Art. 11. Fasi delle procedure di affidamento

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dal presente codice o dalle norme vigenti.

2. Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

3. La selezione dei partecipanti avviene mediante uno dei sistemi previsti dal presente codice per l'individuazione dei soggetti offerenti.

4. Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente codice. Al termine della procedura é dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente.

5. La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva.

6. Ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta. L'offerta é vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine.

7. L'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario é irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9.

8. L'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. si veda quanto disposto dall’art. 31 comma 4 lett. b del D.L. 69/2013 in vigore dal 22/06/2013, convertito senza ulteriori modifiche dalla L. 98/2013

9. Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all'articolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se é intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si é dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si é dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. L'esecuzione di urgenza di cui al presente comma non e' consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che e' destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari. comma modificato dal D.Lgs. 113 del 31/07/2007 in vigore dal 01/08/2007, e dall'art. 1, comma 1, Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010.

10. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell'articolo 79. comma così sostituito dall'art. 1, comma 1, Decreto Legislativo n.53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010; per l’ambito di applicazione si veda anche quanto disposto dall’ art. 9, commi 1 e 2, lettera a), legge n. 164/2014 in vigore dal 12/11/2014

10-bis. Il termine dilatorio di cui al comma 10 non si applica nei seguenti casi:

a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, é stata presentata o é stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;

b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 60 e nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. lettera integrata dal D.L 7/5/2012 n. 52 in vigore dal 9/5/2012)

(comma introdotto dall'art. 1, comma 1, Decreto Legislativo 53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010


10-ter. Se e' proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'articolo 14, comma 3, del codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare. comma introdotto dall'art. 1, comma 1, Decreto Legislativo 53 del 20/03/2010 in vigore dal 27/04/2010 e così modificato dall'art. 3, comma 19, lettera a) del Decreto Legislativo 104 del 02/07/2010 in vigore dal 16/09/2010, quindi modificato dall'art. 1, comma 3, lettera a) del D.Lgs. 15/11/2011 n. 195, in vigore dal 08/12/2011; per l’ambito di applicazione si veda anche quanto disposto dall’ art. 9, commi 1 e 2, lettera a), legge n. 164/2014 in vigore dal 12/11/2014

11. Il contratto é sottoposto alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli enti aggiudicatori.

12. L'esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso é divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l'ente aggiudicatore ne chieda l'esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento.

13. Il contratto é stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata. il comma in origine prevedeva che “Il contratto é stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.”; esso é stato sostituito dall’art. 6 commi 3 del D.L. 179/2012, in vigore dal 20/10/2012, convertito, ma senza modifiche, dalla L. 221/2012; il successivo comma 4 ha stabilito che il comma 3 -cioé la nuova versione del presente comma 13- trova applicazione dal 01/01/2013; successivamente il D.L. 145/2013, in vigore da 24/12/2013, -convertito senza modifiche dalla L.9/2014- ha disposto -con l'art. 6, comma 6- la modifica dell'art. 6 comma 4 del D.L. 179/2012 stabilendo che il predetto comma 3 (cioé la nuova versione del presente comma 13) trova applicazione a fare data dal 30/06/2014 per i contratti stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal 01/01/2015 per i contratti stipulati mediante scrittura privata; il D.L. 145/2013, nel modificare l'art. 6, comma 7 del D.L. 179/2012, ha anche disposto che sono validi i contratti non stipulati in modalità elettronica a far data dal 1/1/2013 e fino alla data in cui la stipula in modalità non elettronica diventa obbligatoria ai sensi del predetto comma 4.

Giurisprudenza e Prassi

VINCOLATIVITA' OFFERTA - SUPERAMENTO TERMINE - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L'art. 11 comma 6 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 − a norma del quale nelle gare d'appalto l'offerta del concorrente è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo che la Stazione appaltante chieda ai concorrenti il differimento di tale termine − è posto a protezione e tutela dell'offerente, il quale, decorso il termine, può ritenersi sciolto dall'offerta presentata; pertanto, la sussistenza del "vincolo" non significa che l'offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l'offerente può svincolarsi da essa e se non dichiara di ritenersi sciolto, l'offerta non decade, con la conseguenza che la circostanza che allo scadere dei predetti 180 giorni il concorrente non abbia dichiarato di voler mantenere l'offerta non comporta la decadenza dell'offerta medesima.

IL TERMINE PER LA STIPULA DEL CONTRATTO NON HA NATURA PERENTORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L’art. 11, comma 9, d.lgs. 163/2006, indica il termine di sessanta giorni dal momento in cui diviene definitiva l’aggiudicazione per la stipula del contratto, ma il detto termine non ha natura perentoria, né alla sua inosservanza può farsi risalire ex se un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex lege della pubblica amministrazione, se non in costanza di tutti gli elementi necessari per la sua configurabilità. Infatti, le conseguenze che derivano in via diretta dall’inutile decorso del detto termine sono: da un lato, la facoltà dell'aggiudicatario, mediante atto notificato alla stazione appaltante, di sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto; dall’altro, il diritto al rimborso delle spese contrattuali documentate, senza alcun indennizzo (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. III, 28 maggio 2015, n. 2671).

INVIO DUE PLICHI OFFERTA - RISPETTO DEL PRINCIPIO DI UNICITA' DELL'OFFERTA - LIMITI

ANAC DELIBERA 2016

Il secondo plico inviato da una delle concorrenti ad integrazione del primo non costituisce una nuova offerta in quanto pervenuto oltre i termini fissati per la presentazione delle offerte.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Consorzio Vitruvio S.c.a.r.l./ Comune di Iglesias. Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione del centro intermodale di Iglesias. Importo a base di gara: eu. 4.001.285,27. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. Comune di Iglesias Controinteressata: Moderna Costruzioni 85 Soc. Coop

TERMINE STIPULA CONTRATTO - PRONUNCIA GIURISDIZIONALE - ECCEDE LEGITTIMAMENTE 20 GIORNI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2016

Sia l’art. 11 comma 10 ter del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sia l’art. 32, XI comma, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dispongono che, se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che, entro tale termine, intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva; (..) in relazione all’ultima parte della disposizione, si deve senz’altro affermare che il divieto di stipulazione travalica il limite dei venti giorni, ove ciò dipenda dai tempi occorrenti per emettere la pronuncia giurisdizionale.

LA NOTIFICA DELL'ISTANZA CAUTELARE IMPEDISCE LA STIPULA DEL CONTRATTO FONO ALLA PRONUNCIA DEL PROVVEDIMENTO CAUTELARE

TAR PUGLIA BA SEGNALAZIONE 2016

Nel tempo intercorrente tra la data odierna e quella della prima camera di consiglio utile (..) per la trattazione collegiale della domanda cautelare avanzata con il ricorso, la posizione soggettiva dedotta dalla ricorrente in giudizio non è tale da poter essere pregiudicata in modo irreparabile, in quanto a norma dell’art. 11, comma 10 ter dlgs n. 163/2006, è inibito alla stazione appaltante di procedere alla stipula del contratto dal momento della notificazione dell’istanza cautelare fino a quando non sia pronunciato il provvedimento cautelare di primo grado o non sia pubblicato il dispositivo della sentenza di primo grado adottata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.; (..) analogo principio è affermato dall’art. 32, comma 11 dlgs n. 50/2016 (recante “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.”)

TERMINE DI IRREVOCABILITA' DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Il termine ex art. 11, comma 6, d.lgs. nr. 163/2006 non è un termine decadenziale posto a carico della stazione appaltante, avendo lo scopo di fissare il limite dell’irrevocabilità dell’offerta; pertanto, la sua scadenza – in difetto di differimento, ovvero di richieste espresse di proroga, da parte dell’Amministrazione – ha il solo effetto di facultare il concorrente a ritenersi sciolto dall’offerta formulata, ma non perciò solo autorizza una modifica dell’offerta rispetto a quella originaria.

FORMA DEL CONTRATTO NELLE PROCEDURE RELATIVE A BENI CULTURALI

ANAC DELIBERA 2016

I beni ecclesiastici che le Diocesi sono chiamate a ricostruire con finanziamento pubblico, in quanto edifici di proprietà degli enti ecclesiastici in cui si svolgono le attività di culto, definite dall’art. 16 della legge n. 222/1985, nonché beni dichiarati di interesse storico artistico ai sensi del d.lgs. n. 42/2004 e, quindi qualificabili come beni culturali, sono ipso iure equiparati ai beni culturali pubblici.

Indipendentemente, dunque, dalla natura privatistica delle Diocesi, sussiste, nella fattispecie in esame, un vincolo normativo espresso (contenuto nell’art. 11 della legge regionale n. 16/2012), giustificato dalla destinazione finalistica e dall’interesse culturale dei beni ecclesiastici danneggiati dal sisma, nonché dalla natura pubblica dei contributi erogati, a che i suddetti enti ecclesiastici, in qualità di soggetti attuatori degli interventi medesimi su tali beni con finanziamento pubblico, rispettino la normativa statale e regionale vigente per i beni culturali pubblici, ai quali detti beni ecclesiastici sono equiparati.

L’art. 11 comma 13 del d.lgs. n. 163/2006 testualmente dispone che “Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”.

Il tenore letterale della predetta norma, nella parte in cui si riferisce alla stipulazione del contratto “in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, non sembra giustificare l’opzione interpretativa secondo cui si debba necessariamente presupporre la natura pubblicistica del soggetto a cui l’intera norma in questione si applica, così da renderla incompatibile con la natura privatistica delle Diocesi che affidano la progettazione e l’esecuzione degli interventi in questione.

Il citato art. 11, comma 13 del d.lgs. n. 163/2006, infatti, prevede espressamente anche la possibilità di stipulare il contratto mediante scrittura privata, in forma cartacea o forme equipollenti ammesse dall’ordinamento, modalità senz’altro realizzabile, sul piano giuridico ed operativo, anche da soggetti privati attuatori degli interventi in oggetto, quali le Diocesi.

OGGETTO: Richiesta di parere presentata dalla Regione Emilia-Romagna – Interventi urgenti su opere pubbliche e beni culturali danneggiati dagli eventi sismici del 20 e 29 maggio 2012 – Applicabilità dell’art. 11, comma 13 del d.lgs. 163/2006 alle Diocesi in qualità di soggetti attuatori di interventi assimilabili ad opere pubbliche.

COTTIMO FIDUCIARIO - AMBITI DI LEGITTIMAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

L'acquisizione in economia di beni e servizi è ammessa in relazione all'oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze. Il ricorso all'acquisizione in economia è altresi' consentito nelle seguenti ipotesi: a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando cio' sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto; b) necessita' di completare le prestazioni di un contratto in corso, ivi non previste, se non sia possibile imporne l'esecuzione nell'ambito del contratto medesimo; c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria; d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale (art. 125 comma 10).

Dal quadro normativo sopra tracciato sono, dunque, sostanzialmente enucleabili due ipotesi che legittimano il ricorso al cottimo: una che contempla la previa regolamentazione da parte della stazione appaltante, e l’altra che discende da alcune situazioni contingenti o urgenti direttamente e tassativamente individuate dal legislatore.

Il successivo comma 11 non individua una diversa e peculiare procedura sganciata dai presupposti legittimanti, limitandosi piuttosto a dettare regole di evidenza minimali – maggiormente elastiche rispetto al sopra soglia ed al sotto soglia ordinario di cui all’art. 124 – dedicate proprio a disciplinare il cottimo fiduciario ove esso costituisca opzione consentita dal comma 10.

STIPULA CONTRATTI IN FORMA ELETTRONICA

ANAC COMUNICATO 2015

Art. 11, comma 13, d.lgs. 163/2006 - stipula dei contratti d'appalto "in forma elettronica"

ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI – REQUISITO DI ESECUZIONE

ANAC PARERE 2015

La deliberazione AVCP n. 107 del 19 dicembre 2012, nel richiamare l’art.11, co. 9 d.lgs. 163/2006, chiarisce che con tale norma il legislatore ha inteso evidentemente tutelare gli interessi dell’impresa aggiudicataria in modo che non rimanga vincolata sine die alla propria offerta, e che «una stipula contrattuale condotta oltre diciotto mesi dall’aggiudicazione definitiva deve ritenersi un elemento “patologico” anche nell’interesse della stessa amministrazione che corre il rischio di contrattualizzare una gara a condizioni non piu' convenienti poiche' ovviamente in un arco di tempo cosi' lungo la situazione del mercato potrebbe essersi modificata»; nonchè la deliberazione AVCP n. 202 del 14 giugno 2007, secondo cui «L’amministrazione non puo' rimanere inattiva ma ha l’obbligo di determinarsi in ordine alla stipula o meno del contratto entro i termini fissati dal legislatore, al fine di evitare che l'impresa possa permanere in posizione di incertezza».

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A. Costruzioni S.r.l. – Lavori di messa in sicurezza e bonifica della ex discarica comunale in C.da X nel Comune di San C. (ME) – Importo a base di gara: euro 1.005.629,58 - S.A. Presidenza del Consiglio dei Ministri – Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilita' – Dipartimento dell’Acqua e dei Rifiuti

DECORSO TERMINE DI 180 GG. PER LA VALIDITA’ DELL’OFFERTA E DELLA CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Non comporta decadenza (e quindi esclusione dalla gara) il ritardo con il quale l'aggiudicatario ha provveduto a confermare la propria offerta e a rinnovare la cauzione provvisoria, dopo che il responsabile del procedimento aveva invitato a farlo essendo decorsi i termini di centottanta giorni previsti rispettivamente dall’art. 11 comma 6 e dall’art. 75 comma 5 del d.lgs. 163/2006 laddove il r.u.p., pur indicando un termine, non lo aveva qualificato come perentorio e che in definitiva rientra nella facolta' dell’amministrazione appaltante accettare quegli adempimenti (Cons. Stato, sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019).

Quanto al termine di validita' dell’offerta, rectius di durata del vincolo di irrevocabilita' dell’offerta, si osserva che il termine di cui all’art. 11, comma 6, del codice dei contratti, è posto essenzialmente nell’interesse dell’offerente, nel senso che decorso quel termine egli è libero di ritirare l’offerta e uscire dalla gara, senza incorrere in sanzioni; ma è altrettanto libero di non ritirarla.

La volonta' di non avvalersi della facolta' di ritirare l’offerta, pur dopo che la scadenza del termine lo consentirebbe, puo' essere esternata in modo espresso – non necessariamente entro un termine qualsivoglia - ma anche per facta concludentia, ad es. con la sottoscrizione del contratto: una volta che cio' sia accaduto, invero, sarebbe ozioso discutere di una facolta' di ritiro non esercitata.

STAND STILL - TERMINE PROCESSUALE

ANAC PARERE 2015

Le disposizioni dell’art. 9 del d.l. 133/2014, contemplanti deroghe all’art. 11, commi 10 e 10-ter del Codice con riferimento agli interventi di estrema urgenza in materia di vincolo idrogeologico, di normativa antisismica e di messa in sicurezza degli edifici scolastici, non appaiono suscettibili di lettura estensiva o analogica, come richiesto dal Commissario straordinario, dovendo le stesse – quali disposizioni derogatorie alla disciplina generale sui contratti pubblici - trovare applicazione esclusivamente agli interventi ivi previsti.

Per gli interventi di bonifica ambientale (e per quanto di interesse ai fini del presente parere) lo stesso d.l. 133/2014 contempla, tuttavia, una specifica disciplina, la quale – come già sottolineato – è finalizzata ad assicurare (anche) la celerità nella programmazione, nella realizzazione e nella gestione unitaria degli stessi; tali finalità hanno condotto il legislatore a prevedere all’art. 33, co. 6, che in via straordinaria, per l’espletamento delle procedure ad evidenza pubblica il dimezzamento dei termini previsti dal Codice, ad esclusione di quelli processuali.

Tra i termini processuali richiamati dalla norma, si ritiene debbano essere inclusi anche i termini previsti e disciplinati dall’art. 11, commi 10 e segg. del Codice, in quanto termini strumentali all’esercizio - da parte concorrenti interessati – di azioni giurisdizionali avverso l’aggiudicazione definitiva. Pertanto, in linea generale, il dimezzamento dei termini di cui al d.lgs. 163/2006, previsto nella disposizione in parola, non può estendersi anche al periodo di stand still previsto dall’art. 11, comma 10 del Codice.

Resta fermo, secondo l’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato, che la regola dello stand still può essere derogata nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, a tenore delle richiamate disposizioni dell’art. 11, comma 9, del d.lgs. 163/2006.

Tali circostanze eccezionali, ovviamente, devono essere adeguatamente motivate dalla stazione appaltante, rientrando nella piena responsabilità della stessa la valutazione in concreto delle reali esigenze di celerità e di gravità per il danno all’interesse pubblico, sottese alla deroga dei termini di cui all’art. 11, comma 10, del Codice.

Oggetto: AG63/2015/AP - Commissario Straordinario per gli interventi di bonifica, ambientalizzazione e riqualificazione di Taranto – deroga alla clausola di “stand-still” - richiesta di parere.

REVISIONE PREZZI - ETEROINTEGRAZIONE AUTOMATICA EX ART. 1339 C.C

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

L'art. 6 della L. n. 537-93 detta una disciplina speciale circa il riconoscimento della revisione dei prezzi nei contratti stipulati dalla P.A.

Poiche' questa è una previsione che prevale su quella generale di cui all’art. 1664 c.c., attribuendo direttamente alle imprese il diritto alla revisione dei prezzi, essa ha natura imperativa e si impone, come contenuto integrativo ope legis, nelle pattuizioni private, modificando e sostituendo la volonta' delle parti contrastante con la stessa, attraverso il meccanismo introdotto dall’art. 1339 c.c.

La sua finalita' primaria, infatti, è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosita' sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacita' del fornitore di farvi compiutamente fronte.

Ne consegue che le disposizioni negoziali contrastanti con tale disposizione legislativa non solo sono colpite dalla nullita' ex art. 1419 cc, ma sostituite de iure, ex art. 1339 c.c., dalla disciplina imperativa di legge (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 28 agosto 2008, n. 3994 e 9 giugno 2008, n. 2786).

APERTURA DELLE BUSTE CONTENENTI LE OFFERTE E VERIFICA DEI DOCUMENTI

TAR LAZIO LT SENTENZA 2015

Come è noto, l'Adunanza Plenaria n. 13 del 2011 ha ritenuto di condividere quanto affermato dalla precedente giurisprudenza, che aveva rilevato come: … la pubblicita' delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa. In questo senso il Consiglio di Stato ribadiva che la corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicita' nelle gare per i pubblici appalti deve essere confermata con specifico riferimento all’apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica, dovendo anche tale operazione essere assistita dalle medesime garanzie poste a tutela degli interessi pubblici e privati sopra richiamati. A fronte dell'interpretazione resa nella menzionata decisione dell'Adunanza Plenaria, non possono persistere dubbi in ordine all'illegittimita' dell'operato della Commissione relativamente all’apertura dei plichi contenenti l'offerta in seduta riservata. Pertanto, alla luce della suddetta consolidata giurisprudenza, deve ritenersi che i principi di pubblicita' e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria (Cons. St., Ad. Plen, 31 luglio 2012, n. 31). (…) Considerato che la mancata pubblicita' delle sedute di gara costituisce di per se' un vizio della procedura, non occorrendo un'effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti senza, tra l'altro, che sia necessaria la prova di un'effettiva manipolazione della documentazione prodotta (Cons. St., sez. VI, n. 1856/2008), il ricorso va, quindi, accolto con annullamento degli atti impugnati.

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - MANCATA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

La possibilita' che all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli art. 11 comma 11, art. 12 e art. 48 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista illegittimita' nell'operato dell'Amministrazione, non spettando nemmeno l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies L. 7 agosto 1990 n. 241, poiche' in tal caso si è di fronte al mero ritiro (o all'annullamento) di un provvedimento avente per sua natura efficacia destinata ad essere superata con l’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento, e non a una revoca di un atto amministrativo «ad effetti durevoli», come previsto dalla disposizione sulla indennizzabilita' della revoca.

CONTRATTI CON LA PA - FORMA E MODALITA'

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2015

Costituisce "ius receptum" - fondato sul dato testuale desumibile dall'art. 16 del r.d. n. 2440 del 1923 - che i contratti stipulati con la Pubblica Amministrazione devono essere redatti, a pena di nullita', in forma scritta con la sottoscrizione di un unico documento, rappresentando essa strumento indefettibile di garanzia del regolare svolgimento dell'attivita' negoziale della P.A., nell'interesse sia del cittadino sia della stessa Amministrazione. È, per vero, indubitabile che solo tale forma solenne è in grado di agevolare l'espletamento della funzione di controllo e di garantire la concreta osservanza dei principi di buon andamento e di imparzialita' dell'Amministrazione, sanciti dall'art. 97 Cost. (Cass. 9428/2001; 14099/2004).

Il medesimo decreto succitato introduce, peraltro, nel successivo art. 17, un'espressa deroga a tale principio in relazione ai contratti con le imprese commerciali, stabilendo che essi possano essere conclusi - oltre che in forma pubblica amministrativa, ai sensi del precedente art. 16 - anche attraverso atti non contestuali, "per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio".

E tuttavia, siffatta deroga - che non si pone in contrasto con il principio di uguaglianza, di cui all'art. 3 Cost., per il diverso trattamento giuridico riservato agli altri contratti della P.A., attesa la scarsa rilevanza economica dei contratti conclusi in regime di economato, tale da costituire una ragionevole giustificazione della disciplina semplificata prevista per la loro stipulazione (Cass. 22973/2004) - postula pur sempre, come correttamente ritenuto dal giudice di appello, che attraverso la corrispondenza commerciale, richiamata dalla norma succitata, si ponga in essere quello scambio tra proposta ed accettazione, ai sensi dell'art. 1326 c.c., dal quale soltanto puo' derivare il perfezionamento del contratto.

Ne discende, dunque, che non puo' considerarsi sufficiente, a tal fine, che da atti scritti risultino comportamenti meramente attuativi di un accordo che, in forza delle previsioni normative suindicate, non puo' che essere perfezionato, a monte, mediante uno scambio di consensi avvenuto in forma scritta. Ne discende, pertanto, che le fatture prodotte in giudizio - in quanto atti giuridici a contenuto partecipativo, finalizzati a far risultare documentalmente elementi relativi all'esecuzione di un contratto gia' concluso (Cass. 9593/2004; 15383/2010) -, come correttamente affermato dalla Corte di Appello, non possono rappresentare la forma scritta dell'accordo e non sono suscettibili di rappresentare un comportamento processuale implicitamente ammissivo del diritto sorto dall'atto negoziale non esibito (Cass. 1614/2009; 5263/2015).

Ma neppure puo' ritenersi che siffatto modo di pervenire alla conclusione di un rapporto negoziale, mediante consegna della merce accompagnata dalle relative fatture, sia giustificabile, con riferimento ai contratti stipulati dalla P.A., facendo ricorso al diverso modello di perfezionamento del contratto previsto dall'art. 1327 c.c.

STIPULAZIONE DEL CONTRATTO - TERMINE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015

Secondo un principio costituente ormai jus receptum, il termine previsto dall’art.11, comma 9, del c.d. codice degli appalti non ha carattere perentorio; ed il suo inutile decorso ha il solo effetto di determinare nell’aggiudicatario la facolta' (rectius: di far sorgere in capo ad Esso il diritto potestativo) di sciogliersi dal vincolo obbligatorio (e cioè di recedere dall’impegno) nascente dalla sua offerta, salvo l’eventuale risarcimento del danno arrecatogli (a titolo di responsabilita' precontrattuale).

VIOLAZIONE STAND STILL - INAPPLICABILE GARE TELEMATICHE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

Come chiarito in giurisprudenza, la violazione della clausola di stand still, di cui all'articolo 11, comma 10, del D.Lgs. n. 163 del 2006, in se' considerata, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia o l’invalidita' del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilita', anche risarcitorie, solo nel caso in cui l’aggiudicazione sia illegittima per vizi propri (cfr. ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 14.7.2010, n. 16776 e 22.7.2014, n. 4061; Consiglio di Stato, sez. VI, 8.10.2013, n. 4934). Nel caso di specie, alla stregua di quanto fin qui osservato, l’azione amministrativa in contestazione ha superato il vaglio di legittimita' di quest’organo giudicante per cui la ricorrente non ha piu' interesse a coltivare la censura proposta.

In ogni caso, la doglianza è anche infondata atteso che, come gia' precisato, la procedura in esame si è svolta per via telematica mediante richiesta di offerta pubblicata sul mercato elettronico della pubblica amministrazione (MEPA), talchè, ai sensi del’art. 11, comma 10 bis, lettera b), del codice dei contratti pubblici, non è soggetta all’applicazione del termine dilatorio.

Allo stesso modo, per tali procedure, ai sensi dell’art. 328 del D.P.R. 5.10.2010 n.207, recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del codice degli appalti, la stazione appaltante ha reso noto all’altra concorrente l'esito della procedura mediante pubblicazione sul sito informatico (in data 1.12.2014).

Peraltro, come condivisibilmente affermato in giurisprudenza, l 'eventuale violazione dell'art. 79 del codice dei contratti pubblici, per la mancata comunicazione dell'aggiudicazione della gara d'appalto, rileva ai soli fini della determinazione della tempestivita' dell'impugnazione, laddove abbia determinato una non piena conoscenza del contenuto degli atti di gara, ma non incide sulla legittimita' dell'affidamento (cfr., in termini, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4.12.2013, n. 5495).

CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA – RTI - VERIFICA REQUISITI

ANAC PARERE 2015

La vicenda dell’affitto di ramo di azienda, intervenuta tra due soggetti partecipanti al medesimo RTI, rispettivamente come mandante e mandatario, si risolve in un’interna corporis e siffatta vicenda giuridica – in mancanza di una estromissione dal RTI - non comporta ex se l’estinzione del soggetto cedente, né la confusione dello stesso nella soggettività del cessionario, con l’effetto di risolversi in un unico soggetto di diritto.

Nel caso di cessione di ramo d’azienda tra due soggetti appartenenti al medesimo RTI, la cessione non solleva la Stazione appaltante dal verificare i requisiti ex art. 11, comma 8, del Codice dei contratti presso tutte le imprese del raggruppamento.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Comune di A. – Progettazione esecutiva ed esecuzione lavori per la realizzazione del Nuovo Palazzetto dello Sport - Procedura aperta – Raggruppamento temporaneo di imprese – Affitto di ramo d’azienda finalizzato alla cessione della qualificazione SOA – Aggiudicazione provvisoria del RTI - DURC irregolare - Mandante - Importo a base di gara: € 4.929.080,47

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - COMUNICAZIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2015

Il sistema delineato dal Codice dei contratti pubblici ha positivizzato la distinzione – nata nella prassi – fra aggiudicazione provvisoria e definitiva, momenti procedimentali autonomi tra i quali si inserisce la fase intermedia rappresentata dalla verifica dell’aggiudicazione provvisoria, ovvero dalla sua approvazione, secondo che si faccia riferimento al lessico adoperato dall’art. 11 co. 5 o dall’art. 12 co. 1. All’aggiudicazione definitiva la stazione appaltante puo' dunque pervenire solo a seguito della verifica/approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, la quale costituisce un passaggio ineludibile, com’è confermato dall’apprestamento, ad opera del legislatore, di un meccanismo di formazione tacita del provvedimento per effetto dell’inutile decorso del termine di cui all’art. 12 co. 1.

D’altro canto, il testo normativo evidenzia l’obbligo dell’amministrazione di procedere all’adozione di un provvedimento espresso di aggiudicazione definitiva, che non puo' considerarsi sostituito dall’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, ancorche' intervenuta per silentium (l’approvazione tacita non trasforma, cioè, l’aggiudicazione provvisoria in definitiva: giurisprudenza costante, fra le altre cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251; sez. III, 24 maggio 2013, n. 2838, e 16 ottobre 2012, n. 5282). L’aggiudicazione definitiva è a sua volta sottoposta alla verifica del possesso dei requisiti, che ne condiziona l’efficacia, rappresentando una fase cronologicamente non prefissata nel testo normativo, in quanto dipendente da acquisizioni documentali esterne (cosi' Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766).

La giurisprudenza presenta posizioni non univoche intorno alla natura e ai presupposti dell’aggiudicazione definitiva, che, secondo alcune pronunce, costituirebbe un atto vincolato ed esigibile dall’aggiudicatario una volta approvata l’aggiudicazione provvisoria, fatto salvo l’esercizio dei poteri generali di controllo e della facolta' di non pervenire all’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 81 co. 3 D.Lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. Stato, IV, n. 1766/2012, cit.); mentre, stando a una diversa e diffusa impostazione, l’aggiudicazione definitiva, pur quando recepisca integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, implicherebbe comunque una rinnovata valutazione discrezionale degli interessi in gioco, nell’ambito della medesima serie procedimentale (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6231).

PASSAGGIO DALL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA A QUELLA DEFINITIVA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2015

La possibilita' che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico e plausibile, in quanto la prima costituisce un atto inidoneo di per se' ad ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimita' nell’operato della P.A.. Infatti, il passaggio dall’aggiudicazione provvisoria a quella definitiva e, quindi, alla sottoscrizione del contratto, non costituisce un obbligo della Stazione appaltante, ne' un diritto dell’aggiudicatario provvisorio (Cons. di Stato, Sez. IV, 6 marzo 2015, n. 1142).

CONSEGNA LAVORI IN VIA D'URGENZA - MANCATA ACCETTAZIONE - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2015

L’obbligo di accettare, in caso di urgenza, la consegna dei lavori sotto riserva grava sulla ditta aggiudicataria, anche provvisoria, in forza del dettato della legge, e precisamente in forza dell’art. 11, comma 9, del codice dei contratti, che attribuisce alla stazione appaltante il correlativo diritto potestativo (cfr. in tal senso Consiglio di Stato, n. 12/2012 cit.). Nella fattispecie, pur in assenza della stipula del contratto d’appalto, la societa' ricorrente si è sottratta all’adempimento di un’obbligazione di natura legale, a prescindere da ogni ulteriore considerazione discendente dalla circostanza che la medesima aveva formalmente dichiarato, gia' in sede di gara, “di accettare, qualora risultasse aggiudicatario, l’eventuale consegna dei lavori sotto riserva di legge nelle more della stipulazione del contratto”.

Infine, l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’AVCP si presentano pienamente legittimi e proporzionati, in quanto atti consequenziali alle inadempienze imputabili alla societa' ricorrente, che hanno irrimediabilmente compromesso la normale stipula del contratto secondo l’ordine di aggiudicazione.

DECADENZA DALL'AGGIUDICAZIONE PER MANCATA PRESENTAZIONE DOCUMENTAZIONE PER LA STIPULA

ANAC PARERE 2015

Il procedimento di evidenza pubblica ha scopi e valenza ad effetti unitari, fino al momento della stipula del contratto, che non solo consentono - ma anzi impongono, nell’interesse pubblico, anche ai fini della revoca dell’aggiudicazione - la valutazione di tutte le circostanze e gli elementi concernenti il raggiungimento in concreto dell’obiettivo di scegliere l’operatore economico piu' serio ed affidabile per la piu' corretta e tempestiva esecuzione dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 3395 del 6 giugno 2014, Tar Sardegna, sez. I, sentenza n. 526 del 2 luglio 2014).

Tanto premesso, nel caso di specie, dalla ricostruzione della vicenda come rappresentata in atti, appare legittima la scelta dell’amministrazione di dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione provvisoria a fronte dell’inerzia del concorrente o comunque della sua mancata collaborazione a fornire i documenti necessari alla stipula. Peraltro, la scelta di disporre la decadenza dall’aggiudicazione non risulta nemmeno essere l’effetto immediato del mancato rispetto del termine della prima richiesta documentale, in quanto la stazione appaltante, anche in spirito collaborativo e partecipativo, ha proceduto a reiterare le richieste all’aggiudicataria. Richieste che, tuttavia, appaiono solo parzialmente evase con l’invio di una parte della documentazione, mentre l’altra documentazione, nonche' i chiarimenti sui contenziosi in atto, per quanto richiesti, non venivano forniti. Circostanze, queste, che costituiscono una legittima motivazione del provvedimento di decadenza posto in essere, non solo per l’impossibilita' per l’amministrazione di procedere ad un’ulteriore dilatazione dei tempi per stipulare il contratto e conseguentemente non fornire i relativi servizi alla comunita', ma anche per la possibile dimostrazione, nel comportamento dell’impresa, di una dubbia affidabilita' dell’operatore economico, anche ai fini dell’esecuzione contrattuale. Ne', da quanto risulta dalla documentazione in atti, la societa', nel difendere il proprio operato, ha fornito motivazioni adeguate e tali da supportare l’eventuale non imputabilita' ad essa delle circostanze verificatesi per giustificare il ritardo di riscontro o la mancata risposta.

Tale ricostruzione interpretativa, chiaramente finalizzata ad evitare che l’aggiudicatario possa tenere in piedi sine die le operazioni di gara, appare peraltro confortata dall’orientamento generale che il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, ha espresso nella sentenza n. 10 del 25 febbraio 2014: in quella sede, infatti, proprio a garanzia dell’esigenza di celerita' e certezza che la stazione appaltante ha nella fase immediatamente successiva all’aggiudicazione e prodromica alla stipulazione del contratto, è stata riconosciuta la perentorieta' del termine, di cui all’articolo 48, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, entro il quale l’aggiudicatario provvisorio ed il secondo in graduatoria devono presentare la documentazione a comprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione.

E’ legittima la scelta dell’amministrazione, a tutela dell’interesse pubblico alla stipula del contratto entro tempi brevi e alla celere esecuzione del servizio nei confronti della comunita', di dichiarare la decadenza dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti della cooperativa sociale A. per non aver adempiuto alle reiterate richieste di documentazione e di chiarimenti necessari ai fini della stipula contrattuale.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Cooperativa A. a r.l. - “Piano di Zona 2010/2012 – Progetto di assistenza domiciliare disabili «C.»” – Importo a base di gara: 73.914,26 euro – S.A.: Comune di B.

LAVORI DI ESTREMA URGENZA PER SCUOLE, ANTISISMICA – OBBLIGHI INFORMATIVI VERSO ANAC

ANAC COMUNICATO 2015

Art. 9 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 133, coordinato con la legge di conversione 11 novembre 2014, n. 164: obblighi informativi nei confronti dell’Autorita' Nazionale Anticorruzione e controlli a campione.

CONCESSIONI AUTOSTRADALI - APPLICAZIONE CODICE APPALTI CIRCOSCRITTO AI SOLI APPALTI DI LAVORI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Non puo' revocarsi in dubbio che la novella all’art. 11 comma 5, introdotta dall’art. 29 comma 1 quinquies del d.l. n. 207/2008, convertito nella legge n. 14/2009, abbia inteso circoscrivere per i concessionari autostradali l’applicabilita' del d.lgs. n. 163/2006 ai soli appalti di lavori, essendo intervenuta a sostituire quella recata dall’art. 2 comma 85 del d.l. 3 ottobre 2006, n.262, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2006, n. 286, che invece, sostituendo il testo originario del comma 5 dell’art. 11 (che si riferiva al solo obbligo della certificazione di bilancio per le societa' concessionarie autostradali, anche non quotate in borsa), alla stessa lettera c) imponeva l’obbligo di “agire a tutti gli effetti come amministrazione aggiudicatrice negli affidamenti di forniture e servizi di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria nonche' di lavori, ancorchè misti con forniture o servizi e in tale veste attuare gli affidamenti nel rispetto del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni”.

E’ chiara e incontestabile l’intentio legis di circoscrivere per le societa' concessionarie autostradali l’applicazione della normativa di cui al d.lgs. n. 163/2006 ai soli appalti di lavori, e quindi di escluderla per gli appalti di servizi e forniture.

CONTRATTO DI PATROCINIO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2014

In tema di contratti della P.A., che devono essere stipulati ad substantiam per iscritto, il requisito della forma del contratto di patrocinio è soddisfatto con il rilascio al difensore della procura ex art. 83 cod. proc. civ., atteso che, il relativo esercizio della rappresentanza giudiziale, tramite la redazione e la sottoscrizione dell’atto difensivo perfeziona -con l’incontro di volonta' fra le parti l’accordo contrattuale in forma scritta, che, rendendo possibile l’identificazione del contenuto negoziale e i controlli dell’Autorita' tutoria, risponde ai requisiti previsti per i contratti della P.A..(v. anche Cass. 5.5.2004 n. 8500; Cass. 18.7.2002 n. 10454) (Cassazione civile, VI, 16 febbraio 2012, n. 2266).

INOSSERVANZA TERMINE STAND STILL - CONSEGUENZE

TAR UMBRIA SENTENZA 2014

L'inosservanza del termine previsto dall'art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 per la stipulazione del contratto non costituisce causa di invalidita' dell'aggiudicazione stessa. La giurisprudenza ha costantemente affermato che l'inosservanza della clausola dello stand still non incide sul procedimento di gara, potendo tale circostanza avere effetti sul contratto ed eventualmente rilevare ai fini della valutazione della responsabilita', anche risarcitoria, mentre non ha autonomo rilievo invalidante sull'aggiudicazione (in termini, tra le tante, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 9 aprile 2014, n. 2031; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 25 giugno 2013, n. 610; 18 aprile 2013, n. 363; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942). Cio' trova conferma anche nell'ermeneusi della previsione dell'art. 121, lett. c), del cod. proc. amm., alla cui stregua il giudice che annulla l'aggiudicazione dichiara l'inefficacia del contratto solo laddove il mancato rispetto dell'art. 11, comma 10, abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell'aggiudicazione, diminuendo le possibilita' del ricorrente di ottenere il bene della vita; resta peraltro ferma l'applicazione delle sanzioni (alternative) previste dall'art. 123 del cod. proc. amm..

ANNULLAMENTO LEGITTIMO DELLA PROCEDURA - OBBLIGO COMPROVA COLPA AMMINISTRAZIONE AI FINI DEL RISARCIMENTO DEL DANNO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2014

La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un'amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all'amministrazione suddetta, nonche' sull'impossibilita' per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacita' individuali e, dunque, un difetto di imputabilita' soggettiva della violazione lamentata.

A ben vedere, la Corte fa riferimento esclusivamente alle ipotesi di condotte illegittime e non anche a quelle (quale quella in esame) di attivita' legittime.

La differenza è sostanziale, in quanto solo qualora a causare il danno sia stata la violazione della normativa in materia di appalti puo' giustificarsi una responsabilita' di tipo oggettivo; nella diversa ipotesi in cui tale disciplina impone la mancata aggiudicazione o la risoluzione del contratto vanno, invece, applicati gli ordinari criteri di imputazione soggettiva della responsabilita'.

DISCORDANZA TRA IL PREZZO INDICATO IN LETTERE E QUELLO IN CIFRE

AVCP PARERE 2014

Considerato che l’aggiudicazione provvisoria, non vale a concludere la fase pubblicistica di scelta del contraente privato, dovendo essere sottoposta a verifica ed approvazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 11, comma 5 e 12, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, è sempre possibile rivedere in via di autotutela l’aggiudicazione provvisoria - anche riaprendo la gara – per il principio costituzionale di buon andamento e di non aggravamento del procedimento, potendosi anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, modificare l’elenco degli aspiranti ammessi alla gara in sede di autotutela, per riammettere un’impresa illegittimamente esclusa o per escludere un’impresa illegittimamente ammessa (cfr. Cons. Stato, Sez. V 22 maggio 2001, n. 2829). L’Amministrazione non solo puo' disporre la riapertura della gara d’appalto dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione provvisoria, qualora la ritenga sotto qualsiasi aspetto affetta da irregolarita', ma puo', altresi', procedere all’annullamento degli atti di aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di fornire particolare motivazione, vista l’assenza, nei soggetti interessati, di posizioni giuridiche consolidate (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2003, n. 1417 ; cfr. Parere AVCP n. 177/12).

E’ conforme ai principi e alla normativa di settore l’operato di una stazione appaltante che abbia proceduto al ricalcolo della soglia di anomalia, in considerazione della discordanza tra il ribasso in cifre e quello in lettere contenuto nella offerta di un concorrente. Piu' specificamente, la stazione appaltante nel suddetto ricalcolo ha considerato la cifra espressa in lettere, di per se' piu' vantaggiosa, applicando l’art. 72, secondo comma, del regolamento sulla contabilita' generale dello stato, approvato con R.D. 23 maggio 1924, n. 827, che recita: “Quando in un’offerta all’asta vi sia discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre, è valida l’indicazione piu' vantaggiosa per l’Amministrazione”. La soluzione piu' vantaggiosa per l’amministrazione di cui al predetto articolo puo' essere adottata legittimamente nei casi in cui si verifichi un’oggettiva divergenza tra le due indicazioni del prezzo, non importa se determinata da un errore ostativo o da altra ragione, ma non anche quando la discordanza scaturisca da un mero evidente errore materiale, nel qual caso si deve dare esclusivo rilievo al prezzo espresso in maniera esatta (cfr. TAR Catania, Sez. IV, Sentenza 23 febbraio 2012, n. 459).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (CT) – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali ed uffici comunali – anno 2014” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base di gara: euro 65.016,00 – S.A.: Comune di A..

Art. 72, comma 2, R.D. n. 827/1924 – Discordanza tra il prezzo indicato in lettere e quello in cifre.

ESECUZIONE ANTICIPATA CONTRATTO - LIMITI LEGITTIMITA'

AVCP DELIBERAZIONE 2014

Riguardo al lamentato requisito di partecipazione, si osserva che l’aver erogato il servizio de quo in almeno un comune o una delle forme associative previste dal TUEL, ossia nei confronti di un unico contraente, non sembra possa rappresentare per la S.A. l’esclusiva garanzia di selezionare operatori economici in grado di offrire un servizio meno costoso ed ugualmente efficiente.

Tale obiettivo pare raggiungibile anche selezionando imprese che, nel triennio 2010/2012, abbiano svolto annualmente il servizio de quo in diversi comuni o altra forma associativa, ex Capo V, D.Lgs. 267/2000, in contemporanea, aventi complessivamente una popolazione non inferiore a quella indicata nel Bando di gara.

Nella suddetta ipotesi, pare, anzi, che lo svolgimento del servizio richieda capacita' imprenditoriali, organizzative, logistiche, ecc., piu' ampie, dunque, anche tali imprese avrebbero potuto raggiungere livelli di efficienza, di capacita' tecnico-professionale tali da poter concorrere alla procedura selettiva e presentare offerte rispondenti alle peculiarita' sia tecniche di svolgimento del servizio sia economiche individuate dalla S.A. nel Regolamento di gara.

Peraltro, dal combinato disposto degli artt. 302, co. 7, 153, co. 2, secondo capoverso, 303, co. 2 e 304, D.P.R. n. 207/2010, si puo' solo evincere che le stazioni appaltanti, diverse dalle amministrazioni statali, devono consegnare il servizio non oltre quarantacinque giorni dalla data di stipula del contratto e che tale consegna puo' risultare da apposito verbale di avvio dell’esecuzione del contratto, qualora il capitolato speciale o altro documento contrattuale preveda che il direttore dell’esecuzione debba redigerlo.

Conclusivamente, la decorrenza della durata dell’appalto dall’aggiudicazione provvisoria “e quindi dall’effettivo inizio” delle prestazioni contrattuali non è conforme al combinato disposto degli artt. 11, commi 9 e 12 del Codice e 302, commi 2 e 3 del Regolamento di attuazione dello stesso Codice.

L’avvio dell’esecuzione del contratto, difatti, puo' essere si' anticipata, su richiesta della S.A., nei modi e alle condizioni previste dal predetto Regolamento (cfr. art. 11, co. 12, Codice, cit.) ma solo dopo che l’aggiudicazione definitiva sia divenuta efficace (cfr. art. 302, co. 2, Reg., cit.).

Peraltro, l’autorizzazione dell’esecuzione anticipata deve avvenire attraverso un apposito provvedimento del RUP che indichi in concreto i motivi giustificativi dell’esecuzione anticipata della prestazione (cfr. art. 302, co. 4, Reg., cit.).

Oggetto: gara di appalto mediante procedura aperta per l’esecuzione del servizio della raccolta dei rifiuti e trasporto agli impianti autorizzati dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi connessi della durata di anni sei

I SOGGETTI ESCLUSI NON POSSONO CONTESTARE LA LEGITTIMITA' DELLA REVOCA E RINNOVO DELLA PROCEDURA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Nella fattispecie "viene eccepito che – la stazione appaltante- avrebbe proceduto illegittimamente alla riapertura della gara dopo la prima aggiudicazione definitiva, disponendo la riconvocazione della commissione con revoca della precedente aggiudicazione e con svolgimento dell’attivita' successiva, omettendo di avvertirne le parti appellanti- escluse dalla gara a seguito di giudizio di verifica. (..) La doglianza non puo' essere condivisa. Come ben evidenziato dal primo giudice, le censure sono palesemente inammissibili per difetto di interesse, in quanto si collocano in una fase di procedimentale di secondo grado e successiva al venir meno dell'interesse del RTI appellante, dato che l'offerta presentata era stata esclusa per anomalia. Correttamente, il T.A.R. ha quindi ritenuta non legittimate le parti oggi appellanti a far valere censure su una fase procedimentale dalla quale erano state correttamente allontanate".

IL TERMINE DI STAND STILL DECORRE DALLA COMUNICAZIONE DELLA AGGIUDICAZIONBE ANCHE SE INEFFICACE

AVCP PARERE 2014

Il dubbio sotteso a tale richiesta attiene alla possibilita', astrattamente compatibile con la lettera della disposizione, che il termine di stand still debba decorrere non gia' dalla aggiudicazione definitiva, ancorchè priva della condizione di efficacia, bensi' dal momento in cui l’aggiudicazione definitiva acquista efficacia a seguito della verifica del possesso dei requisiti (ex art. 11, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 ).

L’istituto dello stand still deriva dal bilanciamento di due contrapposti interessi: da un lato, l’interesse di tutelare il concorrente post- graduato e potenziale ricorrente dalla cd “corsa” al contratto; dall’altro, quello di consentire all’amministrazione di giungere celermente alla conclusione del procedimento e di sottoscrivere in tempi rapidi e certi l’atto da cui deriva la pretesa dell’esecuzione.

Nell’economia del bilanciamento di interessi sopra rappresentato – riferire la garanzia realizzata attraverso il termine di stand still esclusivamente al momento in cui il contratto sia validamente stipulabile, i.e. al momento dell’aggiudicazione divenuta efficace, determina una eccessiva compressione dell’interesse dell’amministrazione (e non solo) alla celerita' del procedimento e si scontra con alcune, insuperabili, obiezioni.

In primo luogo, si puo' ritenere che, in tal modo, verrebbe sacrificata l’esigenza di un termine certo che il legislatore comunitario ha inteso introdurre con lo stand still, segnando un punto fermo a partire dal quale l’amministrazione puo' validamente stipulare il contratto, poiche' il termine per la stipulazione verrebbe a dipendere – in ultima analisi – dalla maggiore o minore celerita' dell’azione amministrativa nell’attivita' di accertamento dei requisiti.

In secondo luogo, non sembra si possa disattendere la constatazione per cui – con riguardo al termine di stand still – il legislatore ha previsto che esso decorra sic et simpliciter “dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione” (art. 11, comma 10 del D.Lgs. n. 163/2006), senza in alcun modo menzionarne l’efficacia. In tal senso, laddove il legislatore avesse inteso riferirsi al provvedimento efficace di aggiudicazione definitiva, lo avrebbe chiaramente espresso, come peraltro si riscontra nella previsione che detta il termine massimo ordinatorio di sessanta giorni (art. 11, comma 9 del D.Lgs. n. 163/2006). Detta interpretazione appare, peraltro, confermata dalla disposizione dell’art. 79, co. 5, lett. a), a tenore della quale l’amministrazione è tenuta a comunicare “l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni (…)”. Anche in questa disposizione, che concerne il medesimo atto, non si fa riferimento alcuno all’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva; e soprattutto si chiarisce che la comunicazione deve essere tempestiva.

Piu' in generale, si consideri che il termine di stand still (minimo dilatorio) e quello di stipula del contratto (massimo ordinatorio) perseguono finalita' non coincidenti: lo stand still è orientato a garantire l’efficacia della tutela processuale del ricorrente, mentre il termine per la stipulazione garantisce la certezza e celerita' del procedimento amministrativo di verifica della sussistenza dei requisiti per la valida sottoscrizione del contratto. Peraltro, non si puo' trascurare che generalmente la lesione dell’interesse del concorrente che segue in graduatoria appare nella maggior parte dei casi gia' chiara al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ancorche' questa sia soggetta a una fase di integrazione dell’efficacia: in tal senso, sussistono valide ragioni per ritenere che l’interesse a ricorrere sorge, in generale, in conseguenza della suddetta aggiudicazione, fermo restando che – ancor piu' laddove nel successivo provvedimento che dichiara l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva emergano elementi nuovi per l’impugnazione – l’azione possa essere integrata con atto di motivi aggiunti (sul punto, cfr. Tar Lazio, Sez. I-bis, 8 luglio 2009, n. 6681).

SOA - VERIFICA TRIENNALE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2014

La decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di cui alla sentenza 18 luglio 2012, n. 27, in tema di verifica triennale della qualificazione SOA prevista dall'art. 77 del D.P.R. 207/2010 (..) ha reso il seguente principio di diritto: "La proroga a cinque anni dell'efficacia delle attestazioni SOA disposta dall'art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 e dall'art. 1 del d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93, è subordinata alla richiesta di verifica triennale ed al suo positivo esito. L'impresa che abbia richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato SOA puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l'efficacia dell'aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell'art. 11, comma 8, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all'esito positivo della verifica stessa. Viceversa l'impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine puo' partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della verifica". (..) come anche rammentato dalla successiva giurisprudenza (C. Stato, V, 18 febbraio 2013, n. 974, in una fattispecie nella quale la concorrente è rimasta oggettivamente priva della richiesta qualificazione per il periodo intercorrente tra la data di scadenza della precedente attestazione e la data di inizio del nuovo periodo triennale di validita' dalla SOA.), la decisione della Plenaria n. 27 del 2012 subordina il favor partecipationis che sostanzia il reso principio di diritto all'esibizione alla stazione appaltante da parte dell'impresa della richiesta di verifica insieme con la domanda di partecipazione alla gara. L'esibizione della richiesta di verifica di cui trattasi insieme con la domanda di partecipazione alla gara, in omaggio ai principi di trasparenza e di correttezza che devono governano le procedure concorsuali, anche dal lato dei partecipanti, è pertanto condizione necessaria per poter concorrere nelle procedure di affidamento, nella pendenza dell'esecuzione della verifica stessa.

L'incombente, come opportunamente rilevato (C. Stato, V, n. 974 del 2013, cit.), "non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell'esigenza della stazione appaltante di conoscere sin dall'inizio le vicende relative all'attestazione SOA e poter monitorare la perdurante idoneita' tecnica del concorrente, ma è altresi' non sproporzionato, essendo assolvibile in modo del tutto agevole. Diversamente ritenendo, del resto, l'Amministrazione si vedrebbe di volta in volta costretta a porre in essere una specifica attivita' di soccorso istruttorio difficilmente conciliabile con il superiore principio della par condicio, traducendosi in una indebita sostituzione alla diligenza esigibile in via ordinamentale da parte di tutti i concorrenti ed identificabile nella completezza della documentazione presentata a corredo dell'offerta, specie quando espressamente richiesta a pena di esclusione".

TERMINE DI STANDSTILL - CONSEGUENZE VIOLAZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2014

Ai sensi dell'art. 121 c.p.a. la violazione del termine di standstill puo' incidere sull'efficacia del contratto solo se correlata a vizi propri dell'aggiudicazione, tanto che la relativa pronuncia è espressamente riservata al giudice che annulla l'aggiudicazione; nel caso di specie, la ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione, ma il Tribunale con sentenza n. 365 depositata in data 31 gennaio 2014 ha dichiarato il ricorso irricevibile per tardivita'; cio' esclude sia la possibilita' di caducare l'aggiudicazione in sede giurisdizionale, sia di adottare determinazioni incidenti sull'efficacia del contratto, attesa la preclusione derivante dal consolidamento dell'atto di aggiudicazione

VERIFICA DEL POSSESSO SOA NELLE MORE DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR TOSCANA SENTENZA 2014

La deducente, premesso che l'aggiudicataria non si è sottoposta a tempestiva verifica triennale, sostiene che la stazione appaltante, procedendo d'ufficio al riscontro dell'esito positivo della verifica triennale, avrebbe operato, nelle more dell'aggiudicazione definitiva, un illegittimo soccorso istruttorio. L'assunto non ha pregio. La verifica del possesso di un valido ed efficace certificato SOA, nelle more dell'aggiudicazione definitiva, rientra nell'ambito dei controlli di rito, previsti dall'art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, in ordine all'effettiva sussistenza dei prescritti requisiti.

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - PASSAGGIO NON OBBLIGATORIO DELLA PROCEDURA DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

E' principio comunemente acquisito che il passaggio dall'aggiudicazione provvisoria all'aggiudicazione definitiva non è un obbligo dell'amministrazione appaltante ne' un diritto dell'aggiudicatario provvisorio. Beninteso, l'aggiudicatario provvisorio ha, in quanto tale, una posizione differenziata di maggior vantaggio rispetto a chi aggiudicatario provvisorio non è; ed ha un'aspettativa tutelata a che l'aggiudicazione provvisoria divenga definitiva. Ma cio' comporta solo che l'aggiudicazione definitiva puo' essere negata solo a condizione che sia deliberata legittimamente, nella forma e nella sostanza; e che l'aggiudicatario provvisorio ha titolo a provocarne il sindacato di legittimita'. Nel caso in esame, il diniego di aggiudicazione definitiva (di fatto, una vera e propria revoca della indizione della gara e dello stesso progetto di contratto) è stato ampiamente motivato con considerazioni attinenti alla insostenibilita' dell'impegno economico che ne sarebbe derivato per l'ente committente, a maggior ragione nel contesto di una difficile situazione economica dell'ente stesso (mancanza di liquidita') e dell'intero sistema sanitario regionale, recentemente commissariato per l'attuazione del "piano di rientro".

PASSAGGIO DA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA A DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2014

Il passaggio dall'aggiudicazione provvisoria all'aggiudicazione definitiva non è un obbligo dell'amministrazione appaltante ne' un diritto dell'aggiudicatario provvisorio.

Beninteso, l'aggiudicatario provvisorio ha, in quanto tale, una posizione differenziata di maggior vantaggio rispetto a chi aggiudicatario provvisorio non è; ed ha un'aspettativa tutelata a che l'aggiudicazione provvisoria divenga definitiva. Ma cio' comporta solo che l'aggiudicazione definitiva puo' essere negata solo a condizione che sia deliberata legittimamente, nella forma e nella sostanza; e che l'aggiudicatario provvisorio ha titolo a provocarne il sindacato di legittimita'.

COMPETENZA DELLA GIUNTA PER ANNULLAMENTO ATTO TRANSAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'annullamento in autotutela di una deliberazione relativa alla stipulazione di negozio transattivo non è riconducibile ai poteri consiliari (l'art. 42 comma 2 lettera l) del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 si riferisce, infatti, ad "...acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni..."), e nemmeno ai poteri gestori dirigenziali (l'art. 107 comma 3 lettera f) del medesimo d.lgs. n. 267/2000, a sua volta si riferisce a provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi che pero' rispecchino "criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo", che nella specie esulano), inverandosi dunque, nel caso di specie, proprio un'ipotesi di competenza generale residuale della Giunta municipale ex art. 48 comma 2.

ILLEGITTIMITA' RINNOVAZIONE PROCEDURA - IPOTESI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

La decisione dell'ASL di dare esecuzione alla sentenza rinnovando integralmente la procedura di gara anziche' scorrere la graduatoria, motivata perche' sarebbe intanto scaduto il periodo di validita' delle offerte (stabilito in novanta giorni dalla data della loro presentazione), non ha, infatti, tenuto in alcun conto la circostanza che quel termine, posto in primo luogo a garanzia dell'offerente, puo' essere da questi rinunciato, in base al principio generale di cui è espressione l'art. 1326, co. 3, c.c., presupposto della previsione specifica dell'art. 11, co. 6, del d.lgs. 163/06, il quale consente alla amministrazione di chiedere ai concorrenti il differimento del termine (cfr. anche, sulla questione, C.d.S., sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019, secondo cui: «è evidente che il vincolo riguarda l'offerente, che decorso il termine puo' ritenersi sciolto dall'offerta presentata. Il "vincolo" non significa tuttavia che l'offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l'offerente puo' svincolarsi da essa. Pertanto, se l'offerente non dichiara di ritenersi sciolto, l'offerta non decade»).

ANNULLAMENTO GARA IN AUTOTUTELA - MOTIVAZIONI ESTRINSECHE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

E’ legittima la possibilita' per la Stazione Appaltante, a suo insindacabile giudizio, di annullare totalmente o parzialmente la procedura, limitando ad esercitare questa facolta', in modo non arbitrario, ma per l'appunto agganciando codesto potere discrezionale ad una circostanza estrinseca e non meramente potestativa.

NATURA DISTINTIVA TRA L'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Il primo motivo con il quale si ritiene che l’aggiudicazione provvisoria sia in realta' un provvedimento amministrativo efficace o al piu' condizionato senza necessita' di ulteriori riscontri da parte dell’amministrazione, e che abbia errato il primo giudice nel richiamare i principi e le disposizioni contenute nel codice dei contratti non convince. Infatti, se pure è vero che il codice dei contratti non risultava vigente all’epoca dell’aggiudicazione, la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva in tema di appalti di opere pubbliche era gia' prevista dalla l. 109/1994, ne' l’invocato art. 5, l. 122/1989, introduce una disciplina derogatoria rispetto al suddetto schema generale. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente di richiamare la disciplina di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge generale sul procedimento.

REVOCA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

Anche dopo l'intervento dell'aggiudicazione definitiva, non è precluso all'amministrazione appaltante di revocare l'aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale occorre dare atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell'ordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dall'art. 21 quinquies della l. 241/90, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione, ai quali deve ispirarsi l'azione amministrativa. L'esercizio di tale potere, peraltro, tenuto conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse che lo giustificano, non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale della stazione appaltante, attraverso un giudizio sulla capacita' di gestione del servizio e sull'affidabilita' della ditta prescelta in relazione ai requisiti morali posseduti, sindacabile in sede di legittimita' solo per manifesta illogicita' delle scelte operate (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 30.12.2005, n. 7580).

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA – TERMINE PER STIPULA CONTRATTO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2013

Nessun dubbio puo' sussistere in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice adito, atteso che la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo nell'ambito della materia contrattuale attiene e si estende a tutti i fatti, rapporti ed atti antecedenti la stipula del contratto. Nel caso in esame l'interruzione (rectius: mancata conclusione )dell'iter procedimentale (con la mancata convocazione dell'impresa ricorrente, aggiudicataria definitiva della gara, per la stipula del contratto) si pone certamente nell'ambito della giurisdizione di questo decidente. Nei termini appena esposti correttamente parte ricorrente richiama la giurisprudenza del T.A.R. Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sez. I, 7 luglio 2011, n.1683.

Cio' posto, la domanda è fondata e va accolta atteso che sussiste per l'Amministrazione l'obbligo giuridico, discendente dalla legge (art.11, comma 9 D.Lgs.163/2006, come recepito in Sicilia con l.r. 12/2011), di concludere la procedura di gara con la stipula del contratto entro il termine di sessanta giorni dall'intervenuta efficacia dell'aggiudicazione definiva.

Come gia' precisato anche da questa sede di Palermo del T.A.R. Sicilia (cfr. Sez. III, 29/04/2010, n. 6031) "una volta divenuta definitiva l'aggiudicazione, in assenza di reclami e/o ricorsi giurisdizionali, l'Amministrazione avrebbe dovuto procedere o all'adozione di un atto di autotutela, o alla stipula del contratto…".

OBBLIGO DI CONCLUSIONE PROCEDIMENTO E STIPULA CONTRATTO COME DA SENTENZA - VERIFICA REQUISITI

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2013

Laddove una sentenza passata in giudicato sancisca l'obbligo per la PA di concludere il procedimento di un pubblico incanto con la stipula del contratto in favore dell'aggiudicataria vittoriosa nel giudizio sull'impugnazione di atti o provvedimenti ostativi al conseguimento dell'affidamento, il possesso dei requisiti di ordine soggettivo dell'imprenditore (che, com'è noto, devono essere mantenuti durante tutto il procedimento di gara e fino all'avvenuta sottoscrizione del contratto) va accertato al momento della stipula e quest'ultima deve avere ad oggetto un contratto corrispondente alle previsioni della gara, salve quelle modifiche eventualmente derivanti da nuove valutazioni amministrative (come quelle tese a dare applicazione a norme imperative), che siano adottate nel rispetto dell'obbligo di leale cooperazione ed abbiano riguardo a questioni non dedotte, ne' deducibili, nel giudizio conclusosi con la sentenza passata in giudicato.

RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE - MANCATA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2013

Deve ritenersi sussistente la colpa dell’amministrazione, che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento di lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria, in quanto tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affidamento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole di correttezza e buona fede cui è tenuta anche la p.a. nella fase precontrattuale (in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; Sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245; Sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309; T.A.R. Sicilia - Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730).

DEROGA STAND-STILL PERIOD – STIPULA CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Sussiste la causa esonerativa dall'osservanza dello standstill secondo quale prevista dall'art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, e successive modificazioni, in presenza di grave danno all'interesse pubblico per la mancata erogazione della prestazione oggetto di gara. Non è, invero, in discussione il carattere essenziale delle prestazioni di radio diagnostica per la cura di specifiche e gravi patologie, da erogarsi nei confronti dell'utenza in via continuativa e stabile del tempo. Quanto precede è, inoltre, avvalorato dalla circostanza dell'esito negativo delle domande cautelari presentate dalla societa' ricorrente in via principale. Si versa, quindi, a fronte di una causa che giustifica l'immediata stipula del contratto, venendo cosi' meno i presupposti per l'irrogazione della sanzione prevista dall'art. 123 cod. proc. amm., in presenza di prestazioni di carattere essenziale per l'erogazione di servizi di assistenza e di cura non procrastinabili nel tempo.

REVOCA AGGIUDICAZIONE IN PRESENZA DI INFORMATIVA PREFETTIZIA ANTIMAFIA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2013

L'adozione del provvedimento di revoca di un'aggiudicazione o comunque di un incarico di svolgimento di pubblico servizio, in presenza di un'informativa prefettizia antimafia sfavorevole, configura un provvedimento non soltanto fortemente caratterizzato nel profilo contenutistico, ma anche connotato dall'urgenza del provvedere. Ad escludere l'obbligo della previa comunicazione di avvio del procedimento concorre, quindi, il carattere spiccatamente cautelare della misura, che fa rilevare quelle esigenze di celerita', che, nell'esplicita premessa dell'art. 7, comma 1, rendono giustificata l'omissione della notizia partecipativa altrimenti prescritta (cfr. T.A.R. Napoli, sez. I, 27 settembre 2004, n. 12586 e 8 aprile 2005, n. 3577; Cons. St. sez. V, 28 febbraio 2006, n. 851; sez. VI, 7 novembre 2006, n. 6555 e 12 dicembre 2011, n. 6493).

In presenza di un'informativa cd. tipica, sia pure del tipo individuato dalla lett. c), comma 7, dell'art. 10 d.P.R. n. 252, l'effetto vincolante sulla sorte del contratto discende dal fatto che il sistema normativo non offre alle stazioni appaltanti strumenti e capacita' per apprezzare la correttezza e la rilevanza "antimafia" degli elementi e delle indicazioni fornite dalla prefettura, alla quale spettano le funzioni connesse alla classificazione, analisi, elaborazione e valutazione delle notizie e dei dati specificamente attinenti ai fenomeni di tipo mafioso. Ne consegue che l'effettivo ambito della discrezionalita' riservata alle amministrazione destinatarie dell'interdittiva antimafia tipica esce sostanzialmente depotenziato per quanto riguarda i contenuti delle suddette informative, per cui le ragioni di prevenzione rispetto alla criminalita' organizzata possono essere adeguatamente motivate per relationem facendo riferimento all'informativa prefettizia e, se fondate, risutano normalmente sufficienti a giustificare la risoluzione del contratto.

In tale ottica, si è anche chiarito che la possibilita', prevista nell'art. 11, comma 3, del d.P.R. n. 252 del 1998, di non revocare l'appalto, pur sussistendo controindicazioni antimafia tipiche, sia esercitabile solo in presenza di peculiari situazioni che inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio al fine di tutelare l'interesse pubblico attraverso una valutazione di convenienza. Tali peculiari circostanze nel caso di specie non sono state ravvisate.

Pertanto, a seguito di informativa prefettizia tipica sfavorevole e in presenza di contratto gia' stipulato, il margine di valutazione discrezionale che residua in capo alla stazione appaltante ha ad oggetto esclusivamente la ponderazione delle ragioni di ordine pubblico che, in via eccezionale, suggeriscono la conservazione del rapporto in luogo dell'ordinario scioglimento.

CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO A SEGUITO DI ANNULLAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La giurisprudenza di questo Consiglio ha piu' di recente ribadito detti principi in tema di annullamento dell’aggiudicazione sottolineando che “…in virtu' della stretta consequenzialita' tra l’aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l’annullamento giurisdizionale ovvero l’annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti” (Cons. St.., sez. V, n. 11 del 14 gennaio 2011; n. 7578 del 20 ottobre 2010). Si verifica, quindi, di un collegamento tra i due atti, l’aggiudicazione e il contratto, i quali simul stabunt, simul cadent, qualunque sia la sede dell’annullamento (illegittimita' dichiarata dal giudice a seguito di ricorso, ovvero illegittimita' o inopportunita' conseguente dell’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione) (cfr. Cons. St., sez. V, n. 5032 del 7 settembre 2011).

REVOCA GARA PER ESIGENZE DI INTERESSE PUBBLICO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2013

L'art. 21 quinquies L. 7 agosto 1990 n. 241 consente un ripensamento da parte dell'amministrazione, laddove questa ritenga di operare motivatamente una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. La possibilita' che in materia di appalti pubblici la stazione appaltante possa mutare avviso, in funzione del pubblico interesse, deve essere ricondotta all'ordinarieta' dell'esercizio stesso del potere esperibile anche dopo l'avvio della procedura di scelta del contraente per ragioni di pubblico interesse preesistenti o sopravvenute o per vizi di merito e di legittimita'.

La revoca della gara pubblica puo' dunque ritenersi legittimamente disposta dalla stazione appaltante in presenza di documentate e obiettive esigenze di interesse pubblico (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2009 n. 2882), che siano opportunamente e debitamente esplicitate, che rendano evidente l'inopportunita' o comunque l'inutilita' della prosecuzione della gara stessa, oppure quando, anche in assenza di ragioni sopravvenute, la revoca sia la risultante di una rinnovata e differente successiva valutazione dei medesimi presupposti (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 5 aprile 2012 n. 1646; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 30 luglio 2009 n. 228).

REVOCA GARA NELLA FASE DI VERIFICA DELL'ANOMALIA - EFFETTI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2013

L'atto con cui l'ASL A ha revocato la procedura di gara è intervenuto in una fase della procedura in cui era ancora in corso la verifica dell'anomalia delle uniche due offerte presentate e in cui, soprattutto, non erano ancora intervenuti atti di aggiudicazione, neppure in via provvisoria (cfr. verbale commissione del 6 febbraio 2012, doc. 2 ASL).

La revoca della gara è stata quindi adottata dalla stazione appaltante in una fase del procedimento amministrativo in cui non erano ancora sorte in capo ai concorrenti, neppure in capo alla concorrente prima graduata, posizioni giuridiche qualificate, ma solo la mera aspettativa di fatto alla conclusione del procedimento (TAR Torino, I, 25 marzo 2011, n. 280).

Va respinta, infine, anche la domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies L. 241/90, dal momento che ai sensi di detta norma l'obbligo generale d'indennizzo dei pregiudizi arrecati dall'Amministrazione ai soggetti interessati in conseguenza della revoca di atti amministrativi, sussiste esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi ad effetti durevoli e non anche in caso di mero ritiro di atti ad effetti instabili ed interinali, non idonei a creare affidamenti (Consiglio di Stato sez. V, 05 aprile 2012, n. 2007; T.A.R. Catania, sez. III, 03 ottobre 2012, n. 2269; T.A.R. Bari sez. I, 11 ottobre 2012, n. 1756; T.A.R. Toscana, sez. I, 12 giugno 2012, n. 1154.

OPPORTUNITA' DI ANNULLARE IN AUTOTUTELA LA PROCEDURA DI GARA

TAR PIEMONTE ORDINANZA 2013

Non si puo' disconoscere alla stazione appaltante, in via astratta e generale, il potere di ritirare gli atti di gara qualora venga a conoscenza di circostanze idonee a mettere in dubbio la convenienza economica della gara medesima, e cio' a maggior ragione quando la procedura non sia ancora pervenuta alla aggiudicazione definitiva.

Tuttavia, in ossequio a criteri di ragionevolezza e prudenza ad una siffatta decisione l’Amministrazione puo' pervenire solo dopo aver effettuato, previa sospensione del procedimento e mediante opportune indagini di mercato, una adeguata istruttoria finalizzata a verificare l’effettiva opportunita' di ritirare gli atti di gara, anche al fine di evitare che una procedura di gara venga annullata sulla base di notizie o circostanze di valore non comprovato.

REVOCA AGGIUDICAZIONE PER SOPRAVVENUTI MOTIVI DI PUBBLICO INTERESSE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2013

Il potere della stazione appaltante di revocare l'atto di aggiudicazione di una pubblica gara per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di un mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, costituisce espressione di principi generali dell'ordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dall'art. 21 quinquies della l. 241/90, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione, ai quali deve ispirarsi l'azione amministrativa.

L'esercizio di tale potere, tenuto conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse che lo giustificano, non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore; comporta, peraltro, l'obbligo dell'Amministrazione di fornire un'adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravita' delle ragioni poste a fondamento dell'atto di autotutela, motivazione che costituisce, del resto, lo strumento per consentire il sindacato di legittimita' da parte del giudice amministrativo.

MODALITÀ DI STIPULAZIONE DEI CONTRATTI

PCM PARERE 2013

Quesiti sull'applicazione dell'art.11, comma 13, del decreto legislativo n.163 del 2006 come modificato dall'art.6, comma 3, del D.L. 179 del 2012 sulle modalita' di stipulazione dei contratti pubblici

CONTRATTI PUBBLICI - MODALITÀ DI STIPULAZIONE

CORTE DEI CONTI DELIBERAZIONE 2013

La legge di contabilita' dello Stato prescrive il requisito della forma scritta ad substantiam per tutti i contratti stipulati dalla pubblica amministrazione, anche quando essa agisca iure privatorum; forma scritta declinata mediante i canoni della forma pubblica amministrativa (art. 16 R.D. 18 novembre 1923, n.2440), salve le ipotesi derogatorie tipizzate descritte all’art. 17 del R.D. citato, in cui è consentita l’adozione della scrittura privata e la conclusione a distanza a mezzo di corrispondenza. Il rapporto fra le due disposizioni è regolato dal principio di specialita', atteso che la disposizione in tema di contabilita' di Stato è applicabile ad ogni tipo contrattuale stipulato dalla Pubblica Amministrazione, mentre la disciplina prevista dall’art. 11 comma 13 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n.163 è applicabile solo alla materia regolata dal Codice degli Appalti. Sotto il profilo contenutistico si evidenzia, inoltre, che il novero delle forme ad substantiam previste dal citato art. 11 comma 13 ha una portata piu' ampia rispetto alla citata legge di contabilita', poiche' promuove l’adozione di innovative forme di documentazione dell’attivita' contrattuale in cui è parte la Pubblica Amministrazione. Tradizionalmente, si osserva che la forma scritta ad substantiam garantisce la certezza nei rapporti giuridici a contenuto patrimoniale in cui è parte la Pubblica Amministrazione e si pone quale regime speciale sia rispetto al principio di liberta' della forma previsto nel codice civile, salve le ipotesi espressamente previste di atti che devono essere redatti per atto pubblico o per scrittura privata sotto pena di nullita' (art. 1350 c.c.), sia rispetto al principio generale di liberta' della forma dell’atto amministrativo. La recente riformulazione dell’art. 11 comma 13 del Codice degli Appalti sancisce la nullita' testuale per carenza delle forme alternative ad substantiam. Accanto alla forma scritta, tipica della forma pubblica amministrativa e della scrittura privata, la legge prescrive la forma digitale per l’atto pubblico notarile (informatico), nonche' la modalita' elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante. La disposizione ha inteso adeguare alle moderne tecnologie l’utilizzo delle forme contrattuali in cui è trasfusa la volonta' della pubblica amministrazione, aggiungendo, ma non sostituendo alle tradizionali forme scritte cartacee la forma pubblica elettronica e/o digitale, con l’avvertenza che qualora le norme vigenti per la singola stazione appaltante (regolamentari o di legge) prevedessero l’adozione della sola modalita' elettronica, l’utilizzo di altra metodologia di documentazione, ancorche' scritta o cartacea, in violazione delle norme speciali, sarebbe affetta da nullita' assoluta.

Cio' posto, (..), alla luce del chiaro dato testuale, la Sezione si ritiene che: a) la comminatoria di nullita' prevista dalla norma è riferita a tutte le forme ad substantiam di stipulazione previste dalla citata disposizione; b) in quanto forme scritte peculiari di scrittura privata (scambio di proposta ed accettazione nei contratti inter absentes), in caso di trattativa privata, conservano piena validita' le forme di stipulazione, previste dall’art. 17 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 (la scrittura privata è prevista anche nell’art. 11 comma 13 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n.163); c) la stipulazione in forma pubblica amministrativa deve avvenire in modalita' elettronica solo se essa è prevista quale metodologia esclusiva da specifiche norme di legge o di regolamento applicabili alla stazione appaltante, essendo ancora validamente stipulabile il contratto in forma pubblica amministrativa su supporto cartaceo; d) l’adozione del rogito notarile condurra' invece all’utilizzo esclusivo del documento informatico notarile, alla stregua del richiamo selettivo contenuto nella dizione normativa; e) la locuzione “…le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante …” riferita alla modalita' elettronica della stipulazione dei contratti è da intendersi non come potere della singola stazione appaltante di autodeterminazione, ma come rinvio ad una normativa tecnica, di rango legislativo o regolamentare, di fonte statale (artt. 117 comma 2 lett. l Cost.), che detti i precetti in modo uniforme sulla compilazione, sottoscrizione e conservazione sostitutiva degli atti pubblici e contratti stipulati in modalita' elettronica.

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - RITIRO IN AUTOTUTELA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2013

Deve essere rilevato che l'aggiudicazione provvisoria per sua stessa natura non genera alcun affidamento qualificato in capo al soggetto aggiudicatario ed è, conseguentemente, suscettibile di ritiro in autotutela (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5681). Va, altresi', rimarcato che la condotta processuale della ditta ricorrente, la quale si limita a proporre una domanda risarcitoria per equivalente (senza aver formulato, in mancanza di un giustificato motivo, la domanda finalizzata al conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto, e senza essersi resa disponibile a subentrare nel contratto) deve essere apprezzata negativamente ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1227 cod. civ., 30, comma 3 e 124, comma 2 cod. proc. amm.

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - CONSOLIDA L'ASPETTATIVA DELL'AGGIUDICATARIA ALLA STIPULA DEL CONTRATTO

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

E' solo l'aggiudicazione definitiva che consolida l'aspettativa dell'aggiudicataria alla stipulazione del contratto pubblico, mentre quella provvisoria è provvedimento interinale insuscettibile di generare un affidamento qualificato (ex multis, C.d.S. V, 18 novembre 2011 n. 6093).

APERTURA OFFERTA ECONOMICA DOPO QUELLA TECNICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

Nelle procedure indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici sulla base del criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente le offerte economiche. È irrilevante che il bando non detti una specifica disposizione per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorita' sull’altra, atteso che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialita' che devono presiedere alle gare pubbliche, in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consentirebbe di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parita' di trattamento dei concorrenti, e tale possibilita', ancorche' remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarita' della procedura (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217; 8 settembre 2010, n. 6509; 21 marzo 2011, n. 1734). Da tale principio deriva il lineare corollario per cui le offerte economiche, sempre nel caso di gara secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, devono restare segrete per tutto il tempo occorrente ad evitare che una eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico (quale appunto il prezzo) possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (in tal senso si veda, da ultimo, Cons. Stato, Ad. plen., 26 luglio 2012, n. 30). “Talche' costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte – principi, questi, di matrice comunitaria che si applicano anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attivita' suscettibile di apprezzamento in termini economici e che, quindi, valgono anche per le concessioni di beni pubblici (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 21.5.2009, n. 3145) - l’inserimento, da parte dell’impresa concorrente, di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, e cio' senza necessita' di espressa menzione da parte della lex specialis di gara” (cosi' le sentenze oggetto del presente appello; analogamente, nel senso che la presenza anche dell’offerta economica nella busta contenente l’offerta tecnica violi il principio anzidetto, v., di recente, V, 11 maggio 2012, n. 2734, nonche' 1° marzo 2012, n. 1196, dov’è; altresi' precisato che l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia determinato la sovrapposizione vietata si impone anche in assenza di espresse comminatorie espulsive della lex specialis).

FORMA DEL CONTRATTO APPALTO - NUOVE DISPOSIZIONI DI LEGGE

AVCP DETERMINAZIONE 2013

Indicazioni interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 11, comma 13 del Codice.

IMMODIFICABILITA' OFFERTA IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONI

TAR TOSCANA SENTENZA 2013

La giurisprudenza assolutamente condivisa dalla Sezione ha, infatti, avuto modo di rilevare come "in un appalto l’offerta, una volta presentata, non ..(sia) suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilita' dell'offerta nel suo insieme" (Consiglio Stato, sez. VI, 7 febbraio 2012 n. 636; sez. IV, 23 luglio 2012 n. 4206).

Nel caso di specie, la A, in sede di giustificazione dell’anomalia, ha indubbiamente modificato “al ribasso” l’offerta relativa a tre parametri qualificanti l’offerta, senza peraltro fornire alcuna giustificazione in ordine alla sussistenza "di speciali circostanze (relazioni contrattuali; particolari soluzioni tecnologiche ecc.) idonee a giustificare la notevole discrepanza tra le cifre indicate nell’offerta tecnica e le cifre indicate in sede di giustificazione delle offerte" (T.A.R. Toscana, sez. II, ord. 4 luglio 2012 n. 433); non puo' pertanto essere condiviso quanto sostenuto dalla difesa della controinteressata in ordine alla necessita' di riportare la contraddittorieta' di valutazione in discorso alla differenza tra costo (che puo' ben essere inferiore al prezzo ordinario, in virtu' di condizioni contrattuali dell’impresa particolarmente favorevoli) e valore economico (oggettivamente valutabile) della prestazione offerta.

L'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E' UN ATTO ENDOPROCEDIMENTALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

L'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva. Quest’ultima, d’altra parte, non costituisce un atto meramente confermativo del precedente, ed è l’unico provvedimento in riferimento al quale va verificata la tempestivita' del ricorso (C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671; in termini cfr. anche, tra le piu' recenti, V, 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586).

Questa linea interpretativa ha trovato definitivo suggello nella recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 31 del 31 luglio 2012

REVOCA IN AUTOTUTELA DELLA PROCEDURA - RISARCIMENTO DEL DANNO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2013

La stazione appaltante legittimamente ha esercitato l’autotutela, procedendo alla revoca della intera procedura di gara in controversia, ai sensi dell’art 21 quiquies legge n .241/1990, dopo averne individuato i presupposti nelle seguenti circostanze: “ i sopravvenuti motivi di pubblico interesse di natura economica ( palesati soltanto a seguito delle operazioni di apertura delle offerte economiche) derivanti da una forte riduzione dei trasferimenti finanziari, nonche' una nuova valutazione delle esigenze nell’ambito dei bisogni da soddisfare, conseguenti al futuro assetto organizzativo come meglio sopra esplicitati, emersi a seguito di una ponderata valutazione che ha evidenziato la non convenienza di procedere all’aggiudicazione sulla base del capitolato predisposto precedentemente alle direttive regionali sopracitate, ed all’opportunita' di provvedere ad una rinnovata procedura per un servizio avente caratteristiche differenti al fine di ottenere un risparmio economico “( delibera commissariale di revoca 22 aprile 2011, n. 126) .

Ed invero, l’esigenza della stazione appaltante di conformarsi alle “sopravvenute disposizioni regionali in materia di contenimento della spesa sanitaria”, nonche' il menzionato avvio del Piano di riordino del sistema sanitario regionale.., rappresentano ragioni sufficienti per ritenere legittima la delibera di revoca della intera gara.



Anche se la gara è stata revocata prima che fosse adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante, trattandosi della revoca dell’intera procedura ai sensi dell’art 21 quinques, non puo' avvalersi della facolta' che, invece, le consente, senza obblighi ulteriori verso la controparte, di non procedere all’aggiudicazione, se nessuna delle offerte risulti conveniente( art 82 Codice Contratti) .

Il collegio è giunto a tali conclusioni poiche' ritiene che le due disposizioni hanno un ambito di applicazione diverso : l’art. 12 Codice Contratti regola la situazione in cui le offerte presentate non rispondono ai risultati previsti dalla stazione appaltante secondo il criterio del “id quod plerumque accidit”, mentre l’art. 21 quinques l.n 241/1990 regola la situazione in cui, nel corso della gara, vengono a modificarsi fatti o parametri che erano stati determinanti nelle valutazioni della stazione appaltante per fissare le regole della gara ed i risultati da conseguire: per questo motivo il legislatore, mentre ha riconosciuto alla stazione appaltante la facolta' di sottrarsi all’obbligo di contrarre, quando la procedura di scelta del contraente non ha raggiunto l’obiettivo di assicurare l’economicita' ed il buon andamento dell’azione amministrativa, nella diversa ipotesi dello “ius poenitendi” , in osservanza dei principi di correttezza e di tutela dell’affidamento del soggetto inciso dal ritiro del provvedimento ed a bilanciamento dei contrapposti interessi, se la revoca comporta pregiudizi in danno degli interessati, ha posto a carico della P. A. l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

RITIRO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - INDENNIZZO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2012

In tema di contratti pubblici la possibilita' che ad un'aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimita' nell'operato della p.a.

Non spetta nemmeno l'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiche' si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilita' della revoca.

CONSEGNA ANTICIPATA DEI LAVORI - INADEMPIMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Le obbligazioni nascenti a carico delle parti a seguito della consegna anticipata dei lavori, pur se di carattere preparatorio e temporaneo, in quanto destinate a restare definitivamente suggellate nel contratto, sono effettivamente sorte e non potrebbe dubitarsi della loro piena vincolativita', pena altrimenti la frustrazione dell’istituto acceleratorio, finalizzato a soddisfare il prevalente interesse pubblico alla conclusione dei lavori appaltati nel rispetto di termini particolarmente stringenti.

ANNULLAMENTO PROCEDURA - RESPONSABILITA' PROGETTISTA E RUP

AVCP DELIBERAZIONE 2012

La S.A. ha annullato l’iniziale procedura di gara revocando l’aggiudicazione a causa di errori dalla medesima commessi nel bando, cio' con riferimento alla mancata esplicitazione nel bando degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso.

L’evenienza che il TAR di A abbia riconosciuto la correttezza dell’annullamento in autotutela del bando e dei conseguenti atti non esclude tuttavia le responsabilita' del progettista che, nella redazione del quadro economico dell’intervento, non ha estrapolato gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso; si rileva al riguardo una carente diligenza nella predisposizione degli elaborati economici di progetto. Cosi' come si rilevano profili di responsabilita' per il RUP che ha omesso o non ha adeguatamente svolto la verifica degli elaborati suddetti ai sensi dell’art. 47 del DPR 554/99.

Oggetto: Comune di B- Lavori di esecuzione del secondo lotto funzionale della fognatura generale con annesse opere idriche in zona Casaluccia – Via Riviera del Calore.

CONCESSIONI - RISPETTO DELLA CLAUSOLA DI STANDSTILL

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2012

Non coglie nel segno l’obiezione della controinteressata circa l’inapplicabilita' del termine di “stand still” alle concessioni di servizi (e quindi alla procedura in esame di concessione del servizio di distribuzione del gas naturale). L’art. 11 comma 10 del D. Lgs. 163/2006 trova ingresso per tutte le procedure di affidamento dei contratti pubblici (cfr. rubrica della disposizione e art. 1 del Codice), tenuto conto di quanto dispone l’art. 3 comma 36 ai sensi del quale “Le «procedure di affidamento» e l’«affidamento» comprendono sia l’affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l’affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l’affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee”.

PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Non puo' ritenersi il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva sulla base della mera inerzia della stazione appaltante, mentre invece è la stessa norma che rende palese la necessita' di un provvedimento ulteriore dell’amministrazione, non altrimenti sostituibile benche' vincolato nei contenuti.

POTERE DI AUTOTUTELA DELLA PA DOPO GIUDICATO AMMINISTRATIVO DI ANNULLAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

In sintesi si osserva che tutti gli atti di gara, a partire dal bando per finire all'aggiudicazione definitiva, possono formare oggetto di ritiro in via di autotutela decisoria in funzione di riesame.

Tale principio è stato consacrato dall'art. 11, co. 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 – c.d. codice dei contratti pubblici – che nel disciplinare il termine finale per la stipulazione del contratto fa comunque salvo il potere di autotutela dell'amministrazione: la disposizione chiarisce quale sia, per la stazione appaltante, la portata del vincolo derivante dall'intervenuta aggiudicazione. L'amministrazione non è infatti incondizionatamente tenuta alla stipulazione del contratto, ma l'impegno conseguente alla definitiva individuazione dell'aggiudicatario puo' essere eliminato solo attraverso le procedure tipiche che regolano l'esercizio del potere di autotutela ora codificate dalla l. n. 241 del 1990 come novellata nel 2005. La norma sancita dall' art. 11 cit. non è tuttavia esaustiva dell'autotutela in materia di appalti pubblici che non riguarda solo l'aggiudicazione, ma anche gli altri atti di gara, e che soggiace alle regole elaborate dalla giurisprudenza ed ora codificate dalla l. n. 15 del 2005.

Gia' prima della l. n. 15 del 2005 e del codice dei contratti pubblici, si è riconosciuto che nei procedimenti di gara, al di la' degli atti tipici finalizzati allo scopo di verificare la legittimita' dell'iter di formazione del contratto (quali l'approvazione e l'eventuale controllo), dovesse ritenersi vigente il generale principio dell'autotutela decisoria; pertanto, in aggiunta agli strumenti tipici di verifica immediata dell'attivita' compiuta dall'amministrazione, deve ritenersi consentito l'esercizio del generale potere di riesame in un momento successivo alla conclusione del procedimento; dunque l'estrinsecazione del potere di autotutela della p.a. non incontra alcun limite insuperabile nella convenzione intervenuta con il privato: i diritti e i doveri delle parti derivanti dall'accordo non sottraggono l'atto amministrativo presupposto al potere di autotutela.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - NEGATO RISARCIMENTO DEL DANNO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Il problema giuridico da risolvere è se spetti una qualsiasi forma di risarcimento o di indennizzo per un’aggiudicazione provvisoria, successivamente annullata con provvedimento ritenuto legittimo.

Al quesito non puo' che darsi risposta negativa, alla luce della giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., sez. VI, 27 luglio 2010, n. 4902; Cons. St., VI, 17 marzo 2010, n. 1554; Consiglio Stato, sez. V, 15 febbraio 2010, n. 808) secondo la quale in tema di contratti pubblici la possibilita' che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per se' a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista, come nella specie, nessuna illegittimita' nell’operato della p.a..

Non spetta nemmeno l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 poiche' si è, nella specie, di fronte al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli come previsto dalla predetta norma per l'indennizzabilita' della revoca.

LEGGE SICILIA LLPP: CONSORZIO STABILE E QUALIFICAZIONE MINIMA CONSORZIATA ESECUTRICE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2011

Con sentenza n. 3318 del 30.07.2010 questa Sezione ha gia' avuto modo di precisare che in ordine alle modalita' di qualificazione dei consorzi stabili il citato art. 97, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999, prevede espressamente che "per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione del consorzio alle gare i requisiti economico–finanziari e tecnico–organizzativi previsti dalla normativa vigente, posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati". Nella stessa ottica, l'art. 20 del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 ha disposto che "il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita, in riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata, per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate…". Tale disposizione è stata poi riprodotta nel comma 8-ter dell'art. 12 della L. 109/94, introdotto con l'art. 7, comma 1, della L. 1° agosto 2002 n. 166, che, ai fini dell'operativita' del cumulo delle qualificazioni, ha eliminato il limite temporale dei "primi cinque anni dalla costituzione" del consorzio. Poiche' l'art. 97, comma 4, nella seconda parte prevede espressamente che "alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese", va quindi richiamato l'art. 95, comma 2, del medesimo DPR, il quale dispone che tali imprese devono possedere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi "ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento.

Come ancora questa Sezione ha gia' avuto modo di precisare (cfr. sentenza 8 febbraio 2007 n. 223), tale soluzione interpretativa consente di salvaguardare la fondamentale esigenza di far eseguire i lavori ad imprese consorziate adeguatamente qualificate, e quindi in grado di operare con la necessaria competenza tecnica, fornendo idonee garanzie di buona esecuzione all'Ente committente.

E tale esigenza non puo' essere confusa, da una parte, con la possibilita' che ha il Consorzio, come soggetto distinto, di cumulare le qualificazioni delle consorziate al fine di partecipare alla gara, con la diversa esigenza che chi si occupera' in concreto, anche in parte, della esecuzione dell'appalto, sia comunque qualificato a tal fine; e, dall'altra, con l'espressa previsione dell'art. 97, comma 1, del citato D.P.R. 554/99 secondo cui la facolta', che i consorzi stabili di imprese hanno, di far eseguire i lavori dai consorziati, lascia "ferma la responsabilita' sussidiaria e solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante". Perche' anche tale previsione ha una distinta ratio, che non incide in alcun modo sulla necessita', gia' precisata, che anche i consorziati siano adeguatamente qualificati per le opere che dovranno eseguire (nello stesso senso cfr. anche Cons. St., sez. IV, 21 aprile 2008 n. 1778, secondo cui, a prescindere dal fatto che si tratti di consorzio stabile o ordinario, "è fuori discussione che esso debba dare la dimostrazione, nei modi previsti, del possesso dei requisiti di tutti i consorziati che vengano individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto"; nonche' Id., sez. VI, 22 ottobre 2010 n. 7609).

VIOLAZIONE CLAUSOLA DI “STAND STILL” - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Per effetto di quanto disposto dall'art. 11, comma 10, del codice dei contratti pubblici (d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163), la stipulazione del contratto non puo' avvenire prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Al fine di consentire ai diversi soggetti interessati di far valere le loro ragioni avverso l’aggiudicazione della gara prima che si producano gli effetti di natura contrattuale, la suindicata norma ha quindi precluso all’amministrazione, fatti salvi i casi indicati nel successivo comma 10 bis (e fatto salvo quanto disposto, per i casi di urgenza, dal precedente comma 9), di stipulare il contratto con il soggetto aggiudicatario prima che sia decorso il suddetto termine dilatorio (cd. “stand still”).

Il mancato rispetto di tale disposizione non incide pero' sul provvedimento di aggiudicazione definitiva. Infatti la violazione della clausola (e del principio) di "stand still", incide solo sull’azione dell’amministrazione successiva alla aggiudicazione ma non puo' comportare (da sola) l'annullamento del (precedente) atto di aggiudicazione.

Cio' è confermato dall’art. 121, comma 1, lett. c) del c.p.a. (d. lgs. n. 104 del 2 luglio 2010) secondo cui il giudice che annulla l'aggiudicazione dichiara l'inefficacia del contratto (solo) se la violazione del termine dilatorio di cui dell'art. 11, comma 10, del codice dei contratti pubblici "abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l’affidamento”.



Circa le modalità attraverso le quali le valutazioni svolte dalle commissioni aggiudicatrici devono essere estrinsecate nei verbali di gara, la giurisprudenza ha chiarito che occorre che tali scelte siano motivate in forma intellegibile, sia per ovvie ragioni di trasparenza dell'azione dell'amministrazione (e per consentire così la comprensione delle scelte operate), sia per permettere alla stessa amministrazione di poter procedere all'aggiudicazione della gara e poi (eventualmente) al giudice amministrativo di poter effettuare il controllo di legittimità richiesto. Si è però anche chiarito che quanto più ampia e dettagliata è la griglia di valutazione, tanto più la motivazione, per i singoli aspetti presi in considerazione, può essere succinta fino a potersi esprimere con un giudizio molto sintetico o anche con un voto solo numerico (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 8410 del 3 dicembre 2010). Ne consegue che nella fase di valutazione delle offerte da parte della commissione di una gara pubblica, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica è consentita quando il numero delle sottovoci con i relativi punteggi - entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci - sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati. Diversamente sarà necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1583 dell'11 marzo 2011).

MANCATA COMUNICAZIONE ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - EFFETTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

Non è un caso (…) che costituisca affermazione costante della giurisprudenza quella secondo cui l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l'appalto risulta cristallizzata soltanto con l'aggiudicazione definitiva. Da cio' deriva che, versandosi nell'unico procedimento iniziato con l'istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela (per tutte, Cons. St., sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460).

RISARCIMENTO DEL DANNO - LUCRO CESSANTE - PRESUPPOSTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

Il mancato utile spetta, in caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento di una misura per aliunde perceptum vel percipiendum.

In secondo luogo, ai sensi dell'art. 1227 cod.civ., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l'impresa non aggiudicataria, ancorche' proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscira' vittoriosa, non puo' mai nutrire la matematica certezza che le verra' aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.

Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell'attesa dell'aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l'impresa si attivi per svolgere altre attivita'.

Di qui la piena ragionevolezza della detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia dell'aliunde perceptum, sia dell'aliunde percipiendum con l'originaria diligenza.

REVOCA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - MANCATA COMUNICAZIONE AVVIO DEL PROCEDIMENTO DI ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - EFFETTI

AVCP PARERE 2011

La stazione appaltante, che successivamente all’aggiudicazione provvisoria, nell’opera di verifica di correttezza degli atti di gara, accerti alcune irregolarita' incidenti sugli esiti di gara e provveda a porvi rimedio, pone in essere un’attivita' amministrativa discrezionale regolata prioritariamente dalle regole della gara stessa, dei cui esiti la stessa stazione appaltante deve dare adeguata motivazione.

La stazione appaltante puo' legittimamente intervenire sull’aggiudicazione provvisoria, la quale ha natura di atto non definitivo del procedimento di gara, essendo diretta a porre solo un primo punto nelle more della verifica proprio della correttezza degli atti di gara. In proposito, specie in seguito alla nuova disciplina dettata dalla c.d. direttiva ricorsi, attuata ex D.Lgs. n. 53/2010, la giurisprudenza prevalente ha evidenziato come nelle gare pubbliche l'aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili e del tutto interinali, inidonei a produrre la lesione definitiva della posizione dell'impresa aggiudicataria, situazione che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo o esecutivo, bensi' un nuovo provvedimento che, anche quando recepisce i risultati dell'aggiudicazione provvisoria, implica comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti (cfr. ad es. Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 80).

In terzo luogo, la natura non definitiva dell’atto inciso esclude che si possa ragionare in termini di vera e propria autotutela, con conseguente inapplicazione dei limiti propri dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990. Al riguardo a titolo esemplificativo è stato evidenziato in giurisprudenza che, proprio sulla scorta della ricordata natura, vantando in tal caso l'aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Comunità Montana del A – Lavori di ripristino ed adeguamento funzionale della strada ".." in Agro di Bucciano – Importo a base d’asta € 287.840,56 – S.A.: Comunità Montana del A (BN).

APPROVAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

BANCA D'ITALIA PROVVEDIMENTO 2011

Disciplina della verifica dell'aggiudicazione provvisoria, ai sensi degli articoli 11, comma 5, e 12, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni. (11A03478)

RECESSO DELLA P.A. DA TRATTATIVE PRIVATE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

L’Amministrazione pubblica, quando abbia posto in essere trattative per addivenire alla stipula di un contratto da concludere a seguito di un procedimento ad evidenza pubblica, puo' senz’altro recedere dalle trattative senza incorrere in alcuna responsabilita' (Sez. I, 29 luglio 1987, n. 6545), non potendosi anche in tal caso ravvisare un ‘ragionevole affidamento’, giuridicamente tutelato, alla relativa stipula.

L’Amministrazione deve sempre evitare di concludere un contratto contrastante con norme imperative e cioè:

- deve interrompere la trattativa privata avviata quando sia prescritta la gara ad evidenza pubblica;

- deve annullare gli atti della gara ad evidenza pubblica, se il previsto contratto di per se' risulta in contrasto con una norma imperativa.

Infatti, l’ordinamento da un lato apprezza con favore il ritorno alla legalita', prevedendo i poteri di autotutela dell’Amministrazione, dall’altro non prende in favorevole considerazione – sotto il profilo di possibili pretese risarcitorie - la posizione di coloro che, coinvolti nella trattativa privata o nella gara finalizzate alla stipula del contratto che si rilevi contra legem, abbiano consapevolmente o colposamente aderito alla iniziativa illegittima dell’Amministrazione.

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - VIOLAZIONE STAND-STILL - CONSEGUENZE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2011

La comunicazione di cui all’art. 79 comma 5 citato costituisce condizione imprescindibile perche' il concorrente consegua la piena conoscenza di un elemento essenziale del provvedimento lesivo, e cioè l’identita' del soggetto aggiudicatario, cosicchè il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di una gara da parte di chi ad essa ha partecipato decorre non gia' dalla pubblicazione della delibera di aggiudicazione definitiva all’albo pretorio, bensi' dalla data di piena conoscenza della delibera stessa conseguibile soltanto a mezzo della richiamata comunicazione; mentre la mera pubblicazione della delibera all’albo pretorio costituisce forma di conoscenza legale soltanto per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto in questione e non è, quindi, destinatario della comunicazione prevista dall’art. 79 comma 5 del codice dei contratti.

L’eventuale mancata indicazione, in sede di giustificativi, dei costi relativi ad alcune voci dell’offerta non costituisce in alcun modo elemento da cui potere indurre, per cio' stesso, la falsita' della dichiarazione contenuta dell’offerta tecnica , potendo piuttosto detto elemento assumere rilevanza soltanto in seno alla procedura di verifica della congruita' complessiva dell’offerta. Ne' sarebbe stata ipotizzabile l'esclusione automatica in base alla ritenuta incompletezza e non esaustivita' di documenti giustificativi preventivi, atteso che la funzione di questi è solo quella di far avere alla stazione appaltante una prima indicazione relativamente alla congruita' del prezzo offerto.

La violazione della clausola (e del principio) di "stand still", in se' considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, non comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto: nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l'esegesi dell'art. 121, lett. "c" del c.p.a., a norma del quale "il giudice che annulla l'aggiudicazione", dichiara obbligatoriamente l'inefficacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell'art. 11 comma 10 cit. "abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto" e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell'aggiudicazione, diminuendo le possibilita' del ricorrente di ottenere il bene della vita. Coerente con tale ermeneutica è pure l'art. 122 del c.p.a. che disciplina l'inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli contemplati dall'art. 121, ma sempre ricollegandola all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva. L'esegesi delle norme nel senso anzindicato è peraltro coerente con l'esigenza di tutela che si pone la direttiva comunitaria di riferimento (direttiva CE 66/2007) e che è stata recepita dal legislatore nazionale: il termine dilatorio è servente alla tutela giudiziale ed all'effettivita' della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi nell'aggiudicazione e dunque, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l'annullamento dell'aggiudicazione medesima o, tantomeno, la dichiarazione di inefficacia del contratto. D’altra parte il Consiglio di Stato, sul punto, ha di recente avuto modo di ritenere che l’art. 11, comma 10, del citato D.Lgs. n. 163/2006 è norma di natura sostanziale ed è indirizzato alle stazioni appaltanti (e non gia' al giudice), non potendo quindi rimandare ad un intervento giudiziale sul contratto per l’ipotesi di sua violazione (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 24 settembre 2010 , n. 7132).

ASSUNZIONE PERSONALE DEL GESTORE USCENTE - CLAUSOLA ILLEGITTIMA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2011

L'amministrazione puo' provvedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria e dell’intera procedura di gara in presenza di un’unica offerta valida, senza obbligo di particolare motivazione, specialmente se l'intervento in autotutela di tipo caducatorio sia basato su una valutazione di convenienza economica (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 09 novembre 2009, n. 10991; TAR Lombardia Milano, sez. III, 02 maggio 2006, n. 1108).

L’obbligo imposto all’impresa aggiudicataria della nuova gara di mantenere in servizio i medesimi autisti gia' assunti dal gestore uscente integra un’evidente violazione del principio di autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c., giacchè determina, in via unilaterale, l’imposizione di un vincolo a contrarre al di fuori dei casi tassativamente tipizzati dal legislatore.

FORMA STIPULA CONTRATTO

AVCP PARERE 2011

Non sembra potersi ritenere che la contemporanea applicazione degli artt. 16 e 17 del R.D. n.2440/1923 e dell’art. 11, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 sia impossibile giacche' quanto disposto da quest’ultima norma non contraddice quanto previamente disciplinato dalla legge di contabilita' nazionale.

Ne' puo' ritenersi che il comma 13 dell’art. 11, che sembra avere una portata ricognitiva, sia provvisto di una propria e autonoma forza precettiva in ordine all’intera materia della forma dei contratti pubblici che è regolata dal R.D. n.2440/1923.

Non sembra quindi percorribile l’ipotesi dell’abrogazione tacita o implicita, tenuto anche conto che “Nel caso in cui una legge contenga una norma abrogativa espressa, per sostenere l’abrogazione di altre norme diverse da quelle abrogate espressamente non puo' farsi ricorso all’istituto dell’abrogazione tacita in base la considerazione che quella legge avrebbe regolato l’intera materia, in quanto l’omessa indicazione di alcune leggi e disposizioni nella norma abrogatrice sta ad indicare che il legislatore ha inteso conservarle in vita, e, contemporaneamente è anche la prova che la legge non ha regolato l’intera materia” (Consiglio di Stato, 12 novembre 1974 n. 767).

Oggetto: Quesito posto ai sensi del Regolamento interno sull’istruttoria dei quesiti giuridici dall’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Sardegna in ordine alla fase di stipula dei contratti.

OBBLIGO DI RISPETTO DELLO STAND STILL PERIOD E NOMINA MEMBRI COMMISSIONE GARA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2011

L’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 – sicuramente applicabile, in tutte le sue prescrizioni, anche agli appalti pubblici di fornitura – risulta violato anche nella prescrizione di cui al comma 4, a norma del quale “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto ne' possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Nel caso di specie, viceversa, il fatto stesso che l’ing. B. avesse gia' svolto l’incarico di progettazione impediva alla stazione appaltante di nominarlo membro della Commissione giudicatrice (come formalmente avvenuto con la determinazione n. 98 del 12 marzo 2010). Ne' vale replicare, come fa l’amministrazione resistente, che la relazione tecnica di gara è stata redatta “dalla societa' C.S.U. di cui il Dott. B. è amministratore unico”, rimanendo quindi quest’ultimo un “soggetto giuridico distinto dall’autore del progetto”. Quello che conta è la concentrazione, di fatto, di piu' attivita' in capo alla medesima persona: anche se la relazione tecnica è formalmente a firma della societa' C.S.U., non vi è dubbio che sia stato proprio l’ing. B. a svolgere l’incarico di progettazione (come, peraltro, da incarico che gli era stato formalmente affidato dal Comune con la determinazione n. 57 del 18 febbraio 2010, gia' citata), con cio' chiaramente incorrendo nell’ipotesi di incompatibilita' prevista dall’evocata disposizione legislativa. La nomina dell’ing. B. quale membro della commissione tecnica ha determinato, infine, anche la violazione del comma 8 dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, a norma del quale “I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalita', nonche' negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facolta' di appartenenza”.

La rilevata violazione del termine dilatorio imposto dall’art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 conduce il Collegio a verificare l’applicabilita', nella fattispecie, dell’art. 121, comma 1, lett. c, del cod. proc. amm., a norma del quale, qualora il contratto sia stato stipulato senza il rispetto del citato termine dilatorio, l’annullamento dell’aggiudicazione comporta anche la declaratoria di inefficacia del contratto “qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita' del ricorrente di ottenere l’affidamento”. Nel caso in esame, non pare dubbio che il mancato rispetto dell’obbligo c.d. di stand still abbia impedito alla societa' ricorrente di avvalersi dei mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto, non fosse altro perche' il contratto è stato concluso il giorno medesimo dell’avvenuta aggiudicazione. Al riguardo, è sufficiente rilevare che lo stesso giorno in cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva è stato anche stipulato il contratto con l’impresa aggiudicataria, senza quindi che la stazione appaltante abbia rispettato il termine dilatorio di cui alla citata disposizione. Cio' determina l’applicabilita', in questo giudizio, delle nuove norme introdotte dal codice del processo amministrativo (artt. 121 ss.) le quali, in difetto di specifiche norme transitorie, sono immediatamente applicabili ai giudizi in corso (salve, ovviamente, le situazioni gia' consolidatesi alla data di entrata in vigore delle norme stesse).

COTTIMO FIDUCIARIO - APPLICAZIONE STANDSTILL PERIOD PER LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2010

Il Collegio ritiene che siano applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario le disposizioni di cui al citato art. 11 comma 10, che a sua volta richiama l’art. 79 del codice dei contratti pubblici, riguardante gli obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in ordine all'esito dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti; l’art. 125 comma 11 (applicato nel caso in esame) assoggetta le procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario relativamente a servizi e forniture al rispetto, tra gli altri, del principio di trasparenza, mentre il comma 14 assoggetta tutti i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia al rispetto "dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento"; gli obblighi ex art. 79 appaiono riconducibili al principio di trasparenza (oltre che a quello di pubblicita' enunciato, come il primo, dall’art. 2 del codice dei contratti pubblici); inoltre (e piu' in particolare) dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 l'obbligo di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art. 79 comma 5 lett. a) e la clausola standstill cui al citato (e novellato) art. 11 comma 10 sono funzionali a garantire la tempestivita' e dunque l'efficacia dell'esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall'esito della gara; e poiche' tale obiettivo è privilegiato dall'ordinamento nazionale ed europeo rispetto alla celerita' nella conclusione del contratto, appare logico ritenere che tanto i menzionati obblighi informativi ex art. 79 quanto la clausola standstill ex art. 11 comma 10 sono applicabili anche al cottimo fiduciario, perche' finalizzati ad assicurare l’effettivita' di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici, che oltretutto non attiene specificamente alle modalita' di svolgimento della procedura di affidamento, a cui fa riferimento il comma 11 dell’art. 125.

CLAUSOLE LIMITAZIONI DI CARATTERE TERRITORIALE

AVCP COMUNICATO 2010

Oggetto: Bandi di gara e limitazioni di carattere territoriale.

Commento: I bandi di gara non possono prevedere requisiti soggettivi dei concorrenti legati ad elementi di localizzazione territoriale, con effetti escludenti dalle gare pubbliche o con valore discriminante in sede di valutazione delle offerte, e non attinenti alle reali esigenze di esecuzione del contratto ma esclusivamente ai requisiti tecnico-organizzativi delle imprese. Simili clausole rappresentano, infatti, una violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parita' di trattamento e concorrenza, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci. Detti principi trovano applicazione sia per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, sia per quelli di valore inferiore, stante il rinvio dell’art. 121 del D.Lgs. 163/2006 alla Parte I del D.Lgs. 163/2006 e, dunque, all’art. 2 sopra richiamato.

TERMINI IMPUGNAZIONE DA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’impresa non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo della prima ed in riferimento esclusivamente alla quale, quindi, va verificata la tempestivita' del ricorso; di conseguenza, l'onere per l'impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell'esclusione dalla stessa e delle clausole del bando che rendano impossibile la partecipazione alla gara, sorge solo a seguito dell'emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, Sez. V, sent. 12 luglio 2010, n. 4483; id., Sez. VI, sent. 6 aprile 2010, n. 1907; id., Sez. I, sent. 14 novembre 2008, n. 5691).

VIOLAZIONE CLAUSOLA STAND-STILL - CONSEGUENZE SULL'AGGIUDICAZIONE E SUL CONTRATTO

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2010

La violazione della clausola (e del principio) di “stand still”, in se' considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto: nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l’esegesi dell’art. 121, lett. “c” del c.p.a., a norma del quale “il giudice che annulla l’aggiudicazione”, dichiara obbligatoriamente l’inefficacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell’art. 11 comma 10 cit. “abbia privato il ricorrente della possibilita' di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto” e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell’aggiudicazione, diminuendo le possibilita' del ricorrente di ottenere il bene della vita. Coerente con tale ermeneutica è pure l’art. 122 del c.p.a. che disciplina l’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli contemplati dall’art. 121, ma sempre ricollegandola all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

L’esegesi delle norme nel senso anzindicato è peraltro coerente con l’esigenza di tutela che si pone la direttiva comunitaria di riferimento e che è stata recepita dal legislatore nazionale: il termine dilatorio è servente alla tutela giudiziale ed all’effettivita' della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi nell’aggiudicazione e dunque, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l’annullamento dell’aggiudicazione medesima o, tantomeno, la dichiarazione di inefficacia del contratto.

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - ATTO TERMINALE DI SELEZIONE DELLA MIGLIORE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

L’art. 11, comma 4, del citato codice dei contratti pubblici riconosce, infatti, espressamente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara la valenza di atto terminale della procedura di selezione della migliore offerta (cfr. sempre C.d.S., sez. V^, n. 3908 del 2009 e n. 2089 del 2008) con disposizione che assume rilievo concreto e determinante ancor piu' nel caso, come quello in esame, di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, alla stregua delle gia' citate disposizioni dell’art. 84 dello stesso Codice sulla competenza, da esso prevista, della obbligatoria Commissione di valutazione delle offerte.

Tutto cio', senza tralasciare di evidenziare che gia' la sola sequenza dei fatti accaduti e degli atti posti in essere […] dimostra come avesse consistenza meramente formale l’interesse pubblico dichiaratamente perseguito da detti soggetti mediante il provvedimento di revoca impugnato, tenuto conto che dopo detta revoca della prima gara (aggiudicata) […] è stata annullata di ufficio anche la seconda gara, senza che, poi, sia seguita, secondo quanto allo stato risulta, alcuna altra concreta iniziativa di detti soggetti pubblici per il raggiungimento del dichiarato scopo di realizzare la nuova sede istituzionale dell’ISTAT entro la fine del 2010.

DICHIARAZIONE CONDANNE SUBITE E VINCOLATIVITA' OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Posto che l’art. 38, co. 1, lett. c), considera causa di esclusione solo la condanna per reati gravi incidenti sulla moralita' professionale, e non qualsivoglia condanna penale, una clausola del bando che genericamente richieda una dichiarazione di assenza di causa ostativa ex art. 38, co. 1, lett. c), giustifica una valutazione di gravita'/non gravita' compiuta dal concorrente, sicche' il concorrente non puo' essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andra' escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.

Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia piu' preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto piu' ampio e piu' puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravita' o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione.

In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4905).

In tale ipotesi l’omessa dichiarazione di qualsivoglia condanna penale è causa di esclusione dalla gara, perche' viene violata una puntuale clausola del bando posta a pena di esclusione.

Ai sensi dell’art. 11, co. 6, codice appalti, l’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante puo' chiedere ai concorrenti il differimento di tale termine.

E’ evidente che il vincolo riguarda l’offerente, che decorso il termine puo' ritenersi sciolto dall’offerta presentata. Il “vincolo” non significa tuttavia che l’offerta decade ex lege decorso il termine, ma solo che l’offerente puo' svincolarsi da essa. Pertanto, se l’offerente non dichiara di ritenersi sciolto, l’offerta non decade. Ne consegue che nella specie la circostanza che il concorrente non abbia dichiarato, allo scadere dei 180 giorni, di voler mantenere l’offerta, non significa che fosse decaduto dall’offerta medesima.

INOSSERVANZA CLAUSOLA "STAND STILL" - INVALIDITA' AGGIUDICAZIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2010

Con riguardo all’inosservanza del termine di trenta giorni per la stipulazione del contratto ai sensi dell’articolo 11 del d. lgs. 163 del 2006 è sufficiente osservare che la dedotta violazione non costituisce causa sopravvenuta di invalidita' dell'aggiudicazione, ne' efficacia invalidante possiede la eventuale inosservanza del termine dilatorio per la conclusione del contratto.

Ed invero l’inosservanza della clausola di stand-still (attualmente pari a trentacinque giorni, ai sensi dell'articolo 1 del d. lgs. 20 marzo 2010, n. 53, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) non è in alcun modo destinata ad incidere sul procedimento di gara – potendo avere unicamente effetti sul contratto (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 29 gennaio 2009, n. 514); puo' rilevare ai fini della valutazione delle responsabilita', anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione, mentre non ha rilievo invalidante, specie laddove i vizi della procedura di gara evocati con il ricorso non siano ritenuti sussistenti. Difatti la riscontrata legittimita' dell’affidamento toglie interesse ai rilievi svolti da parte ricorrente sull’accelerazione dei tempi di stipulazione del contratto.

VALIDITA' TEMPORALE DELL'OFFERTA

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2010

L’esclusione da una gara di pubblico appalto puo' essere disposta soltanto con riferimento all'inosservanza di specifici requisiti o formalita' espressamente indicati dalla legge o dal bando di gara o dalla lettera d'invito, a cio' ritenendosi insufficiente una generica comminatoria d'esclusione, nei casi in cui l'irregolarita' contestata non sia rilevante per l'interesse dell'amministrazione o a tutela della "par condicio" dei concorrenti (Consiglio Stato , sez. VI, 13 giugno 2000, n. 3290; sez. V, 20 settembre 2000, n. 4874).

La dichiarazione relativa alla validita' temporale di ciascuna offerta richiesta ai concorrenti dalla lex specialis deve ritenersi una mera ‘dichiarazione di scienza’, la cui assenza non puo' compromettere la serieta' dell’offerta e il relativo impegno partecipativo del concorrente.

In altre parole, l'irregolarita' contestata non puo' ritenersi rilevante per l'interesse dell'Amministrazione e nemmeno sotto il diverso profilo della tutela della ‘par condicio’ dei concorrenti.

Per effetto del combinato dei commi 7 e 9 dell’articolo 11 del codice dei contratti pubblici - l’offerta resta comunque irrevocabile per il tempo utile ad addivenire alla stipulazione del contratto.

INTERESSE PUBBLICO ALL'ANNULLAMENTO E ALLA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione allorche' la gara stessa non risponda piu' alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'Amministrazione; un tale potere si fondava, invero, oltre che sulla disciplina di contabilita' generale dello Stato che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell'autotutela della Pubblica Amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialita' e buon andamento della funzione pubblica.

La disciplina dell’attuale art. 11 del codice dei contratti pubblici ( d.lgs. n. 163/2006) conferma tali pacifici principi.

E’ evidente che tale potere di autotutela deve essere motivato perche' di segno contrario agli atti previamente adottati, ma una volta che siano stati indicati i motivi e tali motivi siano ragionevoli è precluso al giudice impingere nel merito delle scelte organizzative della p.a.

IMPUGNAZIONE REVOCA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - GIUDICE COMPETENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Come chiarito dall’art. 11, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui "L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta"), il rapporto contrattuale con la P.A. non sorge con l’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che spetta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto.

Rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A., ex art. 244, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), una controversia avente ad oggetto l’impugnazione della revoca dell’aggiudicazione definitiva di una gara pubblica, disposta successivamente alla consegna anticipata dei lavori, ma anteriormente alla formale stipula del contratto di appalto, nel caso in cui detta revoca sia motivata con riferimento al fatto che l’impresa aggiudicataria ha mosso nei confronti della stazione appaltante una serie di sostanziali contestazioni riguardanti il progetto appaltato, tali da far ritenere alla P.A. la sussistenza di una causa ostativa alla formalizzazione del rapporto contrattuale.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

AVCP PARERE 2010

In ordine alla chiusura e controfirma sui lembi dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta, è ormai consolidato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, nonche' della prassi dell’Autorita' che riconosce alle prescrizioni con le quali la Stazione Appaltante impone l’obbligo che la busta contenente l’offerta sia, oltre che chiusa e sigillata, anche controfirmata in tutti i suoi lembi di chiusura, la funzione specifica di garantire l’identita' ed immodificabilita' della documentazione in essa contenuta, la segretezza, l’identita' e l’immodificabilita' dell’offerta, nonche' la provenienza della documentazione e dell’offerta dal concorrente invitato alla gara (cfr., da ultimo, parere AVCP n. 76 del 9 luglio 2009, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 3599 del 17 luglio 2008). Allo stesso tempo, è unanimemente riconosciuto che laddove le garanzie essenziali di segretezza del plico, sottese alle prescrizioni formali di presentazione delle offerte, siano comunque assicurate, possa essere data un’interpretazione teleologica ad esse, favorendo in tal modo la partecipazione alle procedure senza integrare alcuna violazione della par condicio dei concorrenti.

Nel caso di specie, il fatto che il plico fosse sigillato con del nastro adesivo sotto il quale era stato apposto il timbro della societa' concorrente non impedisce il perseguimento della finalita' di garanzia cui è volta la sigillatura e la controfirma, non potendo il timbro essere contraffatto o apposto successivamente senza previa rimozione del nastro adesivo, con visibile conseguenza dell’avvenuta effrazione.

La scelta operata dal Ministero della Difesa di annullare il provvedimento di esclusione disposto nei confronti della ditta, nonche' l’atto di aggiudicazione provvisoria del contratto alla societa' aggiudicataria provvisoria al fine di riammettere alla procedura l’esclusa societa' appare conforme all’ordinamento, in quanto la Stazione Appaltante, interpretando teleologicamente la lex specialis, ovvero ritenendo che il requisito di controfirma dei lembi fosse stato soddisfatto dall’apposizione del timbro con la denominazione sociale del concorrente sotto il nastro adesivo, ha consentito la massima partecipazione alla procedura di gara senza tuttavia incorrere in una lesione della par condicio dei concorrenti

In ordine alla legittimita' dell’esercizio del potere di autotutela mediante l’adozione di un provvedimento di annullamento degli atti posti in essere, ed in particolare del provvedimento di esclusione di un concorrente, nonche' del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, occorre premettere che costituisce legittimo esercizio del potere di autotutela di cui una Stazione Appaltante dispone, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria, quello di riaprire la procedura di gara riammettendo un’impresa illegittimamente esclusa. Tale potere rappresenta esplicazione del principio di buon andamento dell’attivita' amministrativa, alla stregua del quale l’Amministrazione, chiamata ad adottare atti il piu' possibile rispondenti ai fini da conseguire, puo' pertanto riesaminare i provvedimenti adottati, dando esplicita e puntuale contezza del potere esercitato (cfr.Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1625 del 25 marzo 2004).

Deve, dunque, ritenersi corretto l’operato del Ministero della Difesa che ha riaperto la procedura di gara ammettendo la societa' esclusa, senza rinnovare la gara fin dalla fase di presentazione delle offerte, dal momento che il criterio automatico, oggettivo e vincolato di aggiudicazione con il metodo del prezzo piu' basso non attribuisce alcuna rilevanza al fatto che la Commissione di gara fosse gia' a conoscenza delle offerte ammesse, dovendo la stessa esclusivamente procedere alla rideterminazione dell’offerta aggiudicataria sulla base di un calcolo matematico.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Ministero della Difesa – Comando Logistico dell’esercito - Polo di Mantenimento dei mezzi di telecomunicazione, elettronici e optoelettronici – Procedura ristretta per la fornitura di parti di ricambio commerciali per gruppi elettrogeni GE9/765 - Importo a base d’asta: € 136.820,78 – S.A: Ministero della Difesa - Polo di Mantenimento dei mezzi di telecomunicazione, elettronici e optoelettronici

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVOSORIA - NUOVO BANDO - PUBBLICO INTERESSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

La dichiarazione di improcedibilita' di un ricorso per sopravvenuta carenza di interesse postula il verificarsi di una situazione di fatto o di diritto del tutto nuova e sostitutiva rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l'inutilita' della sentenza, per essere venuto meno per il ricorrente qualsiasi (anche soltanto strumentale o morale o comunque residua) utilita' della pronuncia del giudice (ex pluribus, C.d.S., Sez. IV, 9 settembre 2009, n. 5402; sez. V, 1° aprile 2009, n. 2077).

Nel caso di specie, il fatto che la societa' controinteressata abbia fatto domanda di partecipazione alla nuova gara per l’aggiudicazione dei lavori di manutenzione stradale del lotto n. 9, indetta con il bando pubblicato il 18 marzo, non è idonea di per se' a togliere interesse alla decisione dell’originario ricorso avverso il provvedimento di annullamento dell’originario bando di gara (e della relativa procedura all’esito della quale era risultata provvisoriamente aggiudicataria).

Anche a prescindere poi dall’ulteriore circostanza che la predetta societa' ha impugnato sia il nuovo bando di gara, sia il successivo provvedimento di aggiudicazione dei lavori, occorre rilevare che non solo il nuovo bando (e la successiva nuova aggiudicazione) costituiscono provvedimenti del tutto autonomi ed indipendenti rispetto al provvedimento di annullamento dell’originario bando di gara, per quanto la presentazione della domanda di partecipazione alla nuova gara ha costituito la condizione indispensabile per la relativa impugnazione, cosi' che essa non poteva integrare gli estremi dell’acquiescenza al nuovo assetto degli interessi determinatosi proprio a seguito dei ricordati atti di annullamento dell’originario bando di gara e dall’approvazione del nuovo, non emergendo alcun elemento, certo, obiettivo ed inequivocabile che possa far ragionevolmente presumere una diversa volonta' della predetta societa' controinteressata (C.d.S., sez. IV, 31 luglio 2009, n. 4854; C.d.S., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3753; secondo C.d.S., sez. VI, 30 ottobre 2006, n. 6449 "la partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica non implica "ex se" acquiescenza all'annullamento della prima gara di cui la ricorrente è risultata aggiudicataria provvisoria").

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali ed è, pertanto, per un verso, inidonea a produrre la lesione della ditta non risultata aggiudicataria, che puo' concretamente verificarsi solo con l’aggiudicazione definitiva, che non costituisce atto meramente confermativo della prima; d’altra parte è parimenti inidonea a generare nella ditta provvisoriamente aggiudicataria una posizione di vantaggio ovvero un ragionevole (ed incolpevole) affidamento in ordine al provvedimento di aggiudicazione definitiva ed alla conseguente stipulazione del contratto, con la conseguenza che l’Amministrazione che intende esercitare il proprio potere di autotutela rispetto all’aggiudicazione provvisoria non ha uno specifico onere di motivazione circa le ragioni di interesse pubblico che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa, attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi in base ai quali ha ritenuto di non procedere all’aggiudicazione, potendo anche tener conto delle preminenti ragioni poste dalla esigenza di salvaguardia del pubblico interesse.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE RPOVVISORIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

L'aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell'art. 12 del d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, è soggetta ad approvazione della stazione appaltante ed il provvedimento di approvazione non costituisce un atto vincolato, poiche' in esso si esprime un'ulteriore valutazione della stazione appaltante circa la regolarita' nello svolgimento della procedura e la convenienza della stipulazione del contratto, dovendo quindi essa svolgere nuove ed autonome considerazioni rispetto all'aggiudicazione provvisoria tant'è che l'impugnazione di questa è considerata una mera facolta' mentre è sempre necessario che il concorrente non aggiudicatario impugni l'aggiudicazione definitiva.

L'aggiudicazione provvisoria è, pertanto, un atto ad effetti instabili, del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. In attesa dell'aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio non vi è alcuna posizione consolidata dell'impresa concorrente che possa postulare il riferimento in sede di revoca dell'aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato e l'Amministrazione ha altresi' il potere di provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione." ( cfr sul punto da ultimo T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 , n. 10735).

E l'attualita' e la specificita' dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. In questa prospettiva, diverso è l'onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine.

E " in ossequio al principio costituzionale di buon andamento, alle stazioni appaltanti va riconosciuto il potere di ritirare gli atti di gara, attraverso gli strumenti della revoca e dell'annullamento, in presenza di adeguate ragioni di pubblico interesse o di vizi di merito e di legittimita', tali da rendere inopportuna o comunque da sconsigliare la prosecuzione della gara stessa; pertanto, è legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria giustificata da un nuovo apprezzamento della fattispecie in base a circostanze sopravvenute, essendo collegata ad una facolta' insindacabile dell'amministrazione che non si inserisce in alcun rapporto contrattuale, ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, in cui l'amministrazione ha la possibilita' di valutare la persistenza dell'interesse pubblico all'esecuzione delle opere appaltate." (cfr sul punto da ultimo T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 25 settembre 2006 , n. 319).

L'amministrazione puo' provvedere all'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria, anche in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione, specialmente se l'intervento in autotutela di tipo caducatorio è basato su una valutazione di convenienza economica.

REVOCA AGGIUDICAZIONE E MOTIVI SOTTESI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Quantunque nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segni di norma il momento dell’incontro della volonta' della stessa amministrazione di concludere il contratto e del privato, manifestata con l’individuazione dell’offerta ritenuta migliore, non è tuttavia precluso all’amministrazione di procedere, con atto successivo, purchè adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio o all’annullamento dell’aggiudicazione, fondandosi detta potesta' di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il piu' possibile rispondenti ai fini da conseguire (C.d.S., sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456); è stato poi piu' volte sottolineato l’obbligo incombente sull’amministrazione di fornire una adeguata motivazione in ordine agli affermati motivi di opportunita' che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (C.d.S., sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17).

Nel caso di specie, come correttamente rilevato dai primi giudici, tali consolidati e condivisibili principi non sono stati rispettati.

E’ mancata infatti la puntuale indicazione dei motivi di interesse pubblico alla revoca dell’aggiudicazione, quale momento conclusivo della fase procedimentale e pubblicistica della scelta del contraente, che non puo' essere confusa con quella negoziale di esecuzione, sia pur in via di mero fatto, delle obbligazioni contrattuali: l’amministrazione appellante invero ha ancorato il proprio provvedimento di revoca non gia' con riferimento ad elementi, preesistenti alla procedura di gara o sopravvenuti nelle more della stipula del contratto riguardanti la ditta aggiudicataria (quali per esempio la obiettiva carenza o l’inidoneita' dei mezzi indicati per l’espletamento della gara ovvero la mancanza delle autorizzazioni di legge all’esercizio del trasporto di studenti ovvero la sopravvenuta incapacita' finanziaria), quanto piuttosto ad un giudizio prognostico, ma meramente ipotetico, di incapacita' dell’aggiudicataria di espletare il servizio di trasporto a causa delle irregolarita' ed inadempienze nel periodo di prova.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA

TAR TOSCANA SENTENZA 2009

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione dell'interesse della ditta che non è risultata vincitrice; tale lesione si verifica soltanto con l'aggiudicazione definitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l'onere, bensi' la mera facolta' di impugnare immediatamente l'aggiudicazione provvisoria, salvo l'onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 14 novembre 2008, n. 5691).

Corollario di tale affermazione, del tutto pacifica in giurisprudenza, è che l'omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva rende improcedibile il ricorso avverso l'aggiudicazione provvisoria, dovendosi ritenere che l'aggiudicazione definitiva non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto una autonoma dichiarazione di volonta' (Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2007, n. 484, id. 28 maggio 2004, n. 3465; T.A.R. Veneto, sez. I, 6 novembre 2008, n. 3451).

Ne consegue che, una volta che sia impugnata l'aggiudicazione provvisoria, se non viene impugnata quella definitiva, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione provvisoria, non facendo venir meno quella definitiva, non sarebbe di alcuna utilita' al ricorrente (Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3851; id., sez. V, 11 luglio 2008, n. 3433; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 27 novembre 2008, n. 2686; T.A.R. Toscana, sez. II, 14 marzo 2008, n. 282).

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2009

Sulla base dell´aggiudicazione provvisoria il privato vanta una mera aspettativa alla conclusione del procedimento mentre, in presenza di un´aggiudicazione definitiva, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, con la conseguenza che l´esercizio da parte della stazione appaltante del potere di autotutela deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, in modo da consentire all´interessato di interloquire con l´Amministrazione.

LIBERTA' DI CONCORRENZA - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

L’obbligo di invitare un numero minimo di imprese alla gara è chiaramente finalizzato al puntuale rispetto delle regole della concorrenza tra imprese, nell'interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche (Consiglio Stato, Sezione V, 3 febbraio 2000 n. 661).

La liberta' di concorrenza è un principio generale del diritto comunitario, di cui le istituzioni degli stati membri devono tener conto nell'esercizio del loro potere discrezionale ed è applicabile tanto agli atti normativi, quanto a quelli amministrativi (Consiglio Stato, Sezione IV, 18 ottobre 2002 n. 5714).

Tali ragioni sono sufficienti ad integrare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche poste a sostegno di un provvedimento di annullamento in autotutela di una aggiudicazione provvisoria, in quanto violazione dei principi fondamentali in materia di aggiudicazione di lavori pubblici, che impongono di aprire le gare pubbliche al maggior numero di concorrenti rendendosi cosi' piu' agevole il conseguimento dei migliori risultati per le Amministrazioni aggiudicatrici (in termini, T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 24 maggio 2006 , n. 812).

SMARRIMENTO OFFERTA IMPUTABILE ALLA STAZIONE APPALTANTE - EFFETTI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2009

Lo smarrimento dell’offerta dell’aggiudicataria (imputabile all’Amministrazione) comporta un vulnus irrimediabile alla trasparenza della procedura ed al diritto di difesa dei concorrenti, determinando la necessita' di rinnovare integralmente la gara.

UNICITA’ DELL’OFFERTA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Vige, difatti, in materia di appalti pubblici, il citato principio della unicita' dell’offerta – che impone ai partecipanti alle gare di presentare un’unica proposta tecnica ed economica quale contenuto della propria offerta - il quale risponde non solo alla necessita' di garantire l’effettiva par condicio dei concorrenti, ma soprattutto a quella di far emergere la migliore offerta nella gara, come ben evincesi nei sistemi ad offerta economica nei quali si richiede ai concorrenti di fare la migliore offerta possibile, nel qual caso non avrebbe senso una duplice offerta da parte di un medesimo concorrente, che va dunque esclusa tanto nelle gare regolate dal criterio del prezzo piu' basso, quanto in quelle regolate dal criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, essendo la regola dell’unicita' dell’offerta connaturale al concetto stesso di gara per la migliore offerta, oltre che discendere dal principio di parita' dei concorrenti.

La necessita' di presentare, in sede di pubbliche gare, una sola offerta con un’unica soluzione tecnica ed un unico prezzo ed il fatto che l’Amministrazione sia tenuta a valutare solo proposte cosi' formulate risponde, da un lato, al principio di buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa e, dall’altro, all’esigenza di rispettare il principio di imparzialita', poiche' la presentazione di piu' di un’offerta da parte di uno dei concorrenti, attribuendo allo stesso maggiori possibilita' di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto attraverso la presentazione di diverse proposte, finirebbe per ledere la par condicio fra i concorrenti.

Ed invero, il principio della unicita' dell’offerta – che si traduce in precise prescrizioni anche sotto il profilo delle forme soggettive di partecipazione alla gara – tende a tutelare il corretto confronto economico delle offerte garantendo la parita' di condizioni tra i partecipanti, indubitabile essendo l’idoneita' della presentazione di diverse proposte economiche e tecniche ad incidere sulla sostanza dell’offerta e sull’assetto di interessi relativo alla gara stessa.

La regola della unicita' dell’offerta, vigente nelle gare pubbliche, oltre che discendere dal principio di parita' tra i concorrenti, è connaturale al concetto stesso di gara, non potendosi quindi ammettere una duplice offerta da parte del medesimo concorrente (TAR Lazio – Roma – Sez. III – 7 luglio 2007 n. 6506; Cons. Stato – Sez. V – 7 febbraio 2002 n. 719), annoverandosi l’esigenza di chiarezza e di certezza degli elementi dell’offerta tra gli interessi di particolare rilevanza che il principio enunciato tende a tutelare.

CONTRATTO A TRATTATIVA PRIVATA - INTERESSE A RICORRERE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Come messo costantemente in luce dalla giurisprudenza amministrativa, le imprese operanti nell’ambito del servizio aggiudicato hanno un interesse qualificato ad impugnare l'atto con cui l'amministrazione decide di aggiudicare il contratto a trattativa privata (cfr. fra le tante, Cons. Stato IV Sez., 15/2/2003 n°952; V Sez., 19/3/1999 n°292).

Si rileva inoltre che il ricorso alla trattativa privata è consentito solo quando si verifichi una "impellente urgenza determinata da avvenimenti imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice", mentre nel caso di specie non si è verificato alcun evento imprevedibile. Inoltre l'utilizzazione della trattativa privata deve essere limitata alla "misura strettamente necessaria" mentre la determinazione impugnata, come visto, ha affidato il servizio, non per un periodo limitato ma per tutta la durata pluriennale del contratto.

PROROGA CONTRATTI PUBBLICI - SCELTA DEL CONTRAENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

La pubblica amministrazione, al pari di qualsiasi altro contraente, allorche' si rivolge al mercato (impegnandosi nei confronti dei soggetti che vi operano) deve aver preventivamente chiarito l'ambito dei bisogni da soddisfare. Cio' tanto piu' ove si consideri che il meccanismo privilegiato di scelta del contraente (la gara aperta) non consente aggiustamenti della domanda nel corso della procedura ed è anzi presidiato dal principio di immodificabilita' dell'offerta, che ovviamente presuppone altrettanta tendenziale rigidita' sul piano della domanda. Pertanto, non v'è dubbio che quello della previa definizione dell'oggetto della gara sia un preciso dovere delle stazioni appaltanti, volto a garantire anche la posizione dei partecipanti alle pubbliche gare. Cio' ovviamente non significa che sia radicalmente esclusa la possibilita' di revoca in ragione di superiori (e normalmente sopravvenute) esigenze di interesse pubblico. Vuol dire soltanto che il sistema impone che la revoca (costituendo un evento non conforme alla fisiologia del contrarre) costituisca davvero un'eccezione alla regola, il che non puo' appunto essere se il mutamento di avviso ha luogo a causa di una non meditata previa definizione dell'oggetto del contrarre.

La proroga dei contratti proprio per la sua potenziale nocivita' nei confronti dei principi dell'evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza non è un istituto stabile dell'ordinamento ma è stata prevista dall'art. 23 della l. 62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all'abrogazione dell'istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere pubblicazione del bando di gara) sicche' oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa. La conseguenza è che questa è teorizzabile, ancorandola al principio di continuita' dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione vi sia l'effettiva necessita' di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

TERMINI OFFERTA E DURATA MINIMA DELLA CAUZIONE

AVCP PARERE 2009

Il legislatore ha inteso equiparare i termini minimi di irrevocabilita' dell’offerta, fissati dall’articolo 11, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 in 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione, ai termini di durata minima della cauzione, stante la duplice finalita' della stessa, di garantire la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, ma anche di assicurare l’affidabilita' e la serieta' dell’offerta presentata fino al momento della stipula del contratto e della presentazione della cauzione definitiva.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ASL n. 9 di .... Fornitura quinquennale di Sistemi Diagnostici completi. - Importo a base d’asta: € 5.485.000,00 - S.A.: ASL n. 9 di ....

PRELAZIONE PER IL GESTORE USCENTE

TAR VENETO VE SENTENZA 2009

La clausola della lex specialis, (presenta) una ben evidente difformita' non soltanto rispetto al generale principio dell’unicita' dell’offerta (cfr. art. 11, comma b, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163), ma anche - e soprattutto - dei parimenti generali principi di tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della non discriminazione tra le imprese concorrenti (cfr. al riguardo il secondo “considerando” della direttiva 18/4/2004/CE, nonche', per la specifica illegittimita' della clausola di prelazione, T.A.R. Toscana, Sez. II, 27 aprile 2007 n. 719, T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 10 febbraio 2006 n. 183 e - soprattutto - Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005 n. 7616).

L’intrinseca illegittimita' della clausola in questione non consente la sua operativita' in dipendenza di quanto eventualmente in precedenza concordato dall’Amministrazione che affida il servizio con il gestore uscente.

RAPPORTI TRA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2009

L’atto di aggiudicazione definitiva non è meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati dell'aggiudicazione provvisoria e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto una autonoma dichiarazione di volonta'. Non sussiste un obbligo, ma una mera facolta' di impugnare un'aggiudicazione in via provvisoria (essendo un atto indubbiamente lesivo degli interessi di ognuna delle imprese non aggiudicatarie, privandole dell'aspettativa di poter ottenere l'appalto ), dovendo comunque l'interessato proporre un successivo ricorso contro l'aggiudicazione definitiva. Questo secondo provvedimento infatti, ancorche' pienamente conforme al primo, non puo' mai stimarsi alla stregua di un atto meramente esecutivo e confermativo, segnando piuttosto la definitiva conclusione dell'intera sequela procedimentale ad esso presupposta e postula una rinnovata valutazione degli atti di gara e delle vicende immediatamente successive alla conclusione dei lavori della commissione giudicatrice; esso dunque va sempre fatto oggetto di impugnazione autonoma, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti cc.dd. "estensivi" , a pena d'improcedibilita' del ricorso gia' rivolto contro l'aggiudicazione provvisoria.

L'autonomia del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto con la p.a. rispetto a quello di aggiudicazione definitiva non preclude la possibilita' per il giudice di appello di pronunciare sul ricorso proposto avverso la sentenza del giudice di primo grado relativa all'aggiudicazione provvisoria, ancorche' sia pendente presso lo stesso Tar il ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva, atteso che la separata trattazione processuale dei due gravami non ingenera il rischio di un potenziale conflitto di interessi ma puo' al limite condurre o a una declaratoria di sopravvenuto difetto d'interesse a coltivare il ricorso ancora pendente presso il giudice di primo grado ovvero ad un rinnovato appello al Consiglio di Stato avverso la successiva decisione dal primo emessa (Consiglio Stato , sez. V, 22 novembre 2005 , n. 6487). L’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria a quello sull’aggiudicazione definitiva. In altri termini, è nell’ambito di quest’ultimo giudizio che detto concorrente puo' utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva. Inoltre, l’autonomia del provvedimento di aggiudicazione definitiva, rispetto a quello di aggiudicazione provvisoria, a parer del Collegio comporta la possibilita' che il giudizio sulla prima possa prescindere da quello gia' eventualmente espresso sulla seconda, sicchè nella specie, non è ipotizzabile un conflitto di giudicati fra le decisioni riguardanti i due diversi momenti della aggiudicazione di una gara. Difatti, i due ricorsi proposti dai ricorrenti (l’uno avverso l’aggiudicazione provvisoria e l’altro avverso l’aggiudicazione definitiva) non possono ritenersi identici, non essendovi assoluta corrispondenza fra gli elementi identificativi delle rispettive relative azioni (soggetti, causa pretendi e "petitum"). Tale circostanza consente al giudice dell’aggiudicazione definitiva la possibilita' di discostarsi dai principi espressi dal giudice dell’aggiudicazione provvisoria, senza che cio' determini un conflitto tra giudicati ma, al piu', un sopravvenuto diverso orientamento giurisprudenziale. Quest’ultimo, come affermato da orientamento dal quale non vi è motivo per discostarsi, non puo' determinare un conflitto di giudicati che possa dar luogo alla revocazione ex art. 395 c.p.c., dato che il conflitto si verifica solamente in presenza di contrastanti pronunce in ordine a controversie proposte dalle stesse parti ed aventi identico oggetto (per tutte: Consiglio Stato , sez. IV, 30 maggio 2001 , n. 2937).

In tema di lavori relativi a beni culturali, la specifica previsione di cui al citato art. 200 è norma autoapplicativa, nel senso che opera indipendentemente da una sua espressa previsione da parte della lex specialis di gara ed introduce un requisito di partecipazione e non anche di aggiudicazione, per cui l'impresa concorrente è obbligata, sin dalla fase anteriore all'apertura delle offerte ed a pena di esclusione, a far conoscere direttamente la sua posizione rispetto alle qualificazioni concernenti l’esecuzione di opere e/o lavori su beni culturali. Del resto, proprio con riguardo al rapporto tra bando di gara e norme imperative esterne la giurisprudenza ha chiarito ( C.d.S. sez. 5^ n. 7555/2004) che nel caso in cui siano state violate, in ipotesi, norme inderogabili per legge (quali devono ritenersi quelle in materia di beni culturali), applicabili alla procedura di gara, l'esclusione dell'offerta va disposta anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis di gara, allorche' si tratti di norme cogenti e di stretta interpretazione (cfr. C.d.S. sez. 5^ 15 aprile 2004 n. 2160). Puo', pertanto, nella fattispecie, applicarsi il principio di eterointegrazione del bando di gara sotto forma di applicazione cogente delle norme esterne che stabiliscono limiti in ordine alla valida formulazione dell'offerta, indipendentemente dal loro richiamo espresso nella lex concorsualis. A cio' aggiungasi che , nella specie, il Collegio ritiene che il bando di gara, nella parte in cui ha previsto la possibilita' di “scorporabilita' e subappaltabilita'” delle opere di categoria OS2, intendesse riferirsi alla possibilita' prevista dal citato art. 37 il quale prescrive, con riferimento alle opere speciali, che i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresi' l'elenco delle opere di cui al presente comma.

OFFERTA A PREZZI UNITARI - SOTTOSCRIZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

In una gara d’appalto, la dichiarazione precontrattuale è assimilabile alla fattispecie di cui all'art. 1324 c.c. in quanto ha valenza sostanziale di dichiarazione unilaterale prenegoziale immodificabile. Pertanto l’obbligo di sottoscrizione su ogni foglio non è tanto funzionalmente collegato con la certezza della provenienza dell’offerta come ritiene una certa giurisprudenza (T.A.R. Molise, 22 gennaio 2004, n. 24), quanto piuttosto con la tutela della buona fede e dell’affidamento nella fase prenegoziale, in quanto costituisce l’indiretta dimostrazione della consapevolezza del concorrente sui singoli elementi che concorrono a formare la propria proposta contrattuale. In sostanza l’onere della sottoscrizione completa dell’offerta è finalizzata ad escludere la invocabilita' successiva di un errore-vizio della volonta' del concorrente (cioè quello attinente al profilo interno della formazione della determinazione) e sia dell’errore ostativo (concernente invece il profilo esterno della possibile divergenza tra volonta' e sua dichiarazione negoziale). E cio' a maggior ragione nel caso di gara a prezzi unitari, in cui l’offerta tecnico-economica ha infatti un pregnante rilievo negoziale sia relativamente al tipo di apparecchiatura offerta che al relativo prezzo, in quanto integra il contenuto necessario della futura obbligazione contrattuale sotto il profilo quantitativo e qualitativo. A tutto voler concedere si deve apporre per lo meno la sigla riconoscibile su ciascun foglio ai sensi dell’art. 51, 12° co. della L. 16 febbraio 1913 n. 89, dato che l'impegno contrattuale deve essere espresso in forme tali da non consentire equivoci circa il suo contenuto, e che tale risultato puo' essere assicurato solo dalla sigla di ognuno dei fogli sui quali è esposta la relativa proposta (cfr. Tar Cagliari T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 09 maggio 2007 , n. 806; idem n. 237 del 17 febbraio 2006).

PROVVEDIMENTO DI REVOCA AGGIUDICAZIONE - INFORMATIVA ANTIMAFIA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che l’adozione del provvedimento di revoca di un’aggiudicazione, in presenza di un’informativa prefettizia antimafia sfavorevole, è connotato dall’urgenza del provvedere ed inserito in un procedimento finalizzato alla verifica dei presupposti per accedere alla contrattazione con gli enti pubblici. Nei procedimenti di cautela antimafia non esiste spazio per una partecipazione dell’interessato in quanto le esigenze di celerita' sono in re ipsa e tali da escludere la necessita' di comunicare detto avvio e di motivare il perche' dello stesso avvio non sia stata data comunicazione (per tutte, TAR Campania, Napoli, sez. I, 31 gennaio 2008 n. 447).

DICHIRAZIONE IMPEGNO ATI - NATURA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2009

Anche a seguito di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, permane in capo alla stazione appaltante uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa che culminera' poi solo con l’aggiudicazione definitiva. Prima dell’aggiudicazione definitiva, pertanto, non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa imporre il riferimento in sede di revoca dell’aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato. L’Amministrazione, pertanto, ha il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria senza obbligo di particolare motivazione (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 24 settembre 2008 n. 10735).

La giurisprudenza, di recente, ha avuto modo di occuparsi dell’applicazione di una norma di contenuto analogo a quella in considerazione, contemplata dall’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), giungendo alla conclusione che “l’espressione offerta contenuta nella norma va intesa in senso ampio, comprensiva di tutta la documentazione che viene presentata in gara, e che la norma non intende prendere posizione su come vanno distribuiti i documenti in sede di gara, in quanto spetta al bando indicare la modalita' di presentazione degli stessi. Pertanto, la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI correttamente viene considerata un documento attinente all’ammissione in gara, e viene inserita nella busta contenente detti documenti, e non viene invece trattata alla stregua di una componente dell’offerta economica” (Cons. St., sez. V, 20 agosto 2008 n. 4009). La decisione in questione riguarda una fattispecie che presenta una problematica inversa rispetto a quella tratta in quella sede, nella quale si è ritenuta la legittimita' della non esclusione di un concorrente che aveva inserito la dichiarazione di cui si tratta nella busta A, contenente i documenti. Nel caso oggetto del presente giudizio, la dichiarazione è stata, invece, inserita nella busta contenente l’offerta. Occorre verificare se, in mancanza di specifiche previsioni della lex specialis, l’inserimento della dichiarazione in tale busta possa considerarsi conforme alle norme. Preliminarmente va specificato che il fatto certo è che, in mancanza di specifiche previsioni del bando e del capitolato, l’inserimento nell’una o l’altra busta non puo' considerarsi indifferente, giacche' una sola puo' essere la soluzione conforme alle norme ed alla lex specialis. La pronuncia menzionata gia' indica la strada da seguire, giacche' essa ritiene legittimo l’inserimento della dichiarazione nella busta contenente i documenti. Argomento risolutivo in questo senso si ricava, pero', da altra pronuncia, nella quale, in un caso uguale a quello oggetto del presente giudizio, in cui la dichiarazione di impegno a costituirsi in associazione temporanea era stata inserita nell’offerta economica, si è affermato che “secondo un principio generale, i documenti necessari alla qualificazione dei concorrenti devono essere prodotti ed esaminati separatamente, rispetto all’offerta economica, al fine di garantire un ordinato svolgimento della gara e tutelare nello stesso tempo l’esigenza di obiettivita' e di imparzialita' nella disanima dei requisiti di partecipazione e dei relativi documenti probatori”. In proposito si è specificato, inoltre, che “Questo risultato puo' essere conseguito solo se le verifiche documentali siano eseguite in una fase antecedente a quella in cui si conoscera' l’ammontare delle offerte economiche, poiche' quest’ultima fase rappresenta, nell’economia del procedimento, il momento sostanziale e determinante della scelta del contraente e percio' quello che piu' di ogni altro deve garantire l’assoluta impermeabilita' delle operazioni a fattori esogeni di influenza o discriminazione” (Cons. St., sez. IV, 27 novembre 2000 n. 6306). L’inserimento della documentazione richiesta ai fini della partecipazione, tra cui la dichiarazione in questione, in una busta diversa rispetto a quella contenente l’offerta, da aprire prima di quest’ultima, risponde, quindi, ad un’esigenza di carattere sostanziale. Quella di evitare che, nel momento in cui si conosce il contenuto dell’offerta, debbano ancora valutarsi elementi eventualmente incidenti sull’ammissibilita' dell’offerta stessa. Nel momento in cui si procede all’apertura della busta contenente l’offerta economica, il giudizio relativo all’ammissibilita' dell’offerta deve essere gia' stato effettuato, al fine di evitare la possibilita' stessa che tale giudizio sia influenzato dall’intervenuta conoscenza dell’offerta economica. La dichiarazione di cui all’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 deve essere necessariamente contenuta nella busta dei documenti. Il fatto che la dichiarazione stessa fosse stata inserita nella busta dell’offerta è, pertanto, irrilevante ai fini della valutazione della completezza della documentazione presentata. Una dichiarazione non contenuta nella busta dei documenti non puo' considerarsi validamente presentata.

INCOMPLETA DICHIARAZIONE REQUISITI - ANNULLAMENTO D'UFFICIO AGGIUDICAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Osserva il Collegio che, nelle gare di appalto pubblico, la mancata dichiarazione dell'esistenza di condanne penali costituisce una circostanza che ha valore autonomo e che incide sulla moralita' professionale del soggetto, a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza del reato non dichiarato.

Il legale rappresentante dell'impresa concorrente ad un pubblico appalto non puo' quindi sindacare l'incidenza effettiva del reato compiuto sulla propria moralita' professionale, avendo invece l'onere di dichiarare alla stazione appaltante tutte le condanne subite; la non veridicita' della dichiarazione integra quindi una autonoma causa di esclusione dalla gara, a prescindere dalla valutazione in ordine all'idoneita' della condanna riportata ad incidere la moralita' professionale dell'impresa.

Il Consiglio di Stato ha infatti di recente statuito che l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; in termini, anche Consiglio di Stato, Sez. V, 6.6.2002, n. 3183) perche' la valutazione circa la sussistenza del requisito della moralita' professionale spetta alla stazione appaltante e non al concorrente, sicche' quest'ultimo non ha il potere di anticipare tale giudizio omettendo nella sua dichiarazione dati penalmente rilevanti (Consiglio Stato, sez. V, 06 dicembre 2007, n. 6221).

La circostanza che l'art. 38, II c., del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che il concorrente deve attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, in cui deve indicare anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione, comporta che non puo' essere condiviso il minoritario orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4244), peraltro relativo alla precedente normativa al riguardo, secondo cui il partecipante alla gara poteva operare un giudizio di rilevanza sulle condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidessero sulla moralita' professionale senza incorrere nella sanzione della esclusione per dichiarazione non veritiera (perche' il difetto del requisito della moralita' professionale non concernerebbe tutti i reati commessi dall'imprenditore indipendentemente dal tipo e dalla gravita' del reato commesso, ma solo quelli che siano in grado di incidere in concreto sull'interesse collettivo alla realizzazione dell'opera pubblica).

Mentre nel caso di annullamento d´ufficio dell´aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, essa è invece, di norma, in genere obbligatoria nel caso in cui l´atto di autotutela abbia ad oggetto l´aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che il provvedimento amministrativo ha costituito in capo all´impresa aggiudicataria ogni qualvolta le risultanze della gara siano state approvate e la relazione fra le parti sia entrata gia' nella fase paritetica dell´esecuzione delle prestazioni dedotte in gara. In caso di aggiudicazione definitiva è tuttavia prevista una eccezione al principio generale sopra indicato allorchè l´annullamento di essa aggiudicazione è disposto per mancata documentazione dei requisiti soggettivi; in tal caso non necessita la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto non si tratta di un nuovo procedimento, ma semplicemente della comprovazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara e poi necessariamente da dimostrare ai fini della stipulazione del contratto conseguente all´aggiudicazione.

VINCOLO CONTRATTUALE

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2009

Nella stipulazione di appalti con la pubblica amministrazione, realizzata attraverso il sistema dell'aggiudicazione a seguito di incentivi pubblici o di licitazione privata, non è dalla formale sottoscrizione del contratto, avente natura meramente riproduttiva dell'incontro dei consensi gia' realizzatosi con la conclusione della procedura di aggiudicazione, bensi' dalla definitiva aggiudicazione con cui si conclude la procedura che deriva il perfezionamento del vincolo contrattuale.

ESCLUSIONE DALLA GARA - INTERESSE AD AGIRE

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2009

La legittimita' dell´esclusione di un concorrente conclude, per lui, definitivamente il procedimento di gara e la sua posizione rispetto al bene della vita su cui verte la procedura non assume altra configurazione che quella di interesse di fatto, del tutto privo di rilevanza e tutela giuridica, atteso che è la partecipazione alla gara che costituisce il fatto legittimante che radica nel concorrente l´interesse ad impugnarne l´esito.

BANCA D'ITALIA - DISCIPLINA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

BANCA D'ITALIA PROVVEDIMENTO 2009

Disciplina della verifica dell'aggiudicazione provvisoria, ai sensi degli articoli 11, comma 5, e 12, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni. (in vigore dal 13/03/2009)

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2009

Nelle pubbliche gare l’aggiudicazione provvisoria ha carattere di atto direttamente censurabile.

Secondo i commi 4 e 5 dell’art. 11, D.Lgs. n. 163/2006, è l’aggiudicazione provvisoria che seleziona la migliore offerta e al termine della quale è individuata la figura dell’aggiudicatario. Rispetto ad essa, l'aggiudicazione definitiva costituisce una fase successiva di mera verifica e approvazione dell'organo competente, secondo l'ordinamento delle amministrazioni aggiudicatici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, suscettibile di vizi propri e indipendenti da quelli insiti nell’aggiudicazione provvisoria.

La qualificazione come aggiudicazione provvisoria, di quanto contenuto nella nota di trasmissione non poteva, pertanto, ingenerare alcuna obiettiva incertezza sulla necessita' di impugnare tempestivamente i provvedimenti del comune.

REVOCA MOTIVATA DELL'AGGIUDICAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

Secondo un principio oramai consolidato nella materia, non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all'annullamento dell'aggiudicazione allorche' la gara stessa non risponda piu' alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'amministrazione; un tale potere si fonda, invero, oltre che sulla disciplina di contabilita' generale dello Stato che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827), sul principio generale dell'autotutela della pubblica amministrazione, che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialita' e buon andamento della funzione pubblica; è evidente, pero', che l'esercizio di un siffatto potere - proprio perche' di segno opposto ai precedenti provvedimenti, peraltro idonei a fondare un'aspettativa nell'aggiudicatario ingenerata dalla stessa amministrazione - deve scontare un'istruttoria ed una motivazione conformi a canoni di coerenza, logicita' e congruita' nonche' immuni da travisamento dei fatti ( T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 17 maggio 2007 , n. 375).

Inoltre “L'attualita' e la specificita' dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. In questa prospettiva, diverso è l'onere motivazionale richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine. Nel caso di specie, in cui non si è neanche provveduto all'aggiudicazione provvisoria della gara d'appalto, la posizione del privato è certamente di provvisorieta' (o se si vuole di non definitivita'), nella quale l'affidamento ingenerato non ha una consistenza significativa rispetto all'interesse pubblico sotteso alla decisione di secondo grado.” ( T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 05 giugno 2007 , n. 5931).

Nel caso di specie con la deliberazione impugnata si ritiene che il Comune abbia adeguatamente dato conto della motivazione sulla base della quale ha ritenuto di dovere procedere all’annullamento della gara, peraltro non giunta nemmeno alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, come ribadito negli scritti difensivi, e consistente nella ritenuta inidoneita' dell’originario progetto e dell’allegato capitolato speciale a consentire alle imprese la formulazione di un’offerta rispondente alle effettive esigenze.

La circostanza che la detta considerazione possa essere emersa in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata non assume la rilevanza dirimente che vorrebbe attribuirgli la difesa della ricorrente; considerato che, semmai la detta circostanza ha offerto uno spunto all’amministrazione per il proprio ripensamento al riguardo.

MODELLO GAP - ESCLUSIONE GARA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2009

La giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato al riguardo che l’aggiudicazione provvisoria non è atto conclusivo del procedimento, di modo che il suo eventuale annullamento non dev’essere preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (Cfr. Cons. Stato, VI, 26 aprile 2005 n. 1885; Cons. Stato, V, 21 novembre 2007 n. 5925) e che non è necessaria alcuna motivazione sull’interesse pubblico, giustificandosi “ex se” in base alla sola riscontrata e dichiarata esistenza di vizi di legittimita', difettando qualsiasi effetto di consolidamento dei risultati della gara (Cfr. TAR, Toscana, 25 ottobre 2000, n. 2186; Tar Liguria, Sezione Seconda, 2 luglio 2004 n. 1068).

L'essenzialita' della produzione del predetto modulo G.A.P. è stata ribadita dallo stesso Giudice di appello con decisione del 3 marzo 2003, n. 94, con la quale è stato affermato testualmente:

" ... con riferimento all'obbligo di presentazione del modello G.A.P. deve ritenersi che il documento in questione adempia ai sensi delle leggi n. 726/1982 e 410/1991 ad una essenziale funzione di tutela dell'ordine pubblico quale indefettibile strumento conoscitivo ai fini della lotta contro le infiltrazione della delinquenza mafiosa nel settore dei pubblici appalti con la conseguenza che la rilevanza sostanziale dell'interesse pubblico sotteso alla clausola inosservata implica, pur in difetto di espressa previsione della lex specialis l'esclusione dalla gara dell'impresa resasi inadempiente".

In sostanza, il concorrente che non produce il modulo G.A.P. dev'essere escluso addirittura anche quando nel bando non sia contenuta un'esplicita comminatoria di esclusione.

REVOCA AGGIUDICAZIONE - ONERE MOTIVAZIONALE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2009

Fino al momento dell´aggiudicazione definitiva il procedimento di affidamento è aperto e pendente e non sussiste neanche un particolare onere di motivazione in ordine alla revoca dell´aggiudicazione provvisoria o dell´ammissione di determinati concorrenti, se fondata su elementi oggettivi legati all´interpretazione della legge di gara.

PARTECIPAZIONE ALLA GARA - INTERESSE A RICORRERE

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2009

Solo la partecipazione alla gara evidenzia un interesse specifico e differenziato a contestare le modalita' di svolgimento della procedura e di aggiudicazione, con riguardo alla legittimita' della valutazione delle offerte e alla correttezza delle operazioni selettive.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - ONERE O FACOLTA'?

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicche' è inidonea a produrre la definitiva lesione dell'interesse della ditta che non è risultata vincitrice; tale lesione si verifica soltanto con l’aggiudicazione definitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l’onere, bensi' la mera facolta' di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, salvo l’onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva. Ne deriva che, questa intervenuta, l’interesse idoneo a sorreggere l’impugnativa si sposta dal giudizio sull’aggiudicazione provvisoria a quello sull’aggiudicazione definitiva. In altri termini, è nell’ambito di quest’ultimo giudizio che detto concorrente puo' utilmente ottenere la tutela della propria posizione soggettiva.

PRESENZA DI UNA SOLA OFFERTA VALIDA - AGGIUDICAZIONE GARA?

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

La necessita' della presenza di almeno due offerte valide, costituisce un principio di carattere generale applicabile in tutte le procedure concorsuali e risulta preordinata a coniugare la necessita' di un confronto concorrenziale aperto ed effettivo, non gia' simbolico, tra piu' concorrenti, con i principi, altrettanto generali, di efficienza, efficacia ed economicita' dell'azione amministrativa. Dello stesso avviso è la giurisprudenza amministrativa la quale ritiene che, in mancanza di espressa previsione nel bando di aggiudicazione, anche in presenza di una sola offerta, i pubblici incanti debbano essere dichiarati deserti ove non siano state presentate ed ammesse alla gara almeno due offerte valide, potendo solo in tale evenienza essere assicurata l'effettivita' del confronto fra piu' soggetti (cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 1995, n. 703; T.A.R. Campania, Sez. I, 12 luglio 2001, n. 3865 e 28 giugno 1991, n. 156; T.A.R. Campania, Salerno, 10 marzo 1999, n. 55; T.A.R. Trentino A.A., Trento, 25.1.1998, n. 17; T.A.R. Sicilia, Catania, 19 agosto 1994, n. 1798; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 16 gennaio 1991, n. 3151; T.A.R. Liguria, Genova, 13 marzo 1990, n. 194).

La scelta del miglior offerente non puo' quindi che scaturire dal confronto tra piu' offerte validamente presentate e non dalla mera presentazione di piu' di una offerta, a prescindere dalla loro validita'.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E RISARCIMENTO DANNI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Essendo l'atto di aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica (atto di giudizio della commissione di gara) soltanto una proposta per l'amministrazione appaltante, la quale procede alla aggiudicazione definitiva (atto di volonta') previa verifica dell'operato della commissione stessa, con conseguente natura endoprocedimentale e con funzione servente della aggiudicazione definitiva- una volta impugnata l'aggiudicazione provvisoria, se non viene impugnata quella definitiva, il primo ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l'annullamento giurisdizionale della sola aggiudicazione provvisoria, non facendo venire meno quella definitiva, non sarebbe di alcuna utilita' al ricorrente (cfr. CdS, IV, 22.6.2006, n. 3851; vedi anche, tra le tante, CdS, V, 6.2.2007, n. 484; 21.11.2007, n. 5925; IV, 21.4.2008, n. 1773; V, 7.5.2008, n. 2089).

Sulla base delle esposte considerazioni, non essendo stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, che è il vero atto lesivo, il ricorso è improcedibile, anche per la parte riguardante la richiesta risarcitoria, stante il noto condivisibile orientamento giurisprudenziale della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, per cui l’accoglimento dell’azione risarcitoria, dinanzi al giudice amministrativo, presuppone comunque l’accertamento dell’illegittimita' del provvedimento lesivo ed il suo annullamento, non potendo, in difetto di tale necessario presupposto, darsi corso alla richiesta risarcitoria (cfr. CdS, Ad. Pl. n. 12/2007; CdS, V, 14.4.2008, n. 1700; VI, n. 1113/2008, V, n. 3922/2007).

PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE - NATURA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Essendo l’aggiudicazione si' un atto unilaterale della P.A., ma che non perfeziona il contratto —nella misura in cui solo la stipulazione del contratto è il momento costitutivo delle obbligazioni cola' dedotte, in cui le volonta' delle parti si incontrano—, fino alla stipula il procedimento d’evidenza pubblica ha carattere unitario, di talche' l'eventuale annullamento dell'aggiudicazione non richiede l'avviso ex art. 7 della l. 241/1990, trattandosi dell'atto conclusivo della procedura di gara (che gia' di suo garantisce la partecipazione dei soggetti interessati), e non di provvedimento "di secondo grado".

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2008

Non determina illegittimita' della procedura di gara ad evidenza pubblica, la circostanza che questa non sia stata conclusa da un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva, dovendosi ritenere quest’ultimo implicito nella stipulazione del contratto. In caso di mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’interessato deve impugnare l’aggiudicazione provvisoria, poiche' tale atto assume, sia pure a posteriori, valenza non solo di aggiudicazione provvisoria, ma anche di aggiudicazione definitiva.

DEBITO NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATO E REGOLARITA' CONTRIBUTIVA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2008

Il comportamento tenuto dall’Inps, che ha attestato la regolarita' contributiva pur in presenza di un debito - che pero' non avrebbe dovuto essere iscritto al ruolo per l’assenza di un provvedimento esecutivo del giudice - costituisce corretta applicazione della disposizione di cui all’art. 38, c.1, lett. i) che richiede, ai fini dell’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, la sussistenza di violazioni definitivamente accertate alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti; il debito in questione, difatti, non puo' considerarsi definitivamente accertato.

BANDO DI GARA - CLAUSOLA ESCLUDENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Secondo l’orientamento giurisprudenziale, recepito da questo Consesso nella nota decisione dell’Adunanza Plenaria nr. 1 del 29 gennaio 2003, non solo sarebbe ammissibile l’impugnazione immediata, ma non sarebbe neanche necessaria per la sua ammissibilita' la previa presentazione di domanda di partecipazione alla gara da parte del ricorrente, in tutti i casi in cui si contesti il carattere “escludente”, ossia ex se impeditivo della partecipazione, di determinate prescrizioni della lex specialis.

Questo Collegio, pur senza voler sposare, in tema di individuazione delle clausole suscettibili di assumere la suindicata qualita' “escludente”, l’orientamento piu' restrittivo che ne circoscrive l’ambito alle sole clausole che fissano i requisiti di partecipazione alla gara stricto sensu intesi, non puo' non rilevare che le disposizioni dello Schema di convenzione censurate nella specie non presentano neanche l’astratta idoneita' ad assumere carattere preclusivo, trattandosi non gia' di regole della procedura selettiva, ma di clausole della futura convenzione a stipularsi tra Amministrazione e affidatario. Per meglio comprendere questa affermazione, è utile richiamare la consolidata impostazione dottrinale e giurisprudenziale secondo cui la procedura di gara altro non è che la fase di individuazione del contraente con cui la p.a. stipulera' un contratto, del tutto assimilabile, sotto il profilo funzionale, alla fase delle trattative che precede la conclusione di un contratto tra soggetti privati; in questo caso, tuttavia, la fase precontrattuale è “procedimentalizzata” e rigorosamente disciplinata dalla legge in ragione non solo dell’interesse pubblicistico connesso alla prestazione oggetto del contratto in fieri, ma anche e soprattutto di evidenti esigenze di trasparenza e imparzialita' che connotano l’azione della p.a. ai sensi dell’art. 97 Cost.

Quanto sopra, se vale a imporre all’amministrazione rigorosi obblighi procedimentali nel senso appena precisato, non esclude pero' l’autonomia della stessa nella determinazione a monte del contenuto della prestazione contrattuale oggetto di affidamento, e quindi nella determinazione delle esigenze pubbliche da perseguire e delle modalita' con cui dovranno essere soddisfatte in concreto (con il solo limite – come è ovvio – del rispetto dell’interesse pubblico generale). La possibilita' di individuare nella procedura di gara un procedimento amministrativo che “doppia”, limitatamente alla fase precontrattuale, una vicenda che altrimenti rivestirebbe rilievo esclusivamente privatistico (secondo quella che parte della dottrina definisce “teoria del doppio grado”) trova oggi un rilevante aggancio testuale nell’art. 11, comma VII, del d.lgs. 14 aprile 2006, nr. 163, il quale, nel disporre che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta” (in tal modo ribaltando l’opposto principio contenuto nella normativa previgente), ha inteso proprio sancire la netta separazione tra il procedimento amministrativo e la vicenda contrattuale su cui s’innesta (cfr. Corte cost., sent. 23 novembre 2007, nr. 401).

Da cio' discende, ancora, che solo le prescrizioni di gara in senso stretto – e, quindi, quelle contenute nel bando, nel disciplinare, nel capitolato d’oneri e in ogni altro atto teso a regolamentare la procedura selettiva – potranno astrattamente essere suscettibili di assumere il suindicato carattere “escludente”, e non anche le norme destinate ad applicarsi al successivo rapporto contrattuale: l’unica eccezione a tale principio puo' aversi nel solo caso limite in cui sia lo stesso oggetto dell’affidamento a essere “ritagliato” in modo da circoscrivere illegittimamente il mercato, precludendovi l’accesso a intere categorie di operatori (ma trattasi di ipotesi alle quali il legislatore cerca di riservare specifiche previsioni: p. es. art. 68, comma XIII, d.lgs. nr. 163.2006).

La riprova di cio' si rinviene nell’esattezza del rilievo del primo giudice, laddove ha ritenuto insussistente l’interesse dell’odierna appellante a censurare la clausola che imponeva all’aggiudicatario di assumere la veste di S.p.a.: appare evidente, infatti, che nessun concorrente (italiano o di altro Stato dell’unione che fosse) avrebbe giammai potuto essere escluso dalla gara per difetto di tale veste giuridica, trattandosi di disposizione valevole per il solo aggiudicatario dell’affidamento (e, quindi, come correttamente osservato dal T.A.R., afferente alla sola fase esecutiva dell’affidamento).

STIPULA CONTRATTO - DISCREZIONALITA' P.A. E BUONA FEDE

TAR TOSCANA SENTENZA 2008

Secondo il costante orientamento giurisprudenziale deve riconoscersi la liberta' dell'Amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto "quando sopravvenute e preminenti esigenze di interesse pubblico giustifichino tale scelta" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004 n. 3463, 24 ottobre 1996 n. 1263, Sez. VI, 29 marzo 1996 n. 518 e 30 aprile 1994 n. 652 nonche' T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794 e 20 ottobre 1998 n. 3261).

L'atto impugnato in questa sede (vale a dire la nota del 5 agosto 2002 con la quale si confermava la posizione assunta dall’Azienda e riferita nella nota del 30 aprile 2002) seppur non formalmente ma che costituisce l’occasione della richiesta risarcitoria da parte del ricorrente, in sostanza, non è altro che una comunicazione che attesta una situazione gia' verificatasi in fatto ovvero il rifiuto dell'Amministrazione di stipulare – almeno per il momento - il contratto e non un provvedimento di revoca dell'aggiudicazione. Conseguentemente cio' che viene qui in rilievo è non tanto la legittimita' di provvedimenti di autotutela (che come si è detto mai sono stati emanati dall’Amministrazione sanitaria), quanto, piuttosto, la condotta tenuta dall'Azienda fin dal primo atto della procedura di evidenza pubblica.

Se è vero quanto si è sopra specificato circa la discrezionalita' della stazione appaltante a non procedere alla stipula del contratto (tanto che ora, con disposizione non applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis, il principio è enunciato normativamente nell’art. 12 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, Codice dei contratti pubblici), è altresi' vero che tale grave scelta – per l’aggiudicatario ed i suoi interessi – deve essere sostenuta da valide ragioni di tutela e garanzia dell’interesse pubblico, indispensabili per giustificare il sacrificio imposto al concorrente.

Conseguentemente la insindacabilita' della discrezionalita' posta in essere dall'Amministrazione e rappresentata dal rifiuto della stipula del contratto incontra, pur sempre, un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la Pubblica amministrazione nella tutela dell'affidamento ingenerato nel privato.

Il presupposto della responsabilita' precontrattuale è la circostanza che una parte, nel corso delle trattative, abbia fatto sorgere nell'altra un ragionevole affidamento in ordine alla futura stipula di un contratto, interrompendo poi le trattative senza giustificato motivo. L'art. 1337 c.c. infatti stabilisce che le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. Va quindi ribadito il principio per cui la responsabilita' precontrattuale della Pubblica amministrazione, non configurabile durante la procedura di evidenza pubblica, lo diventa solo dal momento dell’aggiudicazione fino alla formale stipula del contratto (cfr., per tutte, Cass., SS.UU., 26 maggio 1997 n. 4673, ferma restando pero' la configurabilita' della responsabilita' precontrattuale anche in ipotesi di ritiro in autotutela degli atti di gara ancorche' ad aggiudicazione gia' intervenuta).

Peraltro, in base all'art. 109, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 la stipula del contratto deve avere luogo entro sessanta giorni dall’aggiudicazione nel caso della licitazione privata. L'Amministrazione, quindi, una volta aggiudicata la gara e nella fase immediatamente precedente la stipula del contratto è titolare d'una posizione diversa da quella del privato contraente e quindi, pur avendo l'obbligo di concludere il procedimento attivato, ha comunque una fascia di discrezionalita' a propria disposizione all'interno della quale rientra la facolta' di non addivenire alla stipulazione per motivi di interesse pubblico.

Ha pero' l'obbligo di determinarsi sulla stipula o meno del contratto entro i termini fissati dalla legge per evitare che l'impresa aggiudicataria possa trovarsi in una situazione di incertezza.

Infatti, la finalita' dell'art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999 è quella di evitare che l'Amministrazione possa procrastinare indefinitivamente gli adempimenti prescritti dalla legge in violazione del principio dell'affidamento, nonche' dei canoni dell'imparzialita' e del buon andamento che ne sono esplicazione (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 21 aprile 2005 n. 3004): qualora tuttavia sia l'impresa aggiudicataria a procrastinare indefinitivamente gli adempimenti prescritti dalla legge a suo carico, non sorgono affidamenti meritevoli di tutela (cfr. anche T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 marzo 2007 n. 484).

E proprio sotto questo particolare profilo la giurisprudenza ha ampiamente ribadito che la piena liberta' della Pubblica amministrazione di non dare corso all’aggiudicazione con la stipula del contratto non esenta la stessa dai profili di responsabilita' precontrattuale ex art. 1337 c.c. consistente in un atteggiamento colposamente negligente in ragione sia della mancata verifica durante tutta la fase dell'evidenza pubblica della sussistenza dei presupposti per l'osservanza del vincolo contrattuale e sia della tutela dell'affidamento ingenerato nel soggetto privato (cfr., in tal senso e sotto distinti profili, T.A.R. Lazio, Sez. III, 3 agosto 2006 n. 6911, T.A.R. Puglia, Lecce, 8 luglio 2004 n. 4921, T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6 luglio 2001 n. 609 e T.A.R. Lombardia, Milano, 9 marzo 2000 n. 1869).

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - ECCESSIVA ONEROSITA' DEL PREZZO OFFERTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2008

In presenza di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, è pacifica la permanenza in capo alla stazione appaltante di uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa che culminera' poi solo con l’aggiudicazione definitiva. Come noto, l’aggiudicazione provvisoria è comunque un atto “ad effetti instabili , del tutto interinali” (C.d.S. sez. VI, 26.04.2005, n. 1885) a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. Ed infatti la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che: “ in attesa dell’aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio “ non vi è “alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento in sede di revoca dell’aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato” (T.a.r. Lazio sez. III, 25.03.2005 n. 2132), e che l’amministrazione ha altresi' il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione” (T.a.r. Piemonte, sez. II, 22.10.2005 n. 3266).

Al riguardo va evidenziato che la motivazione di un diniego di aggiudicazione legata alla eccessiva onerosita' del prezzo indicato nell’offerta, per giurisprudenza ormai pacifica, costituisce il frutto di un apprezzamento di merito, come tale riservato all'Amministrazione e dunque sindacabile in sede di legittimita' soltanto in relazione a profili di illogicita' o travisamento. Esso inoltre costituisce di per sè grave motivo di interesse pubblico e giustifica, pertanto, il diniego di approvazione dell'aggiudicazione (cfr. fra le piu' risalenti C.d.S. IV Sez. 16.12.1980 n. 1219 e fra le recenti C.d.S. V Sez. 13.1.1999 n. 22).

Nel caso di specie, ad avviso del Collegio, non ricorrono profili di illogicita' o travisamento in quanto, come si è innanzi precisato, la scarsa convenienza dell'offerta è derivata dalla oggettiva impossibilita' per la stazione appaltante di operare una valutazione comparativa tra piu' offerte posto che, come riconosciuto dalla stessa ricorrente, delle tredici ditte invitate, solo quattro hanno presentato un’offerta, e delle quattro offerte presentate solo quella della ditta ricorrente è risultata valida. Alla amministrazione va infatti riconosciuta la possibilita' di annullare la gara, ovvero di decidere di non portarla a conclusione, quando alla stessa non abbia partecipato un congruo numero di ditte, specie nell'ipotesi in cui la gara sia stata indetta con il sistema di cui all'art. 4 lett. d), l. 2 febbraio 1973 n. 14, secondo il cui meccanismo tanto piu' ampia è la partecipazione alla gara, tanto piu' ampio viene a risultare il ventaglio dei fattori destinati a costituire la media.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il concorrente non aggiudicatario ha la facolta', ma non l’onere, di impugnare l'aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva; l'aggiudicazione provvisoria non è, infatti, l'atto conclusivo del procedimento, bensi' atto preparatorio che produce solo effetti prodromici e, di conseguenza, non vi è un onere di immediata impugnazione della stessa (cfr., fra tutte, Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588; Cons. Stato, IV, n. 6456/2006; Id., sez. V, n. 484/2007; Id., sez. VI, n. 7802/2004) per cui ne discende sul piano processuale che il termine per impugnare la definizione del procedimento di selezione pubblica di un contraente della Pubblica Amministrazione decorre, di regola, dalla piena conoscenza dell'aggiudicazione definitiva (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2004, n. 2951; Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2003, n. 4327).

STIPULA DEL CONTRATTO NEI CASI DI URGENZA

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2008

E’ legittima la stipula del contratto prima dei previsti gg. =30= ordinari di cui all’art. 11, comma 10^ D.LGS. n. 163/2006, con riferimento alla dichiarazione d’urgenza ampiamente motivata con l’onerosita' eccessiva della fase transitoria, come documentata dall’annullamento del rinnovo – proroga. In merito, l’effettivita' dell’urgenza è un valutazione rimessa all’amministrazione, che deve assicurare la "buona amministrazione" (art. 97 cost.).

VALUTAZIONE REQUISITO MORALITA' PROFESSIONALE - EFFETTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

In una gara d’appalto, e con riferimento alla dichiarazione circa il requisito della moralita' professionale il soggetto partecipante puo' legittimamente operare un giudizio di rilevanza delle singole condanne subite e ritenere che i relativi fatti non incidano sulla moralita' professionale, senza incorrere nel mendacio dell’autodichiarazione resa.

Devono essere considerati a riprova del possesso del requisito della moralita' professionale solo i reati in grado di incidere in concreto sull’interesse collettivo alla realizzazione dell’opera pubblica, che nella veste di aggiudicataria l’impresa è chiamata a realizzare.

E’ del tutto legittimo che la stazione appaltante esprima, in sede di verifica, un diverso apprezzamento sulla natura del reato considerato, che puo' anche sfociare in un’esclusione dalla gara, non è ammissibile un’esclusione per falsita' nell’autodichiarazione, se manca l’elemento oggettivo della condotta.

IMPUGNAZIONE ATTI PROCEDURALI - INVALIDITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un piu' ampio contesto procedim>entale (come quello di evidenza pubblica), occorre distinguere fra invalidita' ad effetto caducante ed invalidita' ad effetto viziante; nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto conseguenziale, senza bisogno che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato, mentre in caso di illegittimita' ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidita' derivata, ma resta efficace salva apposita ed idonea impugnazione, resistendo all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331; sez. I, 17 gennaio 2007, n. 4915/2006).

Tale ricostruzione si basa, in materia di procedure concorsuali, sul condivisibile assunto che non è necessario impugnare l’atto finale, quando sia stato gia' impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione - consequenzialita' immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perche' non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, ne' del destinatario dell’atto presupposto, ne' di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perche' la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessita' di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilita' del primo ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331 sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1519). Che è esattamente quanto accade avuto riguardo alla natura dell’aggiudicazione definitiva che non va' considerata atto meramente confermativo o esecutivo ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; coerentemente si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva nonostante la precedente contestazione giudiziale dell’aggiudicazione provvisoria (che è meramente facoltativa, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5253), ovvero del provvedimento di esclusione dalla gara (che è necessariamente immediata, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2007, n. 4268; sez. V, 4 maggio 2005, n. 2168; sez. VI, 11 febbraio 2002, n. 785).

Le coordinate ermeneutiche fin qui esposte a maggior ragione si attagliano alla fattispecie in esame, volendo considerare la deliberazione n. 121 come aggiudicazione provvisoria; in questo caso infatti appare ancora piu' evidente che questo è l’unico atto effettivamente lesivo risultando ormai superata la precedente deliberazione n. 115.

Nel caso di specie, è pertanto inammissibile il ricorso proposto avverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto di servizi, se al momento della notificazione di quest’ultimo era gia' stato emanato dalla stazione appaltante un secondo autonomo provvedimento di aggiudicazione provvisoria, conosciuto e non impugnato espressamente con autonomo gravame o con atto di motivi aggiunti.

AFFIDAMENTO DIRETTO - CONTROLLO ANALOGO

TAR SARDEGNA SENTENZA 2008

In tema di affidamenti diretti a societa' pubbliche o miste, di appalti di servizi pubblici, l’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 (intitolato «Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica») dispone, al comma 5, lett. c), quanto segue: «c) a societa' a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla societa' un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la societa' realizzi la parte piu' importante della propria attivita' con l'ente o gli enti pubblici che la controllano». Questo Tribunale ha avuto occasione recentemente di pronunciarsi sulla questione della compatibilita' con l'ordinamento comunitario dell'affidamento diretto, a societa' con capitale interamente pubblico, di un servizio pubblico locale a rilevanza economica (come nella specie), delineando, sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunita' Europee, i principi giuridici che governano la materia (v. T.A.R. Sardegna, sez. I, 21 dicembre 2007, n. 2407). Ricostruzione pienamente condivisibile, dalla quale nel caso di specie non vi sono ragioni per discostarsi. Nella pronuncia richiamata si è osservato che «a partire dalla sentenza 17/11/1999, in causa C-107/98 (nota come sentenza Teckal) la Corte di Giustizia ha affermato che il detto affidamento è consentito a patto che: a) l'amministrazione aggiudicatrice eserciti sull'affidatario un "controllo analogo" a quello esercitato sui propri servizi; b) l'affidatario svolga la maggior parte della propria attivita' in favore dell'ente pubblico di appartenenza (cfr. anche Corte Giust. C.E. 13/10/2005 in causa C-458/03, Parking Brixen).

Non è, infatti, vietato all'amministrazione sottrarre al mercato attivita' in relazione alle quali la medesima ritenga di dover provvedere direttamente con la propria organizzazione. Come è stato, efficacemente, rilevato, la creazione di un mercato comune e l'applicazione delle regole di tutela della concorrenza per garantirne il mantenimento incontrano il limite del potere di organizzazione della pubblica amministrazione riconosciuta agli stati membri dalle istituzioni comunitarie. Tale limite non rappresenta una deroga alla disciplina europea delle liberta' economiche tutelate dal mercato comune, ma è definizione di cio' che non è mercato. La disciplina della concorrenza per l'aggiudicazione degli appalti e delle concessioni presuppone un rapporto con il mercato, ma la libera decisione dell'amministrazione di rivolgersi ad esso non puo' essere coartata per realizzare l'apertura al mercato di taluni settori di attivita' in cui l'amministrazione pubblica voglia, invece, ricorrere all'autoproduzione. Il rilievo ha trovato eco nella giurisprudenza comunitaria, secondo la quale "Un'autorita' pubblica che sia un'amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilita' di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entita' esterne non appartenenti ai propri servizi. In tal caso non si puo' parlare di contratto a titolo oneroso concluso con entita' giuridicamente distinta dall'amministrazione aggiudicatrice. Non sussistono dunque i presupposti per applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici" (cosi' Corte Giust. C.E. 11/1/2005 in causa C-26/03, Stadt Halle). Ed altresi', in quella nazionale, ove si afferma che la norme comunitarie "non interferiscono sui poteri delle pubbliche amministrazioni di adottare soluzioni organizzative che siano le piu' rispondenti alle esigenze che esse stesse ritengano di dover soddisfare conformemente alle leggi che le disciplinano" (cosi' Cons. Stato, V Sez., 18/9/2003 n°5316).

Deve, quindi, ritenersi che la scelta di optare tra outsourcing e in house providing non sia sindacabile alla stregua del diritto comunitario.

In presenza delle cennate condizioni - "controllo analogo" e destinazione prevalente dell'attivita' all'ente di appartenenza - il legame che unisce quest'ultimo all'affidatario del servizio ha carattere organizzativo, cosicche' non è richiesto l'esperimento di procedure ad evidenza pubblica (…). Secondo la giurisprudenza amministrativa e comunitaria, premesso che la partecipazione pubblica totalitaria è elemento necessario ma non sufficiente ad integrare il c.d. "controllo analogo", quest'ultimo si sostanzia in "un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell'ente pubblico sull'ente societario" (cosi' Cons. Stato, VI Sez., 25/1/2005 n°168, si veda anche Cons. Stato, V Sez., 3/4/2007 n°1514; C.Si. 4/9/2007 n°719; Corte Giust. C. E. 18/11/1999, in causa C-107/98; 6/4/2006 in causa C-410/04; 11/5/2006, in causa C-340/04). Con la sentenza da ultimo menzionata, la Corte di Giustizia ha, in particolare, precisato che il "controllo analogo" è configurabile allorche' l'ente pubblico detentore del capitale, abbia la possibilita' di esercitare un'"influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della societa'" (in termini anche citata sentenza Parking Brixen)». Sulla questione è successivamente intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (3 marzo 2008, n. 1) che ha cosi' sintetizzato le condizioni per la legittima sussistenza del controllo analogo: «a) lo statuto della societa' non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072); b) il consiglio di amministrazione della societa' non deve avere rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514); c) l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo dell’ente pubblico e che risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della societa', a breve termine, ad altri capitali; dall’espansione territoriale dell’attivita' della societa' a tutta l’Italia e all’estero (C. giust. CE: 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen); d) le decisioni piu' importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5). In sostanza si ritiene che il solo controllo societario totalitario non sia garanzia della ricorrenza dei presupposti dell’in house, occorrendo anche un’influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (C. giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, societa' Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio). Ne consegue che l’in house esclude la terzieta', poiche' l’affidamento avviene a favore di un soggetto il quale, pur dotato di autonoma personalita' giuridica, si trova in condizioni di soggezione nei confronti dell’ente affidante che è in grado di determinarne le scelte, e l’impresa è anche sotto l’influenza dominante dell’ente.».

Nel caso di specie, analizzando le disposizioni statutarie della s.r.l. si puo' riscontrare, in primo luogo, la mancanza di una norma che imponga un esame preventivo e vincolante da parte dell’amministrazione comunale sulle decisioni adottate dagli organi societari, lo statuto prevede, infatti, regole di formazione della decisione che non prendono in considerazione tale profilo, decisivo – come si è visto – ai fini della individuazione del requisito del controllo analogo, lo statuto, inoltre, non esclude la possibilita' di cessione di quote sociali a soggetti privati, il che consente di modificare la struttura delle partecipazioni al capitale della societa' affidataria del servizio pubblico, mettendone in pericolo la natura di organizzazione in house.

L’assenza dei due requisiti analizzati rende evidente la insussistenza nel caso concreto dell’elemento costituito dal controllo analogo, con la conseguente illegittimita' dell’affidamento diretto del servizio di raccolta e trasporto dei RR.SS.UU. alla s.r.l..

TERMINI RICORSO

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2008

Non va tenuto conto della presenza di un rappresentante della ditta alla seduta relativa all’aggiudicazione provvisoria, in quanto rileva solo l’aggiudicazione definitiva; infatti l'aggiudicazione provvisoria, in quanto atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, non obbliga il partecipante alla gara all'immediata impugnazione; conseguentemente, il termine per ricorrere contro l'aggiudicazione di un pubblico contratto decorre dalla piena conoscenza di quella definitiva, con la possibilita' di far valere nel relativo giudizio anche i vizi propri di quella provvisoria (T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 20 ottobre 2007 , n. 833). Pertanto non valgono a stabilire la piena conoscenza ne' la partecipazione di un rappresentante della ditta alla seduta in cui si era stabilita l’aggiudicazione provvisoria, proprio per la natura interlocutoria e per l’incompletezza delle notizie desumibili in detta sede, ne' la pubblicazione all’albo dell’esito della gara in quanto non si tratta di una forma di pubblicita' normativamente prevista e non vale a sostituire l’obbligo di comunicazione individuale.

Relativamente al risarcimento danni, nel caso in cui l'annullamento di una gara comporti la rinnovazione della stessa, ove la fornitura sia stata medio tempore effettuata, l'amministrazione deve essere condannata al risarcimento dei danni (T.A.R. Abruzzo Pescara, 30 giugno 2006 , n. 367). In altri termini, nel caso di fornitura gia' eseguita diviene impossibile il prodursi dell’effetto pienamente ripristinatorio, con la conseguente necessita' di disporre un risarcimento per equivalente, quantificabile anche in via equitativa, ai sensi dell'art. 1226 c.c., assumendo come parametro il danno lamentato per la mancata aggiudicazione, con la utilizzazione analogica del parametro del 10% dell'offerta economica, previsto in materia di lavori pubblici (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 24 maggio 2004 , n. 785).

INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA NEI BANDI E NELL'OFFERTA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2008

Gli oneri per la sicurezza devono essere necessariamente indicati all'interno dei bandi di gara, con espressa esclusione dal ribasso d'asta, solo quando riguardano i piani di sicurezza (o documenti sostitutivi) collegati ad appalti di lavori pubblici (art. 131, comma 3 del d.lgs. 163 del 2006). Al di fuori di questa ipotesi i piani di sicurezza sono una componente dell'offerta che è collegata alla piu' ampia voce del costo del personale. Al riguardo l'art. 86 comma 3-bis del citato d.lgs. n. 163 impone alle amministrazioni aggiudicatrici di fissare il valore economico dell'appalto posto a base di gara in modo che sia “adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza”. Se il costo per la sicurezza è stabilito direttamente negli atti di gara non è soggetto a ribasso (art. 86 comma 3-ter) in quanto rispetto a questa valutazione fatta nell'interesse dei lavoratori non è ammessa una diversa elaborazione economica finalizzata all'ottimizzazione dell'utile di impresa. Se invece il costo per la sicurezza non è individuato dall'amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro (come avviene in particolare quando non sia possibile stabilire a priori un modello omogeneo di misure per la sicurezza) è necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.

La ricorrente non ha partecipato alla gara de quo, ma questo non esclude la sua legittimazione a proporre ricorso. In proposito si deve rilevare che la partecipazione alla gara veniva ritenuta di per sè elemento indispensabile ad incardinare un interesse alla impugnazione degli atti di gara, in quanto la giurisprudenza amministrativa di primo e secondo grado era orientata nel senso che solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d'appalto l'impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, assumendo, solo in tal caso, la titolarita' di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimita' del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare (cfr. oltre ad Ad.Plen. 29 gennaio 2003 n. 1, V Sez. 4 aprile 2004 n. 2705 e 23 agosto 2004 n. 5572).

A tale prevalente impostazione si è contrapposto un indirizzo del tutto opposto del quale costituiscono significativa espressione per quanto riguarda il Consiglio di Stato in particolare il parere II Sez. 7 marzo 2001 n 149, e le decisioni V Sez. 20 settembre 2001 n. 4970 (che peraltro riguardava il caso peculiare dell'aggiudicatario di gara annullata che ne impugni la riedizione senza parteciparvi, mirando in via principale proprio ad impedire lo svolgimento della seconda gara e ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto in virtu' della prima procedura esperita dall'Amministrazione), VI Sez. 24 maggio 2004 n. 3386 e V Sez. 14 febbraio 2003 n. 794.

A sostegno di tale secondo indirizzo si è rilevato, da un lato, che qualora il ricorrente risulti leso in quanto la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l'interesse a gravare la relativa determinazione - a prescindere dalla mancata presentazione della domanda - posto che l'impugnante ha proprio interesse a impedire lo svolgimento della procedura selettiva (sez. V, n. 794 del 2003); dall'altro che in presenza di una clausola preclusiva la presentazione della domanda si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di estromissione, con un risultato analogo a quello di un'originaria preclusione e percio' privo di una effettiva utilita' pratica ulteriore (parere II Sez. n. 149 del 2001 cit.). Nella stessa prospettiva - sia pure con riferimento a pubblico concorso - è stato del resto rilevato sul piano sistematico che la domanda di partecipazione formale non costituisce in realta' elemento che diversifica e qualifica la posizione di un soggetto rispetto a quella di tutti gli altri soggetti potenzialmente lesi e dei quali non è dato sapere se abbiano o meno un concreto interesse a partecipare alla procedura e che la legittimazione del ricorrente, in termini di qualificazione e differenziazione, piu' che al dato meramente formale dell'istanza di partecipazione, deve riconnettersi al possesso di tutti gli altri requisiti previsti dal bando (cfr. VI Sez. 20 ottobre 2003 n. 6429).

AVVALIMENTO - EVENTUALE CORRISPETTIVO ALL'AUSILIARIA

TAR VENETO VE SENTENZA 2008

Nessuna deroga in tema di applicazione dell’istituto di avvilimento è peraltro contenuta nell’art. 197 e ss. del D.L.vo 163 del 2006; e lo stesso art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 non reca al suo interno la previsione di deroghe alla sua applicazione per quanto segnatamente attiene alla titolarita' a svolgere le lavorazioni della categoria OS2.

Per quanto attiene alle censure proposte nei riguardi del contratto di avvilimento, il Collegio evidenzia che il contratto di avvilimento contemplato dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 è contratto atipico assimilabile al mandato, per mezzo del quale - e nell’ambito dell’autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti a' sensi dell’art. 1322 c.c. nella qui assodata meritevolezza degli interessi perseguiti - l’impresa ausiliaria pone a disposizione dell’impresa partecipante alla gara la propria azienda, intesa notoriamente quale complesso di beni organizzato per l’esercizio delle attivita' di impresa (cfr. art. 2555 c.c.). Il contratto concluso in tal senso dalle parti ben puo' quindi essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosita' puo' essere superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi (cfr. al riguardo Cass. Sez. II, 27 maggio 1982 n. 3233, riferita sempre allo schema negoziale del mandato): anche se va opportunamente soggiunto che l’assodata atipicita' del contratto in esame non determina alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un corrispettivo, e che – per l’appunto – la riconducibilita' del contratto stesso allo schema generale del mandato rende ex se irrilevante ai fini della validita' del vincolo inter partes l’avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l’attivita' da lui svolta: obbligo che, come è ben noto, è soltanto presunto a' sensi dell’art. 1709 c.c.

Per quanto attiene alla censura con la quale la ricorrente deduce la mancata comprova della disponibilita' delle capacita' economiche, finanziarie e tecniche dell’ausiliaria al fine di realizzare i lavori di cui trattasi, va evidenziato che l’art. 49, comma 2, lett. c) del D.L.vo 163 del 2006 di per se' chiede, quale unico onere probatorio in capo all’impresa ausiliaria, la dichiarazione del possesso dei requisiti generali contemplati dall’art. 38 del medesimo D.L.vo 163 del 2006, posto che ogni altra prova specifica sull’idoneita' ad eseguire i lavori medesimi è assorbita dalla documentata titolarita' dell’attestazione SOA richiesta dalla lex specialis della gara. Del resto, Cons. Stato, Sez. VI, 23 dicembre 2005 n. 7376, nell’accogliere pienamente la nozione comunitaria dell’istituto dell’avvalimento, afferma che ai fini della gara, in caso di avvalimento dei requisiti altrui, rileva esclusivamente la prova seria ed attuale che è fornita in ordine alla futura disponibilita' dei requisiti, ossia aderendo in tal modo ad una lettura finalistica dell’istituto medesimo che si riferisce non al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara ma al momento della stipula del contratto con la stazione appaltante, posto che “una diversa opzione ermeneutica che pretendesse l’anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi si appaleserebbe disfunzionale rispetto al principio comunitario dell’effetto utile, nella misura in cui imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell’appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all’aggiudicazione” (cfr. ivi).

Per quanto riguarda invece l’asserita non spettanza della riduzione all’1% dell’importo dovuto a titolo di cauzione provvisoria, anche a prescindere dalla circostanza che ove fosse effettivamente sussistita in proposito un’irregolarita' essa era sanabile, va evidenziato che la circostanza stessa dell’avvalimento della certificazione SOA di A. da parte di C., legittimava quest’ultima a fruire del beneficio in questione; nè l’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006 reca in tal senso impedimenti.

TERMINE TRA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E DEFINITIVA E SOCIETA' MISTA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2008

Al di la' del fatto che a seguito delle modifiche intervenute con il decreto legislativo correttivo n. 113/07 è stata estesa anche al settore delle forniture e dei servizi l’esecuzione in via d’urgenza, non esiste alcun termine minimo da osservarsi tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, salvo diverse disposizioni “dell’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici” (ex art. 12 c. 1); precisandosi nella medesima disposizione, al contrario, che “in mancanza” dopo trenta giorni l’aggiudicazione “si intende approvata”, rilevando l’eventuale incompleta verifica del possesso dei requisiti in termini di efficacia e non di validita', ex art. 11 c. 8.

L’art. 13 D.L. n. 223/06 è posto a tutela della concorrenza e pone divieti assoluti di svolgimento di attivita' in favore di “altri soggetti pubblici o privati”, a societa' in senso lato pubbliche, che hanno determinate caratteristiche indicate nella norma stessa. Nel caso di specie, occorre porsi un diverso ordine di problemi, e cioè se una societa' ugualmente pubblica, eventualmente non ricadente nell’ambito di applicazione del divieto di cui al D.L. n. 223, possa o meno agire in ambiti territoriali differenti da quelli degli enti locali partecipanti, senza pregiudicare la collettivita' territoriale di riferimento, che in ultima analisi rimane il vero unico sostanziale referente della stessa, a salvaguardia della quale, una consolidata giurisprudenza impone lo svolgimento di attivita' istruttoria, tesa proprio a verificare che la partecipazione all’appalto non pregiudichi in alcun modo tali istanze. L’assenza nel caso di specie di un divieto ex lege, da applicarsi “meccanicamente”, allo svolgimento di prestazioni in favore di soggetti “terzi”, come codificato nell’art. 13 D.L. n. 223/06, non comporta l’automatica assoluta liberta' da parte della societa' pubblica in ordine alle prestazioni effettuabili extra moenia, da esercitarsi invece nell’ambito di una verifica da condursi caso per caso, mediante una serie di valutazioni.

Sul punto si richiama la sentenza C.S. Sez. IV 29.09.2005 n. 5204 2005, secondo cui “essendo la societa' mista un vero e proprio imprenditore economico e rischiando, quindi, nello svolgimento della propria attivita' il capitale di cui è stato dotato dall’ente pubblico locale e che appartiene, quindi, collettivamente alla relativa comunita' locale, il concreto svolgimento di attivita' extraterritoriale impone la concreta ed effettiva dimostrazione che essa sia vantaggiosa e che non comporti danni o pregiudizi per la comunita' locale. Diversamente opinando, la societa' mista si qualificherebbe per rappresentare un mero organismo di intermediazione in tutti i campi in cui si estendono le funzioni di un ente pubblico locale, con gravissime ripercussioni sul corretto funzionamento del mercato e con stravolgimento dei fondamentali principi di concorrenza e di parita' di trattamento tra imprese pubbliche ed imprese private, atteso che proprio il rischio imprenditoriale e la conseguente perdita del capitale non incomberebbe sulla societa' in quanto tale, ma sulla collettivita', cui soltanto in definitiva appartiene e che in ogni caso non potrebbe in alcun caso esercitare alcun controllo. Pertanto, pur non essendo vietata dall’ordinamento l’attivita' imprenditoriale extraterritoriale delle societa' miste, essa è inammissibile ogniqualvolta sia giustificata solamente dal mero ritorno economico dell’appalto”.

PRESENTAZIONE OFFERTA - CAUZIONE PROVVISORIA - VALIDITA'

AVCP PARERE 2008

Nel caso di specie, sia il bando, sia il disciplinare di gara chiaramente hanno previsto che la cauzione provvisoria deve avere validità minima superiore di 180 giorni a quella fissata come termine di presentazione delle offerte, pertanto il dies dal quale possono farsi decorrere i 180 giorni di validità della cauzione provvisoria è il termine ultimo per la presentazione delle offerte. Detta data, pertanto, senza ulteriori specificazioni, viene ad indicare il termine, fisso, inconfutabile, ed identico per tutti i concorrenti, in cui decorre la validità della cauzione provvisoria e dell’offerta.

La clausola va interpretata, infatti, in armonia con la ratio dell’istituto della cauzione provvisoria intesa, come detto, ad assicurare l’adempimento dell’obbligo di sottoscrivere il contratto: esigenza, questa, rispetto alla quale assume valore preminente la durata della medesima. Infatti il D. Lgs. 163/2006 all’articolo 11, comma 6, prevede che l’offerta sia vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione e, al successivo articolo 75, in relazione alle garanzie a corredo dell’offerta, dispone, al comma 5, che la garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta e che il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla data presumibile del procedimento. Il legislatore, in ragione della finalità della cauzione provvisoria, è, pertanto, intervenuto per equiparare i termini minimi di irrevocabilità dell’offerta e di durata minima della cauzione.

OGGETTO:Istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo .163/2006, presentata dalla I. – Gara comunitaria di appalto di servizi, a procedura aperta, per l'affidamento, non in esclusiva, del servizio di recupero stragiudiziale dei crediti relativi a contributi previdenziali obbligatori ed accessori, dovuti da ingegneri ed architetti liberi professionisti.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2008

La giurisprudenza amministrativa ha espresso il principio secondo cui “aderendo alla linea interpretativa che riconosce alla aggiudicazione provvisoria una immediata portata lesiva per il concorrente non aggiudicatario - è dalla conoscenza dell'aggiudicazione al controinteressato che deve farsi decorrere il termine per l'impugnazione, che, nella ipotesi in cui l'aggiudicazione provvisoria è avvenuta in seduta pubblica, coincide, temporalmente, con la data in cui è avvenuta, pubblicamente, da parte del Presidente dalla commissione giudicatrice, la lettura della graduatoria finale e l'indicazione della concorrente vincitrice, ove (come nel caso in esame) la ditta lesa (nella specie una societa' in accomandita semplice) sia stata presente alla seduta nella persona del socio accomandatario, legale rappresentante della societa'”.

QUALIFICAZIONE NELLE ATI ORIZZONTALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

L’indicazione delle parti di servizio che saranno assunte da ciascuna delle imprese raggruppate deve essere espressa, ai sensi dell’art. 11, II comma, del D.lgs. n. 157/95, solo qualora il raggruppamento sia di tipo verticale (cioè con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria), e non pure nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, caratterizzato cioè da una distribuzione meramente quantitativa delle parti del servizio, nel quale tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido (Cons. Stato, V, n. 2208/2002; VI, n. 2010/2006).

Di conseguenza, l’indicazione delle parti del servizio eseguite dalle singole imprese non era richiesta dal bando di gara e la sua omissione non poteva essere sanzionata con l’esclusione dell’ATI, come invece fatto dalla Commissione di gara.

CLAUSOLE DEL BANDO - IMPUGNAZIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2008

Nel caso di specie, le clausole di bando impugnate concernono i criteri di valutazione delle offerte presentate dalle ditte concorrenti, e non incidono quindi in maniera diretta ed immediata sulla possibilita' di partecipazione alla relativa procedura di gara. In tema di appalti pubblici di forniture, le regole contenute nel bando non si dimostrano immediatamente lesive delle ragioni della societa' ricorrente (o di altri concorrenti) perche' non ne limitano o impediscono la partecipazione alla gara. L’assenza di diretta lesivita', tuttavia, non si traduce nella non impugnabilita' della regola di gara recante il criterio di valutazione delle offerte. Come ha chiarito l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 1 del 2003), infatti, l’impugnazione del bando di gara non costituisce di regola un onere per l’impresa partecipante alla gara, a meno che non vengano in rilievo disposizioni di immediata valenza lesiva, che è cio' che accade ad esempio allorche' sussistano clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione. Al di fuori di questi ultimi casi, dunque, non vi è un onere di immediata impugnazione della clausola di bando; ma vige, per contro, la regola della impugnazione congiunta della prescrizione di bando lesiva e dell’atto della commissione di gara che a quella regola ha dato applicazione. Proprio con riferimento al momento della aggiudicazione della gara è stato deciso che “l'atto che chiude tale procedura facendo applicazione della clausola o della disposizione del bando di gara o di concorso, non operera' nel senso di rinnovare (con l'atto applicativo) una lesione gia' effettivamente prodottasi, ma rendera' concreta ed attuale (ed in questo senso, la provochera' per la prima volta) una lesione che solo astrattamente e potenzialmente si era manifestata, ma che non aveva ancora attitudine (per mancanza del provvedimento conclusivo del procedimento) a trasformarsi in una lesione concreta ed effettiva.” (A.P. n. 1/2003)

COMPETENZE DIRIGENTI IN MATERIA DI APPALTI E CONCORSI

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2008

L’art. 51 della legge n. 142/1990 ha introdotto nell’ordinamento degli enti locali il principio secondo cui “Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti che si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo spettano agli organi elettivi mentre la gestione amministrativa è attribuita ai dirigenti”. Tale distinzione di competenze è stata successivamente precisata con la modifica legislativa del comma 3 del citato art. 51, introdotta dall’art. 6 della legge 15 maggio 1997, n. 127, che ha espressamente attribuito ai dirigenti la responsabilita' delle procedure di appalto e di concorso. E’ del tutto evidente che anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva (ovvero, come nel caso di specie, il provvedimento di diniego dell’aggiudicazione definitiva a favore del soggetto individuato quale aggiudicatario provvisorio) rientra in tale ambito di competenze, essendo l’atto conclusivo del procedimento di gara.

SEGRETEZZA OFFERTE - INTEGRITA' PLICHI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il Collegio - pur essendo consapevole dell’orientamento giurisprudenziale che considera irrilevante la doglianza con cui si lamenta, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara a causa di tale asserito difetto di custodia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973)- ritiene più rispondente all’esigenza di tutela della segretezza delle offerte, in una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, il diverso indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste concernenti le offerte delle imprese partecipanti, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti della pubblica amministrazione, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi - consacrati dall’art. 97 della Costituzione - di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l’azione amministrativa.” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068). Secondo consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato deve essere data concreta menzione nel verbale di gara delle misure cautelari adottate, al fine di assicurare l’effettivo ed ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni.

Precisa inoltre che non vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall’amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi.

Nel caso di specie, come detto sopra, non risulta che particolari accorgimenti siano stati posti in essere per garantire l’integrità dei plichi contenenti le proposte progettuali tecniche prodotte dalle ditte partecipanti, né d’altronde i verbali delle sedute della Commissione di gara recano menzione delle eventuali cautele predisposte dal segretario per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte.

In ragione del discrimine tra procedure di aggiudicazione “automatiche” e “discrezionali”, quella in esame ricade nell’ipotesi caratterizzata dalla presenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa, quindi sembra logico ritenere l’aggiudicazione viziata dall’intervenuta conoscenza da parte della Commissione dei contenuti delle altre offerte, in quanto non c’era applicazione di un criterio oggettivo, bensì vi era la formulazione di una valutazione discrezionale da parte dell’organo giudicante.

In conclusione nel caso di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali con attribuzione di punteggi, legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; appalto concorso), l’illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte.”, ove, come in fattispecie, siano potenzialmente vulnerati i principi della par condicio e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, a causa della possibilità -sia pure astratta- che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie.

ANNULLAMENTO GARA PER INTERESSE PUBBLICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

La revoca di un bando di concorso rientra nei normali poteri discrezionali dell'amministrazione ove sopravvengano ragioni che sconsigliano la prosecuzione dell'iter concorsuale rendendone evidente l'inopportunita'. Tuttavia, è pacifico che l’Amministrazione puo' provvedere in tal senso "in presenza di fondati motivi di pubblico interesse da indicare nel provvedimento". Cio' significa che, per quanto debole possa configurarsi il tipo di controllo esperibile sull’esercizio di siffatto potere, l’ordinamento non lascia completamente privo di tutela il concorrente che abbia partecipato legittimamente ad una procedura ad evidenza pubblica confidando nel suo compimento, secondo le regole fissate dal bando. La partecipazione alla gara evidenzia e qualifica la posizione del concorrente che vi è ammesso, cosicche' non puo' ragionevolmente escludersi una qualsiasi tutela a fronte degli eventuali ripensamenti dell’Amministrazione: l’interesse all’aggiudicazione (che costituisce l’obiettivo finale di ciascun concorrente) ha un suo corollario nell’interesse alla svolgimento ed alla definizione della procedura, secondo le regole fissate dalla fonte speciale.

L’innegabile interesse dei concorrenti alla definizione della procedura concorsuale –secondo le regole fissate dalla legge speciale – è indubbiamente labile e cedevole, a fronte del potere discrezionale dell’Amministrazione di tornare sui propri passi, ma, come si è gia' visto, non del tutto scoperto di tutela, da parte dell’ordinamento, che va facendosi sempre piu' sensibile alla incidenza delle scelte (discrezionali) sulle economie individuali. Coerentemente con tale accresciuta sensibilita', deve ritenersi che le regole generali di cui agli artt. 7 ed 8 della legge n. 214 debbano trovare applicazione nel caso in cui la stazione appaltante, facendo uso della discrezionalita' che le compete, abbia l’intenzione di revocare il bando ed annullare la procedura in corso, stante l’impegno di fattori della produzione che la partecipazione ad un pubblica gara comporta per i singoli operatori che sono stati ammessi alla gara.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE IN FASE ESECUTIVA - RISARCIMENTO DANNI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Con la sentenza in esame, il Consiglio, dopo aver dichiarato l'illegittimità del provvedimento amministrativo di aggiudicazione e la conclamata responsabilità della Amministrazione Pubblica, ha argomentato circa il rapporto sussistente tra l'azione risarcitoria e gli effetti conformativi dell'annullamento dell'aggiudicazione. A tal proposito, il Collegio ribadisce in via di principio quanto già affermato in precedenti pronunce dello stesso e cioè che, sebbene il contratto oggetto del contendere sia già in esecuzione, è data facoltà alla parte vittoriosa di effettuare il subentro nello stesso, sostituendosi per la residua parte di esecuzione delle opere. Beninteso, precisa peraltro il Consiglio, sempre che tale subentro sia ancora di interesse per la Società subentrante; in caso contrario, invece, ovvero laddove l'esecuzione delle opere non abbia più i connotati per i quali l'impresa si era determinata a concorrere, questa potrà optare per il risarcimento per equivalente, non subentrando quindi nell'esecuzione del contratto de quo.

Il Consiglio di Stato conclude, pertanto, affermando che anche nella tutela risarcitoria conseguente all'illegittimità dell'azione amministrativa, trova applicazione il criterio generale di cui all'art. 1181 c.c., per effetto del quale, rientra nella libertà della parte lesa scegliere tra il risarcimento in forma specifica per l'esecuzione parziale del contratto, subentrando quindi la parte vittoriosa nell'esecuzione de quo, ovvero il risarcimento per equivalente monetario per la perdita dell'intero rapporto contrattuale, compresa la parte di contratto non ancora eseguita.

DIVIETO DI INCAMERAMENTO CAUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Si ritiene che il fatto dell’aggiudicatario, che giustifica l’incameramento della cauzione, debba essere inteso come inadempimento imputabile di un obbligo, connotato dalla necessaria componente soggettiva. Secondo questo profilo la cauzione svolgerebbe la funzione di una vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall’amministrazione, in conseguenza dell’accertato inadempimento dell’obbligo di stipulare il contratto.

Alla luce di questa interpretazione, il disposto dall’art. 30, comma 1, L. 11 febbraio 1994 n. 109, in base al quale la prestazione della caparra pari al 2% dell’importo dei lavori è diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, deve essere inteso nel senso della necessità di una valutazione dei profili soggettivi dell’inadempimento.

Pertanto non si ritiene che il fatto dell’aggiudicatario, che giustifica l’incameramento della cauzione, debba essere inteso come inadempimento imputabile di un obbligo, connotato dalla necessaria componente soggettiva. Secondo questo profilo la cauzione svolgerebbe la funzione di una vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall’amministrazione, in conseguenza dell’accertato inadempimento dell’obbligo di stipulare il contratto.

Alla luce di questa interpretazione, il disposto dall’art. 30, comma 1, L. 11 febbraio 1994 n. 109, in base al quale la prestazione della caparra pari al 2% dell’importo dei lavori è diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, deve essere inteso nel senso della necessità di una valutazione dei profili soggettivi dell’inadempimento.

Pertanto non sussistono i presupposti oggettivi e soggettivi per disporre l’incameramento della cauzione nel caso in cui il rifiuto di concludere il contratto sia giustificato dal lunghissimo tempo trascorso dallo svolgimento della procedura di gara in quanto è contrario ai principi di buona fede pretendere la persistenza di un impegno corrispondente a quello espresso all’atto dell’offerta.

STIPULAZIONE CONTRATTO - TERMINI

TAR SICILIA SENTENZA 2008

Ai sensi dell'art. 109 D.P.R. n. 554/1999, l'aggiudicatario in via definitiva, a fronte dell'inerzia dell'Amministrazione per la durata di 60 giorni dall'intervenuta aggiudicazione, può pretendere lo scioglimento da ogni impegno e tale posizione non può che qualificarsi di diritto soggettivo, in quanto il suo esercizio è rimesso unicamente al potere potestativo attribuito all’aggiudicataria, con conseguente soggezione dell'Amministrazione (cfr. Cass. S. U. n. 1962 del 16-5-1977, sia pure con riferimento all'analoga disposizione di cui all'art. 4, comma 4°, del Capitolato generale d'appalto per le opre di competenza del ministero dei lavori pubblici, approvato con D.P.R. 16.7.1962 n. 1063).

Nel caso di specie non appare condivisibile la tesi della parte resistente secondo cui l'aggiudicatario in via definitiva di una gara ad evidenza pubblica non sarebbe titolare di una posizione di diritto soggettivo nei confronti dell'Amministrazione prima della stipulazione del relativo contratto, atteso che tale assunto appare corretto finché sussiste solo un'aggiudicazione provvisoria o si voglia evidenziare che prima della stipulazione del contratto l'aggiudicatario della gara non potrebbe vantare nei confronti dell'Amministrazione l'esecuzione del contratto (cfr., in tal senso, Cass. S.U. 26.6.2003 n. 10160).

REVOCA GARA IN AUTOTUTELA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

Appare legittima la delibera con cui il Comune revoca le procedure di affidamento del servizio di riscossione, gestione e recupero delle entrate comunali, da affidare con il sistema dell’appalto concorso e con il criterio d’aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a seguito di una nota del direttore generale del Comune che dispone di “sospendere ogni azione diretta alla definitiva aggiudicazione della gara, avendo l’Amministrazione comunale provveduto ad elaborare uno studio di fattibilità per la costituzione di una società pubblica multiservice che, tra i suoi compiti, avrebbe avuto anche quello della gestione dei Tributi comunali”. La determinazione di costituire la società multiservice rientra nel novero delle scelte ampliamente discrezionali in ordine alle quali non appare apprezzabile alcun apporto dell’amministrato. Costante è l’indirizzo di questo Consiglio secondo il quale il sistema di democraticità delle decisioni amministrative (al quale è, in definitiva, preordinato l’articolo 7 della legge n. 241 del 1990) va presidiato nella sostanza e non nella mera forma per cui le norme in materia di partecipazione non devono essere applicate meccanicamente e non devono essere invocate a fini meramente strumentali .

Con riguardo sia agli atti di revoca, sia a quelli di costituzione della nuova società, la ricorrente avrebbe dovuto farsi carico di indicare le osservazioni che avrebbe potuto presentare e avrebbe presentato, per permettere una verifica di loro astratta idoneità ad incidere sull’azione amministrativa nella fase di suo svolgimento e di sua attuazione (Cons. St. sez.VI, 6 ottobre 2005 n.5436). Come è noto, il potere di revoca, in sede di autotutela, di un provvedimento di approvazione d’aggiudicazione, con rescissione del relativo contratto d’appalto deve trovare fondamento in ragioni di pubblico interesse (cfr. Cons.St, Sez.V, n. 3463 del 2004).

L’aver avviato in corso di gara uno studio di fattibilità per la costituzione di una società pubblica multiservice non è azione contrastante con il principio espresso dall’art. 1337 c.c. e nel contempo appare non rientrare entro i normali ed ordinari canoni comportamentali richiedere che, in una fase meramente ricognitiva e volta ad acquisire elementi di valutazione, fin da allora l’Amministrazione fosse tenuta ad interrompere il procedimento di gara, prima di determinarsi con l’adozione della delibera.

Non può, inoltre, essere condivisa la censura di violazione del principio del giusto procedimento e degli artt. 7 ed 8 della l. n.241 del 1990 per mancato avviso di avvio del procedimento, sia con riguardo agli atti di revoca della procedura di gara, sia con riguardo agli atti relativi alla costituzione di una società pubblica di gestione del servizio tributi (primo motivo).

DECADENZA AGGIUDICAZIONE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2007

Secondo l’interpretazione ormai prevalente in giurisprudenza la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende a “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”, oppure alle controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale”. Con siffatte formule il legislatore ha inteso circoscrivere la giurisdizione esclusiva de qua alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, escludendo invece la fase successiva, anche quella intercorrente tra detta aggiudicazione e la stipulazione del contratto. Tale delimitazione della giurisdizione esclusiva va intesa oggi in modo particolarmente rigoroso, anche alla luce di quanto precisato dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza del 6 luglio 2004, nr. 204, che ha escluso sia sufficiente, nel vigente assetto costituzionale, il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia per poterla devolvere in via esclusiva al giudice amministrativo, dovendo essere “particolari” le materie da attribuire a tale giudice, nel senso che in difetto di specifica previsione legislativa rientrerebbero nella giurisdizione generale di legittimità, siccome caratterizzate dall’esercizio dei poteri autoritativi tipici della pubblica Amministrazione.

Nel caso di specie, se è vero che l’atto impugnato è formalmente una dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione allorché – come sostenuto dalla stessa ricorrente – la stazione appaltante non era più titolare del relativo potere, esso risulta intervenuto oltre lo spirare del termine ex art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554; dal punto di vista dell’Amministrazione, la quale assume che il decorso del termine e la mancata stipulazione del contratto siano da imputare a responsabilità della ricorrente, esso va considerato atto sostanzialmente paritetico, di presa d’atto della volontà dell’aggiudicataria di non procedere alla stipula del contratto.

VERIFICA REQUISITI - CAUSE DI ESCLUSIONE

TAR VENETO VE SENTENZA 2007

Legittimamente la Pubblica Amministrazione può procedere all’esclusione della ditta risultata aggiudicataria provvisoria, ove il bando di gara attribuisca alla Stazione Appaltante il potere/dovere di verificare tutte le attestazioni, dichiarazioni e certificazioni prodotte e rese in sede di gara e pertanto preveda che non si procederà all’aggiudicazione definitiva della gara qualora, a seguito di tale verifica, l’impresa provvisoriamente aggiudicataria non risulti in possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, tra i quali quelli connessi all’adeguata affidabilità professionale.

INOSSERVANZA OBBLIGO SOPRALLUOGO

TAR LAZIO SENTENZA 2007

Ove il bando preveda, a pena di esclusione, come condizione obbligatoria per la partecipazione alla gara, l’esecuzione, da parte dei concorrenti, di uno specifico sopralluogo sulle aree interessate dal servizio oggetto dell’appalto, e l’obbligo di inserimento dell’attestato di sopralluogo rilasciato dalla P.A., nella busta contenente la documentazione necessaria alla partecipazione medesima, è illegittimo il provvedimento di ammissione di una impresa concorrente che ha non ha provveduto a tale specifico adempimento.

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza del giudice amministrativo, formatosi a proposito dell’inosservanza di clausole formali del bando contenenti la comminatoria dell’esclusione, “in via generale, l'esclusione da una gara d'appalto per ragioni di carattere formale può essere disposta sulla base di inequivocabili precetti contenuti negli atti di gara (bando, lettera di invito): la precisa indicazione dell'adempimento formale richiesto e l'altrettanto precisa indicazione della sanzione comminata, cosicché, solo in mancanza di una sufficiente chiarezza nei dati formali in questione, è illegittima l'esclusione di un'impresa disposta dall'amministrazione appaltante, dovendo semmai questa disporre un'integrazione documentale al fine di verificare il possesso dei requisiti richiesti a pena di esclusione”(T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 21 marzo 2007 , n. 2454).

ESECUZIONE CONTRATTO - GIURISDIZIONE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2007

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale "gli artt. 6 e 7 della legge n. 205 del 2000, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, hanno riguardo alla sola fase pubblicistica dell'appalto (in essa compresi i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dalla stessa), e non si riferiscono alla successiva fase relativa all'esecuzione del rapporto: in questa seconda fase resta operante la giurisdizione del giudice ordinario quale giudice dei diritti, cui spetta verificare la conformità alle norme positive delle regole attraverso le quali i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative" (così Cass. SS.UU. 18/10/2005 n. 20116; cfr. anche SS.UU. 6/5/2005 n. 9391, nonché Cons. Stato, Sez. VI, 5/6/2006 n. 3345);

Inoltre il contratto rappresenta il momento di separazione tra la fase pubblicistica dell'appalto, attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo, e quella paritetica di esecuzione, riservata alla giurisdizione del giudice ordinario (così TAR Bologna, Sez. I, 11/12/2006 n. 3213), restando irrilevante che la risoluzione o, comunque, la cessazione anticipata del contratto stipulato sia disposta attraverso un atto rivestito della forma amministrativa, posto che tale atto non presenta natura provvedimentale e non può incidere, modificandola, sulla natura paritetica delle posizioni in gioco (cfr. TAR Napoli, Sez. I, 11/12/2006 n. 10455);

Dunque le contestazioni contro la risoluzione del contratto già stipulato, coinvolgendo posizioni di diritto soggettivo inerenti alla fase di esecuzione del contratto stesso vanno proposte davanti al giudice ordinario e non a questo giudice amministrativo.

REVOCA AGGIUDICAZIONE - RISARCIMENTO DANNI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

Per pacifica giurisprudenza, il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale, in relazione alla mancata stipula del contratto (o in relazione alla invalidità dello stesso) si limita all’interesse negativo, rappresentato – com’è noto – sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto (danno emergente), sia dalla perdita, se provata, di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso (lucro cessante), con esclusione dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione e l’esecuzione del contratto (cfr. Cass. Civ., sez. III, 14 febbraio 2000, n. 1632). L’indirizzo maggioritario - al quale la Sezione intende aderire (ex plurimis: Cass., n. 11243/2003; Cass., n. 1632/2000; Cass., n. 9157/95) evidenzia, infatti, che, in tema di responsabilità ex art. 1337 cod. civ., l'ammontare del danno va determinato tenendo conto della peculiarità dell'illecito e delle caratteristiche della responsabilità stessa.

Cosicché a seguito della revoca dell’aggiudicazione della gara d’appalto dei lavori il danno risarcibile è senz’altro risarcibile (come, peraltro, ammette la stessa Amministrazione) il danno a titolo di spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara in ragione della pacifica circostanza della avvenuta partecipazione dell’impresa ricorrente alla procedura poi revocata, con un’offerta ritenuta dalla stessa amministrazione valida e meritevole di aggiudicazione.

Non è, invece, risarcibile, il “mancato guadagno dell’utile d’impresa”. Ed invero, questa seconda voce di danno corrisponde alla componente del lucro cessante nel danno per lesione del c.d. interesse positivo, quale interesse all’esecuzione del contratto, e come tale (come già detto) non può essere risarcita in una fattispecie di responsabilità precontrattuale.

Mentre al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance, è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra il danno e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno, e provi, conseguentemente, la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta.

REVOCA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2007

Viene ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale non sussiste l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento amministrativo nel caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, essendo quest’ultimo un atto endoprocedimentale rispetto al quale l’aggiudicatario può vantare una mera aspettativa alla conclusione del procedimento e non già una posizione giuridica qualificata.

L’aggiudicazione provvisoria, proprio in quanto atto ad effetti instabili di natura endoprocedimentale, non dà luogo ad un rapporto contrattuale ma attiene ancora alla fase di scelta del contraente, fase in cui l’amministrazione conserva la possibilità di valutare la persistenza dell’interesse pubblico alla esecuzione delle opere. Da ciò consegue che la stazione appaltante può decidere, anche dopo aver deliberato l’aggiudicazione provvisoria, di non procedere alla aggiudicazione definitiva attraverso la revoca che, dunque, si configura come espressione del principio di buon andamento dell’attività amministrativa.

Inoltre nel caso di revoca della aggiudicazione provvisoria, non può essere accolta la richiesta di indennizzo da parte dell’aggiudicatario. Sul punto, i giudici hanno richiamato l’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 che ha disciplinato i presupposti del potere di revoca, desumendo da ciò un obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio determinate da un illegittimo esercizio del potere di revoca. Purtuttavia, tale indennizzo spetta soltanto nel caso di revoca di provvedimenti amministrativi ad efficacia durevole e non nelle ipotesi di atti ad effetti interinali quale è appunto l’aggiudicazione provvisoria.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 16/10/2012 - REALIZZAZIONE IMPIANTO FOTOVOLTAICO: PROJECT FINANCING O CONTRATTO DI CONCESSIONE?

Si richiede come una Stazione Appaltante deve comportarsi nel casi di recesso dell'aggiudicatario ai sensi dell'art. 11 Dlgs 163/06. E' consentito lo scorrimento di graduatoria obisogna rinnovare le operazioni di gara? Si chiede inoltre se il recesso dell'aggiudicatario è revocabile ed entro quale termine?


QUESITO del 04/04/2012 - PROCEDURA DI GARA

In alcune gare viene prevista, ovvero non viene fatto alcun divieto esplicito, la possibilità da parte delle ditte offerenti di presentare offerte alternative. In tal caso come si concilia con l'articolo 11 comma 6° del Codice degli Appalti, il quale prevede che ogni concorrente non può presentare più di un offerta? grazie


QUESITO del 27/09/2011 - AFFIDAMENTI IN ECONOMIA

In merito all’oggetto si formulano i seguenti quesiti: 1) L’art. 334 comma 2 del Regolamento prescrive che il contratto di cottimo fiduciario (indipendentemente dall’importo dello stesso) relativo alle forniture di beni e servizi debba essere stipulato attraverso scrittura privata. Poiché l’art. 173 che regola il cottimo fiduciario di lavori nulla indica in merito, si chiede se l’obbligo di stipula in forma privata valga anche per i lavori in economia. 2) L’art. 137 c.3 del Regolamento obbliga ad allegare materialmente ai contratti di lavori pubblici sia il capitolato speciale che l’elenco prezzi unitari. Poiché nulla si dice in merito ai contratti di appalto per la fornitura di beni e servizi, si chiede se l’obbligo di allegare il capitolato d’appalto valga anche per tali tipologie di contratto o se sia sufficiente farne menzione nel contratto quale allegato allo stesso. 3) Relativamente all’innalzamento della soglia di cui all’art. 125 c. 11 del codice da € 20.000.- a € 40.000.- (peraltro non recepita nel Regolamento) inerente la facoltà di trattativa diretta per l’affidamento mediante cottimo fiduciario di forniture di beni e servizi si chiede se l’applicazione di tale facoltà richieda o meno l’adeguamento preventivo del Regolamento Comunale dei beni e servizi in economica di questo Comune che prevede espressamente tale soglia a 20.000 € .-


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: CONTRATTO DI COTTIMO FIDUCIARIO. FORMA E CONTENUTO.

D17. Quale forma riveste il contratto affidato mediante cottimo fiduciario negli appalti di lavori, servizi e forniture?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: PROVVEDIMENTI DELLA PA: DETERMINA A CONTRARRE.

D1. Che cosa si intende per determina o decreto a contrarre?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DETERMINA A CONTRARRE: NORMATIVA APPLICABILE.

D2. Quali sono i riferimenti normativi a base della determina a contrarre?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI.DETERMINA A CONTRARRE: NATURA GIURIDICA.

D3. Quale è la natura giuridica della determina a contrarre?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: EFFICACIA DELLA DETERMINA A CONTRARRE DELLA PA.

D4. La determina a contrarre produce effetti verso terzi?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: ATTI DELLA PA: BANDO DI GARA E DETERMINA A CONTRARRE.DIFFERENZE.

D5. Quali differenze sussistono tra la determina a contrattare ed il bando di gara?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: PROVVEDIMENTI DELLA PA: CONTENUTO DELLA DETERMINA A CONTRARRE.

D6. Quale è l’oggetto (contenuti) della determina a contrarre?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: PROVVEDIMENTI DELLA PA: CONTENUTO OBBLIGATORIO DELLA DETERMINA A CONTRARRE.

D7. Quali sono gli elementi essenziali della determina a contrarre?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE.

D8. Quali sono i criteri di selezione degli operatori economici?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: CRITERI DI SELEZIONE DELLE OFFERTE. CARATTERISTICHE E DIFFERENZE.

D9. Quali sono i criteri di selezione delle offerte?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DETERMINA A CONTRARRE: CONTENUTO PREVISTO DAL CODICE.

D10. Per i lavori pubblici il Codice dei contratti pubblici prescrive ulteriori obblighi di contenuto?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: DETERMINA CONTRARRE: MANCATA ADOZIONE E SUA ILLEGITTIMITÀ.

D11. Quali sono le conseguenze della mancata adozione della determina a contrarre o i vizi di cui può essere affetta quest’ultima?


QUESITO del 26/01/2011 - FAQ AVCP: NORMATIVA APPLICABILE ALLA DETERMINA A CONTRARRE.

D12. Quali sono gli altri riferimenti normativi sulla determina a contrarre.


QUESITO del 03/12/2010 - FORME DI STIPULA DEL CONTRATTO DI APPALTO

Vorrei sapere se, alla luce delle disposizioni dell'art. 11 comma 13, del D.Lgs 163/2006, possono continuare ad applicarsi le disposizioni indicate dall'art. 17 del RD 18/11/1923, n° 2440, laddove indica tra le modalità di stipula del contratto, le seguenti: a)per mezzo di scrittura privata firmata dall'offerente e dal funzionario rappresentante l'amministrazione; b)per mezzo di obbligazione stesa appiedi del capitolato; c) con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l'offerta; d) per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali. Si richiede inoltre se le firme dei suddetti atti devono essere sottoposte ad autentica del Segretario comunale?


QUESITO del 16/08/2010 - CONSEGNA LAVORI IN VIA D'URGENZA.SOTTOSCRIZIONE DEL VERBALE.

Adeguamento norme per rilascio certificato prevenzione incendi scuola Media e materna.. Per le opere in oggetto è stata richiesta dal sottoscritto RUP alla D.LL. di procedere alla consegna anticipata stante la urgenza per la natura delle opere e per lòa destinazione dgli edifici. E' stata comunicata la impossibilòità stante l'assenza del titolare della Impresa.Si chiede se tale motivazione è ovvero segiustificabile il verbale di consegna può essere sottoscritto da persona delegata dallo stesso titolare e sotto quale forma.


QUESITO del 10/06/2010 - INCARICATO ALL'ATTIVITÀ DI PROGETTAZIONE - LIMITI ALLA DESIGNAZIONE DI UN SOGGETTO ESTERNO

Anche nel caso di incarichi tecnici sotto i 100.000 € - invito a 5 professionisti - si devono rispettare i termini per la sottoscrizione del contratto (disciplinare)?


QUESITO del 31/03/2010 - VALUTAZIONE OFFERTA - VISIONE IN OPERA DEL BENE FORNITO

SI chiede di voler cortesemente esprimere il proprio parere sul seguente quesito: In sede di gara pubblica di appalto per lavori pubblici, Il Casellario Informatico riporta un’annotazione a carico di un concorrente, relativa all’esclusione dello stesso da una pubblica gara in quanto “non è risultata in regola con il versamento dei contributi”. L’annotazione è stata iscritta in data 16/07/2009. La Ditta, con l’autodichiarazione, ha affermato che, alla data della gara in oggetto, è in regola con i versamenti contributivi. La Commissione non ha riscontrato elementi di “automatica” esclusione e riterrebbe chiedere alla Ditta di trasmettere alla Stazione Appaltante il Durc, non antecedente a tre mesi dalla trasmissione, se tale Durc mostrasse la regolarità contributiva ciò consentirebbe l’ammissione alla gara. Si chiede: la Ditta è ammissibile alla gara per questo aspetto? Prima di procedere all’ammissione è necessario o opportuno chiedere alla Ditta di trasmettere il DURC con data non anteriore a tre mesi dalla trasmissione? È necessario verificare la tipologia e l’entità dell’irregolarità commessa e le modalità di rientro, anche se ad oggi la Ditta risulta in regola con i versamenti contributivi, e qualora l’entità risultasse consistente si dovrà comunque escludere o procedere ad ulteriori verifiche?


QUESITO del 23/02/2010 - MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO A SEGUITO DEL DECORSO DEL TERMINE DI 60 GIORNI

Cortesemente sottopongo alla Vostra attenzione il seguente quesito. Ai sensi del comma 9 dell'art. 11 "...se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato ... l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto ...". Nell'ipotesi cioè di mancata stipulazione del contratto nei termini di legge e/o previsti dal Bando di gara per fatto non imputabile all'aggiudicatario provvisorio e, difronte alla manifesta volontà di quest'ultimo di sciogliersi da ogni vincolo, può la Stazione appaltante scorrere la graduatoria di gara e chiedere al/ai successivo/i migliore/i offerente/i la disponibilità a sottoscrivere il contratto? E se si, fino a quale concorrente può essere ammesso lo scorrimento? Oppure deve rinnovarsi l'intero procedimento di gara? Si precisa che nel bando di gara era stato richiamato letteralmente il contenuto dell'intero suddetto art. 11 comma 9 e, sempre nella lex specialis, la sola ipotesi di scorrimento della graduatoria era prevista nei casi di cui all'140 del medesimo D.Lgs., anch'esso integralmente richiamato, ma di cui, nella fattispecie, non ricorrono i presupposti. In mancanza di precise disposizioni legislative al proposito, si chiede il Vostro autorevole consulto. Ringraziando fin d'ora per il chiarimento che vorrete fornire allo scrivente, saluto cordialmente.


QUESITO del 11/02/2010 - DECADENZA DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA. TERMINE DI VALIDITÀ DELL'OFFERTA.

Buon Giorno,è stata indetta una procedura negoziata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa regolarmente svolta con stesura e pubblicazione di verbale di gara e affidamento provvisorio alla ditta con punteggio più alto. E' stata inoltre svolta la verifica dei requisiti tecnici ed organizzativi delle prime due ditte in graduatoria al fine di procedere all'aggiudicazione definitiva dei lavori. In fase di aggiudicazione definitiva il regioniere del Comune fa presente all' Amministrazione che l'impegno della spesa per la realizzazione dei lavori avrebbe comportato lo sformanto del patto di stabilità. Quanto tempo può rimanere provvisoria l'aggiudicazione dei lavori senza dovere annullare la gara e provvedere, quando il patto di stabilità lo permetterà, ad indire una nuova gara per l'aggiudicazione dei lavori? Si può tenere come termine i 180 giorni di validità delle offerte già presentate ed analizzate? Grazie per la collaborazione


QUESITO del 29/01/2010 - PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO E VARIANTI IN CORSO D'OPERA IN CASO DI MODIFICHE LEGISLATIVE

Dovendo procedere, quanto prima, all'individuazione di un operatore che effettui il servizio di smaltimento rifiuti, e ricorrendo le condizioni di cui all'art.57 art.2 comma c), l'amministrazione sta effettuando una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. L'importo a base d'asta è di circa € 400.000,00. Si procede con il criterio del prezzo più basso. Come si può effettuare la verifica delle offerte anormalmente basse, di cui all'art.87 e seguenti del D.Lgs. 163/06, atteso che l'urgenza di affidare il servizio impone l'inizio del servizio stesso, anche sotto riserva di legge, appena aperte le offerte e, quindi, il prima possibile senza alcun "induguio"?


QUESITO del 25/12/2009 - PER USCIRE DAL CODICE APPALTI NON BASTANO NUOVE DEFINIZIONI

In merito ad un appalto di lavori pubblici sotto soglia comuniterica con criterio di aggiudicazione offerta economiamente più vantaggiosa si chiede cortesemente se sia corretto inserire nel bando le seguenti clausole: 1) se il primo aggiudicatario provvisorio non conferma il possesso dei requisiti generali: riformulo e quindi ricalcolo graduatoria senza offerta primo aggiudicatario provvisorio; 2)se l'offerta del primo aggiudicatario provvisorio risulta anomala a seguito verifiche riformulo e quindi ricalcolo graduatoria senza offerta primo aggiudicatario provvisorio; 2)se sia il primo che il secondo aggiudicatario provvisorio non confermano il possesso dei requisiti tecnici: riformulo e quindi ricalcolo graduatoria senza offerta primo e secondo aggiudicatario provvisorio;


QUESITO del 25/07/2009 - AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

Con riferimento agli artt. 11 e 12 Dlgs 163/2006 si distingue l'aggiudicazione provvisoria e l'aggiudicazione definitiva. In particolare si chiede se l'aggiudicazione provvisoria sia quella risultante dai verbali di gara, a cura della commissione di gara, e precisamente l'ultimo verbale di gara, a conclusione della procedura,con cui viene individuata l'impresa vincitrice, mentre l'aggiudicazione definitiva si intende l'approvazione degli atti di gara, i verbali di cui sopra, a cura dell'organo competente (dirigente) e quindi l'avvio della procedura di verifica dei requisiti.


QUESITO del 21/05/2009 - ANOMALIA DELL'OFFERTA

A seguito di espletamento di una gara d'appalto con il criterio del prezzo più basso e senza esclusione automatica delle offerte anomale, è risultato che n.2 offerte risultano superiori alla soglia di anomalia. La commissione a seguito di valutazione delle giustificazioni prodotte dalla prima migliore offerta apparsa anormalmente bassa ha ritenuto le stesse sufficienti a giustificare la incongruità dell'offerta. Risultando, pertanto, il concorrente che ha presentato tale offerta aggiudicatario provvisorio, si chiede se la verifica dei requisiti generali, prima di procedere all'aggiudicazione definitiva, deve essere effettuata soltanto per questa ditta o anche per la seconda migliore offerta, atteso però che questa non è stata sottoposta a verifica.


QUESITO del 30/10/2008 - CONTRATTO - INCARICHI PROFESSIONALI

La Corte di Cassazione con sentenza del 26 gennaio 2007, n. 1752 ha ribadito la necessità di redigere in forma scritta il contratto relativo ad un incarico professionale conferito da una P.A., escludendo che il contratto possa essere concluso per corripsondenza, considerato che la legge sulla contabilità generale dello stato (art. 17 Rd 2240/23 richiamato dall'art. 87 del Rd 383/34) consente che il contratto possa essere concluso a distanza, a mezzo corrispondenza, solo quando intercorra con ditte commerciali. La Corte ha inoltre affermato che "il contratto con cui la P.A. conferisce un incarico professionale deve essere non solo redatto per iscritto, escludendosi che la manifestazione di volontà delle parti possa essere implicita o desumibile da comportamenti meramente attuativi, ma anche consacrato in un unico documento nel quale siano specificatamente indicate le clausole disciplinanti il rappoirto". Si chiede - nel caso in cui la P.A. non abbia rispettato il requisito della forma "ad substantiam" e la prestazione del professionista sia stata regolarmente eseguita ed accetata dall'amministrazione committente senza che siano intervenute contestazioni da entrambe le parti - se l'amministrazione possa o debba procedere a sanare il vizio di forma, ricorrendo all'autotutela, prima di procedere al pagamento della relativa parcella; e, nel caso in cui ciò non fosse possibile, quali possano essere le conseguenze.


QUESITO del 26/10/2008 - PUBBLICITÀ - ESECUZIONE LAVORI

OGGETTO: Lavori di sistemazione idraulica del Fosso … in corrispondenza della Via N... In data 13/10/2008 questo Consorzio ha aggiudicato provvisoriamente l'appalto dei lavori in oggetto. Trattasi di un appalto di lavori sotto soglia con procedura di affidamento aperta. Ai sensi dell'art. 122, c. 3 del D.Lgs. 163/2008 e smi l'avviso sui risultati della procedura di affidamento segue quanto prescritto dall'art. 65. L'art. 65 c. 3 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. prescrive che le stazioni appaltanti inviino l'avviso sui risultati entro 48 giorni dall'aggiudicazione dell'appalto. Di quale aggiudicazione si parla? Quella provvisoria o quella definitiva?


QUESITO del 30/01/2008 - REVISIONE PREZZI

Questa amministrazione ha aggiudicato nel 2005 un appalto per lavori inseriti in un programma complesso (PRU) finanziato dallo Stato. Il contratto non fu firmato immediatamente in quanto, per motivi che non sto qui ad elencare i finanziamenti statali erano stati bloccati e c’era quindi la possibilità di non avere disponibili i fondi per i lavori. L'impresa ha più volte sollecitato l'Amm.ne per la firma del contratto, ma non si è mai proceduto per i motivi sopra esposti. A distanza di due anni, definita la situazione dei finanziamenti e riavviato le procedure relative alla contabilità speciale dello Stato, questa amministrazione intenderebbe procedere con l’avvio dei lavori. Naturalmente l’Impresa pur consapevole che i motivi del tempo trascorso non siano imputabili alle parti in causa, ha chiesto prima di firmare il contratto una “revisione prezzi” giustificata dal lasso di tempo trascorso dalla data del progetto (2004) ad oggi, Va detto che l’Amministrazione ha comunque interesse ad avviare al più presto i lavori (anche perché andando a gara nuovamente oltre alla rivalutazione dei prezzi ci sarebbe anche un nuovo costo per la revisione del progetto e per le procedure di gara). Quale procedura è attuabile in questa situazione? 1) firma del contratto a. apposizione riserve al verbale di consegna (superiori al 10% appalto) b. valutazione delle riserve c. accordo bonario 2) firma del contratto a. richiesta di variante art.25 ex 109/94 comma 1 - lettera b) finanziabile con i ribassi d’asta e fino a che percentuale?


QUESITO del 29/01/2008 - VERIFICA REQUISITI

Come noto, l'art. 11, co. 8 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che l'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. Il successivo comma 9 prevede che la stipula del contratto deve aver luogo entro sessanta giorni dall'efficacia dell'aggiudicazione definitiva. Si chiede se sia necessario attendere l'esito di tutti i controlli avviati, ovvero se sia possibile prescindere da uno o più di essi nel caso l'Autorità competente, correttamente e tempestivamente adita, non fornisca risposta entro un determinato periodo di tempo (ai sensi dell'art. 72 del D.P.R. n. 445/2000 "la mancata risposta alle richieste di controllo entro trenta giorni costituisce violazione dei doveri d'ufficio"), con conseguente impossibilità da parte della Stazione Appaltante di far decorrere il tempo per la stipula del contratto.


QUESITO del 19/09/2007 - PROCEDURA NEGOZIATA

Il Sindaco concorda direttamente con ditta appaltatrice l'esecuzione di un lavoro pubblico e i tempi di inizio lavori. L'importo dei lavori può essere stimabile in circa 150.000,00. La spesa stimata è solo parzialmente coperta a bilancio (debito fuori bilancio ?). Non è stata effettuata gara di appalto. La ditta appaltarice non è qualificata ai sensi del DPR 34/2000. Il progetto non è completo di relazione di calcolo e disegni cementi armati. l'Ufficio tecnico, già oberato di numerosi incarichi precedentemente affidati, non è in grado di seguire adeguatamente l'iter tecnico/amministrativo dei lavori. Cosa fare ?


QUESITO del 09/01/2007 - INCARICHI PROFESSIONALI

In caso di affidamento di incarico professionale (progettazione, ecc.) la convenzione da stipulare con il professionista è assoggettata ad atto pubblico registrato, oppure basta una semplice convenzione fra l' ente ed il professionista incaricato (scrittura privata) assoggetata eventualmente a registrazione in caso di inadempienza ?


QUESITO del 19/12/2006 - SERVIZI IN ECONOMIA

Devo affidare per n. 9 mesi i servizi cimiterilai per quanto riguarda questo Comune e la via scelta è quella dell'art. 125 comma 11 D.Lgl. 163/2006 (quindi affidamento diretto a mezzo gara informale, tramite consultazione di almeno 5 operatori del servizio). Mi chiedo se devo anche in questo caso osservare, per la stipula del contratto, i termini previsti da detto decreto per quanto riguarda la stipula del successivo contratto oppore posso tranquillamente sganciarmi da questi e, effettuata l'aggiudicazione, stipulare da subito detto contrtato.


QUESITO del 15/12/2006 - VERIFICA A CAMPIONE

Il controllo sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prima dell'apertura delle buste delle offerte presentate (art. 48 del D.lgs 163/04) va richiesto anche nel caso in cui la ditta sorteggiata sia in possesso di SOA regolarmente autorizzata ed in corso di validita?Inoltre, sempre in merito all'art. 48 comma 2. del D.lgs 163, la verifica sul possesso dei requisiti in oggetto del 1° e 2° classificato va effettuata a seguito dell'aggiudicazione provvisoria da parte della Commisione di gara e prima dell'aggiudicazione definitiva da parte del responsabile del procedimento? o dopo l'aggiudicazione definitiva?