Art. 76. Informazione dei candidati e degli offerenti

1. Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all'aggiudicazione di un appalto o all'ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell'eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione.

2. Su richiesta scritta dell'offerente e del candidato interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta: disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

a) ad ogni offerente escluso, i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all'articolo 68, commi 7 e 8, i motivi della decisione di non equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali;

a-bis) ad ogni candidato escluso, i motivi del rigetto della sua domanda di partecipazione; disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o delle parti dell'accordo quadro;

c) ad ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammessa in gara e valutata, lo svolgimento e l'andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli offerenti.

3 disposizione abrogata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. Le amministrazioni aggiudicatrici non divulgano le informazioni relative all'aggiudicazione degli appalti, alla conclusione di accordi quadro o all'ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui ai commi 1 e 2, se la loro diffusione ostacola l'applicazione della legge o è contraria all'interesse pubblico, o pregiudica i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell'operatore economico selezionato, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi.

5. Le stazioni appaltanti comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni:

a) l'aggiudicazione, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonchè a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;

b) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati;

d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma.

6. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analogo negli altri Stati membri. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 76 (Informazione dei candidati e degli offerenti) indica le informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare in ordine alle procedure di gara. Si tratta di una norma mutuata...

Commento

L'articolo 76 recepisce l'articolo 55 della direttiva 2014/24/UE. La disposizione non si discosta in modo significativo dal previgente articolo 79 del decreto legislativo 163/2006, che già prevedeva l...

Giurisprudenza e Prassi

RITO SUPER ACCELERATO PER LE ESCLUSIONI E LE AMMISSIONI DALLE GARE- APPLICABILE SE VI E ' UNA NETTA DISTINZIONE TRA FASE DI AMMISSIONE/ESCLUSIONE E FASE DI AGGIUDICAZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Il Collegio ritiene (…) che occorra stabilire se ricorrano i presupposti per l’attuazione della prescrizione processuale di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., come introdotto dall’art. 204, comma 1 lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che contempla un rito super accelerato per le esclusioni e le ammissioni dalle gare “…all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico professionali…”, atteso che, nel caso in esame come confermato anche da …, non si individua una netta distinzione tra fase di ammissioni/esclusioni e fase di aggiudicazione. La stazione appaltante resistente, in sostanza, non ha rispettato, nella specie, le forme di pubblicità idonee a garantire l’immediata conoscenza degli atti relativi all’ammissione/esclusione, prima, ed aggiudicazione, poi, previste, in particolare, agli artt. 29 e 76 del nuovo codice del contratti. (..) Sulla necessità del rispetto delle forme di pubblicità e sulle conseguenze derivanti dall’inosservanza delle relative previsioni del codice sull’applicazione dell’art.120, comma 6 bis, c.p.a, la Sezione si è di recente pronunciata (v. T.A.R. Bari, sez. III, sent. 340/2017 del 5.04.2017), sancendo il principio per cui “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile - la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” (Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016). (..) - Del resto, dubbi sull’applicabilità del cd. rito superaccelerato a fattispecie come quella in esame trovano conferma anche nella formulazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a.,che fa espresso riferimento all’adozione di “successivi atti”, rispetto al provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, per il quale prescrive l’onere di impugnazione nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici. Ad avviso del Collegio il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 c.p.a. è applicabile unicamente nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione. In fattispecie - come quella in esame - in cui, invece, la suddetta distinzione non è ravvisabile, le esigenze di rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili dai protagonisti della gara divengono attuali solo nel momento in cui il procedimento è giunto alla fase di aggiudicazione definitiva, soggetta all’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a.. Tale assunto trova conferma anche nella recente ordinanza del Consiglio di Stato n. 1059/2017, richiamata da …, laddove si afferma che “la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”. (..) - In difetto della contestuale ricorrenza di tutti i presupposti per la concreta applicazione della prescrizione processuale relativa al cd. rito superaccelerato, deve ritenersi che la medesima si riveli inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e cioè un sistema a duplice sequenza, “disgiunto per fasi successive del procedimento di gara”. A tali dirimenti considerazioni si aggiunge quella per cui i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113)” (Cons Stato sent. 4994/2016, cit.).

PROVVEDIMENTI DI AMMISSIONE ED ESCLUSIONE - RITO SUPERACCELERATO - MANCATA PUBBLICAZIONE SUL PROFILO DEL COMMITTENTE DEL PROVVEDIMENTO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Nel caso in esame emerge in tutta evidenza, dalla successione cronologica degli atti e delle loro forma di pubblicità, oltre ai dubbi circa il rispetto delle forme di pubblicità di cui all’art. 29, la violazione delle previsioni di cui all’art. 76 del codice. Non risulta, infatti, dimostrato che la stazione appaltante abbia informato “tempestivamente” ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo all'aggiudicazione o all'ammissione (come previsto dal comma 1 dell’art. 76). Ancor più indiscutibile è la violazione dell’art. 76, comma 3, non avendo la stazione appaltante provveduto all’invio della pec “contestualmente” alla pubblicazione nelle forme di cui all’art. 29, ossia sul profilo istituzionale, ma abbia addirittura atteso oltre un mese e mezzo prima di provvedervi (..) Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, essendo mancata la pubblicazione sul profilo del committente, soltanto dalla data di invio della pec decorra il termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa dell’unico provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria. In tal senso depone quanto da ultimo ribadito dal Consiglio di Stato (sez. Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016, richiamata anche dal ricorrente e riferita all’applicazione dell’art.120, comma 6 bis, c.p.a, introdotto dall’art. 204 D.Lgs. n. 50 del 2016, seppure con riferimento al diverso profilo del regime temporale di applicazione delle nuove regole processuali) ai sensi del quale “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile - la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” e che i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113)”. Tale orientamento, del resto, risulta conforme ai principi più volte ribaditi in ambito comunitario (il riferimento è alle più recenti sentenze della Corte di Giustizia 26 novembre 2015, C-166/14 e 8 maggio 2014, C-161/13 che evidenziano la violazione del principio di effettività laddove la normativa nazionale obbliga alla proposizione di determinati ricorsi senza consentire una previa completa conoscenza degli atti).

DECORSO DEI TERMINI IMPUGNATORI - PIENA CONOSCENZA DEL CONTENUTO SOSTANZIALE DELL’OFFERTA AGGIUDICATARIA - COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La sola comunicazione di aggiudicazione di cui al comma 5 dell’articolo 79, d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., non è idonea a determinare il decorso del termine per l’impugnativa, atteso che tale effetto potrà essere sortito solo dalla diversa comunicazione con la quale (ai sensi dei commi 2, lettera c) e 5-bis) la stazione appaltante abbia altresì reso note le motivazioni dell’aggiudicazione, e quindi gli specifici vantaggi dell’offerta selezionata.

Quanto appena rappresentato non esclude tuttavia che, alla luce di principi generali, sia comunque possibile dimostrare che il ricorrente abbia aliunde avuto piena conoscenza del contenuto sostanziale ed effettivo dell’offerta risultata vittoriosa ben prima che la stazione appaltante abbia comunicato l’intervenuta aggiudicazione.

In tali ipotesi il richiamato termine a quo coinciderà con il momento in cui il ricorrente abbia comunque avuto piena conoscenza delle caratteristiche intrinseche dell’offerta risultata vittoriosa.

RICORSO S.G. CONTRO AGGIUDICAZIONE - NOTIFICATO OLTRE 30 GG. DALLA RICEZIONE DELLA COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE - IRRICEVIBILITA’

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

E' comunque irricevibile il ricorso giurisdizionale proposto per l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva di gara pubblica e notificato oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione stessa, effettuata ai sensi dell'art. 79, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non essendo applicabile l'ulteriore termine di 10 giorni per l'accesso alla documentazione previsto dall'art. 79 comma 5-quater, cit. d.lgs. n. 163 del 2006 e, quindi, per avere conoscenza dei vizi procedimentali denunciati, ove risulti che il ricorrente ha già avuto dei verbali delle sedute riservate della commissione giudicatrice, e dei punteggi assegnati alle ditte concorrenti per il merito tecnico ed era stata formata la graduatoria finale, atteso che in questa situazione il ricorrente già disponeva di tutte le informazioni essenziali per presentare il ricorso.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ FISCALE - VIOLAZIONI GRAVI E DEFINITIVAMENTE ACCERTATE (76.5.a - 80)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

Il ricorso in esame, prendendo spunto dall’emanazione del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, ripropone le medesime censure già esaminate nel precedente ricorso deciso con sentenza 956/2016. (…) Quindi non viene fornita alcuna prova circa la non definitività dell’atto di accertamento che ha portato ad iscrivere a ruolo le somme poi inserite nella cartella esattoriale e per tale ragione non può che confermarsi il contenuto della precedente sentenza di cui in questa sede si richiama la motivazione, nella quale sono analizzati tutti gli argomenti sollevati in questa sede dalla ricorrente: “…. Il vigente art. 80 D.lgs. 50/2016 in merito all’esclusione del concorrente per inadempimenti fiscali così dispone: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.”.

I tributi rispetto ai quali è stata accertata l’inadempienza derivavano da atti non più soggetti ad impugnazione; infatti la cartella esattoriale può essere impugnata solo per vizi formali ad essa attinenti, ma non può più mettersi in discussione la debenza dei tributi ivi contenuti perché essi vengono iscritti a ruolo solo dopo la definitività degli stessi.

Pertanto ogni accertamento sulla data in cui si sarebbe perfezionata la notifica della cartella di importo più consistente non rileva ai fini della legittimità dell’esclusione disposta.

Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

Nell’atto impugnato il dirigente comunica che dell’esclusione verrà data informazione all’ANAC in ossequio al Comunicato del Presidente dell’Autorità del 18.12.2013 che prevede che sia fatta una comunicazione delle cause di esclusione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 ( ora 80 D.lgs. 50/2016 ) con mod A, mentre per le altre cause di esclusione anche in fase esecutiva saranno utilizzati altri modelli.

La segnalazione, pertanto, è stata fatta in adempimento ad una direttiva proveniente da un organo di vigilanza.”.

RITO SUPERACCELERATO - TUTELA CAUTELARE ANTE CAUSAM (29 - 76)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

Il sistema degli artt. 29 e 76 d.lgs. 50/2016, se letto in correlazione con quello dei commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 c.p.a., conferma l’impossibilità, di fatto, di qualsiasi forma di tutela effettiva del concorrente e che sia conforme, quanto a garanzie minime, con quelle imposte dalla Direttiva 2007/66/CE, posto che è preclusa la valutazione dei presupposti minimi per la proposizione di un ricorso efficace, sia in quanto il citato art. 29 d.lgs. 50/2016 non fornisce alcuna utilità al concorrente in ordine al possesso o meno, da parte degli altri competitors, dei requisiti di partecipazione, la cui carenza legittima la parte al ricorso con il rito accelerato (la disposizione si limita ad affermare che la stazione appaltante deve pubblicare l’elenco degli ammessi e degli esclusi, ma non fornisce indicazione alcuna sui contenuti), sia in quanto l’art. 76 d.lgs. 50/2016, eliminando l’accesso ex lege agli atti della procedura di gara (che era previsto dall’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006), conferma che l’impugnativa ex art. 120 co. 2 bis è di fatto una impugnativa al buio, discendente dalla mera pubblicazione degli elenchi di cui all’art. 29 d.lgs. 50/2016, mancando, in capo alla stazione appaltante, sia l’obbligo di esternare le ragioni alla base della decisione assunta se non dietro richiesta scritta del concorrente (che la stazione appaltante dovrà esaudire immediatamente e comunque entro quindici giorni), sia quello di fornire informazioni sugli atti di ammissione degli altri offerenti (oggetto dell’obbligo di impugnativa ex art. 120 co. 2 bis). (..) In questo quadro poco confortante, nel quale i dubbi di costituzionalità e compatibilità comunitaria delle disposizioni in questione sono acuiti dalla circostanza che “l'omessa impugnazione (n.d.r. delle esclusioni e delle ammissioni) preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale” (art. 120, co. 2 bis c.p.a., seconda parte), la possibilità di garantire alla parte la tutela cautelare soprattutto monocratica non può essere messa in discussione. Ciò vale a maggior ragione nel caso di impugnazione delle ammissioni, che rappresentano la vera novità nonché criticità di applicazione del nuovo regime processuale, posto che per le esclusioni la necessità di una tutela cautelare immediata esiste da sempre e non sembra che, concretamente, possa essere messa in discussione (il che è dimostrato anche dallo svolgimento della vicenda oggetto del presente giudizio).

Infatti, sotto il profilo della tutela degli interessi della parte ricorrente soprattutto al blocco della procedura di gara onde evitare che essa venga troppo rapidamente aggiudicata nonostante il ricorso avverso la propria esclusione o l’ammissione di altri concorrenti (con conseguente onere di ulteriore ricorso alla giustizia), i 60 giorni (30 giorni, dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente, per la celebrazione dell’udienza, che a sua volta è di ulteriori 30 giorni dal perfezionamento della notifica del ricorso) dalla notifica del ricorso che il nuovo rito individua come termine ultimo per la celebrazione della camera di consiglio/udienza pubblica definitoria, sono comunque troppi laddove la parte lamenti l’esistenza di un pregiudizio di “estrema gravità ed urgenza” o, addirittura, eccezionalmente grave e urgente, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale.

Considerando che nel rito superaccelerato ordinario introdotto dalla riforma del 2014 (art. 120, co. 6 c.p.a.) l’udienza va celebrata entro 75 giorni dalla notifica del ricorso (45 giorni dalla scadenza del termine di costituzione delle parti diverse dal ricorrente, che è, come detto, di 30 giorni), l’esigua differenza di soli 15 giorni tra la camera di consiglio “ a rito camerale” fissata ai sensi del comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. e la “udienza fissata d'ufficio” fissata, sempre d’ufficio, ai sensi del comma 6 della medesima disposizione, non giustifica in alcun modo, anche sotto un profilo di compatibilità del nuovo rito con il diritto comunitario e con i principi enunciati a più riprese dalla Corte di Giustizia, la circostanza che nel primo caso la tutela cautelare d’urgenza non venga affatto contemplata, mentre nel secondo caso resta “ferma la possibilità della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti”, il che contempla tutta la gamma di misure cautelari possibili, sia collegiali che monocratiche (essendo queste ultime soggette comunque al vaglio successivo del collegio).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 25/01/2017 - TERMINI ACCESSO AGLI ATTI

Buongiorno, vorrei sapere se fino a quando è possibile richiedere l'Accesso agli Atti per quanto riguarda il nuovo Codice degli Appalti (Legge 50/2016) Grazie Cordialmente Pietro Bernardi


QUESITO del 30/06/2017 - AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DECORRENZA DEL TERMINE DI STAND STILL

In una procedura aperta europea, la decorrenza dello stand still di cui all'art. 32 c. 9 ha inizio a far data dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione. Come ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione deve essere intesa la comunicazione ai sensi dell'art. 76 c. 5, ossia l'aggiudicazione definitiva ancorché non efficace per non aver ancora svolto la dovuta verifica dei requisiti sul primo in graduatoria, oppure deve essere intesa la pubblicazione del provvedimento di avvenuta verifica dei requisiti di cui all'art. 29 c. 1 che, in tal caso, si intende applicato non solo alle potenziali verifiche (art. 85 c. 5 primo periodo) in corso di gara ma anche a quelle obbligatorie (art. 85 c. 5 secondo periodo). Grazie