Art. 54. Procedure per l'individuazione degli offerenti

ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)

1. Per l'individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l'affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, di cui al presente codice.

2. Esse aggiudicano i contratti mediante procedura aperta o mediante procedura ristretta.

3. Alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante il dialogo competitivo.

4. Nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara. comma così modificato dal D.Lgs. 26/01/2007 n. 6 in vigore dal 01/02/2007

Giurisprudenza e Prassi

BANDI TIPO AVCP

CONF. REGIONI-PROVINCE AUTONOME PARERE 2012

PARERE SULLO SCHEMA DI DETERMINAZIONE DELL'AVCP, RECANTE "BANDO QUADRO - INDICAZIONI PER LA REDAZIONE DEI BANDI DI GARA AI SENSI DEGLI ARTICOLI 64, COMMA 4-BIS E 46, COMMA 1-BIS, DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI"

PUBBLICITA' SEDUTE DI GARA PER APERTURA PLICHI, OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2010

E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrita' dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica, e conseguentemente è illegittima l'apertura in segreto di plichi. Il predetto principio di pubblicita' delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; cio' anche in applicazione del piu' generale principio di imparzialita' dell'azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art. 89, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinche' sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrita' dei documenti e all'identificazione del loro contenuto (ex plurimis, Consiglio Stato , sez. VI, 22 aprile 2008 , n. 1856).

In definitiva, la mancata pubblicita' delle sedute di gara per l'aggiudicazione di contratti con la pubblica amministrazione comporta l'invalidita' di tutti gli atti della procedura selettiva, compreso il provvedimento finale di aggiudicazione, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parita' di trattamento tra i concorrenti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 28 luglio 2008 , n. 3046).

APERTURA OFFERTA ECONOMICA - OEPV - SOGLIA DI SBARRAMENTO NON SUPERATA

AVCP DELIBERAZIONE 2010

L’apertura delle buste contenenti le offerte economiche dei concorrenti esclusi per difetto di documentazione tecnico-amministrativa non sia in linea con i principi di segretezza dell’offerta e di regolare svolgimento della procedura di gara.

La necessita' di mantenere chiuse le buste puo' desumersi in via indiretta dall’art 48 comma 1, il quale prevede che la comprova del possesso dei requisiti avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, ma anche dall’art. 266 comma 3 dell’attuale Schema di Regolamento Attuativo del D.Lgs. 163/2006, il quale, con riferimento alle modalita' di svolgimento della gara per i servizi di architettura ed ingegneria nei settori ordinari, recita: La stazione appaltante apre le buste contenenti l’offerta economica relativamente alle offerte che abbiano superato una soglia minima di punteggio relativa all’offerta tecnica, eventualmente fissata nel bando di gara. L’art. 266 comma 3 vieta implicitamente l’apertura delle buste contenenti i prezzi dei concorrenti che non hanno superato eventuali soglie di sbarramento per il punteggio tecnico, e quindi, a fortiori di quelli che, in una fase ancora precedente, non sono risultati in regola con la documentazione amministrativa.

Oggetto: Bandi di gara per l'affidamento dell'incarico di medico competente per l'espletamento del servizio di sorveglianza sanitaria di cui al D. Lgs. 81/2008 per gli Uffici Provinciali del Dipartimento Regionale Azienda Foreste Demaniali, Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia

TRATTATIVA PRIVATA ACCOMPAGNATA DA GARA UFFICIOSA - EFFETTI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2009

In merito al rapporto tra aggiudicazione e stipulazione del contratto nel caso di trattativa privata accompagnata da gara ufficiosa: "La giurisprudenza sull’argomento, come consolidatasi nel tempo, appare univoca nel ritenere che, nel sistema di contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara ufficiosa, diritti ed obblighi per la p.a. ed il privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del contratto, non potendo attribuirsi all’atto di aggiudicazione il valore di conclusione del contratto, bensi', semplicemente, l’effetto di individuazione dell’offerta migliore, cui segue la fase delle trattative precontrattuali. L’individuazione dell’offerta migliore resta, pertanto, un atto sostanzialmente discrezionale, al di fuori di ogni automatismo, con la conseguenza che non puo' assumere il valore di conclusione del contratto. L’amministrazione, dunque, anche a seguito della individuazione della offerta apparentemente piu' conveniente non è vincolata – almeno in ordine all’an – a procedere in un momento successivo alla stipulazione del contratto definitivo. La stazione appaltante puo', pertanto, valutare discrezionalmente la vantaggiosita' dell’offerta, sebbene individuata quale la migliore presentata in sede di gara ufficiosa. In particolare, si ritiene che "L’Amministrazione che persegua l’affidamento di un contratto mediante trattativa privata conserva fino alla sua stipulazione la possibilita' di recedere dal procedimento anche per ragioni di mera opportunita' (non potendo dirsi consolidato sino ad allora alcun diritto soggettivo), dovendo dare solo una legittima motivazione della propria scelta, senza che in tali casi possa sorgere nel privato neppure un diritto al risarcimento del danno." (cfr. nei termini da ultimo T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 maggio 2004, n. 4360)" (cosi' TAR Lazio Roma, Sez. II, 3 settembre 2008 n. 8046).

PROCEDURA NEGOZIATA - CRITERIO OFFERTA ECONOMICAMENTE VANTAGGIOSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

In una procedura negoziata da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, appare condivisibile l’osservazione, contenuta nella sentenza di primo grado, secondo la quale la stazione appaltante ha comunicato alle partecipanti solo il miglior punteggio conclusivo attribuito, formato dalla sommatoria di merito tecnico ed offerta economica, da cui non è possibile ricavare il dato relativo all’offerta economica, sul quale sarebbe stato impostato il confronto concorrenziale.

Di conseguenza, l’informazione fornita dalla stazione appaltante non ha inciso sulla par condicio dei concorrenti.

Osserva, inoltre, il collegio che in realta' l’impostazione seguita dall’appellata non appare censurabile, in quanto la fase negoziale ha lo scopo di migliorare ulteriormente la miglior offerta presentata, per cui correttamente viene posto a disposizione degli interessati il dato costituito dalla base dei rilanci da proporre all’appaltante.

In merito alla verifica dell’anomalia dell’offerta, invece, la Sezione conferma, condividendolo, l’orientamento gia' espresso con la decisione 21 novembre 2002, n. 6415, secondo il quale la legge 7 novembre 2000, n. 327, non si propone di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi. Infatti l’art. 1 della legge 7 novembre 2000, n. 327, esplicitamente dispone che nelle gare d’appalto di servizi devono essere dichiarate anomale le offerte che si discostano in modo evidente dai parametri ivi indicati tra i quali il costo del lavoro, accertato mediante le tabelle ministeriali relative.

Il D.M. 16/6/2005 espressamente dichiara che il costo del lavoro ivi indicato costituisce un dato medio, e quindi suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche della fattispecie.

LLPP: FRAZIONAMENTO APPALTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Non è legittimo il frazionamento artificioso degli appalti finalizzato ad eludere la norma sul limite degli Euro 100.000 per l’uso della trattativa privata anziche' di un metodo competitivo per l’affidamento di lavori.

Nel caso in esame, la circostanza della distanza geografica non ha peso: a parte che si tratta comunque di distanza assai modesta, che puo' essere coperta in un assai breve tempo, domina su tutto il fatto che si tratta di lavori pubblici comunali, vale a dire di un'ambito territoriale per definizione circoscritto e tale da consentire il simultaneo controllo operativo, da parte dell’appaltatore, dei vari cantieri. Nulla consentiva dunque di derogare al principio moralizzatore del divieto del frazionamento artificioso degli appalti di opere pubbliche finalizzato alla elusione del divieto della trattativa privata al di sopra della soglia degli € 100.000.

Il metodo della trattativa privata, infatti, rappresenta comunque una eccezione ai principi di libera concorrenza, e dunque di rispetto, al contempo, della pari condizione dei potenziali interessati e dell’interesse della Amministrazione alla convenienza economica dei lavori. Sicche' il passaggio derogatorio da un metodo competitivo ad un metodo monopolistico come la trattativa privata, che per definizione è atto a restringere potenzialmente la cura di detti immanenti interessi, deve trovare e avere una manifesta ragione legittimante. Cosi' non essendo nella specie avvenuto, gli atti di base erano illegittimi e giustamente sono stati oggetto dell’impugnata autotutela.

CONCESSIONE SERVIZI DI ILLUMINAZIONE VOTIVA -SCELTA DEL CONTRAENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2008

Il servizio, costituito dall’illuminazione votiva dei cimiteri comunali, sol per questo in altro non può consistere che in un servizio pubblico, in quanto assunto dal Comune e mirante a soddisfare il sentimento religioso e la pietas di coloro che frequentano il cimitero, consentendo pertanto al Comune stesso di realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo civile della comunità locale a termine dell’art. 112 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. Più precisamente, si tratta di concessione di servizio pubblico locale a rilevanza economica, perché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, quantomeno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore. La differenza tra le ipotesi della concessione di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente. In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti.

L’art. 30 del codice contratti pubblici, nell’escludere dalla sfera di operatività del codice medesimo – ad eccezione appunto dello stesso art. 30 - le concessioni di servizi, richiede che la scelta del concessionario avvenga “nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”. E’ evidente che i principi in parola non possono ritenersi rispettati con riguardo al caso di specie, concernente un servizio (pubblico locale) non di particolare complessità tale da richiedere per il suo espletamento una specifica ed articolata organizzazione imprenditoriale, essendo notorio che il servizio stesso e' invece svolto nelle piccole realtà anche da ditte individuali. Deve perciò affermarsi, in definitiva, che la limitazione alle società di capitali si risolve in una ingiustificata e discriminante preclusione nei confronti di piccole strutture dell’accesso al mercato dei servizi di settore senza, peraltro, apprezzabili vantaggi circa la qualità del servizio da rendere; e ciò anche con conseguente effetto distorsivo dell’effettiva concorrenzialità nell’ambito dello stesso mercato. Dunque, nel caso concreto in trattazione gli artt. 113, comma 5, lett. a), del T.U.E.L. (e 2, comma 6, della L.R. Lombardia n. 26 del 2003) vanno disapplicati, con la conseguenza che dev’essere negata la sussistenza di causa di esclusione dalla partecipazione alla gara a trattativa indetta dal Comune di una società in quanto di persone e non di capitali.

GARA INFORMALE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2007

La procedura della c.d. gara informale di cui all’art. 30, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (prevista espressamente per le concessioni di servizi pubblici) è caratterizzata da amplissima discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione delle regole selettive, con conseguente non soggezione alle regole interne e comunitarie dell’evidenza pubblica, ferma restando la sola necessità del rispetto dei principi di logicità e parità di trattamento tra i concorrenti.

Da ciò consegue la possibilità per la stazione appaltante di decidere in via del tutto discrezionale il criterio per la scelta dei soggetti da invitare, con la conseguente legittimità di un criterio basato sull’elemento territoriale della sede dell’impresa concorrente, qualora esso si giustifichi in ragione della natura e dei caratteri delle prestazioni (nel caso di specie si trattava di attività da svolgersi in aree site in determinati Comuni della Regione Puglia).

Parimenti destituito di fondamento è stato ritenuto il motivo di ricorso relativo al fatto che la stazione appaltante aveva invitato sedici imprese e non cinque, come previsto dal menzionato art. 30 d.lgs. n. 163/2006. Ciò sulla base della circostanza che la norma in argomento prevede soltanto il numero minimo dei concorrenti da invitare ma non esclude che esso possa essere anche molto superiore “qualora la natura dei servizi da affidare in concessione e le caratteristiche del mercato di riferimento siano tali da suggerire un allargamento del confronto concorrenziale”.

QUALIFICAZIONE SOA E REQUISITI ULTERIORI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

L’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del d.P.R. 34/2000 costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici e le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dal medesimo decreto. Nel caso in cui la norma comunitaria contenga delle disposizioni che attribuiscono determinate facoltà alle amministrazioni appaltanti, lo Stato membro, nella propria autonomia di recepimento, può prevedere delle modalità di attuazione della norma stessa anche più restrittive o comunque diversamente modulative della facoltà di che trattasi. Nel caso di specie, il recepimento operato dal legislatore nazionale ha posto un presupposto – la soglia di quaranta milioni di euro e la difficoltà o la complessità dell’opera – che mira a tutelare la concorrenza. Non si rinviene alcun contrasto con la disposizione comunitaria e quindi non si pone una questione di disapplicazione della norma nazionale rispetto a quella comunitaria.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A. A. - progettazione esecutiva e realizzazione di lavori di ristrutturazione di diversi immobili comunali. S.A. Comune di S. S. G.

DOMANDA DI PARTECIPAZIONE DIFFORME

AVCP DELIBERAZIONE 2006

L’adozione da parte della Stazione appaltante di uno schema di domanda di partecipazione difforme dalle prescrizioni del disciplinare di gara può costituire un comportamento equivoco dell’Amministrazione, idoneo a generare convincimenti non esatti e a dare indicazioni o avvertenze fuorvianti dalla medesima provenienti, tale da non comportare l’esclusione dalla gara stessa dei concorrenti che, avvalendosi del modello predisposto dall’Amministrazione, hanno presentato un’istanza di partecipazione priva di alcune delle prescrizioni del disciplinare di gara.

Il corretto bilanciamento degli interessi contrapposti determina la necessità di adeguare il riconoscimento alla disciplina di gara del ruolo di lex specialis, con cui l’Amministrazione si autovincola al rispetto di determinate regole, alla esigenza fondamentale di tutela della concorrenza, cui l’intero sistema normativo aspira. (Nel caso di specie l’esclusione delle ben 81 ditte partecipanti su 110 che si sono avvalse di un modello erroneamente precompilato determinerebbe una grave lesione della concorrenza nonché dei principi di buon andamento, economicità, efficienza ed efficacia dell’Amministrazione, in quanto impedirebbe all’Amministrazione di effettuare un corretto confronto competitivo tra le diverse offerte presentate e di scegliere, tra di esse, quella economicamente più conveniente per l’Amministrazione stessa).

OBBLIGATORIETA' CONTRIBUTO ALL'AUTORITA'

AVCP DELIBERAZIONE 2006

Alla luce delle disposizioni contenute nella deliberazione del Consiglio dell’Autorità del 26 gennaio 2006, non è possibile dubitare dell’obbligatorietà del versamento del contributo, ivi disciplinato, sia in capo alla stazione appaltante sia in capo alle imprese partecipanti, qualora l’entrata in vigore della deliberazione medesima (20 febbraio 2006) sia anteriore all’attivazione della procedura di selezione. A decorrere da tale data, dunque, sussiste in capo alle stazioni appaltanti l’obbligo di effettuare il versamento, mentre il termine ultimo entro il quale le imprese devono procedere al pagamento coincide con la presentazione dell’offerta.

La citata deliberazione stabilisce, inoltre, che la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara. Pertanto, pur essendo l’esercizio del potere di autotutela legittimato dalla sussistenza di interessi pubblici prevalenti (nel caso di specie, l’esigenza di instaurare un’effettiva concorrenza tra i partecipanti, che non si sarebbe integrata qualora si fossero esclusi tutti coloro che non avevano provveduto al versamento), la decisione assunta di annullare il provvedimento di aggiudicazione dei lavori e di invitare i medesimi soggetti precedentemente individuati a presentare nuove offerte, corredate del versamento del contributo, non può ritenersi corretta in quanto il seggio di gara avrebbe dovuto escludere le imprese che non avevano ottemperato al suddetto obbligo di contribuzione. Infatti, poiché la disposizione che impone il versamento del contributo all’Autorità è norma di legge inderogabile, applicabile alla procedura di gara in funzione eterointegratrice del bando, l’esclusione dell’offerta va disposta anche in assenza di una puntuale sanzione espulsiva inserita nella lex specialis della gara (v. deliberazione n. 64 del 26 luglio 2006).

Giova evidenziare, poi, che l’obbligo della contribuzione non viene meno con l’annullamento della gara, dal momento che detto obbligo, come ampiamente chiarito nella citata deliberazione del 26 luglio 2006, trova ragione di esistere nella necessità di garantire all’Autorità l’indipendenza e l’autonomia ed è legato ai servizi che l’Autorità stessa presta al mercato di competenza. Ne deriva che il pagamento del contributo è un obbligo anche qualora la gara sia annullata o anche qualora la gara venga ripetuta perché viene indetto un nuovo procedimento.

Il principio di segretezza delle offerte economiche, sancito a presidio della par condicio dei concorrenti, non appare violato, essendo note le offerte di tutti i partecipanti alla gara (informale). Sul punto si rammenta quanto affermato dalla giurisprudenza, secondo cui il principio di segretezza dell’offerta economica non costituisce un valore assoluto, ma integra un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati dall’ordinamento giuridico, tenendo conto, congiuntamente, del principio di conservazione degli atti giuridici e del canone di buona amministrazione, nonché del principio della necessaria tutela delle situazioni giuridiche e della doverosa osservanza delle decisioni giurisprudenziali. Pertanto, l’esistenza di un pericolo intollerabile per l’imparzialità dell’azione amministrativa non può essere postulata a priori, ma deve essere verificata in concreto (Cons. Stato, sentenza 30 giugno 2004, n. 4834).

CONTRATTO APERTO - LIMITI

AVCP DELIBERAZIONE 2006

Giova osservare che la disciplina del contratto aperto è tuttora pienamente in vigore, in quanto compatibile, ex art. 253, comma 3, del Codice dei contratti, di cui al D.Lgs. n. 163/2006, con il Codice stesso, e tenuto conto della sospensione (sino al 1° febbraio 2007) che la legge 12 luglio 2006, n. 228, art. 1octies, (di conversione del D.L. n. 173/2006) ha operato nei confronti del nuovo, più ampio e similare istituto dell’accordo quadro introdotto dal menzionato Codice degli appalti.

Come già evidenziato dall’Autorità nella determinazione n. 13 del 28 luglio 2004 e recentemente nella deliberazione n. 22 del 13 giugno 2006, nel contratto aperto di manutenzione l’oggetto della prestazione non è in tutto predeterminato, ma è “determinabile” sulla base di criteri e condizioni definiti in fase progettuale. Mentre l’indeterminatezza può riguardare il numero e la localizzazione degli interventi, gli elementi prestabiliti in questa tipologia di contratto solitamente sono: - la durata; - la tipologia dei lavori e il relativo prezzo unitario; - il tetto di spesa previsto; - l’ambito spaziale e “fisico” della prestazione, in altri termini l’individuazione degli immobili da manutenere. In merito a questi ultimi due punti, l’indicazione dell’importo contrattuale nel caso dei contratti aperti non implica la definizione a priori del quantum della prestazione, che resta invece da determinarsi in base al numero e all’importo degli interventi effettuati, ma solo l’indicazione di un plafond di spesa, entro il quale potrà variamente attestarsi il valore effettivo della prestazione in rapporto alle concrete esigenze o necessità della S.A. Tuttavia, l’importo dell’appalto non può essere determinato genericamente, per l’esigenza insita nella stessa disciplina dei lavori pubblici secondo cui il valore della prestazione costituisce un elemento per inserire l’intervento nei documenti di programmazione e soprattutto è strumento necessario per la qualificazione dei concorrenti. Inoltre, sulla base delle regole generali civilistiche (artt. 1325, 1346, 1418 del codice civile), l’oggetto della prestazione deve essere determinato o il contratto contenere criteri certi per la sua determinabilità, pena la nullità.

Seppur basata su una valutazione parametrica, la stima della manutenzione deve riflettere quanto meno la pregressa esperienza della S.A. e l’analisi dei suoi bisogni. In altri termini, se appare legittima l’inclusione nel contratto aperto di una clausola che permetta all’amministrazione di ridurre o aumentare l’importo dei lavori da affidare, in rapporto alle proprie esigenze, nondimeno tale facoltà deve essere esercitata con riguardo al fatto che la stima effettuata ex ante deve essere congrua, verosimile e attendibile, e che detta stima può essere disattesa solo in presenza di circostanze oggettive e verificabili dall’esterno. Inoltre, occorre contemperare le necessità dell’amministrazione con la legittima aspettativa del contraente di vedersi commissionare una quantità di lavori almeno rapportabile a quella stimata.

Non appare, invece, ammissibile una formulazione del contratto in base al quale si assume sin dal principio l’inconoscibilità dell’oggetto concreto della prestazione e conseguentemente del suo valore presunto.

Qualora, nel caso di contratti aperti relativi a lavori di manutenzione, l’importo dei lavori da eseguire ecceda l’importo contrattuale, l’art. 154 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., al comma 1, affida al responsabile del procedimento la competenza ad autorizzare l’aumento di spesa derivante da lavori necessari oltre il tetto di spesa previsto, “fino ad un totale complessivo pari all’originario importo a base di gara e comunque non superiore a 200.000 Euro.” Tenuto conto che la manutenzione del contratto aperto è quella di pronto intervento, il disposto normativo ora indicato va inteso nel senso che la somma suppletiva che il RUP può autorizzare non può mai superare il limite di 200.000 Euro, mentre il caso in cui il RUP può autorizzare fino al doppio del valore originario dell’appalto coincide con quello in cui il contratto originario non supera il valore di 200.000 Euro (che è il limite dei lavori in economia). L’avverbio “comunque” che corrisponde nel suo significato a “in ogni caso” conferma che l’importo dei lavori rientranti nel contratto aperto può essere incrementato dal RUP entro quel limite di 200.000 euro, che può considerarsi una espansione fisiologica dell’appalto, in rapporto alla natura degli interventi di pronta manutenzione ascrivibili all’interno di tale tipologia contrattuale. Ad una elasticità indiscriminata dell’oggetto e dell’importo del contratto contrastano anche motivazioni di ordine tecnico, ove si consideri che l’organizzazione d’impresa e i mezzi tecnici per eseguire un lavoro d’importo X sugli edifici A, possono essere diversi da quelli richiesti per eseguire un lavoro di importo 2X sugli edifici B¹A. Né sembra in linea con l’interpretazione fornita dall’Autorità (Det. n. 13/2004, cit.), in base alla quale il contratto aperto deve prevedere all’interno di un progetto di livello definitivo la specificazione degli elementi necessari alla sicurezza dei lavoratori; il chè può non trovare piena attuazione nei casi in cui non sia preventivamente determinato il bene immobile o i beni da sottoporre a manutenzione.

Per gli argomenti sopra esposti, quindi, l’introduzione nella disciplina contrattuale di una clausola che permetta alla S.A. di variare liberamente l’oggetto della prestazione e l’importo pattuito senza precisi limiti e senza alcun sindacato della controparte, di fatto annulla il valore giuridico della stessa definizione contrattuale e della sua stima, è in contrasto con il buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa, e costituisce una lesione dell’aspettativa delle imprese escluse dalla quota extracontrattuale.

MANCATO ESAME DELLA DOCUMENTAZIONE DI UN PARTECIPANTE

AVCP DELIBERAZIONE 2007

L’avere pretermesso, per mero errore materiale (il mancato inserimento di un nominativo nell’elenco delle ditte partecipanti alla gara), l’esame della documentazione di un partecipante alla gara, non comporta l’onere di ripetere l’intera gara previo annullamento, ma di riprendere il procedimento dal punto in cui si è verificato l’errore”. Soprattutto laddove le modalità stesse della gara, non sono tali da alterare le condizioni con il riesame dell’offerta non considerata nella precedente sessione di lavoro della commissione né sotto l’aspetto della segretezza né sotto quello della continuità delle operazioni.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di P., nella persona dell’Ing. E. C. – “Lavori di installazione di un impianto di pubblica illuminazione nel Viale dei Platani”; richiesta annullamento in autotutela del verbale n. 438 definitivo di aggiudicazione per mancato inserimento busta Ditta “B. N.”.

SISTEMI DI REALIZZAZIONE - CONTRATTI DI APPALTO E CONCESSIONI

AVCP DELIBERAZIONE 2007

Come più volte ribadito dall’Autorità, sono inammissibili procedure atipiche per la realizzazione di opere pubbliche o destinate ad un pubblico servizio, atteso che il sistema e le modalità prescelti potrebbero avere finalità o produrre effetti elusivi della normativa interna e comunitaria in tema di opere pubbliche. Infatti, ai sensi dell’art. 19, comma 1, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. (vigente al momento dell’affidamento cui si verte) i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione.

Un impianto di teleriscaldamento e cogenerazione deve qualificarsi senz’altro come opera pubblica, perché soddisfa esigenze di interesse generale (erogazione di energia termica), è opera di urbanizzazione ed è destinata a ritornare, al termine della durata del diritto di superficie, nella disponibilità comunale. Ne consegue, dunque, che per la realizzazione di detto impianto non può essere costituito un diritto di superficie a favore di un ente strumentale del Comune, che a sua volta ne affida in via diretta la costruzione ad una propria società partecipata, ma deve necessariamente trovare applicazione la disciplina sui lavori pubblici, di cui alla citata legge n. 109/1994 e s.m., con conseguente scelta del costruttore mediante le procedure ivi contemplate (si rinvia alla determinazione dell’Autorità n. 8/2005).

SUBAPPALTO E CLAUSOLE DI GRADIMENTO

AVCP DELIBERAZIONE 2007

La circostanza che i concorrenti classificati entro i primi posti abbiano offerto lo stesso ribasso per quasi tutti i lotti in gara può configurare un sintomo della possibile esistenza di accordi o della riconducibilità delle offerte ad un centro decisionale sostanzialmente unitario. Difatti, sebbene non possa ritenersi del tutto contrario a logiche di mercato il fatto che le imprese concorrenti offrano per le stesse lavorazioni di manutenzione stradale gli stessi prezzi, prescindendo dalla localizzazione fisica degli interventi (visto che si tratta di lavori insistenti tutti sul medesimo territorio provinciale, entro il quale le condizioni economiche per l’approvvigionamento dei fattori produttivi da parte delle imprese possono subire limitate variazioni), tuttavia non sembra potersi attribuire a mera casualità il fatto che le imprese che hanno offerto i ribassi maggiori abbiano applicato tutte la medesima strategia di gara.

E’ verosimile che le gare di appalto per lavori di manutenzione, articolate in molti lotti di aggiudicazione, si prestino particolarmente ad accordi spartitori, poiché accrescono le opportunità per le imprese componenti la cordata di aggiudicarsi molti lotti con il minor impegno, grazie alla possibilità di ripetere le stesse offerte per tutti i lotti di aggiudicazione e alla semplicità e ripetitività delle lavorazioni da considerare nell’offerta.

Come segnalato nella determinazione n. 14/2003 dell’Autorità, la prassi per cui le imprese aggiudicatarie subappaltano i lavori ad imprese che hanno partecipato alla medesima gara può delineare una eventuale violazione del principio della libertà di organizzazione di impresa e del libero e concorrenziale mercato. Difatti, in tale contesto, la probabilità che si producano effetti distorsivi sulla regolarità della procedura di affidamento, alterando la competizione, rappresenta un alto fattore di rischio, cui l’amministrazione non può esporsi se non con grave pregiudizio dell’erario. Considerato che la richiamata prassi non è vietata dalla vigente normativa, l’Autorità ha suggerito (nella citata determinazione) l’adozione nei bandi di gara di “clausole di gradimento”, attraverso le quali porre l’ostacolo per l’impresa aggiudicataria di subappaltare i lavori ad imprese che abbiano partecipato alla medesima gara.

Costituisce un’anomalia il fatto che in molti casi l’importo complessivo dei vari subcontratti equivale pressappoco all’importo del contratto principale, il che evidenzia un integrale “trasferimento” della commessa sulle imprese presuntivamente in accordo con le aggiudicatarie, restando a queste ultime solo un introito marginale, nell’ordine del 10-15% del contratto, a compensazione del ruolo di “testa di legno” svolto. Rileva, sotto questo profilo, da un lato, il divieto della cessione anche di fatto del contratto di appalto (art. 18, comma 2, della legge n. 55/90, oggi art. 118, comma 1, del Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 163/2006), nonché l’obbligo per l’appaltatore di comunicare alla S.A., a prescindere dalla speciale disciplina sul subappalto, tutti i subcontratti stipulati, il nome del subcontraente, l’importo del subcontratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati (art. 18, legge n. 55/90, art. 12, ult. parte, oggi art. 118, comma 11, ult. parte del citato Codice). Obbligo di comunicazione speculare ai doverosi controlli della S.A.

Suscita perplessità il ricorrente uso di esperire un unico procedimento di gara per affidare contemporaneamente molteplici e distinti appalti che hanno in comune soltanto la medesima tipologia esecutiva. Rispetto all’ammissibilità di tale prassi risulta un precedente normativo nell’art. 15 della (abrogata) legge n. 741/81 sulle cd. “tornate di gare”, che, a ben vedere, si riferisce a più gare da svolgersi contemporaneamente, piuttosto che ad un’unica gara con più affidamenti (come nel caso in esame).

Nell’attuale ordinamento degli appalti pubblici non vi è un espresso divieto alla celebrazione di un unico procedimento concorsuale per l’affidamento di più appalti distinti, ma legati dalla medesima tipologia esecutiva (ad es., manutenzione stradale), nonostante il legislatore non abbia più riprodotto il similare istituto delle “tornate di gare”. A questo riguardo si può osservare come per l’affidamento di più appalti tra loro similari l’odierna disciplina prevede idonei strumenti, tra cui il contratto aperto di manutenzione ex art. 154 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., l’accordo quadro (peraltro sospeso, per i lavori, sino all’1° febbraio 2007), nonché il ricorso alla procedura ristretta semplificata.

Si può, in sintesi, ritenere che le tornate di gare possono essere utilizzate solo in via del tutto residuale, nei casi in cui la stazione appaltante motivi nella determina a contrarre che il ricorso ad altre strategie di affidamento risulti particolarmente oneroso e non conveniente. Inoltre nel relativo bando, in via di principio, non si può impedire che ciascun operatore concorrente possa rimanere aggiudicatario dei singoli appalti, pena la compressione della stessa libertà imprenditoriale, con la conseguenza che i requisiti per la qualificazione dovranno corrispondere alla sommatoria degli interventi previsti nell’unico procedimento di gara; ciò presuppone che all’interno dell’unico procedimento concorsuale la stazione appaltante debba limitarsi ad indicare un ragionevole e circoscritto numero di appalti, compatibilmente con il rispetto dei limiti prima indicati.

VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI APPALTO INTEGRATO - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2012

Come è noto, l’appalto integrato, ai sensi dell’art. 54,1° co. lett. b del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 140 del abrogato d.p.r. n. 554/99 (oggi vedi art. 169 del d.p.r. n. 207/2010), è caratterizzato dal fatto che non viene posto un progetto esecutivo a base d'asta, su cui fare la sola offerta economica, ma è un articolato procedimento di gara, nel quale il progetto definitivo costituisce la proposta “minima” e l’offerta tecnica concerne di norma i tempi, singoli elementi della prestazione, qualita' dei materiali.

Quando il bando reca poi la previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta, ai sensi dell'art. 76, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), è evidente che le varianti progettuali migliorative normalmente incidono, sul piano strutturale, prestazionale (scelte progettuali, modalita' esecutive, materiali, impianti), e funzionale su aspetti in grado di incidere in maniera rilevante e consistente sulla qualita' dell’opera.

Onde non ledere la par condicio e l’interesse stesso della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalita' perseguite, le varianti progettuali in gara non devono alterare l’essenza strutturale e prestazionale, cosi' come sono fissate dal progetto definitivo medesimo.

E’ proprio lo sviluppo dell’articolata e complessa struttura del procedimento di gara in questione, che implica la necessita' di aggiustamenti successivi rispetto al progetto definitivo cosi' come era stato elaborato dall'amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481), la quale è interessata proprio a migliorare il risultato finale attraverso la collaborazione delle imprese in possesso di peculiari conoscenze tecnologiche.

In tale ipotesi l’offerta tecnica, recante i contenuti, gli elementi rilevanti ed i criteri redazionali del progetto esecutivo che sara' compilato, è una mera proposta di come sara' redatto il progetto esecutivo e di come saranno realizzati i lavori. In ogni caso, il progetto esecutivo non è quindi l’oggetto immediato del confronto concorrenziale, perche' in tal caso l’offerta coinciderebbe con la prestazione.

Il primo comma dell’art. 140 del DPR 21/12/1999 n. 554 prevede, infatti, che la redazione del progetto esecutivo segua la stipula del contratto d'appalto.

Nel caso poi il disciplinare di gara (pag. 6) -- esattamente ricordato dal TAR -- disponeva che “In caso di aggiudicazione, le varianti migliorative proposte dovranno essere interamente e senza alcuna ulteriore modificazione trasfuse ed adeguatamente dettagliate, da parte dell’appaltatore, nel progetto esecutivo, fermo restando che gli eventuali perfezionamenti non avranno in alcun caso effetto sull’offerta economica che rimarra' fissa ed invariata”.

In ogni caso, la relazione sismica posta a base del progetto definitivo non poneva preclusioni per un suo futuro approfondimento.

Quanto all’ammissibilita' o meno della possibilita' stessa di offrire un piu' elevato standard di conoscenza, si rileva che la possibilita' di varianti migliorative trovava qui i soli limiti conseguenti al fatto che l’intervento concerneva un immobile gia' esistente, per cui non si potevano certamente alterare le geometrie fondamentali delle strutture, i carichi ed i sovraccarichi degli elementi da preservare, l’utilizzazione e la destinazione degli spazi, ecc. ecc. . Tuttavia, proprio in considerazione dei vincoli oggettivi connessi con la natura stessa dell’intervento, la maggiore discrezionalita' dei contraenti ben poteva concernere non solo migliori tecniche realizzative, incrementi prestazionali e miglioramenti costruttivi, ma anche approfondimenti strutturali.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 01/12/2006 - NORMATIVA APPLICABILE

Con nota n.65393 del 5 dicembre 2006 codesto Dipartimento sottopone all'attenzione dello Scrivente alcune norme del D. lgs 163 del 12 aprile 2006 ed in particolare: 1. Art. 7 comma 8; la norma dispone che le comunicazioni all'autorità di vigilanza si rendono obbligatorie solo per contratti di importo superiore a 150.000 euro."Sarebbe quindi auspicabile apportare una modifica al sistema di trasmissione dei dati relativi ai lavori al di sotto di 150.000 euro e quindi anche per lavori affidati a mezzo di cottimo o cottimo appalto che ad oggi, i RUP, in relazione al funzionamento del sistema Sinap sono obbligati ad inoltrare alla suddetta autorità". Codesto Dipartimento in particolare suggerisce di eliminare l'inoltro dei dati anche alla citata autorità limitando la trasmissione ai soli documenti previsti dal comma 17 dell'art. 4 del testo coordinato della l. 109/94 con la normativa regionale. 2. Artt. 53, 54, 55 e 155 per i lavori sopra soglia; l'art. 53 comma 2 del codice nell'individuare l'oggetto dell'appalto non prevede più l'appalto concorso di cui all'art. 20 comma 4 del testo coordinato. Tuttavia, secondo codesto Dipartimento tale norma " non pone alcun veto all'oggetto delle prestazioni di appalto tipiche di un appalto concorso" trovando collocazione nell'ambito delle procedure aperte e potendo essere legittimamente applicate anche per i contratti sopra soglia. Si chiede quindi di confermare se "il ricorso al suddetto criterio sarebbe possibile solo mediante procedura aperta così come implicitamente desumibile da un'attenta lettura degli artt. 20 e 21 comma 1 ter del citato testo coordinato nonché dal capitolo XIII della circolare LL.PP n. 1402/2002" . Tale circostanza confermerebbe la validità dell'art. 37 quater primo comma lett. a (che prevede la facoltà di ricorrere alle procedure di appalti concorso). 3. art. 112; ai sensi dell'art. 30 comma 6 della normativa regionale gli enti appaltanti possono procedere alle verifiche dei progetti anche tramite gli uffici tecnici delle stazioni predette mentre il legislatore nazionale all'art. 112 ha disposto anche per le strutture pubbliche l'accreditamento.Si ritiene opportuno pertanto " che qualora dovesse il legislatore regionale condividere l'obbligatorietà delle procedure adottate dallo Stato emani le necessarie direttive mirate all'acquisizione dei suddetti requisiti da parte degli operatori pubblici interessati". 4. Art. 239 e seguenti; poiché la materia del contenzioso rientra tra quelle di competenza esclusiva dello Stato e poiché sono state introdotte sostanziali modifiche alle procedure correlate all'accordo bonario, " le stesse andrebbero applicate anche dai soggetti di cui al comma 2 dell'art. 2 del testo coordinato ancorché le ll.rr. in materia di contenzioso, facciano esplicito riferimento all'art. 31bis della l. 109/94".