Art. 55. Procedure aperte e ristrette

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Il decreto o la determina a contrarre, ai sensi dell'articolo 11, indica se si seguirà una procedura aperta o una procedura ristretta, come definite all'articolo 3.

2. Le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione é quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

3. Il bando di gara indica il tipo di procedura e l'oggetto del contratto, e fa menzione del decreto o della determina a contrarre.

4. Il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte. Quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all'articolo 81 comma 3.

5. Nelle procedure aperte gli operatori economici presentano le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara.

6. Nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera invito. Alle procedure ristrette, per l’affidamento di lavori, sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando, salvo quanto previsto dall'articolo 62 e dall'articolo 177. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007, e successivamente così modificato dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011

Relazione

Relazione all’articolo 55 Nelle direttive comunitarie vi è una scarna definizione delle procedure aperte e ristrette, e viene poi stabilito (art. 28, direttiva 18) che gli Stati membri applicano le p...

Giurisprudenza e Prassi

AGGIUDICAZIONE IN PRESENZA DI DUE SOLE OFFERTE - LEGITTIMA

ANAC PARERE 2015

La previsione, nella lex specialis di gara, della non aggiudicazione in presenza di una sola offerta o di due sole offerte valide, non determina in capo alla stazione appaltante un obbligo di non aggiudicazione, poiche' essa non risponde all’interesse dei concorrenti alla ripetizione della gara, ma mira a garantire un pieno confronto concorrenziale nell’esclusivo interesse della stazione appaltante e lascia a questa, in definitiva, la scelta discrezionale se aggiudicare o meno, sulla base della concreta convenienza tecnica ed economica

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da P.-“Servizi di attivazione nuove utenze per la fornitura di acqua potabile, installazione e lettura misuratori idrici, bollettazione, accertamento e riscossione dei corrispettivi dovuti dagli utenti”- Importo a base di gara: 6.937.199,00 euro - S.A: G (NA)

PROCEDURA RISTRETTA - NO TERMINE PERENTORIO TRA LE DUE FASI

ANAC DELIBERA 2015

Risulta accertata una eccessiva dilatazione dei tempi tra le due fasi della gara della procedura ristretta (3 anni). Tale dilatazione può aver, indirettamente, comportato una restrizione della concorrenza. Il Codice dei contratti non impone una specifica tempistica tra la fase di preselezione dei concorrenti e l’invio delle lettere di invito, ed è quindi nella responsabilità della Stazione Appaltante effettuare le valutazioni di convenienza per contemperare l’esigenza della massima concorrenza con la più celere conclusione della gara d’appalto.

Oggetto: fascicolo 1737/14 Affidamento in concessione delle attività di progettazione, realizzazione e gestione del corridoio intermodale ROMA-LATINA e collegamento Cisterna Valmontone

PREQUALIFICA DI GARA IN SEDUTA RISERVATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La societa' lamentava che l’intera fase di prequalifica della procedura di gara - deputata all’apertura e alla verifica dei plichi contenenti le domande di partecipazione delle ditte concorrenti e la documentazione amministrativa relativa ai requisiti di partecipazione - fosse stata condotta dalla commissione di gara in seduta riservata, in violazione dei principi di pubblicita', trasparenza, imparzialita' e parita' di trattamento.

Osserva il collegio che il T.A.R., con richiamo al dettato dell’art. 13, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 163 del 2006, ha correttamente statuito che la fase di prequalifica nelle procedure ristrette di cui all’art. dell’art. 55 del d.lgs. citato, non deve essere assistita da pubblicita', restando, invero, differito l’accesso documentale all’elenco delle ditte che hanno segnalato l’interesse a partecipare al concorso fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Ogni precedente conoscenza degli atti di gara e, in particolare dell’elenco dei concorrenti ammessi a presentare offerta, vanificherebbe, quindi, la norma garante del corretto dispiegarsi del confronto concorrenziale, esponendo inoltre i responsabili del procedimento a sanzione, ai sensi del comma 2 dell’art. 13.

OFFERTA VALIDA - AGGIUDICAZIONE

AVCP PARERE 2014

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Ospedaliera “A – “Affidamento della realizzazione, gestione e manutenzione del nuovo sistema RIS – PACS dell’A” – Importo a base di gara euro 5.600.000,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione “A.

Il disciplinare di gara ha fatto applicazione dell’art. 55, quarto comma, del Codice dei contratti pubblici, secondo cui l’Amministrazione puo' prevedere che non si procedera' ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte, restando comunque ferma la facolta' di non aggiudicare prevista in via residuale dall’art. 81, terzo comma, dello stesso Codice.

La norma, che trova i suoi antecedenti nell’art. 69 del R.D. n. 827 del 1924 e nell’art. 76 del D.P.R. n. 554 del 1999, esprime un principio generale delle procedure di evidenza pubblica e risponde all’esigenza della stazione appaltante di selezionare il miglior contraente attraverso un effettivo confronto concorrenziale delle offerte, possibile soltanto in presenza di una pluralita' di partecipanti ammessi alla gara.

La giurisprudenza ha interpretato la regola nel senso che la gara deve ritenersi deserta solo ove non siano state “presentate” almeno due offerte, mentre tale situazione non si verificherebbe quando, ad esempio, una delle offerte presentate ed ammesse sia poi stata giudicata anomala e quindi esclusa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2003 n. 4210).

Le offerte non “valide” ai fini di quanto stabilito dal vigente art. 55 del Codice, recepito dall’Azienda Ospedaliera nel disciplinare di gara, sono esclusivamente quelle irregolari in quanto viziate nelle forme prescritte dal bando o dalla legge, ovvero quelle inammissibili perche' prive dei requisiti sostanziali per la partecipazione alla gara, oppure ancora quelle inadeguate sotto il profilo tecnico-qualitativo che non superano la soglia di sufficienza prescritta dal bando (cfr., in questo senso: TAR Lazio, sez. III-quater, 13 novembre 2008 n. 10142). Ma tali non possono qualificarsi, ad avviso dell’Autorita', le offerte divenute inefficaci a causa dell’indebito protrarsi dei tempi di celebrazione della gara, circostanza imputabile esclusivamente alla commissione giudicatrice.

Ed appunto, nella fattispecie in esame si è in presenza di quattro offerte tutte valide, per essere state ammesse nella fase di qualificazione ed aver superato anche la soglia di ammissibilita' di 30,00 punti, che sono poi divenute inefficaci (e non invalide) per decorso del termine di 180 giorni.

In tale situazione, non è precluso all’Amministrazione di aggiudicare l’appalto all’unico concorrente che ha confermato l’efficacia della proposta contrattuale oltre il termine previsto dal bando. La previsione, nella lex specialis di gara, della non aggiudicazione in presenza di una sola offerta o di due sole offerte valide, non determina in capo alla stazione appaltante un obbligo di non aggiudicazione, poiche' essa non risponde all’interesse dei concorrenti alla ripetizione della gara, ma mira a garantire un pieno confronto concorrenziale nell’esclusivo interesse della stazione appaltante e lascia a questa, in definitiva, la scelta discrezionale se aggiudicare o meno, sulla base della concreta convenienza tecnica ed economica (cosi', su controversia analoga: A.V.C.P., parere 17 luglio 2008 n. 199).

ESCLUSIONE PER OMESSA ALLEGAZIONE DOMANDA DI PARTECIPAZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2012

L’a.t.i. ricorrente è stata esclusa dalla gara, per aver omesso di allegare alla propria offerta la domanda di partecipazione, cosi' come prescritto a pena d’esclusione dal paragrafo 9.2.1. del disciplinare di gara.

Si ritiene che l’esclusione e la presupposta clausola della lex specialis di gara siano illegittime, per violazione del combinato disposto degli artt. 3 (comma 37), 46 (comma 1-bis), 55 (comma 5) e 70 (commi 2-ss.) del d.lgs. n. 163 del 2006, senz’altro applicabili anche agli appalti rientranti nei settori speciali, giacche' la presentazione della domanda di partecipazione costituisce, nelle procedure aperte, adempimento formale non essenziale ai fini dell’individuazione del soggetto concorrente e dell’imputabilita' a quest’ultimo dell’offerta tecnica ed economica, che sia stata ritualmente fatta pervenire alla stazione appaltante entro il termine perentorio fissato dal bando e completa di ogni altro documento.

Depongano in tal senso gli artt. 3, 55 e 70 del Codice dei contratti pubblici, nei quali è ben chiara la differenza tra le procedura aperte (per le quali la volonta' di concorrere si manifesta essenzialmente attraverso la presentazione dell’offerta) e le procedure ristrette (per le quali, viceversa, assume rilevanza primaria la domanda di partecipazione, cui segue l’invio della lettera d’invito da parte dell’Amministrazione procedente). Di conseguenza, nelle procedure aperte il bando di gara non puo' legittimamente esigere, a pena d’esclusione, la presentazione della domanda di partecipazione, alla luce del disposto del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, quantomeno in relazione alle fattispecie nelle quali detta domanda nulla aggiunga a quanto gia' inserito e dichiarato nei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica ed economica, ai fini della sicura individuazione della compagine concorrente e della sua volonta' di partecipare alla gara.

CESSIONE RAMO D'AZIENDA - DIMOSTRAZIONE REQUISITI SUBENTRANTE

AVCP PARERE 2010

Ai sensi dell’art. 51 del D.Lgs. n. 163/2006, in caso di cessione di un ramo di azienda, una volta accertato che, durante la gara, sia stata comunicata alla stazione appaltante l’avvenuta cessione, residua solo l’aspetto della verifica dell’idoneita' della societa' cessionaria, costituente un incombente della stazione appaltante medesima il cui mancato adempimento non puo', come tale, comportare l'automatica esclusione della societa' non sottoposta a verifica, ma semmai l'obbligo per l'Amministrazione di effettuarla (v. anche Consiglio Stato, sez. V, 15 dicembre 2008, n. 6205 e 5 dicembre 2008, n. 6046).

Sicche', la stazione appaltante non puo' non ammettere il nuovo soggetto giuridico, consentendogli di avvalersi dei requisiti in possesso della precedente compagine societaria, salvo il potere di verificarne la sussistenza in capo al soggetto subentrante. Diversamente, ove il nuovo soggetto societario venisse escluso dalla gara, l’esclusione assumerebbe connotati di irragionevolezza, sproporzione, distorsione della concorrenza, non potendo partecipare alla gara ne' il precedente, ne' il nuovo soggetto giuridico (si veda in senso analogo T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 23 marzo 2009, n. 529).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A S.r.l. – Servizio relativo alla progettazione e realizzazione degli strumenti di comunicazione, da utilizzarsi in supporto e sinergia con le iniziative di comunicazione integrata, finalizzata ad una maggiore conoscenza e divulgazione delle biblioteche dell’Istituzione Sistema delle biblioteche Centri Culturali del Comune B – Importo a base d’asta: € 180.000,00 – S.A.: Comune B

RISARCIMENTO DANNI PER ILLEGITTIMITA' PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Nel caso di specie, giova innanzitutto premettere che nessun dubbio puo' esservi sulla ammissibilita' della domanda risarcitoria, stante l’appurata illegittimita' del provvedimento con cui è stata indetta la gara di appalto con il sistema della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, irrilevanti essendo sul punto le deduzioni dell’appellante circa la asserita mancata prova da parte della ricorrente della possibile aggiudicazione (trattandosi di profilo che attiene alla fondatezza della domanda risarcitoria ovvero che incide sulla concreta determinazione del quantum). Ne' puo' sostenersi che l’intervenuto fallimento della societa' ricorrente e la circostanza che la curatela non abbia provato di essere stata autorizzata a proseguire l’attivita' di impresa rendono improcedibile la domanda risarcitoria, perche' anche tali deduzioni riguardano in realta' la fondatezza della domanda ovvero la concreta determinazione del danno risarcibile.

Tuttavia, pur ammettendosi che non costituisce motivo di inammissibilita' della pretesa risarcitoria una domanda giudiziale asseritamene generica, purchè, come nel caso in esame, possa agevolmente ricavarsi l’intenzione della parte di ottenere il ristoro del danno conseguente all’illegittimita' dell’attivita' provvedimentale e che, pertanto, ben puo' il giudice fissare il risarcimento del danno (genericamente) richiesto con riferimento alla perdita di chanche, senza che cio' possa configurarsi una violazione dell’art. 112 c.p.c., non puo' rilevarsi che nessuna prova è stata fornita ne' dell’effettiva perdita di chance, ne' di altri danni (neppure a livello di indizi) direttamente conseguenti al ricordato provvedimento illegittimo.

Cio' impone il rigetto della domanda risarcitoria, non potendo essere utilizzato il criterio del 10% dell’importo a base d’asta, come ritenuto dai primi giudici, che costituisce mezzo di quantificazione del danno e non anche prova dello stesso, tanto piu' che certamente il risarcimento del danno costituisce una riparazione ulteriore rispetto a quello principale conseguita con l’annullamento del provvedimento impugnato.

TRATTATIVA PRIVATA ACCOMPAGNATA DA GARA UFFICIOSA - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

In merito al rapporto tra aggiudicazione e stipulazione del contratto nel caso di trattativa privata accompagnata da gara ufficiosa: "La giurisprudenza sull’argomento, come consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che, nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensi', semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali. L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non puo' assumere il valore di conclusione del contratto. L’amministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente piu' conveniente non è vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo. La stazione appaltante puo', pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosita' dell’offerta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa. In particolare, si ritiene che "L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilita' di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunita' (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno." (cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004, n. 4360)" (cosi' TAR Lazio Roma, Sez. II, 3 settembre 2008 n. 8046).

GARE TUTELA DEGLI ANIMALI

MIN LAVORO ORDINANZA 2009

Ordinanza contingibile ed urgente recante misure per garantire la tutela e il benessere degli animali di affezione anche in applicazione degli articoli 55 e 56 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

LA FASE DELLA PREQUALIFICAZIONE - NATURA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

La fase della prequalificazione, nelle procedure di evidenza pubblica, pur avendo il compito di determinare i requisiti soggettivi di « partecipabilita' » alla gara delle imprese concorrenti mediante verifica del possesso della soglia minima di idoneita' di queste ultime ad essere valutate per il mezzo di parametri obiettivi riportati nelle dichiarazioni e nelle autocertificazioni allegate alla domanda, delimitando, in tal modo, l'ambito dei potenziali concorrenti (Consiglio Stato, sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2555) e pur costituendo una fase distinta da quella della gara in senso stretto, non puo' dirsi autonoma ai fini dell'efficacia costitutiva dell'assetto sostanziale cui mira assieme alla seconda.

La prima costituisce, infatti, un sub-procedimento i cui effetti confluiscono nella seconda che definisce l'assetto finale degli interessi coinvolti e dalla quale soltanto puo' ritrarsi l'ambito delle lesioni definitive all'interesse sostanziale all'aggiudicazione vantato dai vari partecipanti. (Consiglio Stato, sez. VI, 29 novembre 2006, n. 6990)

E’ pertanto soltanto da quest’ultima, vale a dire dal realizzarsi, concretamente dell’evento lesivo che chi ritiene di aver patito un “torto” è tenuto a reagire.

VALUTAZIONE DELL'OFFERTA NEL SUO INSIEME

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Ad avviso del Collegio, la radicale esclusione dell’offerta sospetta di anomalia potra' essere disposta solo laddove un esame in concreto circa la struttura ed il contenuto della stessa ne palesi il complessivo carattere di inattendibilita'. Si intende con cio' dire che, quand’anche l’offerta dell’odierna appellante fosse stata ritenuta inattendibile per alcune voci di prezzo (ad. es.: per essere state respinte tutte le giustificazioni al riguardo addotte e per essere stato assunto quale indizio in tal senso la mancata produzione dei richiamati contratti), nondimeno l’esclusione dalla gara avrebbe potuto essere correttamente disposta solo laddove si fosse potuto ritenere che le voci di costo rivelatesi incongrue assumevano un rilievo determinante al fine di assicurare l’equilibrio nella gestione dell’appalto.

In assenza di una siffatta, specifica dimostrazione, l’Amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto disporre la radicale esclusione dell’offerta dalla gara.

Come evidenziato da un condivisibile orientamento giurisprudenziale, infatti, nell’ambito del procedimento volto alla verifica delle giustificazioni addotte a fronte di un’offerta anomala, l’attendibilita' dell’offerta stessa va comunque valutata nella sua globalita', e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue ed avulse dall’ incidenza che potrebbero avere nell’offerta economica nel suo insieme (in tal senso, ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, sent. 7 ottobre 2008, n. 4847; id., Sez. IV, sent. 20 maggio 2008, n. 2348; id, Sez. V, sent. 24 agosto 2006, n. 4969).

ADEMPIMENTI CONNESSI ALLA PREQUALIFICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La domanda di invito, ai fini della prequalificazione, fa direttamente seguito alla pubblicazione del bando di gara, mentre la lettera d’invito attiene a fasi concorsuali successive a quella di perfezionamento – da parte della concorrente - degli adempimenti connessi alla prequalifica; con la conseguenza che, in momenti successivi rispetto alla stessa fase di prequalifica, non potevano essere richiesti, per la prima volta e a domanda di partecipazione gia' avanzata, adempimenti essenziali ai fini della completezza della domanda stessa in funzione delle successive fasi concorsuali, afferenti alla predetta, precedente fase preliminare.

Ma se pure una previsione di carattere espulsivo nei sensi ora detti fosse stata espressamente inserita nella lettera d’invito e nella nota di richiesta documentale, non di meno essa sarebbe stata illegittima, in quanto difforme dal bando, che non prevedeva l’esclusione di attestazioni afferenti ad elementi probatori non dichiarati in sede di prequalifica.

PREQUALIFICA IMPRESE SINGOLE - QUALIFICA SUCCESSIVA IN ATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

I bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato.

E’ degno di nota l’invocato orientamento seguito da questa Sezione con riferimento all’inammissibilita' della riunione in a.t.i. di imprese prequalificatesi separatamente (Cons. Stato, VI, n. 1267/06) successivamente riesaminato e superato (Cons. Stato, VI, n. 588/08).

Con riguardo ai profili antitrust, va rilevato che lo strumento del raggruppamento temporaneo di imprese, in astratto del tutto lecito, puo' in concreto essere utilizzato nell’ambito di accordi diretti a limitare la concorrenza.

PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

In una procedura negoziata da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, appare condivisibile l’osservazione, contenuta nella sentenza di primo grado, secondo la quale la stazione appaltante ha comunicato alle partecipanti solo il miglior punteggio conclusivo attribuito, formato dalla sommatoria di merito tecnico ed offerta economica, da cui non è possibile ricavare il dato relativo all’offerta economica, sul quale sarebbe stato impostato il confronto concorrenziale.

Di conseguenza, l’informazione fornita dalla stazione appaltante non ha inciso sulla par condicio dei concorrenti.

Osserva, inoltre, il collegio che in realta' l’impostazione seguita dall’appellata non appare censurabile, in quanto la fase negoziale ha lo scopo di migliorare ulteriormente la miglior offerta presentata, per cui correttamente viene posto a disposizione degli interessati il dato costituito dalla base dei rilanci da proporre all’appaltante.

In merito alla verifica dell’anomalia dell’offerta, invece, la Sezione conferma, condividendolo, l’orientamento gia' espresso con la decisione 21 novembre 2002, n. 6415, secondo il quale la legge 7 novembre 2000, n. 327, non si propone di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi. Infatti l’art. 1 della legge 7 novembre 2000, n. 327, esplicitamente dispone che nelle gare d’appalto di servizi devono essere dichiarate anomale le offerte che si discostano in modo evidente dai parametri ivi indicati tra i quali il costo del lavoro, accertato mediante le tabelle ministeriali relative.

Il D.M. 16/6/2005 espressamente dichiara che il costo del lavoro ivi indicato costituisce un dato medio, e quindi suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche della fattispecie.

QUALIFICAZIONE RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE

AVCP PARERE 2008

COMMENTO: Poiche' l’associazione deve dimostrare il possesso della qualificazione adeguata a coprire l’importo complessivo dell’appalto e poiche', come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, occorre far riferimento, ai fini della qualificazione, alla misura della classifica di qualificazione concretamente spesa dalle imprese riunite, è essenziale la dichiarazione da parte della mandataria di voler coprire con la prevalente le categorie scorporabili per le quali il raggruppamento non è specificamente qualificato. Tale dichiarazione, che investe i profili di qualificazione del raggruppamento, in quanto privo di attestazione nelle categorie super specializzate, deve essere presentata nella fase di richiesta di invito, per consentire alla commissione di gara di valutare il possesso dei requisiti del concorrente, nel rispetto delle modalita' previste dal bando.

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da A.R.G.. – lavori di costruzione di un nuovo padiglione per l’adeguamento delle degenze alle norme sull’accreditamento, presso l’O.S.C di P.. S.A. Azienda Ospedaliera “O.S.C.” di P..

UNICITA' DELLA COMMISSIONE DI GARA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2008

L’art. 84 del d.legs. 163/2006 prevede che” Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.”

La normativa citata demanda ad un’unica commissione la fase della valutazione dell’offerta delle imprese partecipanti, mentre non esclude che possa essere nominata un’altra commissione avente compiti di natura accertativa e vincolata alle prescrizioni di gara, con riferimento all’esame della documentazione amministrativa prodotta dalle imprese partecipanti ed alle operazioni di mero conteggio aritmetico dei punteggi attribuiti dalla commissione valutatrice. Il Collegio ritiene che il principio di unicita' della Commissione valutatrice possa ritenersi rispettato allorche' le sole valutazioni connotate dalla c.d. discrezionalita' tecnica vengano espresse da un unico organo collegiale, tanto piu' nella materia in esame, ove la valutazione delle offerte tecniche concernenti le apparecchiature elettromedicali, oggetto dell’appalto, richieda una particolare perizia e professionalita' tecnica.

Nella specie, tutte le valutazioni tecniche sono state espresse da un’unica commissione valutatrice, mentre il seggio di gara si è limitato a verificare, in capo alle imprese partecipanti, il possesso dei requisiti di carattere amministrativo previsti dal bando di gara, senza operare alcuna valutazione di carattere discrezionale e/o tecnico, nonche' a procedere all’apertura delle offerte economiche e presa d’atto dell’aggiudicazione in favore dell’ATI.

Quanto alle eccezioni cui il principio di concentrazione puo' incontrare, la giurisprudenza ha ritenuto che "Nel procedimento delle gare d'appalto di opere pubbliche il principio della continuita' e della concentrazione della gara, la cui violazione comporta l'invalidita' della procedura, subisce eccezioni in particolari situazioni che obiettivamente impediscono la conclusione delle operazioni di gara in una sola seduta" (Consiglio Stato, sez. IV, 05 ottobre 2005 , n. 5360) .

Il Collegio ritiene altresi' che il principio di concentrazione possa subire eccezioni in presenza di valutazioni comportanti una certa laboriosita' e complessita' delle operazioni di gara, le quali concretizzano quelle situazioni obiettive e particolari che impediscono il rispetto del principio di concentrazione in un’unica seduta. Nella fattispecie la complessita' e laboriosita' delle operazioni di gara, oltre che la necessita' della modifica della Commissione giudicatrice, giustificano la deroga al principio di concentrazione .

CRITERI DI SCELTA TRA IL PREZZO PIU' BASSO E L'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2008

Ai sensi dell’art. 81 D.Lgs. n. 163/2006: “Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo piu' basso o con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello piu' adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sara' applicato per selezionare la migliore offerta.”.

L’art. 81 pone una sostanziale equipollenza tra i criteri di valutazione delle offerte, la cui scelta è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.

Si tratta peraltro di una discrezionalita' che è orientata dalla stessa norma in esame, dovendo la stazione appaltante procedere alla scelta “in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto”.

Il limite che pone la norma è quindi quello dell’adeguatezza, della logicita' e della ragionevolezza del sistema prescelto in relazione alle caratteristiche dell’appalto desumibili dalle prescrizioni del bando di gara e del capitolato speciale.

In sostanza ogniqualvolta l’oggetto del contratto sia oltremodo elementare e standardizzato si giustifichera' la scelta del criterio del prezzo piu' basso; al contrario, qualora l’oggetto del contratto sia piu' articolato, di talche' occorre tenere conto di una pluralita' di elementi, anche qualitativi, e non solo del prezzo, la scelta dovra' orientarsi verso il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

ATI DI IMPRESE PREQUALIFICATESI SEPARATAMENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

E' legittima la riunione in a.t.i. di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso; tale divieto, inoltre, n>on era previsto dalla lex specialis della gara.

I giudici hanno sottolineato che, nelle procedure indette con il metodo della licitazione privata (oggi “procedura ristretta”), la fase di prequalificazione assolve all'esclusiva funzione di accertare il possesso dei requisiti di partecipazione (con la conseguente selezione delle imprese da invitare) ed è distinta dalla gara vera e propria, in cui, a seguito delle lettere di invito, vengono presentate le offerte.

La disciplina vigente si limita a richiedere che alla presentazione dell'offerta siano ammesse imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, ma non impedisce a queste ultime di associarsi temporaneamente in vista della gara, posto che l'a.t.i. non estingue la soggettività delle imprese già qualificate e che, quindi, il raggruppamento non può definirsi quale soggetto diverso da quelli invitati.

Inoltre il principio dell’immodificabilità soggettiva dei concorrenti alle gare di appalto riguarda solo il momento della presentazione dell’offerta.

CLAUSOLE BANDO E TERMINI RICEZIONE OFFERTA

AVCP PARERE 2007

In presenza di una clausola di esclusione non equivoca, è conforme alla normativa in materia di procedure di gara, l’esclusione delle imprese che non hanno ottemperato a quanto richiesto dal bando di gara.

La stazione appaltante può ridurre i termini di ricezione delle offerte di una gara a procedura aperta, solo nel caso in cui del contratto è stata data notizia con l’avviso di preinformazione.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI F. s.r.l./S.T.I.A. s.r.l. – recupero dell’edificio ottocentesco destinato a Municipio e creazione Museo della Storia e Personaggi Locali. S.A. Comune di S.

OFFERTA PIU' VANTAGGIOSA E PERCENTUALE DI RIBASSO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Poiché l'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 rimanda alle norme di gara la definizione dei criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa non appare illegittima la scelta dell'Amministrazione di definire il vantaggio in riferimento all'art. 73, lett. b), del R.D. n. 827/1924 cit., con il sistema delle offerte segrete al massimo ribasso, da confrontare con la massima percentuale ammissibile come indicata in una scheda segreta predisposta. Correttamente dunque la commissione giudicante ha applicato, nell'ordine delle sue competenze, la normativa speciale della gara con formazione della scheda segreta del massimo ribasso ammissibile, riguardo al quale l'offerta della ricorrente, che presenta una percentuale di ribasso superiore, riveste caratteristiche di anomalia.

Il bando di gara in questione, richiama gli artt. 55 e 83 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 (nuovo codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), indicando in tal modo nel metodo dell'offerta più vantaggiosa lo strumento cardine di valutazione. Il disciplinare, ribadito al punto 2 il rinvio al sistema dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 e previsto un massimo di cinquanta punti per le offerte tecniche – in ragione di determinati parametri – e altrettanti per le offerte economiche, richiama (punto 5) l'art. 73, lett. b), del R.D. 23.5.1924 n. 827 (regolamento di contabilità generale dello Stato) e definisce espressamente il criterio per la valutazione del vantaggio delle offerte a mezzo presentazione delle stesse in forma segreta per raffrontarle con la percentuale di massimo ribasso sul prezzo base dell'appalto, da indicare in una scheda segreta predisposta dall'Amministrazione. Nel caso di specie la gara è aggiudicabile con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa e la definizione del vantaggio economico comprende tre diversi criteri: la predeterminazione di un limite di punteggio nel massimo (cinquanta), l'indicazione del prezzo base su cui calcolare le percentuali di ribasso, la fissazione della soglia di anomalia nella percentuale di massimo ribasso indicata nella scheda segreta predisposta in sede di gara e confrontabile con offerte segrete in riferimento al metodo di cui all'art. 73, lett. b), del R.D. n. 827/1924. La regola di cui all'art. 3 della legge 7.8.1990 n. 241 e logiche di garanzia dei principi costituzionali di trasparenza e imparzialità dell'azione amministrativa richiedono che l'esercizio della facoltà delle amministrazioni appaltanti di escludere la valutazione della congruità delle offerte – definito anche ai sensi dell'art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 – sia preceduto dall'esplicitazione dei motivi di non convenienza alla stregua della valutazione dell'interesse pubblico, come in tutti i casi di esercizio di attività discrezionali.

Pertanto il provvedimento di esclusione della ricorrente, privo della valutazione di congruità dell'offerta, è illegittimo per violazione degli artt. 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006, oltre che dell'art. 3 della L. n. 241/1990, così come sono illegittimi bando e disciplinare di gara che non indicano le modalità di presentazione delle giustificazioni delle offerte anomale come richiesto dall'art. 86, comma 5, del medesimo D.Lgs. n. 163/2006.

PROCEDURA RISTRETTA - INTERPRETAZIONE ERRATA BANDO – LEGITTIMA ESCLUSIONE

TAR TOSCANA SENTENZA

La scansione procedimentale impartita dal legislatore regionale impone di assegnare all’avviso pubblico non una generica funzione esplorativa del mercato, ma quella, specifica, di individuare e, allo stesso tempo, circoscrivere il numero degli operatori titolati a prendere parte alla procedura: in questo senso, depone la necessaria coincidenza fra i soggetti che, a seguito dell’avviso pubblico, abbiano manifestato interesse e i soggetti da invitare, coincidenza che trova conferma nella normativa dettata dall’art. 24 co. 1 del regolamento attuativo della menzionata legge n. 38/2007 (D.P.G.R. 30/R/2008).

Si aggiunga che l’art. 23 dello stesso regolamento attuativo disciplina, a sua volta, il contenuto dell’avviso pubblico a manifestare interesse, che deve essere corredato dell’indicazione dell’oggetto e dell’importo stimato del contratto, del previsto criterio di aggiudicazione, della durata del contratto, dei requisiti generali e di idoneita' professionali, nonche' dei requisiti di capacita' tecnica ed economico-finanziaria richiesti e del nominativo del R.U.P.. Come si vede, il contenuto dell’avviso è modellato su quello dei bandi di gara codificato dal legislatore statale all’art. 55 D.Lgs. n. 163/2006, ed appare pertanto conforme alla gia' evidenziata ratio dell’art. 3, l.r. n. 38/2007, di attribuire ad esso il connotato di vera e propria lex specialis della procedura, da integrarsi successivamente attraverso la lettera di invito, secondo un modello che si limita a precisare quello laconicamente individuato dall’art. 27, co. 1, D.Lgs. n. 163/2006, senza per questo interferire con la riserva di legge statale in materia di tutela della concorrenza (che viene integrata, in definitiva, di una piu' dettagliata articolazione del medesimo principio della necessaria concorrenzialita' degli appalti nei settori “esclusi”, sancito appunto dall’art. 27, co. 1).

In ossequio al terzo comma dell’art. 23 del D.P.G.R. 30/R/2008, l’avviso pubblico di indizione della procedura stabiliva dunque il termine per la presentazione delle manifestazioni di interesse, con espresso avvertimento che quelle pervenute successivamente non sarebbero state prese in considerazione; di talche' il rifiuto di esaminare la domanda della ricorrente costituisce nulla piu' che l’inevitabile conseguenza della perentorieta' connaturata a quel termine, e comunque derivante dall’autovincolo impostosi dall’amministrazione. Autovincolo che la ricorrente mostra sostanzialmente di ignorare, non contestandone in alcun modo la legittimita', ma che rende il termine di per se' inderogabile, con il corollario che l’eventuale acquisizione successiva di nuove manifestazioni di interesse – quale che ne fosse la giustificazione – avrebbe semmai richiesto la generalizzata riapertura in via di autotutela del termine di presentazione, attivita' che non puo' certo considerarsi doverosa da parte della Regione.

CLAUSOLE AGGIUNTIVE LETTERA INVITO - AMMISSIBILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

L’art. 55, comma 6, del d. lgs. 163/2006 prevede che «nelle procedure ristrette gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalita' e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalita' e dei termini fissati nella lettera di invito» e che il successivo art. 67 del medesimo d. lgs. 163/2006 prescrive, al comma 2, lett. e), che la lettera di invito contenga «i criteri di selezione dell’offerta, se non figurano nel bando di gara» e, al comma 2, lett. f), «in caso di offerta economicamente piu' vantaggiosa, la ponderazione relativa degli elementi oppure l’ordine decrescente di importanza, se non figurano gia' nel bando di gara, nel capitolato d’oneri o nel documento descrittivo».

È evidente che, fermo restando la fondamentale differenza e divieto di commistione, costantemente ribaditi da questo Consiglio, tra requisiti di partecipazione, necessari per la fase c.d. di prequalificazione e necessariamente presenti nel bando, e criteri di valutazione dell’offerta (Cons. St., sez. VI, 4.10.2011, n. 5434), questi ultimi, se non figurano nel bando, possono essere indicati nella lettera di invito o nel disciplinare di gara a questo allegato e costituente parte integrante di essa.

La lettera di invito, che costituisce lex specialis secondaria rispetto al bando, puo' del resto legittimamente prevedere clausole aggiuntive, esplicative o specificative rispetto a questo, purche' non vengano alterati i principi di concorrenza e di par condicio tra i concorrenti ne' illegittimamente modificate le condizioni di gara e i criteri di valutazione, (eventualmente) gia' stabiliti dal bando, dal momento che la lettera di invito si pone in rapporto di accessorieta' con il bando, di cui puo' solo esplicare o specificare le prescrizioni, senza tuttavia prevalere in caso di contrasto.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 17/05/2007 - CAUZIONE PROVVISORIA

Questo Comune ha indetto una procedura aperta ai sensi degli artt. 53, comma 6 e 55 del DLgs.n. 163/2006, per l'appalto dei lavori di riqualificazione della piazza principale cittadina con la contestuale alienazione di immobile ad uso commerciale previsto in progetto. Il disciplinare di gara (integrativo del bando) ha contemplato, ai fini dell'offerta per l'acquisizione dell'immobile commerciale di cui sopra la seguente testuale modalità di costituzione della cauzione: "1.4.11 - quietanza originale comprovante il deposito a titolo di cauzione provvisoria di euro 30.000,00 (trentamila/00), pari al 10% dell’importo a base d’asta dell’immobile in cessione da effettuarsi presso la Tesoreria Comunale – Banca Popolare di Milano ag. di Calolziocorte. La domanda, le dichiarazioni e la documentazione di cui ai punti precedenti devono contenere, a pena di esclusione, quanto in essi previsto. La mancanza anche di un solo dei documenti o delle dichiarazioni richieste comporta l’esclusione dalla gara". In fase di gara la commissione non ha ammesso un concorrente, che ora si duole e minaccia ricorsi, che aveva presentato in riferimento all'immobile in cessione una polizza fidejussoria secondo tipologia prevista per i lavori avente durata limitata a gg.180 dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Poichè la cauzione richiesta dal disciplinare di gara persegue finalità diverse da quelle relative ai lavori e poichè il bando è lex specialis non si ritiene di aderire alle osservazioni dell'escluso che, peraltro cita a sostegno: Consiglio di Stato sez V 29.11.2005, n. 6774 - TAR lombardia sez. I 14.6.1988, n.372 - TAR Sicilia sez. I Catania 11.7.1989, n. 822, afferma, ma senza fondamento (si applicherebbe l'esclusione automatica) che in caso di ammissione sarebbe il vincitore della gara.


QUESITO del 01/12/2006 - NORMATIVA APPLICABILE

Con nota n.65393 del 5 dicembre 2006 codesto Dipartimento sottopone all'attenzione dello Scrivente alcune norme del D. lgs 163 del 12 aprile 2006 ed in particolare: 1. Art. 7 comma 8; la norma dispone che le comunicazioni all'autorità di vigilanza si rendono obbligatorie solo per contratti di importo superiore a 150.000 euro."Sarebbe quindi auspicabile apportare una modifica al sistema di trasmissione dei dati relativi ai lavori al di sotto di 150.000 euro e quindi anche per lavori affidati a mezzo di cottimo o cottimo appalto che ad oggi, i RUP, in relazione al funzionamento del sistema Sinap sono obbligati ad inoltrare alla suddetta autorità". Codesto Dipartimento in particolare suggerisce di eliminare l'inoltro dei dati anche alla citata autorità limitando la trasmissione ai soli documenti previsti dal comma 17 dell'art. 4 del testo coordinato della l. 109/94 con la normativa regionale. 2. Artt. 53, 54, 55 e 155 per i lavori sopra soglia; l'art. 53 comma 2 del codice nell'individuare l'oggetto dell'appalto non prevede più l'appalto concorso di cui all'art. 20 comma 4 del testo coordinato. Tuttavia, secondo codesto Dipartimento tale norma " non pone alcun veto all'oggetto delle prestazioni di appalto tipiche di un appalto concorso" trovando collocazione nell'ambito delle procedure aperte e potendo essere legittimamente applicate anche per i contratti sopra soglia. Si chiede quindi di confermare se "il ricorso al suddetto criterio sarebbe possibile solo mediante procedura aperta così come implicitamente desumibile da un'attenta lettura degli artt. 20 e 21 comma 1 ter del citato testo coordinato nonché dal capitolo XIII della circolare LL.PP n. 1402/2002" . Tale circostanza confermerebbe la validità dell'art. 37 quater primo comma lett. a (che prevede la facoltà di ricorrere alle procedure di appalti concorso). 3. art. 112; ai sensi dell'art. 30 comma 6 della normativa regionale gli enti appaltanti possono procedere alle verifiche dei progetti anche tramite gli uffici tecnici delle stazioni predette mentre il legislatore nazionale all'art. 112 ha disposto anche per le strutture pubbliche l'accreditamento.Si ritiene opportuno pertanto " che qualora dovesse il legislatore regionale condividere l'obbligatorietà delle procedure adottate dallo Stato emani le necessarie direttive mirate all'acquisizione dei suddetti requisiti da parte degli operatori pubblici interessati". 4. Art. 239 e seguenti; poiché la materia del contenzioso rientra tra quelle di competenza esclusiva dello Stato e poiché sono state introdotte sostanziali modifiche alle procedure correlate all'accordo bonario, " le stesse andrebbero applicate anche dai soggetti di cui al comma 2 dell'art. 2 del testo coordinato ancorché le ll.rr. in materia di contenzioso, facciano esplicito riferimento all'art. 31bis della l. 109/94".