Sotto la vigenza del D.Lgs. n. 36/2023, la clausola del bando di gara che impone il sopralluogo a pena di esclusione è affetta da nullità, ai sensi dell’art. 10, comma 2, e si considera come non apposta. La tassatività delle cause di esclusione, informata al principio del favor partecipationis e dell'accesso al mercato, preclude alle stazioni appaltanti di introdurre oneri formali espulsivi ulteriori rispetto a quelli previsti dagli artt. 94 e 95 del Codice. L'inosservanza di un termine per la richiesta di sopralluogo, specialmente se breve e di natura ordinatoria, non può legittimare l'esclusione dell'operatore economico che sia comunque in grado di formulare un'offerta consapevole.

"Come affermato già dal Consiglio di Stato, V, nella sentenza del 19 gennaio 2021, n. 575, infatti, “la giurisprudenza amministrativa ha attribuito all'obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778) e, tuttavia, ha anche dubitato della correttezza della sua previsione a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, sia per la formulazione dell'art. 79, comma 2, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui "le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara", ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati "possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte", senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento, e sia per possibile contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo impediva il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l'azione amministrativa, né il suo adempimento poteva dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581).

Per le predette considerazioni, allora, il disciplinare di gara - a tutto voler concedere, e cioè senza soffermarsi sulla compatibilità con il principio di tassatività delle cause di esclusione - andava inteso in senso restrittivo, oltre che reso coerente con il favor partecipationis alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come comportante l'esclusione per il solo mancato sopralluogo e non anche in caso di sopralluogo ritardato, come avvenuto nel caso di specie”.

Entrato in vigore il d. lgs. n. 36/2023, la giurisprudenza ha tratto ulteriore argomento, nell’affermare che la mancata effettuazione del sopralluogo non possa essere causa di esclusione, proprio dell’espressa previsione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, d. lgs. n. 36/2023.

È stato così, condivisibilmente, affermato che:

“- nessuna disposizione del d. lgs. n. 36/23 prevede il sopraluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell’offerta;

- in questo senso, non può essere utilmente invocato l’art. 92 comma 1 d. lgs. n. 36/23, secondo cui “le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”;

- infatti, la disposizione non può essere interpretata nel senso di consentire alla stazione appaltante di prescrivere il sopralluogo a pena di esclusione dalla gara ma va intesa semplicemente come precetto indirizzato esclusivamente all’amministrazione al fine di vincolarla a parametrare i termini di partecipazione alla gara agli adempimenti propedeutici alla formulazione dell’offerta; [...]"

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