In particolare, si concorda sul fatto che l’art. 77 del R.D. n. 827 del 1924 costituisce “una disposizione “ancora formalmente in vigore, ma esterna al Codice degli appalti, la quale, sia pur con riferimento alle ‘aste’ detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui vi sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso” (Cons. Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537). Il sub procedimento delineato dall’art. 77, che prevede lo svolgimento per le vie brevi – alla “medesima adunanza” qualora le parti siano presenti – di un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, e solo in caso di esito negativo di tale confronto, lo svolgimento del sorteggio, è chiaramente congegnato per le aste pubbliche da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso. La diretta applicazione di tale sub procedimento presuppone che i concorrenti ex aequo abbiano presentato “la stessa offerta”, ossia un’offerta “uguale” con il medesimo ribasso – non offerte tecniche ed economiche diverse a cui la Commissione ha attribuito il medesimo punteggio complessivo – e che i successivi rilanci possano essere comparati in via immediata, partendo dalla medesima “base d’asta”. Anche nel disegno del legislatore del 1924, l’art. 77 risultava applicabile esclusivamente in relazione a procedure da aggiudicarsi in base al criterio del massimo ribasso, con esclusione dell’appalto concorso”.

In definitiva, l’art. 77 citato non risulta direttamente riferito alle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, qual è quella in questione, e non può pertanto sostituire in via automatica, in virtù del meccanismo di eterointegrazione di cui all’art. 1339 cod. civ., la prescrizione contenuta al punto 20, comma 5, del disciplinare di gara, secondo cui “nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo, ma punteggi differenti per il prezzo e per tutti gli altri elementi di valutazione, sarà collocato primo in graduatoria il concorrente che ha ottenuto il miglior punteggio sull’offerta tecnica”.

Né a diverse conclusioni si giunge per il fatto che a pagina 5 della determina a contrarre si precisa che “nel caso di due o più offerte uguali si procederà ai sensi dell’art. 77 del regio decreto n. 827 del 1924”, sia perché essa fa riferimento a “offerte uguali”, mentre nel caso in questione le offerte delle concorrenti non sono uguali, ma ad esse è stato attribuito solo il medesimo punteggio complessivo; sia perché la determina a contrarre ha natura endoprocedimentale e l’individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori e delle offerte è assorbita, con efficacia nei confronti dei terzi, nella legge di gara – e, dunque, anche nel disciplinare – la cui disciplina, ove difforme, prevale.

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