CHIARIMENTI - RUOLO - INTERPRETAZIONE AUTENTICA DELLA LEX SPECIALIS (92)

“È … principio pacifico nella giurisprudenza del giudice amministrativo che i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso della procedura di gara sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva (Cons. St., sez. V, 7 settembre 2022, n. 7793; id., sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; id., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978; id., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 74; id. 20 aprile 2015, n. 1993; id., sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). I chiarimenti della stazione appaltante possono, infatti, costituire interpretazione autentica con cui l'Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. III, 7 febbraio 2018, n. 781), meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 290; id., sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le chiarificazioni fornite dall'Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. St., sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono (Cons. St., sez. V, 5 settembre 2023, n. 8176; id., sez. III, 28 settembre 2020, n. 5708).

I chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d'appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante per la Commissione giudicatrice (Cons. St., sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441); dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante.

Con i chiarimenti non sono, dunque, possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio, violandosi altrimenti il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost. (Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6026)”.

Alla luce di quanto appena riportato, rileva il collegio che il chiarimento invocato dalla difesa di parte appellante (con cui si sarebbe indicata la necessità di produrre i singoli contratti sin dalla partecipazione alla procedura di gara) non poteva che recedere dinanzi alle diverse richiamate (e illustrate) previsioni della legge di gara (disciplinare e capitolato tecnico)

SOPRALLUOGO - PUO' ESSERE IMPOSTO A PENA DI ESCLUSIONE (92)

Il sopralluogo finalizzato alla predisposizione di un'offerta nell'ambito di una procedura a evidenza pubblica rappresenta un adempimento di carattere strumentale finalizzato a garantire il puntuale rispetto delle prescrizioni imposte dalla legge di gara e ha altresì un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare una proposta contrattuale consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto. Qualora la lex specialis contempli l'obbligatorietà del sopralluogo con determinate modalità ai fini della presentazione dell'offerta, l'omissione di tale adempimento si configura come un'ipotesi di carenza sostanziale dell'offerta e del suo contenuto.

In presenza di una previsione di gara chiara con cui si indicavano le modalità specifiche con cui doveva essere effettuato il sopralluogo a pena di esclusione, una condotta difforme da parte dell'operatore economico si pone in violazione del requisito che l'Amministrazione ha imposto a pena di esclusione e del principio di par condicio dei concorrenti e di autoresponsabilità (cfr. T.A.R. Campania, n. 4387/2024 cit.)

MODIFICA LEX SPECIALIS: LA DIVERSA INDICAZIONE DEL CCNL E' SIGNIFICATIVA E RILEVANTE PER L'OPERATORE

Secondo questo collegio: i) l’art. 92 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce, al comma 1, che «[l]e stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte» e, al comma 2, che «[i] termini di cui al comma 1 sono prorogati in misura adeguata e proporzionale: (…) b) se sono apportate modifiche significative ai documenti di gara»;

ii) come sopra evidenziato, la sostituzione del disciplinare di gara originariamente pubblicato con la versione del 17.04.2024, contenente la diversa indicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro applicabile, non è stata accompagnata dalla proroga del termine per la presentazione delle offerte, che è rimasto quello fissato dal bando pubblicato il 28.03.2024;

iii) né, peraltro, della sostituzione del disciplinare la stazione appaltante ha dato adeguata pubblicità, risultando che di essa siano stati specificamente informati solo gli operatori economici che alla data del 17.04.2024 avevano presentato la propria offerta o ne avevano caricato una bozza sulla piattaforma START;

iv) dunque, gli operatori economici potenzialmente interessati a presentare un’offerta che non avessero quanto meno caricato una bozza sulla piattaforma non hanno ricevuto dalla stazione appaltante adeguata informazione della modifica della legge di gara consistente nella diversa indicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro applicabile;

v) detta modifica deve ritenersi significativa, dal momento che l’indicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro è suscettibile di incidere sui costi della manodopera gravanti sull’operatore economico e, di conseguenza, sulle grandezze economiche di cui tener conto in sede di formulazione dell’offerta, oltre che sulle eventuali valutazioni rimesse alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 11, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023 in punto di equivalenza delle tutele garantite dal differente contratto collettivo applicato;

vi) deve dunque confermarsi il giudizio già formulato, sebbene nei limiti della delibazione propri della fase cautelare, sulla fondatezza del primo motivo di ricorso, relativo alla modifica delle disposizioni della lex specialis riguardanti il contratto collettivo nazionale di lavoro applicabile senza le necessarie garanzie di pubblicità e senza la concessione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2016, n. 4916; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 11 aprile 2023, n. 1200; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 15 aprile 2022, n. 640; TAR Veneto, sez. III, 1 ottobre 2021, n. 1159; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 1 agosto 2017, n. 1351).

SOPRALLUOGO - RICHIESTA TARDIVA - NON PUO' ESSERE CONCESSA LA PROROGA (92.2)

L'elaborazione giurisprudenziale ha più volte chiarito che la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnarne l'esito (essendo titolare di una posizione differenziata) e che bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta

la lesione. Le eccezioni, che impongono l'onere di immediata impugnazione, possono essere ricondotte alle ipotesi in cui (i) si contesti in radice l'indizione della gara, (ii) si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto affidamento in via diretta del contratto, (iii) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732);

Per potersi definire "immediatamente escludente" (con quanto ne segue su oneri e modalità di impugnazione), la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l'astratta impossibilità per un qualsiasi operatore "medio" di formulare un'offerta economicamente sostenibile (ossia astrattamente idonea a produrre pur nella normale alea contrattuale un utile derivante dall'esecuzione del contratto)". Nel solco di tale orientamento, il C.G.A.R.S. (sentenza 22 dicembre 2022, n. 1302) ha rilevato che "più specificatamente vanno considerate "clausole immediatamente escludenti" solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull'interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un'utile partecipazione alla gara a un operatore economico"; con la conseguenza che "l'operatore economico che intende far valere la valenza immediatamente escludente della clausola deve provare, in concreto, che l'impossibilità di partecipare alla gara è comune alla maggioranza delle imprese del settore di riferimento..." (TAR Lazio Roma, Sez. IV, 21.09.2023, n. 14078).

Il sopralluogo, nel caso in questione, non era richiesto come obbligatorio, dunque il bando non poteva essere immediatamente impugnato.

Ad ogni modo la lamentata esiguità del tempo rimasto a disposizione successivamente al sopralluogo per formulare la propria offerta (motivo per il quale era stata chiesta una proroga dei termini per la presentazione delle offerte) non è imputabile alla stazione appaltante, avendo il concorrente inoltrato la richiesta di sopralluogo solo 5 giorni prima della scadenza del bando, accettando in tal modo, di fatto, ogni conseguenza negativa derivante dall'eventualità che da tale ispezione dei luoghi emergessero elementi di criticità in qualche modo incidenti sulla formulazione della propria offerta.

SPECIFICHE TECNICHE: SE SI INTRODUCONO MODIFICHE SOSTANZIALI E' NECESSARIA LA RIPUBBLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS (92)

In caso di modifiche delle specifiche tecniche o dei requisiti tecnici minimi dell'oggetto di un affidamento, i principi di accesso al mercato, di par condicio e di tutela dell'affidamento, il considerando 81 della direttiva 24/2024/UE e l'art. 92 del d.lgs. n. 36/2023, impongono alla Stazione appaltante di procedere ad una nuova pubblicazione della lex specialis e di riaprire i termini per la presentazione dell'offerta, quando si tratta di modifiche qualificabili come sostanziali, tali cioè da mutare la natura dell'affidamento fino a consentire la partecipazione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati. I medesimi principi e le medesime disposizioni giustificano la sola proroga dei termini di presentazione delle domande e delle offerte in caso di modifiche significative delle specifiche tecniche, che non impattano sulla platea dei concorrenti potenzialmente interessati a partecipare alla selezione, nel senso che non sono idonee ad estenderla, ma rendono solo necessario un periodo di tempo maggiore agli operatori economici per la predisposizione della propria offerta.

RICHIESTA SOPRALLUOGO: IL TERMINE DA RISPETTARE NON PUO' ESSERE A PENA DI ESCLUSIONE (10.2)

Per questo collegio, l’unico motivo posto a fondamento del ricorso è fondato, in quanto la previsione, ai fini della richiesta di appuntamento per l’esecuzione di un sopralluogo, di un termine da rispettare a pena di esclusione risulta in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, la cui violazione è causa di nullità rilevabile d’ufficio (art. 10, co. 2). Né, d’altra parte, l’art. 92 del d.lgs. n. 36/2023 (espressamente menzionato dall’art. 16 del disciplinare di gara a fondamento della prevista esclusione conseguente alla mancata esecuzione del sopralluogo) può venire in rilievo per giustificare la suddetta previsione del disciplinare, dal momento che l’art. 92 si limita ad imporre alle stazioni appaltanti di tenere conto, nello stabilire i termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, del tempo necessario per eseguire il sopralluogo, senza comminare l’esclusione a fronte del mancato rispetto di un termine per la relativa richiesta di appuntamento.

Ne consegue l’annullamento dell’impugnata nota con cui la stazione appaltante, in virtù del combinato disposto degli artt. 3 e 16 del disciplinare, ha negato all’operatore ricorrente la possibilità di eseguire il sopralluogo.

Detto provvedimento, peraltro, sarebbe comunque illegittimo anche laddove le disposizioni del disciplinare sopra menzionate fossero interpretate nel senso della natura ordinatoria del termine per chiedere l’appuntamento; ciò proprio in ragione del fatto che la possibilità di eseguire il sopralluogo è stata negata in quanto la relativa richiesta è stata ritenuta tardiva rispetto ad un termine in ipotesi non perentorio e in assenza di qualsivoglia motivazione in ordine all’impossibilità di eseguire utilmente il sopralluogo anche successivamente alla scadenza del termine stesso.

L’accoglimento del ricorso comporta, dunque, la declaratoria di nullità dell’art. 16 del disciplinare di gara (nei limiti sopra esposti) e l’annullamento del provvedimento impugnato.

SOSPENSIONE E PROROGA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE - NON LEGITTIME IN CASO DI NEGLIGENZA DELL'OPERATORE ECONOMICO (25.2)

È conforme all'art. 25, comma 2, terzo periodo, d.lgs. 36/2023, la condotta della SA che non ha sospeso né prorogato i termini di presentazione delle offerte, in assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale e in presenza di regole chiare e precise sulle modalità di presentazione telematica delle offerte nonché dell'indicazione di presentare l'offerta con congruo anticipo contenuti nella lex specialis.

Il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell'offerta, già previsto dall'articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall'art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni: a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante; b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell'offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell'operatore economico).

Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell'operatore economico, il quale benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell'offerta e dell'opportunità di attivarsi con congruo anticipo - non si è invece attivato per tempo" (TAR Sicilia, sez. II, 1° febbraio 2024, n. 383)>> (TAR Sicilia, Palermo, 24.06.2024, n. 2038).

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA: SE NON E' COMPROVATO LA S.A. NON DEVE SOSPENDERE O PROROGARE I TERMINI DI PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (25.2)

Appare conforme all'art. 25, comma 2, terzo periodo, d.lgs. 36/2023, la condotta della SA che in assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale, non ha sospeso né prorogato i termini di presentazione delle offerte.

il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell'offerta, già previsto dall'articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall'art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni: a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante; b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell'offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell'operatore economico). Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell'operatore economico, il quale benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell'offerta e dell'opportunità di attivarsi con congruo anticipo non si è invece attivato per tempo" (TAR Sicilia, sez. II, 1° febbraio 2024, n. 383)

SOPRALLUOGO ASSISTITO: LEGITTIMO IMPORLO COME OBBLIGATORIO IN APPALTI DI PARTICOLARE COMPLESSITA'

Nel caso di specie l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto che il sopralluogo “assistito” fosse indispensabile alla formulazione di un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto, basata su una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi. In tale prospettiva, quindi, il sopralluogo è strettamente connesso alla formulazione dell’offerta e ne costituisce un elemento essenziale.

Qualora la lex specialis contempli, come nella specie, l’obbligatorietà del sopralluogo, con le modalità indicate, ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale adempimento si configura, invero, più che come una causa di esclusione di natura formale, come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto.

E ciò trova conferma anche nella disposizione di cui all’art. 92, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell'appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell'offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.

Inoltre, la previsione del sopralluogo assistito non può ritenersi, nel caso di specie, un adempimento sproporzionato e inutile, tenuto conto della complessità, delle caratteristiche e delle peculiarità dell’oggetto dell’appalto in questione che riguarda il servizio integrato di igiene urbana del comune di OMISSIS, e ciò anche in considerazione della particolarità del territorio isolano (tra le molteplici attività oggetto di appalto, sono previste: Raccolta con il sistema del porta a porta su tutto il territorio del comune di OMISSIS, incluse utenze situate lungo strade non carrabili da raggiungere a piedi, incluse utenze situate in località M. (borgo raggiungibile via mare oppure attraverso scalinate), incluse utenze situate in viali privati, previa acquisizione del consenso di tutti i condomini/aventi diritto;… Raccolta rifiuti solidi e speciali cimiteriali; … Allestimento e pulizia degli arenili liberi del comune di OMISSIS e relativi accessi da intensificarsi nel periodo estivo (giugno – ottobre); - …Allestimento, gestione e svuotamento punti di raccolta dei rifiuti, pulizia e spazzamento nei Porti di OMISSIS ... ad uso delle unità navali e dei diportisti, come previsto dall’art 5 del DL 197/2021;… Gestione, ordinaria e straordinaria manutenzione e pulizia del Centro Comunale di Raccolta; e, ai fini dell’offerta tecnica è prevista la presentazione di un apposito Progetto tecnico “che comprenda la descrizione dettagliata ed esecutiva dell’organizzazione del servizio. La relazione dovrà essere suddivisa in paragrafi con indicazione ai singoli sub criteri valutativi prestabiliti. Il tutto in massimo 40 facciate, formato A4, numerate (escluso copertina, indici) redatte con carattere Arial 12, interlinea 1,5. Nel rispetto del principio di equivalenza, le facciate in numero superiore al valore indicato non saranno oggetto di valutazione. È consentito allegare al progetto un massimo di n. 6 tavole/quadri schematici relativi a: 1. calendario e percorsi settimanali spazzamento meccanizzato; 2. progetto sistemazione Centro Comunale di Raccolta; 3. cronoprogramma interventi migliorativi ed erogazione attrezzature per la RD a UD e UND; 4. qualità e tipologia attrezzature ad erogarsi alle UD e UND; 5. qualità, tipologia ed emissioni automezzi che si intendono utilizzare a Procida per lo svolgimento del servizio; 6. Sistema di Gestione Rifiuti porti e imbarcazioni 7. quadro riepilogativo proposte migliorative di progetto”; ed anche nel capitolato di gara è specificato che “I dati ed i servizi di seguito indicati sono da intendersi servizi minimi da garantire in sede di elaborazione del progetto-offerta. Le proposte migliorative dei servizi minimi indicati saranno valutate in sede di assegnazione dei relativi punteggi. Pertanto, tutti i dati riportati nel presente capitolato e negli altri documenti di gara, pur se sufficientemente analitici, devono essere considerati dalle Imprese come meramente indicativi e minimali e non esimono le imprese stesse dalla verifica e dall’approfondimento sul campo, preliminarmente alla stesura del progetto-offerta…”).

L’obbligo imposto dalla lex specialis di gara di effettuazione del sopralluogo, con le modalità indicate all’art.11 del disciplinare, preliminare alla presentazione dell’offerta, è, invero, da ritenersi strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi funzionale alla miglior valutazione dei servizi da effettuare, non potendosi ritenere a tal fine sufficiente la descrizione riportata negli atti di gara; e la presenza del rappresentante dell’amministrazione al sopralluogo, espressamente richiesta dal disciplinare di gara, non può ritenersi adempimento inutile e meramente formale essendo ragionevolmente finalizzato a garantire la serietà del sopralluogo e la effettiva visione di tutti i luoghi necessari, anche delle zone non accessibili perché chiuse a chiave; così garantendo l'interesse al miglior esito della procedura e alla serietà ed affidabilità delle offerte presentate dalle concorrenti (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sent. n. 1037 del 2018; sent. n.3675 del 2024).

Dall’esame complessivo della documentazione di gara, emerge, in definitiva, la non illogicità della valutazione dell’amministrazione secondo cui, senza lo svolgimento del richiesto sopralluogo “assistito”, non sarebbe stato verosimilmente possibile, per l'offerente, trarre le dovute informazioni indispensabili ad assicurare la predisposizione di una offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto.

Inoltre, trattandosi di un adempimento necessariamente preliminare e prodromico alla presentazione dell’offerta e pertanto infungibile in via successiva, la mancanza del prescritto sopralluogo “assistito” non poteva essere sanato con la procedura del soccorso istruttorio.

CHIARIMENTI SIGINIFICATIVI TARDIVI - IMPOSSIBILITA' PRESENTARE OFFERTA CONGRUA - ILLEGITTIMITA' LEX SPECIALIS (88.3)

Nel caso di specie non emergeva con chiarezza nella lex specialis di gara, a ben vedere, che il cd. “software gestionale” fosse di piena ed esclusiva competenza dell’affidatario, come invece reso palese (solo) con il chiarimento n. 10, pervenuto tuttavia, come pacifico, solo in data 11 gennaio 2024, oltre il termine di cui all’art. 88, comma 3 e 92, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023.

Di qui l’infondatezza delle doglianze dell’appellante, dovendo confermarsi nei termini suindicati i profili d’illegittimità delle disposizioni della legge di gara contestate, in quanto inidonee a consentire una formulazione di offerte pienamente consapevoli da parte dei concorrenti; parimenti (e ancor prima) emerge la natura immediatamente lesiva (e conseguente impugnabilità) delle suddette disposizioni, pacificamente rientrando in tale categoria anche le previsioni tali da “rend[ere] la partecipazione incongruamente difficoltosa”, ovvero i bandi “contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta” (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), come nella specie, alla luce di quanto suesposto.

In tale contesto, conclusioni non dissimili possono raggiungersi con riferimento alle (correlate) richieste inerenti alle caratteristiche tecniche degli elementi dei parcometri (i.e., “Tipo di modem installato”, “Tipo di scheda cpu”, “Modello di lettore di carte di credito”, “Connessi sistemi di controllo elettronici in uso”), rispetto alle quali pure l’amministrazione forniva compiuta risposta al corrispondente quesito solo il 10 gennaio 2024 (anche qui, oltre il termine ex artt. 88, comma 3, e 92, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023), in un contesto in cui il chiarimento risultava significativo, stante la indicazione del (solo) modello di parcometro esposta all’art. 6 CSA.

RETTIFICA DEL BANDO PER ERRORE MATERIALE E VARIAZIONE CLASSIFICA SOA- NECESSARIA NUOVA PUBBLICAZIONE (92.2 - 100 - II.12)

La variazione della classifica di riferimento incide sui requisiti di partecipazione, in quanto modifica la platea degli operatori economici potenzialmente interessati alla partecipazione, essendo necessaria un'attestazione SOA in classifica più elevata rispetto a quella indicata ab origine.

Al riguardo, è consolidato l'orientamento secondo il quale "In caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, la Stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione, ivi compreso il termine per l'effettuazione del sopralluogo" (Delibera ANAC 5/2023; cfr. anche Tar Veneto n. 940/2018 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Ed ancora, "l'errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, "l'errore materiale o l'omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento" (Cons. St. 64/2022; TAR Lazio III Quater, 6.12.2018 n. 11828; Cons. Stato, V, 8.11.2017, n. 5162; Cons. Stato 7.1.2021 n. 173).

Nel caso di specie, pertanto, seppur era ictu oculi evidente che lavorazioni di importo pari ad 1.811.243,81 necessitassero di una classificazione IV, nessun dubbio può esservi in ordine alla necessità di dare adeguata diffusione alla modifica operata, secondo le forme di pubblicità normativamente previste.

CHIARIMENTI - NON POSSONO MODIFICARE I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE (5 - 92.2 - 100)

I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d'appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara. E' principio pacifico, valido anche con riferimento al nuovo Codice, che i chiarimenti resi dalla Stazione appaltante possono spingersi fino al limite dell'interpretazione autentica di una clausola del bando, allo scopo di rendere noto inequivocabilmente il modo di intendere la sussistenza di un requisito partecipativo previsto a pena di esclusione. Quando, invece, il chiarimento incide sull'essenza stessa di un requisito di partecipazione alla gara esso dà vita ad una modifica non consentita delle regole alla base della selezione pubblica, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicios Tale risultato, oltre a ledere la par condicio, contrasta anche con il principio di buona fede e legittimo affidamento riposto dai concorrenti sulla lex specialis di gara, annoverato tra i principi fondamentali del nuovo Codice e positivizzato nell'art. 5 del D.lgs. n. 36/2023.

SOPRALLUOGO - VA EFFETTUATO ENTRO IL TERMINE FISSATO DALLA STAZIONE APPALTANTE (92.1)

Qualora la Stazione appaltante, nell'esercizio della sua discrezionalità, abbia fissato un termine entro il quale effettuare il sopralluogo e tale termine non appaia lesivo della concorrenza in quanto non manifestamente incongruo, la richiesta della visita dei luoghi tardivamente presentata dall'impresa deve ritenersi inammissibile.

MODIFICHE RILEVANTI DEI DOCUMENTI DI GARA - OBBLIGO DI RIPUBBLICAZIONE DEGLI ATTI DI GARA (92.1)

In caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura o da modificare l'esito della gara, la stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione.

Le modifiche <<sostanziali>> sono quelle in grado di incidere sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura di gara in modo tale da determinare (anche solo potenzialmente) un ampliamento della platea dei soggetti interessati all'affidamento dell'appalto. [...] In presenza di modifiche sostanziali, opera il cd. principio del "contrarius actus", in forza del quale dette modifiche devono avvenire con le stesse forme di pubblicità osservate in precedenza dalla Stazione appaltante per la pubblicazione del bando di gara. Peraltro, la giurisprudenza richiede, ai fini della legittimità della procedura, una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario, al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio. La riapertura dei termini va intesa non solo come slittamento del termine per la presentazione delle offerte ma anche come automatica riapertura degli altri termini eventualmente previsti dalla lex specialis (es. il termine per effettuare il sopralluogo) (cfr. Tar Veneto n. 940/2018 e la giurisprudenza ivi richiamata; ANAC. Delibera n. 5 dell'11 gennaio 2023).

TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE NON CONGRUO ALLA COMPLESSITA' DELL'APPALTO - ILLEGITTIMO OPERATO DELLA PA (92.2.a)

Ecco il caso scrutinato da TAR Liguria, I, 30 gennaio 2024, n. 69: “- il bando ha previsto solo 31 giorni per la presentazione delle offerte (dal 15.12.2023, data di pubblicazione del bando, al 15.1.2024), termine ritenuto insufficiente per le caratteristiche della gara e soprattutto per l’ambiguità delle clausole sopra menzionate;

– la lex specialis ha previsto la possibilità di risposta ai quesiti oltre il termine dilatorio minimo stabilito dall’art. 88, comma 3 (almeno 6 giorni prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte) e, nel caso di specie, tale termine è stato effettivamente violato essendo stati pubblicati i chiarimenti sui quesiti 2 e 10 tra il quinto e il secondo giorno anteriori alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Dagli atti di gara risulta pacificamente che le risposte ai quesiti:

– hanno certamente carattere “significativo” ex art. 92, comma 2-a) del Codice perché attengono all’individuazione del soggetto tenuto a fornire il software gestionale dei parcometri, nonché alla natura e all’entità dello sviluppo richiesto all’affidatario;

– sono state rese tra il quinto e il secondo giorno anteriore alla presentazione delle offerte, con conseguente pacifica violazione del suddetto termine dilatorio minimo di 6 giorni posto a garanzia della possibilità per il candidato di elaborare un’offerta tecnica seria e sostenibile.

La lex specialis è, pertanto, illegittima per violazione dell’art. 88, comma 3, e dell’art. 92, comma 2-a) del Codice.

Sotto altro profilo si rileva che il termine di 31 giorni assegnato per la presentazione delle offerte, se in astratto è ritenuto congruo, nel caso di specie è illegittimo in relazione agli oneri di implementazione del software gestionale imposto all’affidatario.

Ne consegue la fondatezza del motivo“

CHIARIMENTI DELLA S.A.: NON POSSONO AVERE CONTENUTO INNOVATIVO E MODIFICARE LA LEX SPECIALIS (92.2)

L'irriducibile antinomia esistente tra due parti del medesimo disciplinare e tra la versione del disciplinare pubblicata sulla piattaforma telematica ufficiale e la versione del disciplinare pubblicata sul sito della Prefettura non poteva essere risolta dalla stazione appaltante mediante un semplice chiarimento.

Tale antinomia (interna ed esterna) ha, infatti, generato una situazione di obiettiva incertezza in ordine al contenuto della lex specialis e al criterio di attribuzione del punteggio premiale, che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a procedere a una rettifica del bando e alla riapertura dei termini per la presentazione delle offerte o, al limite, a non attribuire il punteggio premiale ad alcuno dei concorrenti;

-il chiarimento fornito dalla stazione appaltante - privilegiando una delle due possibili e antitetiche interpretazioni del disciplinare - ha assunto un contenuto innovativo e comportato una modifica della lex specialis, in contrasto con il tradizionale insegnamento secondo cui i chiarimenti non possono integrare e modificare la lex di gara (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2022, n. 7793; T.a.r. Bari, 10 settembre 2021, n. 1348; Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64);

-l'errore materiale e le contraddizioni ravvisabili nella lex specialis richiedevano una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento" (T.a.r. Lazio, sez. III quater, 6 dicembre 2018 n. 11828; Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162; Cons. Stato 7 gennaio 2021 n. 173), che ha finito di fatto per premiare arbitrariamente un’offerta anziché un’altra.

CHIARIMENTI SULLE DISPOSIZIONI DEL BANDO - NON POSSONO INDICARE UN SIGNIFICATO DIVERSO DA QUELLA DEL TESTO (92.2)

E’ principio pacifico nella giurisprudenza del giudice amministrativo che i Chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso della procedura di gara sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva (Cons. St., sez. V, 7 settembre 2022, n. 7793; id., sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; id., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978; id., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 74; id. 20 aprile 2015, n. 1993; id., sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). I Chiarimenti della stazione appaltante possono, infatti, costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. III, 7 febbraio 2018, n. 781), meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2014, n. 290; id., sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le chiarificazioni fornite dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. St., sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono (Cons. St., sez. V, 5 settembre 2023, n. 8176; id., sez. III, 28 settembre 2020, n. 5708).

I Chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante per la Commissione giudicatrice (Cons. St., sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441); dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante.

Con i chiarimenti non sono, dunque, possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio, violandosi altrimenti il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6026).