Art. 81. Criteri per la scelta dell'offerta migliore

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta é selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta.

3. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto.

3-bis. ABROGATO comma introdotto dalla legge di conversione del DL 70/2011, Legge 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011, successivamente soppresso dall'art. 44, comma 2, decreto-legge n. 201/2011 del 06/12/2011, poi convertito senza modifiche dalla Legge di conversione 214/2011, in vigore dal 28/12/2011

Giurisprudenza e Prassi

POTERE DI NON AGGIUDICARE GARA - POTERE FONDATO SU RAGIONI DI PUBBLICO INTERESSE

TAR VENETO SENTENZA 2017

L’art. 81, comma 3, del d.lgs. 162/2006, dispone che “le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto”.

In applicazione di detta previsione, l’art. 7 del disciplinare di gara, in presenza di offerte superiori alla base d’asta, consentiva alla stazione appaltante di non aggiudicare la fornitura nel caso in cui l’offerta non risultasse conveniente o idonea “anche in relazione a raffronti con altre condizioni tecnico-economiche di mercato, ottenute presso altre stazioni appaltanti”.

Il potere della stazione appaltante di non aggiudicare la gara previsto dall’art. 81, comma 3, non è riconducibile all’esercizio del potere di autotutela, bensì configura un potere fondato su ragioni di pubblico interesse (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 novembre 2009 n. 1986; Sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2838). Trattasi di decisione, connotata da ampi margini di discrezionalità, che compete alla stazione appaltante in relazione alle specifiche esigenze di approvvigionamento dell’Ente, come prefissate nell’oggetto del contratto in gara, avuto riguardo all’interesse pubblico alla eventuale e sopravvenuta opportunità di non aggiudicare la gara per ragioni di ridotta convenienza o di inidoneità dell’offerta. La decisione di non aggiudicare la gara, tuttavia, non può essere arbitraria, né priva di motivazioni che diano conto della “non convenienza” o della “inidoneità” dell’offerta in relazione all’oggetto del contratto, con la conseguenza che questa necessita di idonea motivazione.

ILLEGITTIMITA' DELLE LIMITAZIONI TERRITORIALI

ANAC 2016

Non può ritenersi legittima la previsione del bando che contenga un’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica graduato in funzione della distanza del centro cottura dal luogo di consegna, se non rapportata al fattore tempo di percorrenza del tragitto da coprire.

E’ da ritenersi legittima e non in contrasto con il principio della più ampia partecipazione la graduazione del punteggio che privilegia l’ampiezza della superficie attrezzata del centro cottura calcolata in metri quadri, purché abbia in considerazione l’effettivo utilizzo della stessa esclusivamente per l’esecuzione del contratto di appalto da affidare.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A S.r.l./ Comune di B. Procedura aperta per l’affidamento di un servizio di refezione scolastica. Importo a base di gara: eu. 103.168,00. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A. Comune di B.

CRITERIO VALUTAZIONE OFFERTA - MIGLIO PREZZO SE SERVIZIO NON E' COMPLESSO

ITALIA SENTENZA 2015

E' legittima l'adozione del criterio di aggiudicazione del miglior prezzo laddove si tratta di un servizio semplice, che non appare suscettibile di particolari proposte migliorative, in specie laddove l' appaltante ha indicato con precisione che talvolta sfiora la pignoleria, i prodotti di cui ha chiesto l’offerta. Tale scelta risulta rientrare nella sfera del merito dell’azione amministrativa, essendo rimessa alla stazione appaltante l’individuazione delle caratteristiche proprie del servizio offerto in concessione, non contrastante ne' con alcuna disposizione di legge, ne' con i canoni di ragionevolezza ed efficienza che debbono regolare (accanto a quello del rispetto della concorrenza e della par condicio) la fase della scelta del contraente.

CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE - SCELTA DISCREZIONALE STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Sono censurate le modalità di disciplina di una procedura di gara […]: dette modalità – essendo stato scelto come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa – erano riconducibili agli articoli 83 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e 283 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).

Le previsioni in questione – come interpretate da consolidata giurisprudenza – delineano ampi margini di discrezionalità tecnica per l’Amministrazione, in rapporto sia alla scelta fra il criterio anzidetto e quello del prezzo più basso (senza che debbano essere esternate le ragioni della scelta stessa, in quanto censurabile solo per evidente irrazionalità o travisamento dei fatti: cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, V, 18 giugno 2015, n. 3121 e 31 agosto 2015, n. 4040), sia in rapporto alla formulazione di precisi e puntuali criteri di riferimento, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (criteri che si ritengono necessari e che possono consistere anche in formule o espressioni matematiche, contestabili unicamente in caso di abnormità, sviamento e manifesta illogicità: cfr. in senso conforme Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 257; III, 24 aprile 2015, n. 2050 e 8 settembre 2015, n. 4190).

VOTO NUMERICO - VALUTAZIONE TECNICO-DISCREZIONALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Nelle valutazioni che (come quella per cui è causa) non si basano su calcoli scientifici o su discipline mutuate dalle scienze esatte (ma su opinioni, per quanto illuminate dall’autorevolezza di chi è chiamato ad esprimerle), vi è sempre un margine di giudizio che dipende da percezioni (frutto di intuizione e/o di esperienza), e/o da sensibilita' e abilita' cognitive soggettive, difficilmente esternabili mediante espressioni verbali puntuali e precise..

Proprio per tale ragione qualora si ritenga che la valutazione debba fondarsi (esclusivamente o preminentemente) su percezioni di tal genere, si ricorre all’uso del voto numerico (che, infatti, è cosa ben diversa dal risultato di un computo o di un calcolo matematico).

E sempre per tale ragione, la giurisprudenza afferma pacificamente che l’espressione del voto numerico costituisce - nel caso di legittima scelta di tale metodo - una “tecnica motivazionale” legittima.

In sintesi puo' essere affermato che il metodo dell’attribuzione del giudizio mediante voto numerico implica la valorizzazione delle percezioni e degli apprezzamenti personali di chi è chiamato ad esprimere la valutazione; percezioni:

- che non sono efficacemente esternabili (o esternabili con successo) in forme verbali (sintatticamente predicative);

- e che non sono preventivamente orientabili ne' controllabili - se non a rischio di neutralizzare la discrezionalita' e l’indipendenza dei giudicanti - mediante la definizione di un analitico quadro di previsioni di dettaglio volte a fissare uno specifico punteggio o coefficiente numerico (o a fissare espressioni verbali tipiche e convenzionali) per ciascun ipotetico caso.

Sicchè è fin troppo evidente che l’attribuzione del voto numerico costituisce - di regola e fisiologicamente - il momento culminante di una valutazione ampiamente soggettiva.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - DISCREZIONALITÀ’ DI SCELTA PA

TAR SICILIA SENTENZA 2015

L’Amministrazione gode di ampia discrezionalita' nell’effettuare le scelte in ordine ai criteri di aggiudicazione a norma dell’art. 81, c. 2 del D. l.vo 263/2006. L’operata scelta del criterio del prezzo piu' basso non presenta carattere di illogicita' ne' appare violativa dei principi di buona amministrazione cui l’Ente pubblico è tenuto ad uniformarsi, posto che la lex specialis di gara ha precisato e puntualizzato le modalita' di esecuzione del servizio, prevedendo precisi obblighi per la preparazione dei pasti in base alle tabelle dietetiche e per la consegna degli stessi. A tali modalita' di esecuzione deve essere rapportata l’offerta di tutte le ditte partecipanti a pena di inammissibilita' dell’offerta stessa, ove difforme, residuando in capo all’ente appaltante soltanto la valutazione del prezzo piu' favorevole (a parita' di servizio offerto) al fine di individuare il contraente cui affidare il servizio.

OFFERTE NON CONVENIENTI O IDONEE - FACOLTÀ S.A DI NON AGGIUDICARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Come piu' volte rilevato dalla giurisprudenza, in aggiunta agli ordinari poteri di autotutela il terzo comma dell’articolo 81 del d. lgs. n. 163 del 2006 consente alla stazione appaltante di non aggiudicare l’appalto qualora ritenga che le offerte presentate non siano convenienti o idonee. In tale ipotesi la mancata aggiudicazione del contratto non deriva dai vizi che inficiano gli atti di gara predisposti dalla stazione appaltante ne' da una rivalutazione dell’interesse pubblico che con essi si voleva perseguire, ma dipende da una negativa valutazione delle offerte presentate che, pur rispondendo formalmente ai requisiti previsti dalla lex specialis di gara, non sono ritenute dall’organo decidente idonee a soddisfare gli obiettivi perseguiti con la gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2848; sez. III, 16 ottobre 2012, n. 5282; sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766). (..)

Il RUP nel non aggiudicare la gara ha esercitato il potere espressamente riconosciuto dall’articolo 81, comma 3 del d. lgs. n.163 del 2006, circa la valutazione di convenienza dell’offerta. E’ di conseguenza destituito di fondamento il richiamo alla disposizione di cui all’articolo 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, non essendo applicabile tale disposizione ove, come nel caso in esame, la scelta di non aggiudicare la gara consegua alla valutazione della non convenienza dell’offerta (cfr. sul punto, Cons. Stato, sez. III, 16 ottobre 2012, n. 5282).

DINIEGO DI AGGIUDICAZIONE - RAGIONI DI PUBBLICO INTERESSE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

L’impossibilita' di configurare un’aspettativa giuridicamente rilevante in capo alla ricorrente deriva dal fatto che il diniego di autotutela è intervenuto in una situazione in cui la procedura di gara era giunta solo alla fase dell’aggiudicazione provvisoria – oggetto del ricorso principale – ossia si trovava in una situazione in cui neppure l’aggiudicatario provvisorio puo' vantare un’aspettativa e una posizione di affidamento meritevole di tutela in ordine al conseguimento dell’appalto.

Invero, per costante giurisprudenza, dopo l’aggiudicazione provvisoria e dopo che la Commissione giudicatrice, se nominata, le ha rimesso gli atti, la stazione appaltante risulta investita in pieno del potere di riesaminare l’operato della Commissione, eventualmente restituendole gli atti, di riesaminare in autotutela tutti gli atti di gara, senza intaccare posizioni consolidate e di valutare l’attualita' della permanenza dell’interesse pubblico all’aggiudicazione dell’appalto.

E’ costante in giurisprudenza l’affermazione per cui ai sensi dell'art. 81 comma 3, d.l.vo 12 aprile 2006 n. 163, nelle gare pubbliche la stazione appaltante dispone di ampi poteri, non condizionati dalle valutazioni tecniche del seggio di gara, ben potendo essa sempre decidere, nell'esercizio delle sue funzioni di controllo, di non procedere all'aggiudicazione definitiva per specifiche ed obiettive ragioni di pubblico interesse (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26 maggio 2014, n. 2692; Consiglio di Stato, sez. III, 20 aprile 2015 n. 1994).

DINIEGO DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - INIDONEITÀ’ E NON CONVENIENZA OFFERTA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2015

L’amministrazione ha il potere di non procedere all'aggiudicazione anche nel caso in cui l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria risulti non conveniente o non idonea in relazione all'oggetto del contratto, dovendosi valorizzare a tali fini il disposto di cui all’art. 81, comma 3 del codice dei contratti pubblici.

Se è vero infatti che detta norma attribuisce, letteralmente, tale potere soltanto per il caso in cui tutte le offerte non siano convenienti o idonee, è altresi' vero che i principi di buon andamento ed economicita' dell’azione amministrativa devono consentire un’interpretazione della disposizione in esame che ne salvi l’applicabilita' anche quando solo alcune delle offerte (nella specie, quella dell’aggiudicataria provvisoria) non sia idonea o conveniente.

Tale potere, ritiene il Collegio, resta immutato anche laddove non siano stati espressamente previsti nella lex specialis di gara criteri specifici di valutazione della convenienza/idoneita' dell’offerta, in quanto per consolidato orientamento giurisprudenziale le norme attributive di facolta' o di obblighi contenute nella disciplina degli appalti pubblici integrano i singoli bandi di gara e sono da considerarsi, per tale motivo, conoscibili a priori dai concorrenti alla procedura pubblica.

VIGILANZA PRIVATA - LINEE GUIDA

ANAC DETERMINAZIONE 2015

Linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata

NESSUNA OFFERTA RISULTA CONVENIENTE O IDONEA - DINIEGO DI AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 81, co. 3, del codice dei contratti pubblici, stabilisce che “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto, richiede alla stazione appaltante un giudizio di convenienza sul futuro contratto, che consegue, tra l'altro, ad apprezzamenti sull'inopportunita' economica del rapporto negoziale per specifiche ed obiettive ragioni di interesse pubblico ed anche alla luce, se del caso, di una generale riconsiderazione dell'appalto, nell’esercizio ampi di poteri in funzione di controllo, non condizionati, quindi, dalle valutazioni tecniche del seggio di gara (cfr. Cons. St., sez. III, 4 settembre 2013 n. 4433).

È ben vero, peraltro, che siffatto giudizio implica una specifica e penetrante motivazione, corredata dall’esplicitazione precisa e circostanziata degli elementi di inidoneita' dell'offerta che giustificano la mancata aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 11 giugno 2013 n. 3215).

MUTAZIONE CONDIZIONI DI ESECUZIONE - DINIEGO DI AGGIUDICAZIONE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2015

A fronte di una radicale mutazione, gia' prevista al momento di aggiudicare, dei luoghi, dei tempi, delle modalita' di esecuzione dei servizi, e delle attrezzature strumentali, l’emanazione del provvedimento di cui all’art. 81 comma 3 c.c.p. costituiva l’unico rimedio consono all’interesse pubblico a non instaurare un rapporto negoziale funzionale ad esigenze non piu' attuali.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - POTERE DEL DIRIGENTE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2014

Il rapporto di progressione interno al procedimento tende ad attivare un meccanismo di tipo collaborativo tra i suoi protagonisti, segnatamente tra la commissione di gara, il responsabile unico del procedimento e il dirigente competente all’adozione dell’aggiudicazione definitiva; sinteticamente, l’approvazione degli atti di gara ben puo' prevedere un potere di remand alla commissione, onde giungere ad una soluzione condivisa, come, d’altra parte, configurabile a livello generale nel rapporto tra responsabile unico del procedimento e dirigente rispetto alla possibilita' di discostarsi dai risultati dell’istruttoria ai sensi dell’art. 6, primo comma, lettera e) della legge 7 agosto 1990 n. 241. Nell’ipotesi in cui non sia possibile pervenire ad una decisione condivisa, la conclusione del procedimento sara' negativa, ossia di mancata aggiudicazione provvisoria; rispetto al potere di aggiudicazione definitiva, oggetto di verifica non sara' la regolarita' degli atti di gara, ma la convenienza e idoneita' dell’offerta, mercè l’attivazione di un potere di amministrazione attiva rimesso al solo dirigente a cui spetta il compito di valutare la sussistenza delle condizioni di cui all’art. 81, terzo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e quindi, la stipulabilita' del contratto, dal punto di vista della buona amministrazione; va specificato che si tratta di un compito che la legge non limita alla verifica dell’offerta che sia stata dichiarata aggiudicataria provvisoria, ma di tutte quelle ammesse alla gara, dovendo, in caso di ricusazione della migliore offerente, il dirigente motivatamente rimettere gli atti alla commissione perche' si proceda ad una nuova aggiudicazione provvisoria, fino all’individuazione di un’offerta conveniente e idonea ai sensi del citato art. 81.

SCELTA CRITERIO AGGIUDICAZIONE - DISCREZIONALITA' PA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2014

E’ principio consolidato in giurisprudenza quello per cui la scelta del criterio piu' idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa e quello del prezzo piu' basso) costituisce espressione tipica della discrezionalita' della stazione appaltante e, riguardando il merito dell'azione amministrativa, risulta sottratta al sindacato giurisdizionale di legittimita'; ne' sussiste obbligo di motivazione al riguardo in capo alla P.A. .

La norma di cui all’art. 286 del Regolamento di Esecuzione è norma di natura regolamentare, recessiva rispetto al principio generale sancito dalla norma primaria.

Esso, in ogni caso, non impone l’adozione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, ma ne disciplina i contenuti allorchè la stazione appaltante l’abbia adottato nel caso di specie.

Nel caso in esame, la difesa comunale ha giustamente rilevato che la scelta della stazione appaltante ha trovato ragionevole fondamento nella circostanza che gli aspetti progettuali e qualitativi del servizio erano stati gia' dettagliatamente disciplinati nel capitolato.

Peraltro, “il regime delle incompatibilita' previsto dall’art. 84 D. Lgs. 163/2006 non trova applicazione nelle gare da aggiudicare con il criterio del prezzo piu' basso, ma solo nelle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa; e cio' in quanto l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa implica l’esercizio di un potere di scelta tecnico-discrezionale da parte della commissione, mentre al criterio del prezzo piu' basso fa da sponda una scelta pressoche' automatica da effettuare mediante il mero utilizzo dei parametri tassativi prescritti dal disciplinare di gara” (TAR Milano, sez. I, 10 gennaio 2012, n. 57; TAR Brescia, sez. II, 28 ottobre 2009, n. 1780; Cons. Stato, sez. IV, 23 settembre 2008, n. 4613).

FORMULA ARITMETICA PER LA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE ECONOMICHE –PRINCIPIO DELL’INTEGRALE UTILIZZO DEL PUNTEGGIO

AVCP PARERE 2014

Le formule aritmetiche per l’attribuzione dei punteggi relativi alle offerte devono essere tali da rendere possibile l’attribuzione dell’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando. Quindi, le formule devono essere costruite in modo tale da garantire che si possano attribuire i pesi fissati nel bando. Sicche', attraverso le formule prescelte, in ogni caso, al valore piu' favorevole (nel caso del prezzo: ribasso massimo o prezzo minimo) deve corrispondere il coefficiente pari ad uno e al valore meno favorevole (nel caso del prezzo: ribasso zero o prezzo posto a base di gara) deve corrispondere il coefficiente pari a zero.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal B.. B. – “Appalto dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati e servizi connessi di igiene ambientale nei Comuni di C. e D.” – euro 1.875.510,00 – S.A.: A..

Formula aritmetica per la valutazione delle offerte economiche – Principio dell’integrale utilizzo del punteggio.

DISCIPLINARE DI GARA E COMPUTO METRICO ESTIMATIVO

AVCP PARERE 2014

Risulta corretto l’operato della S.A. che nella disciplina di gara abbia previsto il “Computo metrico estimativo”, deputato alla determinazione dei precisi quantitativi di materiale richiesto. Tale elaborato contiene la precisa descrizione dei materiali richiesti nei rispettivi profili dimensionali e quantitativi, consentendo a tutti i concorrenti di presentare le rispettive offerte in condizioni di parita' riferite alle medesime quantita'.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. S.p.A. – Procedura aperta per la “Fornitura chiavi in mano di attrezzature ed arredi per il Nuovo Ospedale della C.” – Importo a base di gara: € 24.399.999,99 – S.A.: A..

Disciplinare di gara e computo metrico estimativo – Esaustivita'. Verifica della congruita' dell’offerta anormalmente bassa.

OBBLIGO INDICAZIONE MANODOPERA

AVCP PARERE 2013

Nel caso di specie deve trovare applicazione il dato normativo di riferimento vigente al tempo di indizione della gara (art. 81 comma 3-bis del Codice), nonche' la disciplina della lex specialis che imponeva alla S.A. di scorporare dalla base d’asta il costo del lavoro, precludendo quindi la possibilita' di fornire giustificazioni di prezzo su tale componente di costo dell’appalto.

In effetti, correttamente nel bando di gara e nel capitolato di appalto veniva esclusa la ribassabilita' del costo del personale stabilito in € 702.823,06 e calcolato dalla stazione appaltante utilizzando le tabelle approvate con di D.M. del Ministero del Lavoro 25 febbraio 2009.

Conseguentemente, la stazione appaltante non poteva, discostandosi dall'autovincolo - peraltro legittimo - imposto con la disciplina di gara, ammettere offerte che contenevano ribassi al costo del lavoro stabilito nel bando di gara stesso, anche se, in ipotesi, fondate su elementi apprezzabili in termini positivi.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A – “Servizio pulizia locali dell’ente”. Importo a base d'asta € 827.000,00 – S.A.: C.T.M. – A (NA).

RAGIONEVOLEZZA DEL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE PRESCELTO

AVCP PARERE 2013

La scelta discrezionale tra il criterio di aggiudicazione del prezzo piu' basso o dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa viene operata sulla base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta (cfr. Corte di Giustizia C.E. sent. 7 ottobre 2004, in causa C- 247/02, Cons. St. Sez. Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404).

Qualora la stazione appaltante decida di aggiudicare una gara secondo il criterio del prezzo piu' basso, la discrezionalita' di cui essa gode nella scelta del contraente si dirige esclusivamente verso l’elemento economico, senza particolare attenzione alla affidabilita' complessiva del servizio (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I, 15/01/2009, n. 64). Cio' in quanto l’obiettivo perseguito dall’amministrazione è quello di acquisire, la prestazione richiesta, con il minor onere economico, secondo principi di proporzionalita'. Ferma restando tale discrezionalita', il ricorso al criterio del prezzo piu' basso puo' essere ammesso nelle ipotesi in cui la lex specialis non lascia margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa, predefinisce e descrive puntualmente tutti gli elementi progettuali, si svolge mediante operazioni in larga misura standardizzate ed individua in modo preciso il complesso delle prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, sicche' l’unica variabile è costituita dal prezzo, rimesso, appunto, all’offerta di ciascun concorrente.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (VE) – “Procedura negoziata per l’affidamento tramite cottimo fiduciario ai sensi dell’art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006 del servizio denominato “La X.” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo annuale a base di gara: euro 13.500,00 – S.A.: Comune di A..

Articoli 81 e 82 del D.Lgs. n. 163/2006 – Ragionevolezza del criterio di aggiudicazione prescelto.

FACOLTÀ DELLE S.A. DI NON PROCEDERE ALL'AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 81 comma 3 del d.lgs. 163 del 2006 "dispone che «… le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto…». La norma, come si vede, richiede alla stazione appaltante un giudizio di convenienza sul futuro contratto, che consegue, tra l'altro, ad apprezzamenti sull'inopportunita' di proseguire nella verifica di congruita', affidabilita' ed utilita' economica del rapporto negoziale. Tanto, se del caso, anche alla luce di una generale riconsiderazione dell'appalto, foss'anche per ragioni organizzative o economiche discendenti da volizioni altrui: cio' è dunque sufficiente a rendere ragione della decisione assunta. Invero, in sede d'evidenza pubblica, la stazione appaltante dispone di ampi poteri, non condizionati dalle valutazioni tecniche del seggio di gara, ben potendo essa sempre disporre del contratto (o, per meglio dire, della non definizione dell'aggiudicazione definitiva) nell'esercizio delle sue funzioni di controllo. In concreto, questi ultimi, in particolare, discendono non gia' o non tanto dalla scansione procedimentale fissata dagli art. 11 e 12 del Dlg 163/2006, bensi' dalla diversa e piu' generale facolta' attribuitale a norma del successivo art. 81, c. 3 (arg. ex Cons. St., IV, 17 maggio 2012 n. 2848). Ne' basta: il potere della stazione appaltante di non procedere all'aggiudicazione definitiva, appunto ai sensi dell'art. 81, c. 3, ha un carattere amplissimo, servendo alla stazione appaltante un'ampia gamma di poteri circa la possibilita' di non procedere all'aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive ragioni di pubblico interesse (arg. ex Cons. St., IV, 26 marzo 2012 n. 1766)".

DINIEGO DI AGGIUDICAZIONE - POTERE DISCREZIONALE PA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

Va condiviso il principio giuridico secondo cui l'articolo 81, comma ultimo, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, è una norma di chiusura che facoltizza un ultimo vaglio della stazione appaltante circa la convenienza dell'offerta aggiudicataria a prescindere da profili di illegittimita' della procedura. Tuttavia, trattandosi di un esito evidente anormale della procedura di evidenza pubblica (la quale è non priva di onerosita' per la stazione appaltante), la motivazione di non procedere all'aggiudicazione definitiva deve riposare su argomentazioni reali, logiche e consistenti, da poter sottoporre a verifica giudiziaria di adeguatezza e proporzionalita'. Ed invero, sebbene la posizione di aggiudicataria provvisoria, attesa la sua natura di atto endoprocedimentale ed i suoi effetti interinali, sia inidonea ad attribuire in modo stabile il bene della vita cui si aspira e ad ingenerare il connesso legittimo affidamento, non puo' trascurarsi la posizione di qualificata aspettativa della ricorrente, unica rimasta in gara, ad ottenere il bene della vita sperato, posizione che concorre ad irrobustire l'onere motivazionale del provvedimento di determinazione della «non convenienza» dell'offerta presentata.

ARROTONDAMENTI DELL'OFFERTA - LIMITI E DIVIETI

AVCP PARERE 2013

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Provincia di A – “Servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato per le esigenze della Provincia di A, per i lavoratori somministrati delle seguenti categorie: B1, B3, C1 e D1” – Importo a base di gara euro 4.000.000,00 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - S.A.: Provincia di A

In assenza di specifiche previsioni nel bando di gara, la stazione appaltante non puo' assoggettare ad arrotondamenti il valore economico delle offerte. Deve, invero, ribadirsi il divieto per l’Amministrazione di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di adattamento, che non abbiano avuto esplicitazione nella -lex specialis- del concorso, risultando altrimenti violata la -par condicio- dei concorrenti e l’affidamento da essi posto nelle regole di gara per modulare l’offerta economica.

CRITERI DI SELEZIONE DELL'OFFERTA - DETERMINAZIONE AD OPERA DELLA STAZIONE APPALTANTE

AVCP PARERE 2013

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A S.C.A.R.L. – Procedura aperta per l’appalto dei servizi di gestione dei decessi in ambito ospedaliero per le esigenze dell’Ospedale B – Importo a base d’asta: euro 150.000,00 – S.A.: ASL C.

Risulta che i diversi documenti di gara sono contrastanti e non coordinati. La stazione appaltante erroneamente ha ritenuto di risolvere l’antinomia in relazione al criterio di valutazione delle offerte, affermando in sede di chiarimenti quanto segue: “la procedura verra' aggiudicata al prezzo piu' basso come peraltro si puo' evincere dal capitolato speciale d’oneri in cui non si fa alcun riferimento ai criteri di valutazione delle qualita'”, ma tale scelta non appare ragionevole in considerazione delle prestazioni oggetto dell’appalto. Si osserva, infatti, che il legislatore, nel rimettere alla stazione appaltante la determinazione del criterio di selezione delle offerte, richiede che la stessa opti per quello piu' adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto (art. 81 comma 2, D.lgs. 163/2006).

OBBLIGO MOTIVAZIONALE IN CASO DI MANCATO AFFIDAMENTO PER INIDONEITA' OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'art. 81 comma 3 del d.lgs n.163/2006 prevede la facolta' per la Stazione appaltante di "non procedere all'aggiudicazione se nessun offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto".

L'esercizio di questa facolta' è gravata da uno specifico e penetrante onere motivazionale, essendo subordinato alla esplicitazione precisa e circostanziata da parte dell'Amministrazione degli elementi di inidoneita' dell'offerta che giustificano la mancata aggiudicazione.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE E SUBAPPALTO

AVCP PARERE 2013

Il Codice dei Contratti Pubblici disciplina i criteri di aggiudicazione all’art.81, rimettendo alla discrezionalita' della stazione appaltante la scelta tra quello del prezzo piu' basso e quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, indipendentemente dal valore dell’affidamento. La L.R. Sicilia 12/2011 richiama i predetti criteri e precisa che le stazioni appaltanti utilizzano il secondo per gli appalti di lavori di valore superiore alla soglia comunitaria (art.19, comma 2), ma possono, comunque, ricorrere al primo qualora la scelta di quest’ultimo sia piu' conveniente per le medesime amministrazioni aggiudicatrici sotto il profilo della qualita' dei lavori realizzati e del rapporto con il prezzo a base d’asta (art.19, comma 3). Dalla lettura delle suddette disposizioni si ricava che ne' il legislatore nazionale ne' quello regionale hanno vietato il ricorso al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa in caso di appalto sotto soglia comunitaria.

Questa Autorita' ha gia' chiarito che: “il ricorso al subappalto deve avvenire nel rispetto delle condizioni dettate dall’art. 118 del Codice, che impone, inter alia, l’indicazione da parte del concorrente dei lavori o delle parti di opere ovvero dei servizi e delle forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare all’atto della presentazione dell’offerta (comma 2). Tale adempimento costituisce un presupposto essenziale in vista della successiva autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante e non ai fini della partecipazione alla gara: da cio' consegue che l’erroneita' e/o la mancanza della dichiarazione non puo' essere, di per se', assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma rappresenta solo un impedimento per l’aggiudicataria a ricorrere al subappalto, di modo che la stessa dovra' provvedere direttamente all’esecuzione della prestazione , ove in possesso dei requisiti prescritti. Diversamente, la violazione dell’obbligo di indicare in sede di offerta la quota della prestazione che il candidato intende subappaltare potra' costituire causa di esclusione qualora questa sia necessaria per documentare il possesso dei requisiti richiesti ai concorrenti singoli o riuniti al momento di presentazione dell’offerta, necessari per eseguire in proprio la prestazione. (…) La normativa citata non comporta l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede in offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563), ma solamente l’obbligo di indicare le quote che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la qualificazione “mancante” deve essere comunque posseduta in relazione alla categoria prevalente, dal momento che cio' tutela la stazione appaltante circa la sussistenza della capacita' economico-finanziaria da parte dell’impresa”. (per un ulteriore approfondimento si rinvia a AVCP, determinazione n. 4 del 10.10.2012, pag. 23). Dall’esame dell’art. 118 D.Lgs. 163/2006 risulta inoltre che, contrariamente a quanto indicato dall’istante, il ricorso al subappalto non richiede al concorrente ed al subappaltatore di costituire un’associazione temporanea o di stipulare un contratto di avvalimento da presentare all’atto della partecipazione alla gara, trattandosi di un istituto autonomo e ben distinto rispetto a quelli disciplinati dagli artt. 37 e 49 D.L.gs.163/2006. Conseguentemente, nel caso in esame, la stazione appaltante deve osservare in materia di subappalto la disciplina prevista dall’art. 118 D.Lgs. 163/2006.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. 163/2006 presentate dalla societa' A. Costruzioni Edilizie srl – Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva, esecuzione dei lavori di ristrutturazione e fornitura arredi per il completamento del contenitore culturale ex cinema C.di B. – Importo a base di gara € 1.896.974,77 - S.A.: Provincia di B. –

Art. 83 D.Lgs. 163/2006 criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa; Art. 118 D.Lgs. 163/2006: possesso dei requisiti e subappalto

PREVISIONE BANDO DI NON PROCEDERE ALL'AGGIUDICAZIONE IN CASO DI OFFERTA UNICA - MOTIVAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Quanto all'espressa previsione della lex specialis per cui era possibile per l'amministrazione non procedere all'aggiudicazione in caso di offerta unica, questo Consiglio di Stato ha gia' stabilito (sentenza n. 2390/2005) che tale potere non puo' essere esercitato in modo arbitrario, dovendo pur sempre l'amministrazione dare conto delle specifiche ragioni tali da escludere la sussistenza di un interesse pubblico a procedere all'aggiudicazione.

Il Collegio ritiene che non sussistano ragioni per discostarsi dall'orientamento secondo cui il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione ad una gara d'appalto, non è risarcibile, in favore dell'impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell'appalto (o anche la sola perdita della relativa chance) . Invero, la partecipazione alle gare pubbliche di appalto comporta per le imprese costi che, di norma, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione si colorano come danno emergente solo se l'impresa illegittimamente esclusa lamenti (e chieda di essere tenuta indenne in relazione a) questi profili dell'illegittimita' procedimentale, perche' in tal caso viene in considerazione soltanto la pretesa risarcitoria del contraente che si duole del fatto di essere stato coinvolto in trattative inutili. Tali danni, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e, solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente. Per converso, nel caso in cui l'impresa ottenga il risarcimento del lucro cessante per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilita' di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non puo' farsi conseguire all'impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall'aggiudicazione (Cons. Stato, VI, 16 settembre 2011, n. 5168).

SCELTA DELLA FORMULA PER LA VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Alle Pubbliche Amministrazioni spetta, come è noto, una sicura discrezionalita' nella definizione della formula per la valutazione delle offerte economiche (cfr. ad es. C.d.S., V, 20 dicembre 2011, n. 6696; 18 ottobre 2011 n. 5583; 9 marzo 2009, n. 1368), come anche la stessa ricorrente incidentalmente riconosce (..). La scelta del criterio valutativo da applicare per l'assegnazione del punteggio all'offerta economica, proprio perche' si versa sul piano della discrezionalita', è sindacabile dal Giudice amministrativo solo nel caso di manifesta illogicita' o travisamento (V, 25 gennaio 2012, n. 328; n. 5196 del 28 settembre 2005; sez. VI, n. 3404 del 3 giugno 2009): ed il relativo punteggio puo' essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalita' o di progressivita', purche' il criterio prescelto sia reso trasparente ed intelligibile (consentendo cosi' ai concorrenti di calibrare la propria offerta), e non pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un'offerta economica piu' elevata di altre (V, 25 gennaio 2012, n. 328; 6 luglio 2010, n. 4314).

SCELTA DEL CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - PRESUPPOSTI

TAR UMBRIA SENTENZA 2013

Il criterio del prezzo piu' basso è consentito solamente nelle ipotesi in cui la lex specialis non lascia margini di definizione dei contenuti dell'appalto all'offerta dei concorrenti, cosi' che l'unica variabile è costituita dal prezzo.

Si tratta di un criterio di aggiudicazione sovente utilizzato nelle forniture, specie in tempi di spending review, ma che trova un limite sistemico insuperabile, a pena dell'introduzione di una surrettizia e non trasparente contaminazione con (il criterio de) l'offerta economicamente piu' vantaggiosa, allorchè venga in rilievo la qualita' del prodotto, come è nel caso ove sono richiamati proprio gli elementi valutativi della qualita' del prodotto, implicanti, per l'appunto, un giudizio contenutisticamente differente, dotato di un elevato tasso di discrezionalita', e ben piu' incisivo rispetto all'ordinaria verifica di corrispondenza dei prodotti offerti a requisiti tecnici predefiniti.

Resta, a questo riguardo, da chiarire che l'equipollenza, desumibile dall'art. 81 del codice dei contratti pubblici ed anche dalla normativa comunitaria (art. 53 della direttiva n. 2004/18/CE), del ricorso all'uno od all'altro dei due criteri di valutazione delle offerte è predicabile sotto il profilo della realizzazione di un'effettiva concorrenza tra i partecipanti alla gara, ma non puo' obliterarne la diversita'; tanto è vero che, come gia' osservato, la scelta è rimessa all'apprezzamento discrezionale della Stazione appaltante, con il limite dell'adeguatezza in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto.

Ne discende l'illogicita' della scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo piu' basso, nel contesto di una gara per la fornitura di dispositivi medici (gli stent coronarici medicati), nella scelta dei quali assume rilievo la componente qualitativa, desumibile dalle caratteristiche tecnico-funzionali, dall'innovazione tecnologica e dalla letteratura scientifica formatasi.

DIFFERENZA TRA RIFIUTO DI AGGIUDICARE E REVOCA GARA

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2012

Dall’esame del provvedimento impugnato risulta che la stazione appaltante ha esercitato il potere di rifiutare l’aggiudicazione del contratto previsto dall’art. 6.3 del disciplinare di gara a mente del quale l’ente appaltante si era riservato la facolta' di non aggiudicare l’appalto in caso di eccessiva onerosita' per l’Azienda. Si tratta in sostanza dell’esercizio del potere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, previsto dall’art. 81 comma 3 del Codice dei contratti.

Tale potere si differenzia da quello piu' generale di revoca previsto dall’art. 21 quinquies della L. n. 241/90, in quanto non si fa ivi riferimento a sopravvenuti motivi di pubblico interesse, anche economici, ovvero al caso di mutamento della situazione di fatto o della nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, ma ad una successiva valutazione del servizio che, nella specie, è per l’Azienda necessario, avendo per oggetto la manutenzione degli strumenti indispensabili per l’erogazione dei servizi sanitari.

Nessun obbligo di preventiva comunicazione di avvio del procedimento o di comparazione con gli interessi dell’aggiudicataria gravava sull’amministrazione in considerazione della condizione di aggiudicatario provvisorio della ricorrente.

Tuttavia l’aggiudicatario provvisorio non resta privo di tutela, ove si consideri che con riferimento all’esercizio del potere di rifiuto di aggiudicazione la giurisprudenza ha affermato che “ove in capo ai concorrenti non si sia consolidata alcuna situazione giuridica - come nel caso in cui non sia stato ancora esercitato il potere di approvazione oppure non vi sia stata un'aggiudicazione provvisoria ovvero a questa consegua l'onere di provare il possesso di determinati requisiti - non v'è uno specifico onere di motivazione circa le ragioni di pubblico interesse che hanno mosso l'Amministrazione, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l'indicazione degli elementi concreti ed obiettivi, in base ai quali si è ritenuto di non procedere all'aggiudicazione” (Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838; Cons. Stato, Sez. VI, 18 novembre 1994, n. 1670; id., Sez. IV, 12 settembre 2000, n. 4822).

CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - RICHIESTA DI OFFERTA TECNICA - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

La commissione di gara dimostra di avere travisato il tipo di gara secondo il criterio del massimo ribasso. Poiche' infatti le modalita' tecniche di espletamento del servizio riportate nel capitolato erano state predisposte in maniera esaustiva nel capitolato, e poiche' il concorrente che dichiarava di partecipare alla gara si impegnava contestualmente a svolgere il servizio secondo le indicazioni immodificabili fornite dall’ente appaltante, non aveva alcun senso la motivazione della esclusione attinente appunto alla non aderenza al progetto tecnico.

La valutazione del progetto tecnico è tipica del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa ex art. 83 del d.lgs. n.163/2006 che viene utilizzato quando l’ente appaltante ha bisogno di ottenere dal concorrente, non solo un ribasso economico, ma anche soluzioni tecniche ottimali rispetto ad una ipotesi progettuale di espletamento del servizio non sufficientemente dettagliata.

SCELTA DEL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE SENZA MOTIVAZIONI PARTICOLARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Sulla mancanza di motivazione della scelta a favore del criterio dell’offerta piu' bassa si condivide l’interpretazione del TAR, secondo la quale l’obbligo di motivazione non emerge dalle norme del codice degli appalti richiamate (art. 11, comma 2, e dell’art.81, comma 2 nonche' dell’art. 83 del D.lgs. n. 163/2006). I requisiti di legittimita' del bando di gara non possono essere interpretati in senso estensivo, considerato che l’art. 81, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006 si limita a stabilire che le stazioni appaltanti scelgono il criterio piu' adeguato (prezzo piu' basso ovvero offerta economicamente piu' vantaggiosa) in relazione all’oggetto del contratto.

OMESSA INDICAZIONE ONERI SICUREZZA AZIENDALI - ASSENZA DI OBBLIGO DI LEX SPECIALIS - IRRILEVANZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Stante la distinzione tra oneri di sicurezza per le interferenze, nella misura predeterminata dalla stazione appaltante, e oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti in rapporto alla sua offerta economica , laddove il concorrente non abbia indicato nessun costo per la sicurezza sul presupposto che il disciplinare di gara non prevedesse un tale obbligo, simile presupposto è, tuttavia, privo di rilevanza ove, sulla scorta del dato normativo di agli artt. 86 e 87 co. 4 del Codice dei contratti e dell'art. 26 co. 6 del d.lgs. 81/2008, si riconosca ai costi per la sicurezza da rischio specifico la valenza di un elemento essenziale dell'offerta a norma dell'art. 46 co. 1 bis del Codice dei contratti, la cui mancanza rende la stessa incompleta e come tale, gia' di per solo, suscettibile di esclusione.

Ne' puo' giustificarsi la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale in ragione del fatto che la lex specialis non li avrebbe, in questo caso, espressamente previsti e richiesti. Cio' sul fondamentale rilievo del carattere immediatamente precettivo delle norme di legge che tali costi prescrivono di indicare distintamente, idonee come tali ad eterointegrare le regole della singola gara, ai sensi dell'art. 1374 c.c., e a imporre, in caso di loro inosservanza, l'esclusione dalla procedura (v. Cons. St., V, n. 467/2012 e 4849/2010; Tar Piemonte, I, n. 23/2012; Tar Lombardia, Milano, I, n. 1217/2011).

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - COSTO PERSONALE - RISPETTO TABELLE MINISTERIALI

AVCP PARERE 2012

“Nelle gare d'appalto, ai fini della verifica della congruita' dell'offerta, le tabelle ministeriali di cui alla L. 7 novembre 2000 n. 327 relative al costo del lavoro non sono inderogabili, in quanto indicano valori medi suscettibili di scostamenti sui quali all'Impresa è consentito fornire giustificazioni, ove si tenga presente che le tabelle in questione non si propongono di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi” (cfr. C. Stato, Sez. V, n. 2835 del 9 giugno 2008; Tar Sardegna, Sez. I , n. 1160 del 30 novembre 2011).

Deve conclusivamente affermarsi che l’assetto normativo, ratione temporis vigente, non consentiva di attribuire alle tabelle ministeriali sul costo del lavoro carattere dirimente ai fini della declaratoria di incongruita' delle offerte economiche presentate.

Osserva altresi' l’istante che l’aggiudicataria avrebbe portato in detrazione dal costo della mano d’opera un credito d’imposta che non riguarda i costi del personale, ma gli investimenti effettuati per l’acquisto, in regime agevolato, di macchine e attrezzature, non utilizzabile per l’anno 2012 e non adeguatamente documentato nelle forme di cui al d.P.R. n. 445/2000.

In senso contrario alle deduzioni dell’istante occorre osservare che risulta per tabulas (v. copia dell’accoglimento della relativa istanza da parte dell’Agenzia delle Entrate – Centro Operativo di Pescara) che la ditta P. S.r.l. vanta un credito d’imposta per l’anno 2012 pari all’importo di € 28.379,00. Tale reperto documentale, secondo quanto si ricava dalla nota della P. S.r.l. del 2 febbraio 2012, è stato prodotto nel corso della fase di verifica di congruita' dell’offerta ex art. 87, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, in risposta alla richiesta di chiarimenti e giustificazioni del 01/02/2012. Ne consegue che, contrariamente a quanto sostenuto dalla E. S.r.l., la giustificazione prodotta è da ritenere adeguatamente documentata attraverso la produzione di nota proveniente dagli stessi uffici competenti in materia fiscale. Inoltre, non puo' escludersi che tale credito d’imposta possa essere utilizzato per sopperire alle spese per il personale, ancorche' sia originato dal risparmio di spesa per l’acquisto di attrezzature e macchinari, non configurandosi, a norma di legge, alcun vincolo di destinazione del credito riconosciuto dagli uffici competenti. Invero, come evidenziato dalla S.A. nella sua memoria di controdeduzioni, il punto 1.11 della Circolare 38/E dell’Agenzia delle Entrate prevede che il credito d’imposta previsto dall’art. 1, commi 271-279 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (“Credito d’imposta per acquisizioni di beni strumentali nuovi in aree svantaggiate”) puo' essere utilizzato a scomputo delle somme dovute ai fini di IRPEF o IRES per il medesimo periodo d’imposta in cui il credito è maturato ovvero “in acconto e a saldo per i successivi periodi d’imposta” e “in compensazione…di debiti tributari e previdenziali…”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta E. S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali adibiti a sede dell’ISA-CNR di Avellino – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 130.000,00 – S.A.: ISA (Istituto di Scienze dell’Alimentazione)-CNR (Consiglio Nazionale delle Ricerche).

VALUTAZIONE CONGRUITA' OFFERTA - COMPATIBILITA' CON I MINIMI SALARIALI CONTRATTUALI

AVCP PARERE 2012

L’art. 81, comma 3-bis impone sempre alle stazioni appaltanti e alle imprese di accertare la congruita' delle offerte sulla base della verifica della compatibilita' delle scelte organizzative e produttive effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera. Invero, “questa conclusione trova il proprio fondamento nella stessa disposizione, dal momento che affermare che l’offerta migliore (l’offerta aggiudicataria) è determinata al netto delle spese relative al costo del personale ….sembra significare che le offerte dei concorrenti (ed in particolare quella del concorrente risultato aggiudicatario) non possono essere giustificate sulla base di un mancato rispetto dei livelli e dei minimi contrattuali del personale necessario, come del resto prevede l’articolo 87, comma 3, del Codice, non modificato; di conseguenza, il ribasso offerto puo' essere giustificato da un’organizzazione imprenditoriale piu' efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera piu' produttivo, tutelando al contempo il costo del personale”.

Seguendo tale indirizzo interpretativo, pertanto, dall’applicazione della norma di cui all’art. 81, comma 3-bis non sarebbe derivato l’obbligo di individuazione ex ante del costo del personale, ma semplicemente quello di effettuare la verifica della congruita' del lavoro su due piani distinti, dei quali, il primo, avente ad oggetto la verifica della produttivita' presentata dal concorrente, il secondo, il livello e il numero del personale necessario per garantire la produttivita' presentata nonche' i corrispondenti minimi salariali previsti nella giustificazione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da: A S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di “Servizi di refezione scolastica per le scuole dell’infanzia e dell’obbligo-quinquennio 2011/2016” – Importo a base d’asta : € 4,43, IVA esclusa, per singolo pasto – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di B

COSTO LAVORO - OFFERTA MIGLIORE

AVCP PARERE 2012

OGGETTO: Richiesta di parere in ordine all'articolo 81, comma 3-bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

Commento: l'Autorita' si è orientata, nel citato documento di consultazione, per una differente ipotesi interpretativa dell'articolo 81, comma 3-bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo la quale l'aggiudicazione deve avvenire in favore della minore offerta complessiva, dopo aver verificato la congruita' del costo del lavoro sulla base dei tempi e dei costi orari della manodopera (con il tassativo rispetto dei minimi salariali), indicati dal concorrente in sede di verifica. Questa conclusione trovava conferma nella stessa disposizione: affermare che l'offerta migliore (l'offerta aggiudicataria) è determinata al "netto delle spese relative al costo del personale valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale" sembra significare semplicemente che le offerte dei concorrenti (ed in particolare quella del concorrente risultato aggiudicatario) non possono essere giustificate sulla base di un mancato rispetto dei livelli e dei minimi contrattuali del personale necessario, come del resto previsto dall'articolo 87, comma 3 del Codice, non modificato (in tal senso cfr. TAR Piemonte, sez. I, sentenza n. 1173, 04.11.2011, e TAR Lecce, sez. III, sentenza n. 140, 25.01.2012).

Inoltre, un'ulteriore conferma indiretta della correttezza dell'interpretazione dell'Autorita' pare ravvisarsi anche nell'art. 44, comma 1, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 che effettua una ricognizione delle norme che regolano il rispetto della misura minima garantita dai contratti vigenti del costo del lavoro e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro. Pertanto il legislatore, al comma 2 dell'art. 44 del decreto-legge citato, ha provveduto ad abrogare il comma 3-bis dell'art. 81 del Codice ritenendolo non necessario, atteso che la salvaguardia dei minimi salariali e della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro veniva comunque assicurata da altre disposizioni cogenti.

Da quanto prospettato nel quesito, sembrerebbe che nei bandi di gara in questione non sia stata seguita la prima interpretazione della norma, in quanto il costo del lavoro (normalmente dato dai tempi di impiego della manodopera moltiplicato per i costi orari di questa) ed il costo della sicurezza non sono stati indicati nel bando ex ante dalla stazione appaltante, ma dovevano essere indicati dai concorrenti.

FFSS: LINEE GUIDA APPLICAZIONE OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

AVCP DELIBERAZIONE 2011

Linee guida per lapplicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa nell'ambito dei contratti di servizi e forniture.

SCELTA CRITERIO AGGIUDICAZIONE - RISPETTO PRINCIPIO LIBERA CONCORRENZA - SINDACABILITA' DEL CRITERIO

AVCP PARERE 2011

Come affermato dalla giurisprudenza piu' recente (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 dicembre 2010 n. 8408), rientra nei poteri discrezionali dell'amministrazione appaltante operare la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo piu' basso o dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa in base alle caratteristiche dell'appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta (Corte di Giustizia C.E. sent. 7 ottobre 2004, in causa C- 247/02, Cons. St. Sez. IV, 23 settembre 2008, n.4613, Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404). Da tale principio discende la sindacabilita' del criterio prescelto solo in caso di manifesta illogicita', inadeguatezza o travisamento.

Pertanto, è da considerare manifestamente illogica la scelta del criterio del prezzo piu' basso quando la legge di gara attribuisca rilievo ad aspetti qualitativi variabili dell'offerta, in riferimento al particolare valore tecnologico delle prestazioni, al loro numero, al livello quantitativo e qualitativo dei servizi di formazione del personale e di manutenzione delle apparecchiature. In questi casi, la pluralita' di elementi presi in considerazione dalla lex specialis si pone in contrasto con la caratteristica unicita' del criterio del prezzo piu' basso comportando la violazione degli articoli 81 e 82 del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7 lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A – Gara per l’affidamento dei servizi di verifica della progettazione preliminare e definitiva e della verifica-validazione del progetto esecutivo relativo ai lavori di realizzazione della nuova sede centrale del Corpo Regionale dei Vigili del Fuoco e della Protezione Civile nel Comune di Pollen - Importo a base d’asta € 265.000,00 - S.A.: Regione Autonoma Valle d’Aosta.

AGCM: BANDI TIPO E COMPORTAMENTI ANTICONCORRENZIALI

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato SEGNALAZIONE 2011

Codice dei contratti pubblici: tipizzazione delle cause di esclusione dalle procedure di gara e determinazione dell’offerta migliore.

GIUSTIFICAZIONI MANODOPERA RISPETTO AL MAGGIOR COSTO TENDENZIALE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2011

L'art. 86 co 3 bis del d.lgs. 163/2006 prescrive una rigorosa verifica del rispetto del costo del lavoro alla luce delle indicazioni "tendenziali" evincibili dalla tabelle ministeriali. E' sul punto pacifica e univoca giurisprudenza, congruente anche con le piu' recenti indicazioni normative (si veda il nuovo art. 81 co. 3bis) che inderogabili siano solo i minimi salariali di costo del lavoro dettati dalla contrattazione collettiva i quali, in sede di valutazione di congruita' di una offerta, non possono che essere ritenuti come tali inderogabili. Altra e ben diversa problematica attiene alla verifica del rispetto tendenziale dal maggior costo "del servizio" che tiene complessivamente conto, oltre che del costo orario inderogabile del singolo lavoratore, dei maggiori costi effettivi del servizio che possono essere indotti dalla circostanza che non tutte le ore teoriche retribuite sono effettivamente lavorate (si pensi alle assenze per malattia, ferie ecc.).

Ne deriva che, conclude il Tar, tali costi "possono essere concretamente giustificati in termini anche minori rispetto a quanto astrattamente e omogeneamente previsto dalle tabelle ministeriali".

BANDI TIPO: TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE E COSTO DEL LAVORO

AVCP DOCUMENTO 2011

Prime indicazioni sui bandi tipo: tassativita' delle cause di esclusione e costo del lavoro" - Documento di consultazione.

INCOSTITUZIONALITÀ DELLA LR FRIULI VENEZIA GIULIA 11/2009

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2011

Giudizio di legittimita' costituzionale in via principale. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Misure straordinarie di accelerazione dei lavori pubblici privi di interesse transfrontaliero al fine di fronteggiare la straordinaria situazione di grave crisi congiunturale - Ricorso del Governo - Eccepita inammissibilita' della questione per avere lo Stato evocato «contemporaneamente» le norme dello Statuto speciale di autonomia e quelle contenute nel novellato titolo V della parte seconda della Costituzione - Reiezione. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1, art. 4, comma 28. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Misure straordinarie di accelerazione dei lavori pubblici privi di interesse transfrontaliero - Ricorso del Governo - Asserito contrasto con le norme del codice dei contratti pubblici - Insuscettibilita' della disposizione censurata di recare un vulnus alle evocate competenze statali - Genericita' delle censure e inconferenza del parametro evocato - Inammissibilita' della questione. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, commi 1 e 2, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1, art. 4, comma 28; d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 56, 57, 70, 122, commi 6, 7 e 7-bis. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Misure straordinarie di accelerazione dei lavori pubblici privi di interesse transfrontaliero - Affidamento dei lavori di valore pari o inferiore a 1 milione di euro preferibilmente con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza esclusiva statale nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - Esclusione - Non fondatezza della questione. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 3, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 81 e 112, comma 9. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Ipotesi di affidamento dei lavori con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa - Applicazione, in ogni caso, del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale - Contrasto con la disciplina statale espressione della competenza esclusiva dello Stato nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 3, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 122, comma 9. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Forme di pubblicita' - Affidamento dei lavori di valore pari o inferiore a 1 milione di euro preferibilmente con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa - Pubblicazione all'Albo della stazione appaltante e comunicazione all'Osservatorio Regionale - Contrasto con la disciplina statale espressione della competenza esclusiva dello Stato nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 4, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); legge 12 aprile 2006, n. 163, art. 122, commi 3, 4 e 5. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Previsione che fino al 31 dicembre 2011 i servizi di ingegneria e di architettura di importo pari o inferiore a 50.000 euro al netto di IVA sono affidati dalla stazione appaltante sulla base di una procedura selettiva mediante curricula tra tre soggetti individuati dal responsabile unico del procedimento - Ricorso del Governo - Eccepita inammissibilita' per genericita' delle censure - Reiezione. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 5, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 91, comma 2. Appalti pubblici - Norme della Regione Friuli-Venezia Giulia - Previsione che fino al 31 dicembre 2011 i servizi di ingegneria e di architettura di importo pari o inferiore a 50.000 euro al netto di IVA sono affidati dalla stazione appaltante sulla base di una procedura selettiva mediante curricula tra tre soggetti individuati dal responsabile unico del procedimento - Contrasto con la disciplina statale espressione della competenza esclusiva dello Stato nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, art. 1-bis, comma 5, inserito dalla legge regionale 16 luglio 2010, n. 12, art. 4, comma 28. - Costituzione, art. 117, secondo comma, lett. e) ed l); legge 12 aprile 2006, n. 163, art. 120, comma 2-bis.

DISCREZIONALITA' DELLA S.A. SCELTA CRITERIO AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Rientra nei poteri discrezionali dell’amministrazione appaltante operare la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo piu' basso o dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa in base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta (Corte di Giustizia C.E. sent. 7 ottobre 2004, in causa C- 247/02, Cons. St. Sez. IV, 23.settembre 2008, n.4613, Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404). Da tale principio discende la sindacabilita' del criterio prescelto solo in caso di manifesta illogicita', inadeguatezza o travisamento.

La scelta tra i criteri ,che sono quindi astrattamente equiordinati , deve orientarsi tenendo presente l’unicita' e l’automatismo del criterio del prezzo piu' basso e la pluralita' e variabilita' dei criteri dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, quali il prezzo, la qualita', il pregio tecnico, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, ecc.

Pertanto, è da considerare manifestamente illogica la scelta del criterio del prezzo piu' basso quando la legge di gara attribuisca rilievo ad aspetti qualitativi variabili dell’offerta, in riferimento al particolare valore tecnologico delle prestazioni, al loro numero , al livello quantitativo e qualitativo dei servizi di formazione del personale e di manutenzione delle apparecchiature. In questi casi la pluralita' di elementi presi in considerazione dalla lex specialis si pone in contrasto con la caratteristica unicita' del criterio del prezzo piu' basso comportando la violazione degli articoli 81 e 82 del d. lgs. n. 163 del 2006.

Nella specie, la gara riguarda l’innovativo processo di digitalizzazione dei sistemi di produzione, visualizzazione, refertazione, archiviazione e trasmissione (teleradiologia tra strutture ospedaliere) di immagini radiologiche mediante il passaggio dai sistemi di radiologia basati sull’impressione delle immagini su pellicola a quelli in formato digitale.

Il capitolato speciale prevede, per quanto riguarda il lotto n. 1, la fornitura mediante noleggio dei sistemi RIS/PACS e loro componenti , compreso il servizio di manutenzione con fornitura di pezzi di ricambio, i lavori di rifacimento dei locali e dell’impiantistica, l’assistenza tecnica, la formazione del personale.

L’art. 3 del capitolato richiede alle imprese di proporre sistemi “che rappresentino il meglio della loro produzione in termini di tecnologia RIS/PACS, workstation, CR, sistemi di stampa e DR” e stabilisce che “tutte le specifiche descritte nel presente capitolato tecnico sono da ritenersi minime. Saranno escluse dalle fasi di aggiudicazione le offerte che non rispettino tali caratteristiche minime”; quanto all’assistenza tecnica, si richiede alle imprese di avanzare soluzioni che impediscano di bloccare l’attivita' dell’Azienda; in ordine alla formazione del personale, si chiede alle offerenti di indicare le modalita' dei corsi di addestramento, con riferimento alla durata, ai diversi livelli, al numero dei docenti, alla loro qualificazione. Anche nei numerosi allegati contenenti le specifiche tecniche, accanto a caratteristiche evidentemente standardizzate delle apparecchiature , si richiedono prestazioni indicate con riferimento ad “elevato” numero di funzioni (v. allegati 2,3,4 e 5).

Il rilievo attribuito a tali elementi qualitativi, evidentemente di fondamentale importanza ai fini della selezione della migliore offerta, smentisce vistosamente l’impostazione difensiva delle appellate, accolta dal primo giudice, secondo cui l’unico criterio che avrebbe guidato l’affidamento dell’appalto sarebbe quello di economicita' della prestazione a livelli qualitativi piu' che sufficienti, posto che la legge di gara ed, in particolare, il capitolato lasciano margini di definizione alle imprese concorrenti inducendole ad avanzare l’offerta tecnologicamente e complessivamente migliore, secondo elementi di valutazione ulteriori rispetto a quello del prezzo piu' basso.

Tali illogicita' e contraddittorieta', concretanti nei loro effetti una violazione dell’art. 81, comma 2 del Codice dei contratti, sono state correttamente colte dall’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nella propria deliberazione n. 65 del 16 luglio 2009, che avrebbe dovuto orientare la stazione appaltante nella sua azione essendo chiara la necessita' di standardizzare le prestazioni , ove tecnicamente possibile e nell’interesse dell’amministrazione o, in alternativa, adeguare il criterio di scelta all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto, seguendo quello dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

CRITERI SELEZIONE OFFERTE - CARATTERISTICHE DEL SERVIZIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

La scelta del criterio di selezione delle offerte per l’affidamento dei contratti pubblici rientra indubbiamente nelle scelte discrezionali della Stazione appaltante in relazione alle caratteristiche ed all’oggetto del contratto ai sensi dell’art. 81 d. l.vo n.163/2006 (Codice dei contratti pubblici).

Per cui, in considerazione delle caratteristiche del servizio la Stazione appaltante puo' predeterminare puntualmente il contenuto e le caratteristiche delle prestazioni e quindi ritenere il prezzo quale unica variabile effettiva del confronto concorrenziale.

D’altra parte, l’ appalto di pulizia e sanificazione di reparti ospedalieri possiede un contenuto agevolmente predeterminabile e standardizzato, per cui è corretto rimettere alla liberta' dell’impresa l’organizzazione del lavoro e l’individuazione del numero degli addetti e, di conseguenza, affidare la scelta del contraente al solo criterio del prezzo piu' favorevole, come del resto ritenuto dalla Sezione in un caso analogo (v. la decisione 14 marzo 2007 n. 1246).

ESPERIMENTO DI MIGLIORIA - SORTEGGIO

AVCP PARERE 2009

Il sorteggio – secondo una costante giurisprudenza riferita invero, in prima battuta, all’ ”esperimento di miglioria” – costituisce una risorsa di carattere generale cui le stazioni appaltanti possono fare riferimento in caso di offerte aventi la medesima valutazione numerica (Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia Palermo sez. III 19/1/2007 n. 165; CGA Regione Siciliana Sezione giurisdizionale 27/12/2006 n. 808; CGA Regione Siciliana, Sez. giurisdizionale - sentenza 21 settembre 2006 n. 537). I giudici amministrativi hanno avuto modo di evidenziare che il ripetuto art. 77 - contenuto nel regolamento di contabilita' generale dello Stato - trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara; esso invero non è stato abrogato ne' implicitamente ne' esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara (cosi': TAR Sicilia Palermo, II, 17 maggio 2001, n. 739). Applicando tali insegnamenti pretori al caso di specie, ove l’esperimento di miglioria, trattandosi di concorso di idee, non era realizzabile (è noto infatti che esso debba riguardare solo il prezzo fermo ogni altro elemento: cosi' v. CGA, Sez. Giurisdizionale - sentenza 27 dicembre 2006 n. 808), non rimaneva alla stazione appaltante che ricorrere, come è avvenuto, previa convocazione dei raggruppamenti interessati, al sorteggio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’architetto P.P. – Concorso di idee per la riqualificazione urbana di piazza Duomo, via Seminario e dell’Area Archeologica ex seminario vescovile – S.A.: Comune di A.

DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA ULTERIORE - SEDUTA DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Il principio generale in materia è quello che l’irregolarita' - ossia ogni discordanza rispetto alle previsioni letterali della "lex specialis" - inficia l’offerta quando assuma portata sostanziale, vale a dire qualora determini una violazione dei principi regolanti lo svolgimento della gara, in particolare quello della "par condicio" tra i concorrenti, e solo qualora detta documentazione sia idonea a consentire l’individuazione della busta contenente l’offerta tecnica, destinata ad essere valutata in forma anonima, vi è violazione del principio di segretezza delle offerte, nonche' delle previsioni della "lex specialis" recanti l’indicazione della documentazione da presentare.

In una gara di appalto, l’introduzione nella busta contenente la documentazione amministrativa di ulteriore documentazione, non richiesta dal bando, non è di per se' tale da inficiare l’offerta (ha rilevato peraltro la Sez. V che nella specie il disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione, il contenuto della documentazione da inserire nelle buste, ma da cio' non discendeva che detta sanzione colpiva automaticamente anche l’inserimento di documentazione ulteriore).

Con riguardo all’apertura dell’offerta economica, non esiste alcuna regola espressa, e nemmeno alcuna pronuncia della Corte di Giustizia, circa l'obbligo incondizionato delle stazioni appaltanti di assicurare sempre la pubblicita' di tale operazione, che puo' avvenire in seduta non pubblica qualora la gara comporti, come nel caso del metodo dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, una comparazione di piu' fattori.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - MOTIVAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La scelta discrezionale della stazione appaltante di premiare l’offerente un monte ore piu' vicino al valore medio non appare, nei noti limiti in cui siffatta scelta è sindacabile in sede di legittimita', arbitraria o illogica, poiche' indirizzata ad individuare l’efficacia organizzativa dell’impresa con riguardo allo specifico servizio da espletare, ossia la capacita' dell’impresa stessa di ottimizzazione dell’utilizzo del personale in relazione alla distribuzione delle risorse disponibili tra le varie voci dell’offerta nel suo complesso al fine di coniugare nel modo piu' consono la sostenibilita' economica dell’offerta stessa con la sua concreta realizzabilita'.

Sulla questione dell’idoneita' del punteggio numerico a supportare sul piano motivazionale le valutazioni delle commissioni di gara, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e, in particolare, della Sezione è giunta, pur dopo iniziali oscillazioni, alla soluzione tendente a coniugare efficienza e razionalita' nella tutela delle parti, pienamente condivisa dal Collegio, secondo cui il solo punteggio numerico puo' essere ritenuto sufficiente, in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, quando i criteri prefissati siano estremamente dettagliati, di modo che appunto anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, sia idoneo a dimostrare la logicita' e congruita' del giudizio tecnico. Altrimenti occorre che, al fine di rendere percepibile l’iter logico seguito, nei verbali siano esposti, se non diffuse argomentazioni relative al contenuto delle varie voci e punti dell’offerta tecnica ed ai singoli giudizi resi, quanto meno taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio e le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica. E’ stato inoltre evidenziato che, ora, il codice dei contratti pubblici affronta in parte detto tema, stabilendo all’art. 83 che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissi in via generale i menzionati “criteri motivazionali” ai quali attenersi per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. Al riguardo, è stato affermato come la norma esprima, al tempo stesso, il limite negativo e il potere positivo dell’organo collegiale, nel tentativo di enucleare un delicato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, il quale impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione, e la necessita' che, in ogni caso, anche l’attivita' della commissione sia predefinita nel suo svolgimento. In tale quadro, la formula utilizzata dalla legge sottolinea lo stretto collegamento con la motivazione concreta della valutazione di ciascuna offerta ed il ruolo della commissione, piu' in linea con gli indirizzi espressi dal giudice comunitario (e, giova aggiungere, dal giudice amministrativo nazionale). E’ stato altresi' sottolineato come la previsione di una rete fittissima di criteri e modalita' di attribuzione dei punteggi, spesso incentrata su formule matematiche, renda piu' facile il ricorso alla motivazione espressa con dati numerici (cfr., in tal senso, questa Sez. V, 11 maggio 2007 n. 2355, nonche', in generale, 7 novembre 2007 n. 5776, richiamata dallo stesso Comune appellante).

FACOLTA' PER LE S.A. DI NON PROCEDERE ALL'AGGIUDICAZIONE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

Ai sensi dell’art. 81, terzo comma, del Codice dei contratti pubblici “le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”. Con tale norma è stato fissato a livello normativo il principio giurisprudenziale secondo cui, in materia di contratti della pubblica amministrazione, il potere di non aggiudicare ben puo' trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse (Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 1999, n. 1986, Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838). Si tratta, evidentemente, di una potesta' pubblica, esercitabile sulla base della valutazione degli interessi pubblici, ma pur sempre in aderenza, tra l’altro, ai principi di ragionevolezza, non discriminazione, proporzionalita', affidamento e buona fede in senso oggettivo.

È da escludere, quindi, come appare perfino ovvio, che quella riconosciuta alla stazione appaltante sia una semplice facolta', comunque esercitabile in funzione esclusiva di una convenienza liberamente valutata al momento di procedere all’aggiudicazione.

La giurisprudenza, inoltre, ha costantemente affermato la necessita' che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi, in base ai quali si è ritenuto di non procedere all’aggiudicazione. Occorre, pertanto, una congrua motivazione, che metta in risalto l’iter logico attraverso il quale, sulla base della considerazione di prevalenti interessi pubblici, si è statuito di concludere negativamente il procedimento concorsuale (TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 4 luglio 2006 n. 785).

I vincoli all’esercizio del potere in questione appaiono tanto piu' stringenti nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo piu' basso. La stazione appaltante, infatti, in sede di predisposizione del bando di gara o degli inviti, nel fissare il prezzo a base di gara, è tenuta ad effettuare una rilevazione dei prezzi di mercato, ai sensi del’art. 89 del Codice dei contratti pubblici. Ne discende che, in linea di principio, un’offerta in ribasso rispetto al prezzo a base di gara non potra' che essere allineata ai prezzi di mercato e non se ne potra' quindi affermare la non convenienza. L’eventuale non convenienza non potra' che dipendere da errori nella predisposizione del bando o dell’invito, cui si potra' rimediare con gli strumenti dell’autotutela.

Cio', beninteso, non esclude in modo assoluto la possibilita' di non aggiudicazione, come invece vorrebbe la ricorrente, potendosi verificare situazioni eccezionali o comunque imprevedibili, quali ad esempio fluttuazioni del mercato, che possono giustificare valutazioni diverse, di cui, ovviamente, dovra' darsi ampiamente conto nel provvedimento di diniego di aggiudicazione.

Venendo al caso di specie, non risulta, innanzi tutto, sussistente alcuna delle ragioni in base alle quali puo' giungersi ad una determinazione di non aggiudicazione. Il provvedimento, infatti, appare adottato in funzione di una generica valutazione di non convenienza dell’offerta e non di specifiche situazioni non preventivabili al momento dell’invio degli inviti.

REQUISITI SOGGETTIVI NELL'OFFERTA - ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La giurisprudenza domestica ha, piu' volte, censurato la commistione tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente ed elementi oggettivi attinenti alla qualita' dell’offerta: cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187. Cosi', in via esemplificativa, è stata censurata la previsione di un rilevante punteggio per elementi che nulla hanno a che vedere con il merito tecnico dell’offerta e che attengono, invece, all’esperienza professionale acquisita dal concorrente (es. curriculum, licenze o certificazioni di qualita' ovvero servizi analoghi prestati in precedenza. Tali elementi, in quanto attinenti alla capacita' del prestatore di eseguire i servizi oggetto dell’appalto, possono essere utilizzati unicamente ai fini della selezione dei concorrenti; l’esperienza, la competenza, le referenze, i lavori gia' realizzati, le risorse disponibili sono elementi che possono essere utilizzati come criteri di selezione e non devono essere presi in considerazione nel momento di valutazione dell’offerta): cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2003, n. 1993. La confusione fra i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta è stata di recente stigmatizzata dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie 1 marzo 2007 (recante "Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi") pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 111 del 15 maggio 2007. Cfr. anche Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, deliberazione n. 209 del 27 giugno 2007, nella quale si evidenzia che in un precedente intervento dell’Autorita' (deliberazione n. 30/2007) era stato precisato che la stazione appaltante, nell’individuare i punteggi da attribuire nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, non deve confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

IMPRESE SOCIALI - SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Il decreto legislativo 24 marzo 2006, n. 155, recante “disciplina dell’impresa sociale, a norma della legge 13 giugno 2005, n. 118”, ha dato pratica attuazione alla nozione di impresa sociale, riconoscendo alla stessa la legittimazione a esercitare in via stabile e principale un’attivita' economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilita' sociale, diretta a realizzare finalita' di interesse generale e con particolari requisiti (indicati negli articoli 2, 3 e 4 del medesimo decreto legislativo).

Uno dei settori di utilita' sociale, rispetto ai quali l’esercizio professionale dell’attivita' da parte dell’impresa sociale è pienamente ammesso, è costituito, giusta quanto previsto dall’articolo 2, comma 1 lettere e), f) e g) del decreto legislativo n. 155 del 2006, dalla gestione in funzione di tutela dell’ambiente, dell’educazione e del turismo sociale. Non v’è dubbio che una organizzazione non lucrativa di utilita' sociale vada iscritta tra le imprese sociali, come peraltro si deduce dal combinato disposto degli articoli 1 e 17 del decreto legislativo n. 155 del 2006.

Una volta che la gara per l’affidamento di un servizio sia andata deserta per mancanza di offerte congrue, l’amministrazione è pienamente legittimata a procedere a trattativa privata per l’affidamento del servizio all’impresa che, sia in termini di offerta sia per la veste giuridica, offra le maggiori garanzie per l’espletamento del servizio in un arco temporale assai delimitato (per una ipotesi analoga: C.d.S., V, 29 maggio 2006, n. 3245).

PRINCIPIO DI IMPARZIALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La violazione del principio di imparzialita' non richiede, volendo utilizzare una metafora penalistica, la “consumazione” dell’illegittimita' e, d’altronde, nemmeno occorre dimostrare la sussistenza di un “elemento sintomatico” del vizio, come invece è necessario e sufficiente per l’eccesso di potere. L’imparzialita' amministrativa è bensi' vulnerata dalla potenzialita' astratta della lesione della parita' di trattamento e, quindi, dal solo “sospetto” di una disparita'. Non è dunque necessario allegare e comprovare che il rischio di parzialita' si sia effettivamente concretato in un risultato illegittimo, bastando invece che il prodursi del vulnus del bene giuridico tutelato e, con esso, la correlata diminuzione del prestigio della amministrazione, si prospetti quale mera eventualita'. Ed invero, concorrono a moltiplicare e a enfatizzare gli effetti patologici del vizio i connessi principi di pubblicita' e di trasparenza, convergendo il loro sinergico operare nell’immagine di un’amministrazione che, oltre ad essere realmente imparziale, appaia anche tale. L’imparzialita' è difatti un primario valore giuridico, posto a presidio della stessa credibilita' degli uffici pubblici, posto che in assenza della fiducia dei cittadini, gli apparati burocratici non sarebbero in grado di conseguire in maniera adeguata, come loro dovere, gli obiettivi prefissati dal Legislatore. In tali considerazioni si radica, del resto, anche la costruzione contabilistica del “danno all’immagine” della pubblica amministrazione.

CRITERI VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - ELEMENTI QUALITATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La giurisprudenza che ammette la facolta' della stazione appaltante di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo concernenti, cioè, la specifica attitudine del concorrente - anche sulla base di analoghe esperienze pregresse -a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara, è ferma nel ritenere “cio' legittimo, nella misura in cui aspetti dell'attivita' dell'impresa possano illuminare la qualita' dell'offerta. “ (Consiglio Stato , sez. VI, 09 giugno 2008 , n. 2770). E, di certo, non è questo il caso, laddove il fatturato degli ultimi tre esercizi, anche se accompagnato da certificati di buona esecuzione, ha un peso predominante nell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica (20 punti, su 50 complessivi) e perche' la prestazione (somministrazione di lavoro temporaneo) non evidenzia un servizio connotato da particolari conoscenze tecniche od organizzative nelle quali possa aver giocato un ruolo determinante la pregressa esperienza professionale.

Gli art. 23, n. 1, 32 e 36, n. 1, della direttiva 92/50 ostano a che, nell'ambito di una procedura di aggiudicazione, l'amministrazione aggiudicatrice tenga conto dell'esperienza degli offerenti, del loro personale e delle loro attrezzature nonche' della capacita' dei medesimi di effettuare l'appalto entro il termine previsto non come “criteri di selezione qualitativa”, ma come “criteri di aggiudicazione.”” (Corte giustizia CE, sez. I, 24 gennaio 2008- nel procedimento C-532/06).

D’altro canto, anche a voler leggere tale principio in maniera piu' elastica, resta sempre fermo l’altro principio fondamentale che caratterizza la scelta dei criteri di aggiudicazione: secondo il quale “i criteri devono, comunque, essere collegati all'oggetto dell'appalto, devono essere tali da non conferire all'amministrazione aggiudicatrice una liberta' incondizionata di scelta, devono essere adeguatamente pubblicizzati e devono rispettare il principio di non discriminazione.“ (Corte giustizia CE, 17 settembre 2002 , n. 513).

DINIEGO AGGIUDICAZIONE - LIMITI ALLA COMMISSIONE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

E’ Illegittimo l’operato della Commissione che perviene alla decisione di non assegnare ad alcuno degli offerenti la gara, sulla base della considerazione che le caratteristiche tecniche erano apparse troppo precise, tali da individuare sostanzialmente il prodotto di una sola ditta, mentre con caratteristiche tecniche piu' “ampie” -si spiega- l’Amministrazione avrebbe potuto spuntare un prezzo piu' basso. Ma tale ragionamento non convince in quanto la commissione non ha nemmeno aperto la busta con l’offerta economica e non ha quindi potuto effettuare alcuna valutazione sul prezzo.

L'art. 81 c. 3 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede la possibilita' di non aggiudicare, ma sempre previa valutazione sia della convenienza che della idoneita', cioè dopo un esame dell’offerta sia nella parte tecnica che in quella economica. La presunta eccessiva precisione delle caratteristiche tecniche infatti, se correlata ad una offerta economicamente comunque conveniente non poteva che tornare utile all’Amministrazione (a prescindere dalle diverse competenze tra Amministrazione appaltante che decide sulle norme di gara e Commissione che deve limitarsi ad applicare le norme suddette). Ne' infine l’Amministrazione, nel caso di specie, spiega perche' in altri casi sono stati aggiudicati lotti in presenza anche di una sola offerta.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA O PREZZO PIU' BASSO

AVCP DETERMINAZIONE 2008

OGGETTO: Utilizzo del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa negli appalti di lavori pubblici

SINTESI: La scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella discrezionalita' tecnica delle stazioni appaltanti che devono valutarne l'adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parita' di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza. Il criterio del prezzo piu' basso puo' reputarsi adeguato al perseguimento delle esigenze dell'amministrazione quando l'oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate. Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa puo' essere adottato quando le caratteristiche oggettive dell'appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno o piu' aspetti qualitativi, quali, ad esempio, l'organizzazione del lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l'impatto ambientale, la metodologia utilizzata.

COMMISSIONE DI GARA NELLE OFFERTE AL PREZZO PIU' BASSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Sotto il profilo della realizzazione di una effettiva concorrenza tra i partecipanti alle gare pubbliche, giusta l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria, cui consegue la possibilita' (per le Amministrazioni appaltanti) di scelta del criterio di aggiudicazione ritenuto piu' consono alle caratteristiche del singolo appalto, va rilevato che l’applicazione del criterio della "offerta economicamente piu' vantaggiosa" implica l’esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del "prezzo piu' basso" consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara.

Appare conseguenziale che solo all’esercizio della discrezionalita' tecnica valutativa propria del sistema della "offerta economicamente piu' vantaggiosa" deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell’art. 84 cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del "prezzo piu' basso" in ragione della rilevata automaticita' della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarita' della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialita' dell’attivita' della Commissione e di indulgenza dei componenti della stessa.

La precitata disposizione dell’articolo 84, comma 10, deve essere quindi riferita esclusivamente allo specifico sistema di gara e non puo', in ragione della sua specificita' e della conseguente sua natura di stretta interpretazione, assumere valenza di principio generale in materia.

Nè il fatto che l’Amministrazione abbia ritenuto di nominare una Commissione giudicatrice – pur non essendo nella specie a cio' tenuta – comporta, ex se, la conseguenziale applicazione della disciplina introdotta dalla speciale procedura postulata dall’articolo 84, operando implicitamente i soli canoni generali di regolazione dei procedimenti concorsuali.

Neppure puo' essere utilmente sostenuta, da parte dell’appellata, la violazione della disposizione dell’art. 84, comma 2, del D.L.vo n. 163/2006 in ordine al possesso della competenza (in capo ai commissari) nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, avuto riguardo alla rilevata "automaticita'" della scelta correlata al criterio della aggiudicazione col sistema dell’offerta piu' bassa, e quindi alla sostanziale indifferenza, rispetto alla specificita' del settore, della competenza medesima.

CRITERI DI SCELTA TRA IL PREZZO PIU' BASSO E L'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2008

Ai sensi dell’art. 81 D.Lgs. n. 163/2006: “Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo piu' basso o con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello piu' adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sara' applicato per selezionare la migliore offerta.”.

L’art. 81 pone una sostanziale equipollenza tra i criteri di valutazione delle offerte, la cui scelta è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.

Si tratta peraltro di una discrezionalita' che è orientata dalla stessa norma in esame, dovendo la stazione appaltante procedere alla scelta “in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto”.

Il limite che pone la norma è quindi quello dell’adeguatezza, della logicita' e della ragionevolezza del sistema prescelto in relazione alle caratteristiche dell’appalto desumibili dalle prescrizioni del bando di gara e del capitolato speciale.

In sostanza ogniqualvolta l’oggetto del contratto sia oltremodo elementare e standardizzato si giustifichera' la scelta del criterio del prezzo piu' basso; al contrario, qualora l’oggetto del contratto sia piu' articolato, di talche' occorre tenere conto di una pluralita' di elementi, anche qualitativi, e non solo del prezzo, la scelta dovra' orientarsi verso il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa.

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - GARA DESERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Secondo l’art. 69 del Regio Decreto 23.5.1924, n. 827 (Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e la contabilita' generale dello Stato), ”l'asta deve rimanere aperta un’ora per la presentazione delle offerte ed è dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due”, a meno che l’avviso d’asta non preveda espressamente che si procedera' all'aggiudicazione anche nel caso di presentazione di una sola offerta. Tale norma - che, peraltro, nulla dispone per la ipotesi in cui, presentate due offerte, una venga poi esclusa - costituisce certamente espressione di un principio generale delle procedure di evidenza pubblica ed è stata evidentemente dettata per consentire alle stazioni appaltanti la selezione del migliore contraente attraverso un effettivo confronto concorrenziale delle offerte, possibile soltanto in presenza di una pluralita' di partecipanti alla gara. Tale principio stabilisce che le offerte “presentate” siano, dunque, almeno piu' di una, a meno che l’Amministrazione non abbia ritenuto di autolimitarsi, considerando nel bando possibile l’aggiudicazione anche in presenza di una unica offerta.

Se è vero, quindi, che la volonta' del Legislatore esternata nella norma citata è nel senso di garantire la libera concorrenza con le relative conseguenze, è pur vero, comunque, che lo stesso Legislatore ritiene soddisfatto il principio anzidetto ove si sia verificata una partecipazione alla gara di piu' ditte. Del resto la norma citata, nel suo testo letterale, non puo' far sorgere dubbi interpretativi, considerando essa deserta la gara qualora di offerte non ne siano“presentate almeno due”. La ratio legis è, pertanto, nel senso di garantire una pluralita' di partecipanti alla gara soltanto nel momento della presentazione delle offerte e non anche la futura sorte di tali offerte, a causa di eventuali vizi, non imputabili, come nella specie, all’unico concorrente rimasto in gara, che potrebbero determinare poi l’esclusione dalla gara stessa nella fase finale della valutazione. D’altronde, in proposito, questa Sezione ha avuto gia' occasione di affermare, con condivisibile decisione, che ai sensi dell’art. 69 cit. una gara di appalto deve ritenersi deserta solo “ove non siano state presentate almeno due offerte” e che tale norma non è comunque applicabile laddove “una delle offerte presentate sia poi stata ritenuta anomala e quindi esclusa “ (cfr. Cons. St., Sez. VI 21.7.2003, n.4210).

L’ipotesi prevista dall’art. 69 cit., secondo cui non puo' procedersi all’aggiudicazione in caso di presentazione di una sola offerta, pertanto, non puo' essere assimilata (come erroneamente ritenuto dal TAR) alla diversa ipotesi di gara in cui risulti l’esistenza in concreto di una sola offerta, per essere state le altre escluse a causa di violazioni delle disposizioni attinenti la procedura concorsuale, riguardando essa, esclusivamente, la fattispecie in cui ad una gara sia stata presentata una sola offerta avendovi partecipato un solo concorrente, sicchè soltanto in questa ipotesi non è possibile l’aggiudicazione, a meno che non sia stato preventivamente stabilito il contrario nella prevista disciplina.

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

In qualunque tipo di gara, devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti quanto meno la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, che si tratti sia di documentazione amministrativa, sia di documentazione riguardante l’offerta tecnica, ovvero l’offerta economica, distinguendosi unicamente tra procedure di aggiudicazione automatica, in cui il principio della pubblicità è generalmente totale nel senso che si applica anche all’apertura dei plichi, e procedure di aggiudicazione implicanti valutazioni tecnico-discrezionali per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici, in cui all’apertura dell’offerta tecnica può procedersi in seduta riservata.

Questo principio è ritenuto inderogabile e la sua violazione costituisce vizio procedurale inescusabile e non può che comportare l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev’essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato (ad es. regolarità della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarità e completezza della documentazione prodotta) (cfr., tra le tante di questa Sezione, 16 marzo 2005 n. 1077, 27 aprile 2006 n. 2370 e, da ultimo, 31 ottobre 2007 n. 5637).

CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE - OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA

AVCP PARERE 2008

Caratteristiche dell’oggetto del contratto e valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza sono i punti di riferimento, nonché i vincoli alla discrezionalità nella scelta del criterio di aggiudicazione, cui le stazioni appaltanti devono soggiacere e tenere presente nella preparazione delle strategia di gara e nelle finalità da raggiungere con le procedure espletate.

Nel caso di specie, oggetto della gara è la fornitura di un tipo di vaccino commercializzato in Italia da due sole aziende.

A fronte delle diversità e specificità dei due vaccini, nonché tenuto conto della recente immissione in commercio dei due farmaci, sui quali sono ancora in corso le sperimentazioni, sarebbe utile per l’azienda sanitaria mettere in concorrenza i farmaci anche dal punto di vista qualitativo, al fine di dare la possibilità di trovare soluzioni migliorative rispetto a quanto previsto nel capitolato tecnico.

Pertanto, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sembra essere, in questo caso, maggiormente idoneo rispetto al criterio meccanico del prezzo più basso, perché consente l’individuazione dell’offerta davvero “migliore”, mettendo in concorrenza altri fattori.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dalla S S.p.A. - procedura di gara per la fornitura del vaccino anti papilloma virus.

SEGRETEZZA OFFERTE - INTEGRITA' PLICHI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il Collegio - pur essendo consapevole dell’orientamento giurisprudenziale che considera irrilevante la doglianza con cui si lamenta, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara a causa di tale asserito difetto di custodia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973)- ritiene più rispondente all’esigenza di tutela della segretezza delle offerte, in una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, il diverso indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste concernenti le offerte delle imprese partecipanti, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti della pubblica amministrazione, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi - consacrati dall’art. 97 della Costituzione - di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l’azione amministrativa.” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068). Secondo consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato deve essere data concreta menzione nel verbale di gara delle misure cautelari adottate, al fine di assicurare l’effettivo ed ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni.

Precisa inoltre che non vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall’amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi.

Nel caso di specie, come detto sopra, non risulta che particolari accorgimenti siano stati posti in essere per garantire l’integrità dei plichi contenenti le proposte progettuali tecniche prodotte dalle ditte partecipanti, né d’altronde i verbali delle sedute della Commissione di gara recano menzione delle eventuali cautele predisposte dal segretario per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte.

In ragione del discrimine tra procedure di aggiudicazione “automatiche” e “discrezionali”, quella in esame ricade nell’ipotesi caratterizzata dalla presenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa, quindi sembra logico ritenere l’aggiudicazione viziata dall’intervenuta conoscenza da parte della Commissione dei contenuti delle altre offerte, in quanto non c’era applicazione di un criterio oggettivo, bensì vi era la formulazione di una valutazione discrezionale da parte dell’organo giudicante.

In conclusione nel caso di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali con attribuzione di punteggi, legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; appalto concorso), l’illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte.”, ove, come in fattispecie, siano potenzialmente vulnerati i principi della par condicio e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, a causa della possibilità -sia pure astratta- che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie.

OFFERTA - APPLICAZIONE IVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Con tale sentenza il Consiglio di Stato accoglie il ricorso in appello proposto da un comprensorio per ottenere l’annullamento della sentenza di primo grado.

Nella specie, il giudice di prime cure aveva accolto il ricorso proposto da un consorzio avverso il verbale di deliberazione della giunta del comprensorio con cui era stato affidato ad una ONLUS il servizio di vigilanza balneare per il triennio 2000/2002, sui laghi comprensoriali.

Il Tar aveva ritenuto illegittima l’aggiudicazione di detto servizio, avvenuta a trattativa privata previo confronto concorrenziale, alla ONLUS, per eccesso di potere per disparità di trattamento, nonché violazione dei principi in materia di pubbliche gare e delle norme tributarie sull’applicazione dell’IVA.

Altresì, il giudice di prime cure aveva osservato che l’offerta del Consorzio ricorrente risultava più vantaggiosa per l’amministrazione. Tuttavia, soltanto con l’esenzione dall’IVA, nella misura del 20%, l’offerta della ONLUS, qui controinteressata, era diventata la migliore in assoluto. Alla luce però della considerazione che nel sistema delle gare pubbliche la valutazione del prezzo richiesto alle ditte offerenti doveva essere riferito al netto dell’IVA, al fine di garantire l’effettiva par condicio tra tutte le offerte, la citata ONLUS non avrebbe dovuto applicare l’esenzione dall’IVA.

Contrariamente alla decisione del giudice di prime cure, il Consiglio di Stato rileva la non violazione del principio della par condicio in quanto anche se i prezzi andavano offerti al netto dell’IVA, la ONLUS aveva dichiarato di essere soggetto esente dall’IVA. Questo comportava che sui servizi resi dalla stessa non si doveva pagare l’IVA senza comportare alcuna violazione della par condicio.

In virtù di tali considerazioni, l’amministrazione, dovendo valutare il costo del servizio e non potendo negare il beneficio fiscale attribuito dalla legge alla ONLUS, legittimamente aveva aggiudicato il servizio alla associazione che presentava l’offerta economicamente più vantaggiosa per la committente, la quale in quanto consumatore finale, non avrebbe dovuto pagare l’IVA diversamente dalla situazione ordinaria.

REQUISITO DI TERRITORIALITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

E' illegittimo un criterio di valutazione basato sulla localizzazione territoriale delle imprese partecipanti che, di per sé privo di ogni giustificazione, finisce per privilegiare le società locali, in spregio alla normativa comunitaria e nazionale che sancisce il principio della libera circolazione.

CLAUSOLE ILLEGITTIME NEL BANDO DI GARA

TAR SICILIA PA SENTENZA 2007

In sede di bando di gara d'appalto sono illegittime, sia la clausola attributiva della preferenza, a parita' di ribasso, alle imprese che riservino il 30% almeno delle forniture a favore di imprese, insediate in una data Provincia, sequestrate o confiscate o sottoposte ad amministrazione controllata dello Stato, per ragioni di natura penale (trattandosi di clausola che introduce un criterio preferenziale, a parita' di offerte di uguale ribasso, che non trova alcun riscontro nella legge) sia la clausola che prevede la possibilita' di subappaltare le opere previamente dichiarate, senza altre condizioni o limiti se non quelli quantitativi, o anche qualitativi in caso di opere cosiddette superspecialistiche.

Pur se è vero che la Pubblica amministrazione ha la facolta' di inserire nei bandi di gara clausole ulteriori rispetto a quelle direttamente poste dalla legge e dai regolamenti (purche' rispondenti a criteri di logicita' e ad interessi di natura pubblicistica), sono, tuttavia, illegittime quelle che comportino deroghe a regole e principi chiaramente posti dal Legislatore nell'interesse della par condicio dei concorrenti, specie laddove le norme di legge abbiano una loro peculiare ratio ed una loro specifica completezza, e che finiscono per essere sostanzialmente obliterate dalle ulteriori difformi regole poste in sede amministrativa.

UNICA OFFERTA VALIDA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2007

Al di là della previsione del bando, permane in capo alla stazione appaltante il potere di dichiarare la gara deserta in presenza di una sola offerta valida. Tanto, infatti, si ricava dalla lettura delle norme contenute negli art. 4 r.d. n. 2440 del 1923 e 69 r.d. n. 827 del 1924, dalle quali emerge che l'aggiudicazione di una fornitura all'unico concorrente può avvenire solo a seguito di una espressa previsione in tal senso nel bando di gara, qualora - come nella specie - la gara venga espletata mediante il sistema dell'asta pubblica, la quale è una procedura basata sul necessario confronto tra i prezzi proposti dai partecipanti.

Pertanto legittimamente l’amministrazione appaltante può decidere di non dar corso alla aggiudicazione dell’appalto, nel caso di partecipazione ad essa di un unico offerente, secondo un giudizio ampiamente discrezionale sindacabile solo sotto il limitato profilo della manifesta irragionevolezza delle argomentazioni amministrative o del difetto di motivazione che, nella specie, non sussiste tenuto conto che non occorre alcuna specifica motivazione in ordine al venir meno dell’interesse pubblico all’espletamento della gara (Consiglio Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2572).

Al riguardo, è opportuno ricordare, per completezza, la disciplina introdotta in via generale dal comma 4 dell’art. 55 del d.lgs. n. 163/06 (Codice dei contratti pubblici), dal quale si evince la facoltà lasciata al bando di gara di non aggiudicazione nel caso di una sola (ovvero due) offerta valida (da non aprire). In particolare, in assenza di tale previsione, l’amministrazione non è tenuta a valutare le offerte quando queste siano una o due. Si ricordi, altresì, che quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all’art. 81 comma 3 del d.lgs 163/06 che riconosce il potere all’amministrazione di non procedere all’aggiudicazione sulla base di valutazioni discrezionali che essa può formulare riguardo alla convenienza o all’idoneità dell’offerta in relazione all’oggetto del contratto; è presumibile la portata di futuri contenziosi che potrebbero aprirsi sulla base di tale disposizione.

CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - TARGET QUALITATIVO MINIMO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2007

In caso di scelta del criterio del prezzo più basso, occorre verificare che la stazione appaltante richieda un target qualitativo minimo che assicuri la rispondenza della prestazione dedotta in appalto agli interessi pubblici sottesi alla fornitura dei beni richiesti.

SERVIZIO BROKERAGGIO - CRITERI AGGIUDICAZIONE -APPLICAZIONE CODICE

AVCP DELIBERAZIONE 2009

Il servizio di brokeraggio, in quanto assimilabile al servizio assicurativo, rientra nell’ambito dei servizi di cui all’Allegato II A al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i quali, ai sensi dell’art. 20, comma 2, sono soggetti alle disposizioni dello stesso d.lgs. n. 163/2006. Non è conforme alla vigente normativa l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione diverso da quelli (prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa) contemplati dal d.lgs. n. 163/2006 e, segnatamente, non è ammissibile un criterio di aggiudicazione che valorizza esclusivamente l’aspetto qualitativo del servizio escludendo qualsiasi rilevanza dell’elemento prezzo.

SCELTA DEL CRITERIO DI SELEZIONE DELLE OFFERTE

TAR SENTENZA 2010

La scelta del criterio di selezione delle offerte in una gara per l’affidamento di un contratto pubblico sottende una valutazione ampiamente discrezionale, censurabile unicamente per ragioni di illogicità ed irragionevolezza. Al riguardo, l’art. 81, primo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 indica come principio generale di valutazione quello dell’adeguatezza del criterio rispetto alle caratteristiche dell’oggetto del contratto. Dall’esiguo dato normativo discende che conformemente al principio di buon andamento dell’azione amministrativa ed al canone di efficienza di cui all’art. 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e smi., il discrimen tra i due criteri del massimo ribasso, di tipo automatico, e dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si ascrive alla più o meno puntuale predeterminazione nella lex specialis dell’oggetto del contratto da parte della stazione appaltante. Vi sono al riguardo situazioni in cui siffatta descrizione può risultare condizionata dall’obiettiva impossibilità per il committente di raggiungere un livello di completa predeterminazione dell’oggetto del contratto, come avviene nelle ipotesi di realizzazione di opere in concessione ai sensi dell’art. 143 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in cui viene rimessa all’imprenditore privato un rilevante impegno di progettazione o ancor più nei casi di finanza di progetto secondo la nuova configurazione di cui al d.lgs. 11 settembre 2008 n. 152, in cui proviene dall’amministrazione esclusivamente un’idea embrionale di progetto, qual è lo studio di fattibilità, restando affidata agli aspiranti promotori la redazione del progetto preliminare. In questi casi il criterio di aggiudicazione viene determinato a monte direttamente dalla legge in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in considerazione della richiesta di completamento dell’oggetto del contratto a cura delle imprese partecipanti, le cui varie soluzioni devono essere assoggettate al gioco della concorrenza, oltre che all’apprezzamento della stazione appaltante in funzione del generale principio di efficienza e massimizzazione dell’interesse pubblico. Vi sono poi ipotesi in cui invece l’originaria indeterminatezza descrittiva dell’oggetto del contratto costituisce una scelta discrezionale della stazione appaltante, come si verifica in molti casi di appalti di servizi e forniture. Qui la scelta del criterio sarà una variabile dipendente dal grado di determinatezza che la stazione appaltante avrà inteso attribuire in sede di lex specialis all’oggetto della fornitura o al contenuto prestazionale del servizio e dipenderà, ad esempio, da esigenze di ricerca nel mercato di valide alternative o dall’intento di rimettere all’iniziativa delle imprese la predisposizione di soluzioni tecniche migliorative da sottoporre ad un confronto concorrenziale dal punto di vista qualitativo. La Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare - del tutto condivisibilmente - che un appalto di pulizia e sanificazione di reparti ospedalieri ha per sua natura un contenuto agevolmente predeterminabile e standardizzato, per cui se le prestazioni in cui si sostanzia sono individuate in modo preciso nella lex specialis è legittimo lasciare alla libertà dell’impresa l’organizzazione del lavoro e l’individuazione del numero degli addetti e, di conseguenza, affidare la scelta del contraente al solo criterio del prezzo più favorevole (Consiglio di Stato V Sezione 14 marzo 2007 n. 1246). In altri termini, in considerazione delle caratteristiche tipologiche oggettive di tale servizio la stazione appaltante può predeterminare puntualmente il contenuto e le caratteristiche delle prestazioni e quindi ritenere il prezzo quale unica variabile effettiva del confronto concorrenziale; allo stesso modo, potrebbe, per sua scelta, rimettere alle concorrenti anche la determinazione del progetto di servizio, dovendo in quest’ultimo caso inserire anche tale ultima variabile nell’ambito del confronto concorrenziale. Si deve, come principio generale, ritenere compatibile con il criterio del massimo ribasso un grado di descrizione del servizio o della fornitura che individui esattamente l’oggetto della prestazione di dare o facere in termini qualitativi e quantitativi, lasciando che rispetto a tale livello prestazionale resti del tutto indifferente la formula organizzativa che la singola impresa intenda adottare. In questo modo, il criterio di organizzazione interna per lo svolgimento del servizio, in parte viene ascritto ai requisiti di capacità tecnico organizzativa – come accaduto proprio per la gara in questione, in cui il numero dei dipendenti da destinare al servizio, le attrezzature e lo stesso piano di dettaglio degli interventi, sono considerati come requisiti di capacità tecnica ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – in parte rileva ai fini della sostenibilità economica dell’offerta.

ESERCIZIO DEL POTERE DI NON AGGIUDICARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

I poteri della stazione appaltante hanno un contenuto ampio, che non viene assorbito e esaurito dalle decisioni della commissione giudicatrice, ben potendo l'amministrazione sempre disporre in merito al contratto in relazione ai suoi "poteri trasversali di controllo … che non discendono dalla rigida scansione prefigurata dagli art. 11 e 12 del codice dei contratti pubblici, ma dalla diversa, e piu' generale, facolta' attribuita a norma dell'art. 81 comma 3 dello stesso codice". Pertanto, "seppure dal contesto normativo emergano indici che possano far pensare ad un'attribuzione esclusiva in favore della sola commissione delle valutazioni tecniche (si ponga mente all'indicativo usato dal comma 1 dell'art. 84 nel prevedere che "la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice" e nel particolare complesso di cautele che circondano la nomina della commissione stessa e la scelta dei suoi componenti), occorre del pari evidenziare come il potere in esame sia espressamente connotato in rapporto ai presupposti per il suo esercizio (la convenienza o l'idoneita' dell'offerta) e si giustifichi in relazione alle attribuzioni negoziali, che rimangono saldamente in capo alla stazione appaltante".

SUDDIVISIONE IN LOTTI – SCELTA DELLA STAZIONE APPALTANTE – DISCREZIONALITÀ LIMITATA

ANAC DELIBERA 2017

L’opzione sottesa alla suddivisione o meno in lotti dell’appalto è espressiva di scelta discrezionale non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità.

La scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso rimane espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, che non è censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento dei fatti, in relazione all’oggetto contrattuale, e non impone alla stazione appaltante alcun obbligo di esternare, in una specifica e puntuale motivazione, le ragioni di essa.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta per la fornitura quinquennale in service di reagenti e materiale di consumo occorrenti alle UU.OO. di Patologia Clinica e Simt dell’azienda – lotto 1 – CIG: 6614396440 - Importo a base di gara euro: 9.500.000,00 - S.A.: Azienda Provinciale Sanitaria di Messina

OFFERTA NON CONVENIENTE - MANCATA AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

In virtù dell'esercizio di potere discrezionale, insindacabile per ragioni costituzionali di separazione dei poteri, la Pubblica Amministrazione appaltante può decidere di non concludere la procedura di gara e non aggiudicare l'appalto ove ritenga non sussistenti ragioni di effettiva convenienza economica e tecnica delle offerte ricevute, ove tale facoltà sia stata già prevista nella lex specialis senza diritto dei concorrenti di vantare alcun diritto al riguardo, e nel caso in cui la stessa Amministrazione abbia verificato, con esito negativo, la possibilità di ottenere un miglioramento dell'offerta da parte della concorrente interessata, senza che possa nemmeno configurarsi una revoca dell'aggiudicazione posto che il procedimento è stato interrotto prima che tale atto sia venuto ad esistere.

COSTO MANODOPERA INFERIORE AL COSTO STIMATO PA - VALUTAZIONE PA

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

L’ art. 81, comma 3-bis del d.lgs 163/2006, stabiliva che “l’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro” e l’Amministrazione l’ha interpretato e applicato stabilendo l’ammontare del costo della manodopera, inteso come ammontare determinato e non ribassabile.

Rileva tuttavia il Collegio, in aderenza alla prospettazione della parte ricorrente, che la previsione normativa sopra richiamata, nella parte in cui implica l’esclusione in via automatica di un’offerta a causa del superamento del costo della manodopera come stimato dalla stazione appaltante, senza possibilità che il singolo operatore economico giustifichi in concreto le ragioni dello scostamento, è da ritenere in contrasto con i diritto comunitario e deve conseguentemente essere disapplicata dal giudice nazionale. Il contrasto con la normativa comunitaria è palese, se si prende in esame il disposto di cui all’art. 55 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 che, al comma 1, prevede che “se, per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione”. Il medesimo comma prosegue indicando i profili in relazione ai quali possono essere richieste le sopra richiamate precisazioni e tra gli altri contempla anche “il rispetto delle disposizioni relative alla protezione e alle condizioni di lavoro vigenti nel luogo in cui deve essere effettuata la prestazione”. La normativa europea è dunque esplicita nel prevedere, anche con riferimento al rispetto della normativa lavoristica, che la stazione appaltante richieda agli operatori economici partecipanti alla selezione giustificazioni in ordine all’ammontare delle offerte dagli stessi presentate e implica quindi la illegittimità comunitaria della disciplina di cui all’art. 81, comma 3-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 laddove consente l’esclusione automatica delle offerte per superamento dei costi della manodopera unilateralmente fissati dalla stazione appaltante e la conseguente disapplicazione della norma interna in contrasto con quella comunitaria.



Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 09/10/2012 - GARA DESERTA - INDIZIONE DI UNA NUOVA GARA

Questo Ente ha attivato procedura (ex art 125 D. Lgs 163/2006 -cottimo fiduciario) per l’individuazione (criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), dell’operatore al quale affidare il servizio “chiavi in mano” di gestione eventi (fornitura sale convengo, catering/piccolo ristoro, prenotazione viaggi, ecc) A seguito delle attività verifica svolte dalla commissione aggiudicatrice è stato stabilito di non procedere all’aggiudicazione della gara in quanto l’unica offerta valida è risultata eccessivamente onerosa (facoltà prevista nella lettera invito inviata agli operatori economici inviati, nella sezione “Procedura di aggiudicazione”) Si è proceduto all’indizione di una nuova gara – con mantenimento delle medesime condizioni e modalità di partecipazione – alla quale sono stati invitati sia gli operatori economici che hanno partecipato alla precedente procedura sia ulteriori soggetti. Rilevanti motivazioni di interesse pubblico, derivanti dalla eccessiva onerosità dell’offerta presentata dalla società che ha ottenuto il punteggio complessivo più alto hanno convinto questo Ente a non aggiudicare. Questa Amministrazione, ha ritenuto la eccessiva onerosità dell’offerta dell’operatore che ha ottenuto il maggiore punteggio complessivo, quale “grave e rilevante motivazione ”ostativa all’aggiudicazione della gara di cui in oggetto. Si intende acquisire parere giuridico in ordine alla possibilità di procedere, in occasione della nuova gara che verrà indetta ad una “rimodulazione” dei parametri di valutazione e dei relativi punteggi, al fine di rendere le offerte maggiormente coerenti alle effettive esigenze tecnico/economico di questa Agenzia, anche a seguito dei recenti provvedimenti normativi adottati per la razionalizzazione e il contenimento della spesa


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE. CARATTERISTICHE E DIFFERENZE.

D9. Quali sono i criteri di selezione delle offerte?


QUESITO del 22/11/2009 - APPALTI DI LAVORI PUBBLICI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA. CRITERI SELEZIONE DELLE OFFERTE.

Con la presente sono a chiederVi cortesemente Vs. conferma in merito alla fattibilità di una gara di lavori pubblici sotto soglia comunitaria mediante offerta economicamente più vantaggiosa.