, n. 1832). La tutela di un segreto industriale trova un limite in relazione agli interessi di un concorrente ad accedere agli atti della procedura necessari alla sua difesa in giudizio, essendo questi ultimi prevalenti su quello alla riservatezza dei partecipanti, essendo indispensabile, ai fini della contestazione dell’operato della Commissione, poter valutare la corrispondenza tra i giudizi espressi, ed i contenuti dell’offerta tecnica. Si soggiunga, altresì, che l'art. 36 comma 2 D.Lgs. 36/2023 impone la messa a disposizione reciproca, tra i primi cinque concorrenti in graduatoria, delle offerte e dei documenti, dei verbali di gara, degli atti, dei dati e delle informazioni riferite alle singole offerte (T.A.R. Milano, sez. I, 06/05/2020, n.745); ciò proprio per consentire all'interessato di orientarsi con immediatezza sul possibile margine d'impugnativa (si veda, in proposito, la relazione illustrativa al nuovo codice dei contratti pubblici).

Il diritto alla difesa in giudizio prevale, dunque, su quello al segreto industriale.

Più in particolare, durante lo svolgimento della procedura selettiva prevalgono le esigenze di riservatezza degli offerenti, cui si contrappone, successivamente all'aggiudicazione, il ripristino della fisiologica dinamica dell'accesso, ripristino che appare tuttavia parziale, restando preclusa la divulgazione delle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali. Anche tale preclusione deve, tuttavia, essere superata e l'accesso consentito al concorrente quando sia funzionale alla difesa in giudizio degli interessi dell'istante in relazione alla procedura di affidamento del contratto, sicché la minor latitudine (rispetto alla regola generale contenuta nell'art. 24, comma 7, l. proc.) dell'accesso difensivo nell'ambito dell'evidenza pubblica coincide con i confini dell'interesse azionato (o azionabile) nel giudizio avente ad oggetto gli atti e l'esito della gara (T.A.R. Napoli, sez. VII, 27/06/2024, n. 4013).

BANDO DI GARA: LEX SPECIALIS E ATTO SOTTOPOSTO ALLA REGOLA DEL TEMPUS REGIT ACTUM

Va preliminarmente considerata l’osservazione dell’Avvocatura sulla dubbia applicabilità degl’art. 35 e 36 del D. Lgs. 36/2023 ad una gara bandita prima del 1.1.2024, alla luce di quanto previsto dall’art. 225, c. 2 del nuovo Codice che ha espressamente differito all’1.1.2024 l’entrata in vigore dei suddetti articoli.

Per risalente e consolidato orientamento (CdS Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Cds n.4529/2020 “Il bando ha natura di atto amministrativo generale ed è la lex specialis di gara, e “non si sottrae alla regola generale del tempus regit actum per cui è soggetto alla disciplina ratione temporis vigente al momento della sua pubblicazione con insensibilità alla normativa sopravvenuta a meno che essa –e non è stato questo il caso- preveda espressamente un’eccezionale efficacia retroattiva.

Essendo stato il bando della procedura de quo pubblicato anteriormente all’1.1.2024 varranno allora le norme previste dal D.lgs. n. 50/2016 e segnatamente l’art. 53, non senza aggiungere che per quanto attiene alla disciplina sostanziale del caso di specie (in parte diverso è il discorso sul piano processuale), non si riscontrano marcate differenze di disciplina tra le due fonti normative suddette.

ACCESSO AGLI ATTI GENERALIZZATO: L'AMMINISTRAZIONE E' TENUTA A CONSEGNARE TUTTA LA DOCUMENTAIZONE IN PROPRIO POSSESSO (35.1)

Deve rammentarsi che, in applicazione del noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2020, è stata definitivamente riconosciuta la possibilità di conoscere, da parte del “quisque de populo”, gli atti della procedura di gara, compresi gli atti della fase esecutiva, nei limiti della tutela degli interessi pubblici e privati coinvolti e l’art. 35 comma 1 del nuovo Codice di cui al d.lgs. 36 del 2023 ha esplicitamente previsto anche in materia di appalti l’accesso civico generalizzato, vieppiù valorizzando il valore della trasparenza in tema di appalti pubblici.

Premessa, quindi, l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti, quale forma di controllo diffuso sull’azione contrattuale dell’Amministrazione, resta il dato che l’Amministrazione è tenuta alla consegna integrale della documentazione in proprio possesso nei limiti previsti dalla legge, sempre che gli atti richiesti esistano effettivamente.

Peraltro, a questo proposito, la giurisprudenza ha precisato che l’Amministrazione richiesta di ostendere documenti di cui non sia in possesso ovvero non esistenti può legittimamente opporre tale circostanza al richiedente, purché però indichi specificamente, assumendosene la relativa responsabilità, i documenti di cui non sia in possesso (cfr. TAR Lazio-Roma 2 marzo 2022, n. 2485).

ACCESSO AGLI ATTI: UNA RICHIESTA DI ACCESSO NON HA SIGNIFICATO ALLA LUCE DELLA DISCIPLINA DEL NUOVO CODICE (36..1)

Preliminarmente, il Collegio ritiene che debba essere disattesa l’eccezione, avanzata in sede di discussione orale dalla difesa del Comune omissis, relativa alla non definitività del provvedimento impugnato del 4 settembre 2024, essendo asseritamente in corso l’attività del Comune diretta alla selezione dei documenti ostensibili. Infatti, il detto provvedimento, con il quale si consente l’accesso solo ad alcuni dei documenti richiesti, appare presentare tutti i connotati di un provvedimento definitivo, non essendovi alcun riferimento alla natura interlocutoria dello stesso in quanto adottato nelle more della conclusione del procedimento attivato dalla odierna ricorrente. Ne deriva che quest’ultima aveva senz’altro l’onere d’impugnarlo nei termini ristretti previsti dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, anche al fine di non veder infruttuosamente decorrere i termini per l’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione.

Nel merito, la disciplina dell’accesso agli atti di gara è contenuta negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti). In particolare, all’art. 36 si prevede che, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi. Pertanto, la stessa necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).

Sempre nell’art. 36, al comma 3 (da leggersi unitamente al comma 3 dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

Pertanto, una volta intervenute l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:

- tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura presupposto all’aggiudicazione medesima;

- i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della P.A.;

- l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa.

ACCESSO AGLI ATTI: LA P.A. NON PUO' SVOLGERE VALUTAZIONI DISCREZIONALI SU CONTENUTO DOCUMENTI

È noto che gli istituti dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato si pongono in rapporto di concorrenza integrativa, preordinata alla migliore fruizione dell'interesse conoscitivo. Concorrenza che consente, peraltro, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva. Un’istanza di accesso documentale, non accoglibile per l'assenza di un interesse attuale e concreto, potrà essere accolta sub specie di accesso civico generalizzato.

Il Considerando 126 della Direttiva n. 2014/24/UE prevede che la tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto “è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi”; le stazioni appaltanti devono garantire alle parti interessate l’accesso a tali documenti.

Il Considerando n. 122 della stessa Direttiva prevede addirittura che “i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone od organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla Direttiva 98/665/CE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedere di appalto” e “dovrebbero avere la possibilità, con modalità diverse dal sistema di ricorso di cui alla Direttiva 89/665/CE e senza che ciò comporti necessariamente una loro azione dinanzi a corti e tribunali, di segnalare le eventuali violazioni della presente Direttiva all’autorità o alla struttura competente”.

L’amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell'art. 116 c.p.a. non devono svolgere alcuna valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all'autorità giudiziaria investita della questione e non certo all’amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio di accesso; pertanto la legittimazione all'accesso non può essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata (Consiglio di Stato sez. III, 3 novembre 2022, n. 9588).

Contrariamente a quanto preteso dall’appellante, ciò che compete all’Amministrazione (e successivamente al Giudice, in sede di sindacato sull'operato di questa), sulla base della motivazione della richiesta di accesso, è la verifica dell'astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell'istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell'accesso. Ne consegue che l'Amministrazione non può subordinare l'accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria; ciò in quanto il Giudice dell'accesso non è e non deve essere il Giudice della “pretesa principale” azionata o da azionare (Consiglio di Stato sez. IV, 1° marzo 2022, n. 1450).

Tutta la disputa sulla possibilità di proporre motivi aggiunti in appello prescinde dal perimetro della presente controversia. La ricorrente in primo grado ha chiesto di accedere ad atti della procedura. Le valutazioni sulla influenza o sulla decisività dei documenti richiesti nell'eventuale giudizio instaurato o da instaurare, competono, se del caso, all'Autorità giudiziaria investita della questione e non al Giudice amministrativo nel giudizio di accesso.

Per le ragioni sopra esposte l'appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese, in difetto di costituzione delle altre parti.

ACCESSO AGLI ATTI - PRESENTAZIONE ISTANZA TARDIVA - NON DETERMINA IL DILATARE AD LIBITUM DEI TERMINI

Se è vero che la proposizione di istanza di accesso agli atti di gara possa comportare la “dilazione temporale” di tale termine, quando, come è nella specie, i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (Cons. Stato, A.P. n. 12/2020), è altrettanto indubitabile che l’ampio lasso temporale (sette giorni) impiegato da parte deducente per proporre la domanda medesima non può che essere computato nei trenta giorni di rito, anche in ossequio al principio di “autoresponsabilità”, che impone ai concorrenti di adempiere a precisi obblighi di correttezza nel rapporto con l’ente aggiudicatore. Opinare diversamente, infatti, significherebbe consentire al ricorrente di ampliare surrettiziamente il termine decadenziale (posto a presidio delle esigenze di stabilità, certezza e celerità dell’agere amministrativo, di speciale rilevanza nel settore dei pubblici affidamenti) mediante la protrazione della presentazione di un’istanza di accesso documentale. Ebbene, anche in tale caso, sommando i predetti nove giorni a quelli successivi alla ricezione degli atti richiesti (trenta), il ripetuto termine decadenziale risulta ampiamente elasso (in termini, T.A.R. Basilicata, 15 novembre 2021, n. 737).

In particolare, ove l’operatore economico non procede all’immediata presentazione dell’istanza di accesso, il relativo ritardo determina una progressiva erosione dei giorni a disposizione per proporre ricorso, atteso che l’inerzia dell’impresa istante non può costituire un mezzo a disposizione dell’impresa per dilatare ad libitum i termini di legge. Ritenere diversamente comporterebbe, tra l’altro, una ingiustificata disparità di trattamento tra coloro che si siano immediatamente attivati con l’accesso agli atti e coloro che, invece, abbiano ritardato nel presentare tale istanza, in tal modo determinando quegli effetti dilatori che la pronuncia dell’Adunanza Plenaria mira ad evitare» (TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 24 novembre 2020, n. 12480).

ACCESSO DIFENSIVO - OPPOSIZIONE KNOW HOW AMMESSA ANCHE DOPO LA PRESENTAZIONE ISTANZA OSTENSIVA (35.5)

Il collegio, aderendo al riguardo a quanto affermato da Cons. Stato, sez. IV, 8 maggio 2023, n. 4599, ritiene che debbano rimanere distinti nell’ambito del procedimento (e, poi, del processo): la valutazione che l’amministrazione è chiamata a compiere sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento avuto riguardo alla motivazione dell’istanza di accesso; la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali; la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette. Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo, sicché se l’istanza di accesso non presenta i requisiti richiesti per il suo accoglimento ciò precluderà in radice che si faccia questione dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali; se invece l’istanza sarà favorevolmente valutata e non dovessero sussistere segreti tecnici o commerciali, non sarà necessario valutare la sussistenza di esigenze di difesa in capo all’istante; se invece, dovessero essere valutate favorevolmente l’istanza di accesso e la “motivata e comprovata dichiarazione” del controinteressato fondata sulla sussistenza di segreti tecnici o commerciali (sulla quale si richiama, Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714), l’amministrazione sarà chiamata ad operare un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, dovendo giudicare l’effettiva sussistenza del nesso di strumentalità (Cons. Stato, n. 369 del 2022) o del “collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese” (Cons. Stato, ord. n. 787 del 2023).

Ciò posto, a fronte del difetto di motivazione delle due istanze di accesso formulate da parte di T. con richiamo a non meglio specificate esigenze difensive, del tutto legittimo deve ritenersi l’operato della stazione appaltante che ha denegato l’accesso alla documentazione richiesta e ciò a prescindere dal vaglio sull’effettiva sussistenza del segreto tecnico e commerciale, ponendosi la problematica del contemperamento degli opposti interessi solo in presenza di un istanza di accesso congruamente motivata.

Né a fronte di tale difetto di motivazione la parte poteva sopperire in sede processuale con l’istanza istruttoria ovvero con l’istanza art. 116 comma 2 c.p.a., alla stregua dell’indicata giurisprudenza circa l’impossibilità di inversione del rapporto tra procedimento e processo; ciò in disparte dalla considerazione che la parte non ha mosso alcuna critica puntuale all’articolata motivazione posta a base degli atti denegativi dell’accesso, limitandosi ad evidenziare la strumentalità – palesata solo in sede processuale – tra le censure articolate e la documentazione richiesta.

Ciò in disparte dalla considerazione che l’asserita strumentalità fra la documentazione richiesta, volta in tesi di T. a dimostrare l’indebito vantaggio competitivo del RTI Ansaldo per avere partecipato anche alla precedente gara 2021, è stata troncata proprio dall’ordinanza gravata che ha ordinato alla stazione appaltante la sola esibizione della documentazione afferente la gara 2022 cui aveva preso parte T. ed oggetto del presente contenzioso, rigettando per contro l’istanza riferita alla gara 2021, oggetto della seconda istanza di accesso.

Non condivisibile per contro è la prospettazione di T. secondo cui l’odierna appellante avrebbe dovuto opporre il segreto tecnico e commerciale già in sede di presentazione dell’offerta, non potendo opporlo solo all’esito della presentazione dell’istanza di accesso, dovendo il contraddittorio con la controinteressata, nella vigenza del codice di cui al d.l.gs. n. 50 del 2016, avviarsi all’esito della presentazione dell’istanza di accesso.

Ed invero, come evidenziato dalla giurisprudenza condivisa dalla Sezione (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220) “Il sancito limite alla ostensibilità è comunque subordinato all'espressa "manifestazione di interesse" da parte dell'impresa interessata, cui incombe l'onere dell'allegazione di "motivata e comprovata dichiarazione", mediante la quale dimostri l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

A tal fine, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell'apprezzamento dell'effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza. Le rispettive e contrapposte ragioni- del richiedente che chieda l'accesso e dell'impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali- lungi dal tradursi, dunque, nell'automatica prevalenza a favore dell'interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell'ambito di una valutazione discrezionale a quest'ultima rimessa.

Pertanto, è esente dai dedotti profili di illegittimità l'operato della Stazione appaltante che ha tenuto conto delle motivate e comprovate dichiarazioni di diniego all’accesso.”.

Né rileva rispetto alla problematica di cui è causa, relativa all’accessibilità della documentazione sulla quale sia stato opposto il segreto tecnico e/o commerciale e all’onere di allegazione a monte gravante sulla parte istante, come ricostruito dalla giurisprudenza nella vigenza dell’art. 53 del d.lgs. 50 del 2016 applicabile ratione temporis alla presenta fattispecie, la circostanza che in applicazione del noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2020, che ha definitivamente riconosciuto la possibilità di conoscere, da parte del “quisque de populo”, gli atti della procedura di gara, compresi gli atti della fase esecutiva, nei limiti della tutela degli interessi pubblici e privati coinvolti, l’art. 35 comma 1 del nuovo Codice di cui al d.lgs. 36 del 2023 abbia esplicitamente previsto anche in materia di appalti l’accesso civico generalizzato, vieppiù valorizzando il valore della trasparenza in tema di appalti pubblici.

Ed invero va al riguardo evidenziato come permanga anche nel nuovo Codice la necessità del contemperamento tra gli interessi della parte che abbia opposto il segreto tecnico e commerciale e della parte istante che presenti istanza di accesso ai fini della tutela in giudizio dei propri interessi, come desumibile dal combinato disposto dei commi 4 lett. a) (“Fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione:

a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”) e del comma 5 del medesimo art. 35 del d.lgs. 36 del 2023 (“In relazione all'ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), è consentito l'accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”).

DIRITTO DI ACCESSO - CONSENTITO ACCESSO AL SEGRETO TECNICO E COMMERCIALE OVE STRUMENTALE ALLA DIFESA IN GIUDIZIO (53.6)

Orbene, in tema di appalti pubblici, l'accesso è un diritto dell'interessato, ammesso in via generale dall’art. 22 della legge n. 241/1990 e normato in via speciale dall’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, fino all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), il quale – agli artt. 35 e 36 – ha innovato gli aspetti procedimentali e processuali dell’istituto, che in questa sede non risultano applicati dalla stazione appaltante.

Per l’effetto, il rapporto tra la normativa generale (l. n. 241/1990) e quella particolare (d.lgs. n. 50/2016), si atteggia in termini di complementarietà: le disposizioni contenute nella legge sul procedimento amministrativo trovano, infatti, applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel codice dei contratti.

La giurisprudenza ha osservato in proposito che “Ai sensi del combinato disposto dell'art. 53, commi 5 lett. a) e 6, del d.lgs. n. 50/2016, in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima è consentito l'accesso al concorrente 'ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto'; si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell'art. 24, l. n. 241 del 1990, posto che nel regime ordinario l'accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale; tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a) è consentito l'accesso al concorrente non più "in vista" e "comunque" (come nel testo del previgente - art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente "ai fini" della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell'istanza, e le esigenze difensive, specificamente afferenti "alla procedura di affidamento del contratto"; ne consegue che è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 24 ottobre 2022, n. 2316).

E’ stato altresì precisato che “la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all'accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l'introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici, costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all'interno delle coordinate generali dell'accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990. In questa prospettiva, l'art. 53, comma 1, primo periodo, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è più puntuale e restrittivo di quanto previsto dall'art. 24, l. 7 agosto 1990, n. 241, definendo esattamente l'ambito di applicazione della esclusione dall'accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio. Per i partecipanti alla gara, il rispetto del citato art. 53 comporta, dunque, un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso” (cfr. TAR Veneto, 4 luglio 2019, n. 803).

Le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 rappresentano, dunque, norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo; le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, invece, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all'eccezione” e, dunque, regola.

In particolare, ai sensi dell'art. 53, comma 5, primo periodo, del Codice dei Contratti pubblici, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione “alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta a giustificazione della medesima, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”.

Il successivo comma 6 prevede che “in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Tale disposizione introduce, nello specifico campo dei contratti pubblici, una speciale figura di accesso cd. “difensivo” che prevale sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale solo laddove l'accesso sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.

Il Consiglio di Stato ha da ultimo confermato “il costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463; id., 21 agosto 2020, n. 5167; id., 1° luglio 2020, n. 4220; id., 28 febbraio 2020, n. 1451; id., 7 gennaio 2020, n. 64) secondo cui la ratio della norma consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento; quel che occorre evitare, in altre parole, è un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato, ossia, unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale.

Condizione di operatività di siffatta esclusione dall’accesso agli atti è data dalla motivata e comprovata dichiarazione da parte del concorrente interessato a far valere il suddetto segreto tecnico o commerciale; la stessa peraltro non opera laddove altro concorrente dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi (c.d. accesso difensivo).

In quest’ultima direzione è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio.

La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.

Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate.