Art. 97. Offerte anormalmente basse

1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

a) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

c) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del quindici per cento; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata del dieci per cento; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP, all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,7; 0,8; 0,9. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

3-bis. Il calcolo di cui al comma 2 è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. Le spiegazioni di cui al comma 1 possono, in particolare, riferirsi a:

a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3.

b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10 rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

6. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

7. La stazione appaltante qualora accerti che un'offerta è anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può escludere tale offerta unicamente per questo motivo, soltanto dopo aver consultato l'offerente e se quest'ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l'aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell'articolo 107 TFUE. La stazione appaltante esclude un'offerta in tali circostanze e informa la Commissione europea.

8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci.

9. La Cabina di regia di cui all'articolo 212, su richiesta, mette a disposizione degli altri Stati membri, a titolo di collaborazione amministrativa, tutte le informazioni a disposizione, quali leggi, regolamenti, contratti collettivi applicabili o norme tecniche nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli di cui ai commi 4 e 5».

Relazione

L'articolo 97 (Offerte anormalmente basse), stabilisce che gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se ques...

Commento

Relativamente alle disposizioni in materia di offerte anormalmente basse, l’articolo 97 recepisce l'articolo 69 della direttiva 24/2014/UE ed attua la parte relativa contenuta nella lettera ff) della ...

Giurisprudenza e Prassi

OFFERTE ANOMALE - LIMITATO SINDACATO GIURISDIZIONALE

SENTENZA 2018

Nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento(ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3372/2016)

COSTO MANODOPERA - TABELLE MINISTERIALI - NON SONO VALORI ASSOLUTI (23.16 - 97.5.D)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

La giurisprudenza ha chiarito che le tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, evocate ai fini della giustificazioni da rendere in sede di verifica dell’anomalia dall’art. 97, comma 5, lett. d), del medesimo decreto, esprimono soltanto il costo medio della manodopera quale parametro di riferimento né assoluto né inderogabile e che, svolgendo esso una funzione meramente indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità dei costi inferiori, è ben possibile discostarsi da tali valori, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (ex multis, Tar Lazio, Roma, I 30 dicembre 2016, n. 12873). L’unico valore non modificabile è costituito invece dai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate, secondo quanto stabilito dall’art. 97, comma 6, del medesimo d.lgs. n. 50/2016. Ciò posto, la previsione dell’esclusione dalla gara del concorrente che avesse offerto un «costo medio orario del lavoro» inferiore a quello previsto nei contratti collettivi di riferimento e quindi alle tabelle ministeriali di riferimento (..) contenuta nel disciplinare della gara oggi in esame (..) integra un’ipotesi di prescrizione della lex specialis «a pena di esclusione» ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste dal codice dei lavori pubblici, in quanto tale sanzionata di nullità rilevabile d’ufficio dal giudice ai sensi degli artt. 83, comma 8, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016 e 31, comma 4, secondo periodo, c.p.a.

OFFERTE ANOMALE - UTILE PARI A ZERO - LIMITATE IPOTESI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 27/09/2017, n. 4527; Cons. St., sez. V, 29 maggio 2017, n. 2556; Id., 13 febbraio 2017, n. 607; Id., 25 gennaio 2016, n. 242; Id., sez. III, 3 novembre 2016, n. 4671).

VERIFICA ANOMALIA - COSTO DEL LAVORO - VALUTAZIONE OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2018

Nelle gare pubbliche la verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata alla verifica dell'attendibilità e della serietà della stessa ed all'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato, renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (Consiglio di Stato sez. V 30 ottobre 2017 n. 4978).

Di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza dell'istruttoria (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 15 settembre 2017 n. 4350). Solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato (cfr. Consiglio di Stato sez. V 21 novembre 2017 n. 5387).

Nella sostanza poi, un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (cfr. Consiglio di Stato sez. III 21 luglio 2017 n. 3623).

La legge delega n. 11 ed il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.50/2016 sulla scia delle direttive del 2014), certamente pongono una tendenziale preferenza per l'aggiudicazione tramite il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Tuttavia l'art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell'appalto” al comma 4 lett. b) espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l'applicazione del criterio del “minor prezzo”.

Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro.

Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico.

In tale ottica la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo.

Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA FACOLTATIVA DI ANOMALIA - DISCREZIONALITÀ STAZIONE APPALTANTE (97)

TAR LIGURIA SENTENZA 2018

La scelta di sottoporre l’offerta a verifica facoltativa di anomalia è rimessa all’ampia discrezionalità della stazione appaltante e (..) la relativa valutazione può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA - NATURA GLOBALE E SINTETICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Com’è noto (cfr., per tutte, la fondamentale sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36), il giudizio di verifica dell'anomalia, finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà dell'offerta ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte, ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l'offerta si compone, al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile.

Detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato all'Amministrazione ed è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta erroneità o irragionevolezza dell'operato della commissione.

Ed infatti, il giudizio di incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta.

Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione.

Anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell'amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione.

È pacifico che la cognizione del G.A. in subiecta materia sia rigidamente costretta nei limiti di un sindacato di tipo estrinseco, con conseguente inammissibilità di ogni censura preordinata ad ottenere un'illegittima riedizione del giudizio di anomalia da parte dell'organo giudiziale e, dunque, ad impingere nel merito di una valutazione che costituisce espressione tipica della discrezionalità propria della stazione appaltante.

OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO - TAGLIO DELLE ALI - COMPUTABILITA' NEL D.LGS. 163/2006 E NEL D.LGS. 50/2016 (97.2)

TAR UMBRIA PG SENTENZA 2018

Sulla base del previgente art. 86 del D.lgs. 163/2006 va dato peso al valore delle offerte e non solo al relativo numero, considerando in modo unitario quelle aventi il medesimo ribasso, dando la stura alla possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del dieci per cento delle offerte di maggiore o minor ribasso. […] l’art. 121 del d.P.R. 207/2010 […] ne sarebbe dimostrazione la stessa natura esecutiva ed attuativa.

Con il D.lgs. 50/2016 l’art. 97 comma 2, lett. e) testualmente opera riferimento alla media aritmetica “di tutte le offerte ammesse” così lasciando intendere l’accantonamento di un numero assoluto di offerte, singolarmente considerate, corrispondente alla percentuale del 10 per cento.

Venendo meno per effetto dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti le esigenze che conducevano ad una interpretazione di carattere sistematico - attenuandosi i rischi di manipolazione della gara derivanti dalla esaminata non prevedibilità del metodi di calcolo della soglia di anomalia - non vi è più ragione per non applicare il criterio c.d. assoluto, per cui ai fini del taglio delle ali ogni offerta che presenta identico ribasso deve essere computata singolamente.

Il criterio del c.d. blocco unitario per determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e minor ribasso invocabile per le gare esperite sotto la vigenza del D.lgs. 163/2006 (Consiglio di Stato Ad. Plenaria 5/2017) non è applicabile per le gare esperite in vigenza del D.lgs. 50/2016, nelle quali nella individuazione delle offerte da inserire nel taglio delle ali viene in rilievo il solo dato letterale numerico e non già il valore delle stesse.

OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO - TAGLIO DELLE ALI - CONSIDERATE COME UN'UNICA OFFERTA (97.2)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2018

Come si può verificare dal raffronto grafico fra l’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e l’art. 97, comma 2, let. a), del D.Lgs. n. 50/2016, le due norme hanno una formulazione pressoché identica, per cui il fatto che il legislatore del 2016 non abbia ritenuto opportuno riproporre nella nuova codificazione l’abrogato art. 121 del DPR n. 207/2010 non è risolutivo, visto che l’art. 121 si limitava a dettare disposizioni applicative dell’art. 86 (e non avrebbe potuto essere diversamente, in quanto i regolamenti esecutivi non possono dettare disposizioni confliggenti con la norma primaria). In parte qua sussiste dunque continuità normativa fra il D.Lgs. n. 163/2006 e il D.Lgs. n. 50/2016.

Ad ogni buon conto, la regola del c.d. blocco unitario obbedisce anzitutto ad esigenze di buon senso, non essendo dubbio che offerte che presentano il medesimo ribasso vanno tutte escluse dal novero di quelle da computare ai sensi e per gli effetti dell’art. 97, let. a), del D.Lgs. n. 50/2016. In effetti, trattandosi di determinazione della soglia di anomalia, ciò che interessa al legislatore è, evidentemente, fare in modo che non si tenga conto di tutte le offerte che alterino in maniera sospetta la soglia di anomalia.

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA - AMMISSIBILE UN AGGIUSTAMENTO DI SINGOLE VOCI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

In linea generale, in sede di apprezzamento dell'offerta anomala, il concorrente sottoposto a valutazione non può effettivamente fornire giustificazioni tali da integrare un'operazione di “finanza creativa ”, modificando, in aumento od in diminuzione, le voci di costo, e mantenendo fermo l'importo finale.

Tuttavia, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse, e dunque inattendibili, l'impresa può dimostrare, che per converso, altre siano state inizialmente sopravvalutate, e che in relazione alle stesse, è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato, e credibile risparmio.

Come infatti già evidenziato, la verifica di anomalia ha la finalità di stabilire se l'offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno, essendo dunque ammissibile un aggiustamento di singole voci, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze, di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, per ragioni plausibili (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 28.8.2017, n. 1774, 12.1.2017, n. 63).

Gli unici parametri cui deve rimanere ancorata la verifica giudiziale dell'anomalia dell'offerta sono infatti quelli dell’illogicità e dell’arbitrarietà, a fronte della penetrante discrezionalità amministrativa, sia in sede di valutazione dell'anomalia che, “a fortiori”, nella scelta di quali strumenti di indagine e verifica avvalersi per dissipare i dubbi di anomalia riconosciuti in capo alla stazione appaltante (C.S., Sez. IV, 23.7.2012, n. 4206), non potendo il giudizio di anomalia delle offerte essere automaticamente desunto dal mancato rispetto di tabelle o listini, finanche se elaborati da istituti pubblici (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 27.3.2015, n. 1850).

Per giurisprudenza pacifica, “la positiva valutazione di congruità della presunta offerta anomala è sufficientemente espressa anche con eventuale motivazione per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente” (C.S., Sez. V, 27.7.2017, n. 3702, 16.5.2017, n. 2319), ciò che ha avuto luogo nel caso di specie, dovendosi pertanto respingere le relative censure.

VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA - VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA AMMINISTRAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il giudizio sull'adeguatezza dell'offerta, per consolidata giurisprudenza, è ampiamente discrezionale e costituisce espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza.

Il giudice amministrativo può sì sindacare le valutazioni sotto i profili suindicati, ma non può in alcun caso procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, il che costituirebbe un’indebita invasione della sfera propria dell’amministrazione (da ultimo, Cons. Stato, III, 6 febbraio 2017, n. 514).

Tale giudizio e valutazione sull’offerta vale anche per le eventuali giustificazioni di prezzo proposte dalla concorrente, volte a fornire chiarimenti sulle offerte ritenute anomale.

ANOMALIA OFFERTA - GIUSTIFAZIONI - MODIFICA DI ALCUNE VOCI - AMMESSA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale si ravvisa in capo alla Stazione appaltante un ampio potere tecnico-discrezionale nella valutazione dei chiarimenti presentati dall’operatore economico in sede verifica dell’anomalia dell’offerta, sindacabile solo entro i ristretti limiti della macroscopica illogicità o abnormità della valutazione, ovvero di evidenti errori di fatto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 4990 del 25.11.2016). L’esame dei vizi fatti valere dalla società ricorrente, pertanto, soggiace ai limiti del sindacato giurisdizionale sulla cd. discrezionalità tecnica, che può essere contestata e valutata dal giudice amministrativo esclusivamente sotto il profilo dell'attendibilità del giudizio dell'Amministrazione sul piano delle norme tecniche applicate e del relativo procedimento applicativo. Tanto premesso, vanno precisati, altresì, i seguenti principi che governano il giudizio di anomalia, come pacificamente interpretati da consolidata giurisprudenza. In primis, è stato ripetutamente affermato che “la procedura evidenziale integra una sequenza procedimentale che si “apre” con la determinazione a contrarre e con la pubblicazione del bando, culmina nella scelta del contraente e si “chiude” con l’aggiudicazione definitiva” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, IV, 18.01.2016, n. 143). Detta procedura soggiace al principio tempus regit actum, che obbliga la Stazione appaltante, in sede di procedure ad evidenza pubblica, all’applicazione della lex specialis di gara, non potendo disapplicare le disposizioni ivi previste neppure nel caso in cui, nel corso della stessa, talune di esse risultino non più conformi allo ius superveniens, salvo l’esercizio del potere di autotutela (cfr. Consiglio di Stato, III, 27.11.2014, n. 5877). In sede di apprezzamento dell’offerta anomala, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire giustificativi tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo e mantenendo fermo l’importo finale; ciò, tuttavia, non esclude che l’offerta possa essere modificata in tutti i suoi elementi, compresi quelli relativi all’utile, che ben può essere ridotto – benché non azzerato – dato che ciò che rileva è che l'offerta rimanga nel complesso seria (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, IV, 07.11.2014, n. 5497; id., 07.02.2012, n. 636; TAR Lazio-Roma, II, 26.09.2016, 9927). Di conseguenza, si ritiene ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l'impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, VI, 21.05.2009, n. 3146). Ciò, sempre considerando che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta “in itinere”, né ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l'offerta sia attendibile ed affidabile nel suo complesso (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, IV, 09.02.2016, n. 520).

Pertanto, a tutela della par condicio dei concorrenti, resta fermo il principio per cui in una procedura ad evidenza pubblica l'offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, ma, alla luce della precisa finalità cui risponde la verifica di anomalia, tale giudizio deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l'attendibilità dell'offerta nel suo insieme.

PRETESA INCOMPATIBILITÀ TRA RUP E PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE DI GARA- NON VI È ALCUN AUTOMATISMO

TAR MARCHE SENTENZA 2018

Con riguardo ai profili di pretesa incompatibilità tra RUP (titolare anche del sub-procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta) e presidente della commissione di gara, l’odierno Collegio non intravede ragioni per discostarsi dall’orientamento recentemente seguito, su un caso simile, da questo stesso Tribunale (cfr. TAR Marche, 6.2.2017 n. 108), che esclude forme di automatismo nell’individuare incompatibilità tra le funzioni qui in esame (cfr. anche TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 11.1.2017 n. 452 e giurisprudenza ivi richiamata).

Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, piuttosto, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso e in concreto, sia attendibile ed affidabile rispetto al fine da raggiungere (cfr. TAR Marche, 12.12.2017, n. 915; 14.11.2017, n. 861; 3.7.2017, n. 578; 2.1.2017, n. 2).

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA - RIFERIMENTO ALLE TABELLE MINISTERIALI - ESPRESSIONE DEL COSTO DEL LAVORO MEDIO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta per quanto concerne il rispetto della tabelle ministeriali, il Collegio deve richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio, formatasi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti (ora la materia risulta diversamente disciplinata dal combinato disposto degli artt. 97 e 23 cod. dei contratti pubblici come aggiornato in sede di correttivo), secondo la quale il riferimento alle tabelle ministeriali assume il valore di espressione del costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (giurisprudenza assolutamente consolidata di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita da: III, 25 novembre 2016, n. 4989, 2 marzo 2015, n. 1020; IV, 29 febbraio 2016, n. 854; V, 24 luglio 2014, n. 3937). Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale si afferma quindi che gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l’affidabilità dell’offerta (da ultimo: Consiglio di Stato, Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2685).

VERIFICA FACOLTATIVA DELLA CONGRUITÀ DELL’OFFERTA - DISCREZIONALITÀ (97.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’orientamento giurisprudenziale consolidato (..) afferma che l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (da ultimo: Cons. Stato, V, 25 maggio 2017, n. 2460). L’indirizzo ora richiamato si giustifica sulla base della considerazione che la scelta qui censurata ha carattere prodromico rispetto al giudizio finale sulla congruità dell’offerta, ed inoltre sull’ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del relativo presupposto di legge (art. 86, comma 3, d.lgs. 163 del 2006): «in base ad elementi specifici»; a sua volta correlato ad una situazione di mero sospetto di anomalia dell’offerta (che «appaia anormalmente bassa»), tutto ancora da accertare a quel momento della procedura di affidamento. (..) Infatti, all’esito della selezione delle offerte la stazione appaltante non è in linea generale in grado di conoscere con precisione tutte le voci di costo di cui l’offerta e tanto meno se queste sono a sua volta coerenti con i valori di mercato. Se quindi in questa fase della gara le determinazioni assunte dalla stazione appaltante si fondano su valutazioni di carattere provvisorio e su un quadro probatorio incompleto, si deve poi evidenziare che nessuna illegittimità è ravvisabile nel fatto che le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a procedere alla verifica di anomalia siano esternate nel corso o anche alla fine del relativo sub-procedimento. L’impresa ad essa sottoposta è comunque in grado di formarsi un convincimento preciso sulle ragioni sottese alla scelta dell’amministrazione sin dall’origine, sulla base delle richieste di giustificativi, oltre che nel corso di tutto il sub-procedimento di verifica, attraverso tutti gli altri chiarimenti richiesti nell’ambito del contraddittorio che consegue all’apertura della verifica di congruità.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA - PRINCIPI GIURISPRUDENZIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta e del relativo procedimento di verifica, siano da considerare acquisiti, in premessa, i seguenti principi (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4978):

a) il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira, in generale, a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere;

b) il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari: l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto;

c) il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;

d) la valutazione di congruità deve essere, perciò, globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono: il che, beninteso, non impedisce all’amministrazione appaltante e, per essa, alla commissione di gara di limitarsi a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrarne la congruità, può fornire, ex art. 87, 1º comma, d. lgs. n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall’amministrazione come incongrue, così che se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4516).

Ne discende (nella assenza di rilievi che possano concretamente evidenziare l’erroneità, la contraddittorietà o l’insufficienza delle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante) l’inconfigurabilità di alcun vizio nell’operato di quest’ultima, per il solo fatto che abbia ritenuto sufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in relazione alla maggior parte delle voci di costo.

INDIVIDUAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA - ART. 97, COMMA 2, LETTERA B) DEL D.LGS. N. 50 DEL 2016 (97.2.B)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 97, comma 2, del nuovo codice appalti, -è una- disposizione assai “poco lineare”, che ha dato luogo a “numerosi dubbi interpretativi”, destinata a condurre, a seconda dell’esito del sorteggio fra i 5 metodi di calcolo della soglia di anomalia ivi previsti, a risultati della gara “radicalmente diversi”, sì che risulta “arduo individuare una logica di sistema della disposizione, nel suo confronto con la realtà della gara, risultando pienamente rispettato il solo criterio dell’imprevedibilità dell’esito”, dal momento che “quasi tutte o quasi nessuna delle offerte ammesse potrebbero essere qualificate ‘anomale’ nella stessa gara a seconda del criterio sorteggiato”.

Giova richiamare nuovamente il testo della disposizione in questione, che – alla lettera b), quella estratta dalla Stazione appaltante, prevede (nella versione precedente il “correttivo”, da applicare al caso in esame) la seguente formula per la determinazione della soglia di anomalia:

“b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra;” (sottolineature aggiunte).

All’infelicità redazionale della disposizione di cui trattasi ha inteso offrire un contributo migliorativo il richiamato Comunicato stampa del Presidente dell’ANAC del 5 ottobre 2016, avente ad oggetto “Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso”, secondo il quale la norma dovrebbe essere letta come se recitasse:

“media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del dieci per cento, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”, ove tuttavia un Fato maligno pare essersi accanito inserendo un refuso, giacché la parole “arrotondato all’unità superiore” andrebbero chiaramente riferite al “dieci per cento” e collocate dopo questo.

In ogni modo, il Presidente dell’ANAC ha inteso ribadire che per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali.

In definitiva, il modus procedendi per dare applicazione alla disposizione de qua sembra doversi così ricostruire:

1. escludere il 10 % (arrotondato all’unità superiore) delle offerte di maggior ribasso e altrettante di quelle di minor ribasso (cd. taglio delle ali);

2. effettuato il taglio delle ali, sommare i ribassi rimasti, indi calcolarne la media aritmetica;

3. se la prima cifra dopo la virgola della somma suddetta è una cifra pari, oppure è zero, la media resta invariata; se è dispari, allora la media viene diminuita di una percentuale pari a tale cifra.

GIUDIZIO SULL’ANOMALIA - APPREZZAMENTO GLOBALE E SINTETICO SULL’AFFIDABILITÀ DELL'OFFERTA NEL SUO COMPLESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Pur se il contraddittorio relativo al corretto svolgimento del subprocedimento di verifica è connotato dall'assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; dalla sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché dall'ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime -purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ex pluribus, Cons. Stato, IV, 22 marzo 2013, n. 1633; 23 luglio 2012, n. 4206; V, 20 febbraio 2012, n. 875; VI, 24 agosto 2011, n. 4801; 21 maggio 2009, n. 3146)- è da tenere in principale considerazione il divieto di una radicale modificazione dell’offerta, che, una volta presentata, deve restare fissa ed invariabile (Cons. Stato, VI, 10 novembre 2015, n. 5102), comunque immune da radicali modificazioni della sua composizione, che ne alterino l’equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (Cons. Stato, V, 24 aprile 2017, n. 1896), o incidano sugli elementi strutturali della prestazione offerta (Cons. Stato, V, 20 aprile 2009, n. 2358, citata dall’appellante).

Conseguentemente, ed in riferimento all’offerta economica, questo Consiglio di Stato ha già precisato che il giudizio di inattendibilità dell’offerta può investire specifiche voci di costo (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2015, n. 89), quando le stesse assumano una rilevanza tale da inficiare, di per sé, la serietà dell’offerta e che diversamente opinando, si perverrebbe:

- per un verso, all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi;

- per altro verso, a snaturare la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia, trasformando inammissibilmente le giustificazioni, che, nella disciplina legislativa di riferimento, servono a chiarire le ragioni della serietà e della congruità dell’offerta economica, in occasione, secundum eventum, per una sua libera rimodulazione, per mezzo di una scomposizione e di una diversa ricomposizione delle sue voci di costo (per come dettagliate nella domanda di partecipazione originaria), che implicherebbe, peraltro (oltre ad una evidente lesione delle esigenze di stabilità ed affidabilità dell’offerta), anche una violazione della par condicio tra i concorrenti (così Cons. Stato, III, 10 marzo 2016, n. 962 e V, 24 aprile 2017, n. 1896).

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA - PRINCIPI GENERALI

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2017

E’ opportuno riepilogare i principi elaborati dalla giurisprudenza sul tema:

• la ratio del giudizio di anomalia è quella di garantire un equilibrio tra la convenienza dell'amministrazione ad affidare l'appalto all'impresa che presenta la proposta contrattuale con il migliore trade off tra prezzo e qualità e l'esigenza di evitare che un ribasso inferiore al ragionevole limite delle leggi di mercato determini il rischio di uno scadimento della qualità della prestazione o di una sua interruzione in corso d'opera a causa dell'insostenibilità dell'offerta presentata (T.A.R. Campania Napoli, sez. V – 20/7/2017 n. 3878 – che risulta appellata; T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 2/1/2017 n. 24);

• il relativo procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze ma si sostanzia in un accertamento sull’attendibilità e affidabilità dell’offerta nel suo insieme, per cui è corretta l’esclusione dalla gara all’esito di una valutazione di complessiva inadeguatezza (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V – 30/3/2017 n. 1465; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 28/8/2017 n. 1774);

• il giudizio di anomalia può essere fondato sull’inattendibilità di singole voci di costo dell’offerta che, per la loro importanza ed incidenza, rendano l’intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità (Consiglio di Stato, sez. V – 22/5/2015 n. 2581; sez. V – 9/4/2015 n. 1813);

• lo scrutinio di legittimità del giudizio sull’anomalia postula, per un verso, un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e deve arrestarsi, per un altro, a un controllo estrinseco della ragionevolezza e della logicità delle valutazioni compiute dalla Commissione, senza, tuttavia, estendersi fino a un sindacato penetrante del merito degli apprezzamenti sulla serietà e sulla remuneratività dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 27/6/2017 n. 3134);

• il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla pubblica amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e dell’adeguatezza dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 13/9/2017 n. 4336; T.A.R. Lazio Roma, sez. II-bis – 4/7/2017 n. 7797).

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale, il giudizio di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo, mentre in caso positivo (come quello di cui si controverte nel caso di specie), non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata esternazione delle ragioni a supporto, ripetitiva delle giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III – 14/3/2017 n. 507; T.A.R. Lazio Roma, sez. II – 2/1/2017 n. 24; T.A.R. Brescia, sez. II – 15/4/2014 n. 396; T.A.R. Veneto, sez. I – 16/5/2016 n. 528; T.A.R. Lazio Roma sez. III-quater – 31/7/2013 n. 774, che richiama Consiglio di Stato, sez. V – 10/9/2012 n. 4785). L’ammissibilità della motivazione “per relationem” del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub-procedimento, per cui saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a verifica a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, “per relationem”, la legittimità dell’indagine (Consiglio di Stato, sez. VI – 26/5/2015 n. 2662).

OFFERTE ANOMALE - POTERE DI AVVIARE LA VERIFICA DI NATURA TECNICO-DISCREZIONALE – VALUTAZIONE GLOBALE DELL'OFFERTA - LIMITI DEL SINDACATO GIUDIZIALE E INAMMISSIBILITÀ VALUTAZIONI DI MERITO (97.6)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Quanto alla mancata attivazione del potere di verifica disciplinato dall’art. 97 co. 6 D.Lgs. 50/2016, vanno applicati alla fattispecie in esame i principi interpretativi, oggetto di orientamenti consolidati, secondo cui:

a) il potere di avviare la verifica della fondatezza del sospetto di anomalia ha natura tecnico-discrezionale e deve comunque tener conto della globalità dell’offerta, ostandovi una valutazione parcellizzata dei singoli elementi;

b) essa mira non a ricercare specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma ad accertare, in base alla natura della prestazione corrispettiva oggetto di appalto, la “serietà” dell’offerta nel suo complesso;

c) ne consegue che il sindacato giudiziale attiene alla verifica della logicità e ragionevolezza dell’istruttoria, senza alcun potere di sostituzione del “merito” della valutazione che è riservata all’amministrazione (Cons. St., sez. III, 13 settembre 2017, n. 4336; Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2017, n. 607); pertanto “il giudizio tecnico - discrezionale della Stazione Appaltante sull'anomalia dell'offerta, non inficiato da vizi macroscopici di illogicità, erroneità, incoerenza o travisamento fattuale, non emergenti dalle contestazioni rivolte al concorrente, è insindacabile da parte del giudice amministrativo, né, comunque, le singole operazioni valutative ad esse sottostanti possono essere sostituite e ripetute in sede giurisdizionale”(T.A.R. Napoli, (Campania), sez. I, 03 luglio 2017, n. 3577).

d) quanto, in particolare, agli specifici elementi che legittimerebbero il “sospetto” della anomalia nell’ambito comunque di una valutazione globale, l’eventuale previsione di costi del materiale o del lavoro inferiori ai minimi tabellari, “perché assuma rilevanza ai fini del giudizio di anomalia, (…) deve essere considerevole e palesemente ingiustificata” (Cons. St., sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465; Cons. St., sez. V, 6 febbraio 2017, n. 501); e, con riferimento all’utile, “non è possibile stabilire una soglia minima al di sotto della quale l’offerta deve considerarsi anomala”, salvo che non si dimostri che esso sia pari a zero (Cons. St., sez. V, 29 maggio 2017, n. 2556).

OFFERTE ANOMALE - SCELTA DELL’AMMINISTRAZIONE DI ATTIVARE IL PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA - AMPIAMENTE DISCREZIONALE E PUÒ ESSERE SINDACATA SOLO IN CASO DI MACROSCOPICA IRRAGIONEVOLEZZA O DI DECISIVO ERRORE DI FATTO (97.1)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 97, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ritenendo anomala l’offerta presentata dall’aggiudicataria. A mente di detta norma, “gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta”. Secondo la prospettazione dell’I.T.O., il ribasso offerto da Alfa, pari al 15,01%, pur non consentendo, come espressamente riconosciuto dalla stessa stazione appaltante in riscontro all’istanza di autotutela, l’applicazione del comma 3 dell’art. 97, renderebbe comunque l’offerta evidentemente anomala, tenuto conto del costo della manodopera (calcolato secondo il CCNL ANINSEI), di quello del materiale didattico, di quello dei corsi “full immersion”, del rimborso delle spese per la pubblicazione dei bandi e avvisi e degli oneri di sicurezza. Sul punto, va premesso che non è in contestazione l’insussistenza, nel caso in esame, di un obbligo a valutare la congruità dell’offerta derivante dalla norma in questione, in ragione della inapplicabilità del su richiamato comma terzo. La norma prevede infatti che “nel caso di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la congruità dell’offerta deve essere valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiore ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”; l’offerta dell’aggiudicataria non supera il limite previsto. Pertanto, non vi è stata alcuna violazione di un obbligo di legge da parte dell’Amministrazione, né alcun obbligo poteva discendere dall’istanza formulata dal ricorrente tesa ad attivare il procedimento di anomalia dell’offerta. Trovandoci quindi al di fuori di un’ipotesi di verifica “dovuta”, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la scelta dell’Amministrazione di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ampiamente discrezionale e può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Inoltre, laddove la stazione appaltante avesse deciso di avvalersene, le valutazioni avrebbero dovuto comunque essere compiute in modo globale e sintetico, non con riferimento alle sue singole voci (..), ma, proprio alla luce della norma invocata dalla parte, tenendo conto anche degli altri profili ora prescritti, ossia serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta, che ampliano innegabilmente lo spazio tecnico discrezionale dell’analisi che compete all’Amministrazione.

OFFERTE ANOMALE - LIMITE DISCREZIONALITA' TECNICA PA NELLA VALUTAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

La sindacabilità intrinseca della valutazione tecnica operata dalla stazione appaltante è preclusa al TAR, se non nel caso in cui ricorra una manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza del giudizio reso dall’amministrazione (cfr CdS Sez. V n. 3459/2014). La determinazione adottata dalla stazione appaltante a conclusione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è caratterizzato da discrezionalità tecnica, facendo riferimento a scienze specialistiche e prive di oggettiva certezza, per cui, ove dia conto in modo plausibile, delle conclusioni raggiunte, non può essere efficacemente contestato nell’ambito del sindacato giurisdizionale di legittimità, in quanto il giudice in nessun caso potrebbe sostituirsi all’amministrazione ritenendo illegittima una determinazione plausibile e non manifestamente illogica. In altri termini, ove non sussista travisamento dei fatti ed ove la motivazione del provvedimento sia tale da dare conto delle ragioni di fatto e di diritto della manifestazione di giudizio e, conseguentemente di volontà esercitata dalla amministrazione, il provvedimento può essere censurato solo se manifestamente illogico (TAR Roma Sez. II n. 24/2017).

SPECIFICAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTE - ANTERIORE ALL'APERTURA DELLE BUSTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

È preclusa alla commissione di gara la specificazione dei criteri di assegnazione dei punteggi dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte, poiché tale modus procedendi è contrario alle norme generali vigenti poste a tutela della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti.

L’acquisita conoscenza delle offerte costituisce elemento potenzialmente deviante, in quanto mette in condizione la commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi, adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una o più imprese.

La fissazione di criteri motivazionali per l’attribuzione, a ciascun criterio o sub-criterio di valutazione, di un punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando, deve rispettare due limiti: il limite temporale fondamentale costituito dall’apertura delle buste, nel senso che la specificazione dei criteri di valutazione deve essere sempre anteriore all’apertura delle buste; il limite sostanziale rappresentato dal divieto di innovare i parametri valutativi fissati dalla legge di gara.

OEPV - PUNTEGGIO NUMERICO - SUFFICIENTE NEI CASI DI PREDETERMINAZIONE CON CHIAREZZA DEI CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Il riferimento normativo sul confronto a coppie è quello dell’Allegato “G” al DPR 207/2010 (peraltro abrogato seppure con effetti graduali dall’art. 217 del D.Lgs. 50/2016); si tratta però di una fonte regolamentare, che deve necessariamente essere letta alle luce delle superiori disposizioni legislative, fra cui il già citato art. 3 della legge 241/1990; la giurisprudenza comunitaria, di ovvia rilevanza in materia di appalti pubblici, impone che in caso di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, siano rispettati i principi di parità di trattamento e di obbligo di trasparenza, per garantire uguali posizioni a tutti gli offerenti (cfr. la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IV, 14.7.2016, n. 6); la stessa giurisprudenza amministrativa citata dalla resistente e dalla controinteressata reputa sufficiente il dato numerico per motivare l’attribuzione del punteggio di qualità tecnica, nei soli casi di predeterminazione con chiarezza e precisione dei criteri di valutazione delle offerte, allo scopo di consentire al privato di comprendere in ogni modo le ragioni della decisione ed al giudice amministrativo di sindacare la scelta dell’amministrazione (cfr. ad esempio Consiglio di Stato, sez. IV, 20.4.2016, n. 1556 e TAR Emilia-Romagna, sezione di Parma, 17.1.2017, n. 15).

Orbene, nel caso di specie, a fronte di criteri che la stessa amministrazione riconosce come “elastici” – quindi non sufficientemente determinati – ed alla possibilità per ogni commissario di attribuire nel confronto a coppie un grado di preferenza da uno (parità) a sei (preferenza massima, cfr. ancora il più volte citato art. 11 del disciplinare), non è possibile sostenere che l’obbligo motivazionale dei commissari potesse essere assolto puramente e semplicemente con l’attribuzione del punteggio numerico.

In tale modo, infatti, diventa oggettivamente impossibile comprendere le ragioni della preferenza accordata ad un progetto tecnico di gestione rispetto da un altro, soprattutto laddove la stessa amministrazione ha espressamente lasciato ai partecipanti libertà di scelta nel proporre soluzioni tecniche di gestione del servizio bar.

OFFERTE ANOMALE - GIUDIZIO DI VERIFICA NON HA CARATTERE SANZIONATORIO

TAR MARCHE SENTENZA 2017

Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, piuttosto, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso e in concreto, sia attendibile ed affidabile rispetto al fine da raggiungere (cfr. TAR Marche, 14.11.2017 n. 861; 3.7.2017 n. 578; 2.1.2017 n. 2). Sarebbe stato quindi ulteriore onere della ricorrente non limitarsi a dedurre censure riguardanti una singola (e parziale) voce di spesa (costo del personale per servizi aggiuntivi), ma fornire il quadro economico generale e pluriennale delle relative ripercussioni sull’offerta complessiva e sulla sua pretesa insostenibilità.

OFFERTA ANOMALA - COSTI DI ESECUZIONE - SUPERIORI AL VALORE DELL’UTILE - NON CONGRUITA'

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2017

Per consolidata giurisprudenza (cfr. di recente T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 63, che riprende un orientamento più volte ribadito dal Tribunale e condiviso dalla prevalente giurisprudenza): a) in sede di apprezzamento dell’offerta anomala, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire giustificazioni tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo e mantenendo fermo l’importo finale; nondimeno, ciò non esclude che l’offerta possa essere modificata in taluni suoi elementi, compresi, in particolare, quelli relativi all’utile atteso, che può essere ridotto (cfr. tra le tante T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 26 settembre 2016, n. 9927; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 1° giugno 2015, n. 1287; Consiglio di Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497; Tar Lombardia Milano, sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2681; Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 636; Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146); b) resta fermo il principio per cui in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione - pena la violazione della par condicio tra i concorrenti – ma ciò non toglie che, avendo la verifica di anomalia la finalità di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme; c) di conseguenza, si ritiene ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146); d) la giurisprudenza ritiene coerenti con lo scopo del giudizio di anomalia e con il rispetto dei principi di parità di trattamento e divieto di discriminazione una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni eventualmente già fornite), lasciando, però, le voci di costo invariate, ovvero un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili; e) è anche pacificamente ammesso che l’impresa possa intervenire riducendo l’utile esposto, a condizione che tale voce non risulti del tutto azzerata, perché ciò che importa è che l’offerta rimanga nel complesso seria (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 636; id., 23 luglio 2012, n. 4206; Consiglio di Stato, sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676); f) resta fermo che la valutazione di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l’offerta sia attendibile e affidabile nel suo complesso (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520; Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).

Tali principi non sono rispettati nel caso di specie, poiché la consistenza dei costi della formazione erroneamente non imputati all’appalto in esame, perché asseritamente sostenuti dalla struttura centrale, eccede il valore dell’utile presunto, con la conseguenza che l’offerta risulta concretamente non remunerativa e, pertanto, inaffidabile.

OFFERTE ANOMALE - ESCLUSIONE AUTOMATICA - FACOLTA' ECCEZIONALE PREVISTA DAGLI ATTI DI GARA (97.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Siccome ai sensi dell’ultimo periodo del comma 8 dell’articolo 97, cit. “la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci” e siccome tale previsione esprime un’ulteriore limitazione normativa all’indistinta possibilità per le stazioni appaltanti di disporre l’esclusione automatica, non sarebbe certamente stato possibile per l’appellante prevedere l’esclusione automatica delle offerte anomale (e in assenza di qualunque contraddittorio con le imprese interessate) prescindendo dai limiti oggettivi contemplati dallo stesso Legislatore anche per ciò che riguarda il numero delle offerte ammesse. In tal modo viene meno quello che – a ben vedere – costituisce la premessa maggiore del sillogismo argomentativo su cui si fonda l’appello in epigrafe (ossia, la tesi secondo cui, in disparte l’omesso richiamo all’articolo 97, comma 8, del ‘Codice dei contratti pubblici’, la legge di gara non avrebbe potuto essere interpretata in altro modo, se non nel senso di palesare l’univoca previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale).

UTILE APPARENTEMENTE MODESTO - PUÒ COMPORTARE UN VANTAGGIO IMPORTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

In tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta e del relativo procedimento di verifica sono da considerare acquisiti, in premessa, i seguenti principi:

a) il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira, in generale, a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere;

b) il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari: l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto;

c) il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;

d) la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono: il che, tuttavia, non impedisce all’amministrazione appaltante e, per essa, alla commissione di gara di limitarsi a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrarne la congruità, può fornire, ex art. 87, 1º comma, d. lgs. n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall’amministrazione come incongrue, così che se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni (in termini, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4516).

RIPARTIZIONE DEL PUNTEGGIO PREVALENTE AL MERITO TECNICO RISPETTO AL PREZZO OFFERTO - LIMITAZIONI TERRITORIALI ALLA PARTECIPAZIONE DEI CONCORRENTI CONTENUTE NEL BANDO DI GARA - CONTENUTO INDETERMINATO DEL BANDO.

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittimo assegnare prevalenza di valore ai fini dell’attribuzione del punteggio agli aspetti tecnici rispetto al prezzo nell’affidamento di un servizio di gestione e smaltimento rifiuti, tenuto conto della rilevanza delle componenti tecnologiche di attrezzature e macchinari, della delicatezza delle problematiche ambientali connesse al servizio e della sua rilevanza per l’utenza.

Non è illegittimo prevedere nel bando di gara limitazioni alla distanza massima in Km dal centro abitato per la localizzazione di un ecocentro (sito intermedio di trasferimento) atto al conferimento dei rifiuti del quale si richiede la disponibilità quale requisito di esecuzione, se tale condizione sia motivata da esigenze di interesse pubblico e/o organizzativo dell’Amministrazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Centrale Unica di committenza tra i Comuni di Torre del Greco e Trecase. Procedura aperta per il servizio di gestione del ciclo dei rifiuti solidi urbani per il Comune di Torre del Greco. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 46.988.751,15 euro.

ERRONEA APPLICAZIONE METODO CALCOLO ANOMALIA ART. 97 COMMA II LET. B (97.2)

ANAC DELIBERA 2017

Il metodo di calcolo della soglia di anomalia disciplinato alla lettera b) del comma 2 dell’art. 97 del Codice prevede il calcolo della media dei ribassi a seguito del taglio delle ali e il successivo passaggio della determinazione del decremento/invariabilità della media in base alla prima cifra decimale dopo la virgola delle somma dei ribassi delle offerte ammesse, ma non che la media dei ribassi sia incrementata dello scarto medio dei ribassi che superano detta media.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da La Lux S.r.l. – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle sedi ufficiali comunali e di n. 2 diurni nel Comune di Lauria periodo 1.1.2017-31.12.2018 – Importo a base di gara: euro 187.829,10 - S.A.: Centrale Unica di Committenza presso l’Unione Lucana del Lagonegrese – riesame della delibera n. 354 del 29 marzo 2017

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - VALUTAZIONE COMPLESSIVA OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Una volta accertato che nella specie l’effettiva incidenza - di un determinato- costo suddetto sull’equilibrio complessivo dell’offerta non è stata correttamente verificata, tale omissione non può essere “surrogata” da una verifica in sede giudiziale, tenuto conto dei limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni rimesse all’Amministrazione in subiecta materia. In altri termini in caso di inadeguatezza della verifica di congruità per carenze istruttorie non deve essere disposta l’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia, ma solo la regressione della procedura alla fase di verifica dell’anomalia stessa (cfr. Cons. St., sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1448; Cons. St., sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465). Nel dare nuovo avvio al subprocedimento di verifica l’Amministrazione dovrà conformarsi a quanto sin qui si è chiarito, con riferimento alla necessità di analizzare nel dettaglio gli elementi dell’offerta che non appaiono essere stati adeguatamente o correttamente valutati dall’Amministrazione.

OFFERTE ANOMALE - MODIFICHE GIUSTIFICAZIONI - AMMESSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Non sono a priori inammissibili modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, come pure eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che – al momento dell’aggiudicazione – l’offerta risulti nel suo complesso affidabile, ossia dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.

Tale conclusione è del resto coerente con le finalità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che si svolge nel contraddittorio dell’operatore economico al fine, appunto, di concretamente verificare l’adeguatezza e plausibilità dell’offerta, alla luce delle richieste di chiarimenti effettuate dalla stazione appaltante.

Al riguardo, Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2573 ha ribadito il carattere non sanzionatorio del sub-procedimento di verifica di anomalia, tale per cui questo non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta, ma si sostanzia in un accertamento se in concreto l’offerta sia attendibile ed affidabile nel suo complesso. Per l’effetto, l’esclusione dalla gara può ritenersi legittima soltanto all’esito di una valutazione di complessiva inadeguatezza dell’offerta.

Su queste basi, la giurisprudenza ha poi ripetutamente ricordato che, nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento in questione, “a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633, 23 luglio 2012, n. 4206; Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982, 20 febbraio 2012, n. 875; Sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801, 21 maggio 2009, n. 3146)”.

Sempre a mente del suddetto precedente, va detto che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto, essendo per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile.

ONERI SICUREZZA AZIENDALI - MANCATA INDICAZIONE SEPARATA NELL’OFFERTA ECONOMICA - REGOLARIZZAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Con sentenza della VI^ Sezione 10.11.2016, n. C-140/16, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è espressa nel senso che: “Il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

L’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 19 del 24 maggio 2016, ha rivisto il suo precedente orientamento, espresso nelle sentenze n. 3/2015 e 9/2015, enunciando il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Dal momento che, nel caso di specie, nessun atto di gara prevedeva l’indicazione degli oneri per la sicurezza interni o aziendali e non è nemmeno in contestazione che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza, la sentenza del T.A.R. oggetto del presente giudizio d’appello (con la quale il primo giudice ha precisato che l’effetto confermativo della pronuncia comporta la riammissione della ricorrente, seconda classificata, alla procedura di gara e che la commissione giudicatrice dovrà invitare pertanto la ricorrente a quantificare gli oneri per la sicurezza interni e valutare il peso sull’equilibrio economico dell’offerta e, in caso di esito favorevole per la ricorrente, la stessa avrà titolo all’aggiudicazione definitiva in sostituzione della controinteressata, e alle determinazioni conseguenti) deve essere quindi considerata pienamente in linea con i due precedenti giurisprudenziali appena citati che questo Collegio ritiene di dover condividere, a nulla rilevando, per contro, il fatto che il T.A.R. abbia relegato la rilevanza dell’indicazione degli oneri di sicurezza interni alla fase di verifica dell’anomalia e nessuna declaratoria di anomalia era stata adottata nella procedura; sul punto, poi, non merita nemmeno accoglimento il rilievo dell’appellante, secondo cui la portata conformativa esplicitata dalla sentenza violerebbe il principio della domanda, dal momento che quanto disposto non sarebbe stato chiesto dalla ricorrente; il decisum, infatti, costituisce una conseguenza naturale della riammissione in gara di Edificanda, in virtù dei principi di diritto sopra riportati, anche alla luce del fatto che la prima graduata del concorso non pare avere impugnato la propria esclusione (cfr. sul punto le argomentazioni esposte al paragrafo 14 della sentenza non definitiva n. 957/2016 che escludono l’attuale rilevanza di un futuro, ipotetico esercizio dell’autotutela volto al ripristino della graduatoria originaria).

ANOMALIA DELL'OFFERTA - PRESUPPOSTI ESCLUSIONE AUTOMATICA

TAR BASILICATA SENTENZA 2017

Se è vero che nella presente fattispecie il calcolo per la valutazione della congruità delle offerte di cui al ripetuto n. 2 dell'art. 97 si è reso indefettibile per effetto del richiamato art. 3-bis, è pure indubitabile che l'Amministrazione, stante il superamento della soglia di anomalia, sarebbe stata obbligata ad attivare il sub-procedimento di verifica della congruità delle offerte anomale, da svolgere in contraddittorio con gli interessati. Di tale procedimento, tuttavia, non vi è traccia alcuna agli atti di causa, essendosi limitata la commissione di gara a meramente dare atto che: "ai sensi dell'art. 97 comma 2 l'offerta dell'aggiudicatario risulta anormalmente bassa applicando il metodo di cui al precitato art. 97 comma 2 lettera c) sorteggiato prima dell'esame della documentazione di gara". In altri termini, l'esito dell'applicazione del ripetuto n. 3-bis dell'art. 97 non è quello della sanzione espulsiva dalla gara, bensì quello della verifica, in contraddittorio, della congruità della offerta; fase che risulta obliterata nel caso di specie.

Va disattesa la domanda della ricorrente volta ad ottenere l'accertamento e la conseguente declaratoria del proprio diritto all'aggiudicazione del contratto, a ciò ostando l'obbligo di svolgimento della verifica di anomalia che ben potrebbe concludersi nel senso della non congruità dell'offerta risultata prima in graduatoria (T.A.R. Basilicata, 20 agosto 2015, n. 542).

CONCESSIONE DI SERVIZI – CONGRUITÀ DELL’OFFERTA

ANAC DELIBERA 2017

Le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale, e possono essere sindacate solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A– Concessione del servizio di pubbliche affissioni e del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni del Comune di Susegana dal 01/01/2017 al 31/12/2019 - Importo a base d’asta: euro 137.280,00 - S.A. Provincia di Treviso S.U.A. per il Comune di Susegana

VALUTAZIONE ELEMENTI DELL’OFFERTA – AVVALIMENTO – COSTI DELLA SICUREZZA

ANAC DELIBERA 2017

Le valutazioni delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, operate dalle commissioni di gara, sono espressione di discrezionalità tecnica, e sono quindi sindacabili solo per manifesta irragionevolezza.

Il livello di specificità dell'oggetto del contratto di avvalimento va modulato alla luce della funzione cui tale requisito di "determinatezza" è richiesto, che è quella di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il prestito del requisito.

I costi della sicurezza definiti dalla stazione appaltante nel bando non sono soggetti a ribasso, quindi costituiscono oneri a parte rispetto alla remunerazione del servizio.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A – Procedura di gara aperta mediante aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa per affidamento servizio assistenza domiciliare educativa - anno 2017 – Importo a base d’asta: euro 288.461,00 - S.A. Comune di Modugno per Ambito territoriale sociale BA/10 Comuni di Modugno, Bitetto, Bitritto

REMUNERAZIONE PERSONALE - COSTI INFERIORI AL CCNL - LEGITTIMA ESCLUSIONE (97)

TAR SICILIA SENTENZA 2017

“Il corretto svolgimento del procedimento di verifica (dell’anomalia dell’offerta) presuppone, poi, l'immodificabilità dell'offerta, ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l'ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purchè l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto”( T.A.R. Lazio -Roma, sez. II, 05/08/2016, n. 9182), il Collegio non ritiene che alla data della disposta aggiudicazione sussistesse la necessaria “garanzia di una seria esecuzione del contratto”, a fronte di costi del personale da impiegare nello svolgimento del servizio, pari al 34,46 del costo totale a carico della società risultata aggiudicataria, da calcolarsi secondo l’ordinario orario di lavoro di ciascuna delle unità di personale impiegate (piuttosto che in base ad una utilizzazione delle stesse in regime di part-time per n. 3 ore per ciascuna, come da quanto esposto – soltanto – all’interno della relazione tecnica depositata in segreteria il 13/06/2017; e non nell’ambito dell’unica sede rilevante, ovvero quella dell’interlocuzione con la stazione nell’ambito del (sub) procedimento di verifica dell’anomalia attivato da quella).

Il Collegio pertanto riconosce sussistere la violazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016 lamentata con il presente motivo di ricorso, dato che, in relazione alla elevata incidenza del costo del personale nello svolgimento del servizio il cui affidamento è stato posto a gara, non si decampa da un giudizio di anomalia da formularsi (in positivo, nel caso di specie), nel rispetto di quanto ritenuto dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, ovvero in base ad una valutazione “globale e sintetica” dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. 16 maggio 2017, n. 2319; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 27 marzo 2017, n. 1370; T.A.R. Campania –Napoli, sez. VII, 3 marzo 2017, n. 1258). Quanto poi alla considerazione, sviluppata in sede di discussione orale dal difensore della società controinteressata, circa il contributo apportato dalla remunerazione percepita per lo svolgimento del servizio aggiudicato ad un significativo abbattimento dei costi fissi a carico della società controinteressata, il Collegio non può che, ancora una volta, ritenerla irrilevante, in quanto mai proposta all’attenzione della stazione appaltante nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ma soltanto a quella del giudice successivamente adito, tradendo così la funzione dello stesso giudizio amministrativo, che è quella di intervenire (soltanto) correttivamente, e non sostutivamente, sulle valutazioni di pertinenza delle amministrazioni competenti.

CONGRUITÀ DELLE OFFERTE - CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - INCLUSIONE DELLE OFFERTE DOPO IL “TAGLIO DELLE ALI” - ESCLUSIONE (97.2.B)

ANAC DELIBERA 2017

E’ illegittima l’applicazione del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia se include soltanto le offerte residuate al cd. taglio delle ali, ovvero all’esclusione del 10% arrotondato all’unità superiore dei ribassi maggiori e minori incrementati dello scarto percentuale medio.

La stazione appaltante avrebbe dovuto tener conto del dettato normativo e dell’interpretazione univoca data in tal senso dall’orientamento prevalente, confermato da questa Autorità nel Comunicato del Presidente del 5 ottobre 2016 in cui si ribadisce che la media aritmetica dei ribassi percentuali va calcolata su tutte le offerte ammesse.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/ Centrale Unica di committenza presso l’Unione Lucana del Lagonegrese – Comune di Lauria. Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle sedi ufficiali comunali e n. 2 diurni nel Comune di Lauria periodo 1.1.2017- 31.12.2018. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 187.829,10 euro.

ANOMALIA OFFERTA - GIUSTIFICATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Affinché un’offerta possa essere giudicata incongrua, non è sufficiente che alcuni dei suoi elementi costitutivi non siano stati quantificati o lo siano stati in maniera anormalmente bassa, ma è necessario che la mancata quantificazione o la sottostima siano tali da evidenziare la completa erosione dell’utile dichiarato (da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 29/5/2017, n. 2556 e 13/2/2017, n. 607).

ARROTONDAMENTO DELL’OFFERTA ECONOMICA – RICALCOLO DELLE PERCENTUALI DI RIBASSO – POTERI DELLA COMMISSIONE DI GARA (97)

ANAC DELIBERA 2017

Una rettifica dell’offerta è ammissibile solo qualora ci si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (che non sono ammesse salva l’ipotesi dell’applicazione dell’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti). E’ illegittima l’operazione di arrotondamento del ribasso percentuale offerto dai concorrenti in assenza di una apposita ed esplicita previsione della lex specialis di gara. In mancanza di una apposita previsione della lex specialis, il metodo previsto per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte non può applicarsi automaticamente anche al calcolo della soglia di anomalia.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – ATER della Provincia di B – Intervento di riqualificazione e recupero di un edificio di civile abitazione, sito nel Comune di Sonnino, per la realizzazione di n. 11 alloggi, finanziati con fondi statali e regionali di cui alla DGRL n. 595/2010 – Importo a base di gara: euro euro 998.171,71 – S.A.: ATER della Provincia di B.

GIUDIZIO DI ANOMALIA- CARATTERE GLOBALE E SINTETICO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

Tenuto (..) conto del carattere necessariamente globale e sintetico del giudizio di anomalia secondo la giurisprudenza prevalente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17 gennaio 2014, n. 162; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 14 febbraio 2012, n. 710), il Collegio non arresterà l’analisi al riscontro della validità anche di una soltanto di quelle ragioni – in base al principio generale, altrettanto pacifico in giurisprudenza, secondo cui ““nel caso in cui il provvedimento amministrativo si fondi su più motivazioni, tra di loro autonome ma ciascuna delle quali risulti di per sé idonea a supportare la parte dispositiva del provvedimento, è sufficiente che una sola resista al vaglio giurisdizionale perché il provvedimento medesimo nel suo complesso resti indenne, risultando conseguentemente privo di utilità l'esame in sede giudiziale delle altre censure” (anche Cons. Stato, Sez. VI, 9 gennaio 2014 n. 25). -, bensì la allargherà, secondo una soluzione mediana che contemperi fra loro le esigenze di economia processuale e del rispetto del diritto vivente in materia caratteristiche della valutazione di anomalia delle offerte presentate nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, in modo da individuare almeno una ulteriore ragione potenzialmente idonea – tenuto conto del peso economico specifico di ciascuna voce di ricavo e/o di spesa nell’ambito della relativa offerta - a garantire la legittimità del giudizio di cui al verbale (…) fra le più menzionate dalla stazione appaltante.

GIUDIZIO DI CONGRUITÀ OFFERTA - GIUSTIFICAZIONI - POSSIBILE RIDUZIONE DELL’UTILE ATTESO (97.5)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Per consolidata giurisprudenza (cfr. di recente T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 63, che riprende un orientamento più volte ribadito dal Tribunale e condiviso dalla prevalente giurisprudenza): a) in sede di apprezzamento dell’offerta anomala, così come in sede di giudizio di congruità dell’offerta in sé non eccedente la soglia di anomalia, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire giustificazioni tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo e mantenendo fermo l’importo finale; nondimeno, ciò non esclude che l’offerta possa essere modificata in taluni suoi elementi, compresi, in particolare, quelli relativi all’utile atteso, che può essere ridotto (cfr. tra le tante T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 26 settembre 2016, n. 9927; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 1° giugno 2015, n. 1287; Consiglio di Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497; Tar Lombardia Milano, sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2681; Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 636; Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146); b) resta fermo il principio per cui in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione - pena la violazione della par condicio tra i concorrenti – ma ciò non toglie che, avendo la verifica di anomalia la finalità di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme; c) di conseguenza, si ritiene ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146); d) la giurisprudenza ritiene coerenti con lo scopo del giudizio di anomalia e con il rispetto dei principi di parità di trattamento e divieto di discriminazione una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni eventualmente già fornite), lasciando, però, le voci di costo invariate, ovvero un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili; e) è anche pacificamente ammesso che l’impresa possa intervenire riducendo l’utile esposto, a condizione che tale voce non risulti del tutto azzerata, perché ciò che importa è che l’offerta rimanga nel complesso seria (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 636; id., 23 luglio 2012, n. 4206; Consiglio di Stato, sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676); f) resta fermo che la valutazione di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l’offerta sia attendibile e affidabile nel suo complesso (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520; Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).

OFFERTE ANORMALMENTE BASSE - PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA

ANAC DELIBERA 2017

La ratio del sub procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte è quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, in maniera da evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento. Anche quando la S.A. non ha previsto l’esclusione automatica nel bando, essa è tenuta comunque all’applicazione dell’art. 97, co. 2 e a procedere conseguentemente alla verifica dell’anomalia delle offerte.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Provincia Sud Sardegna. Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di pulizia e igiene ambientale degli immobili della Provincia Sud Sardegna. Criterio di valutazione: minor prezzo. Importo a base di gara. 69.738,01 euro.

AFFIDAMENTO A LAVORATORI AUTONOMI - DETERMINAZIONE COMPENSO E VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA (97.6 - 105.3)

ANAC DELIBERA 2017

La ratio del sub procedimento di verifica dell'anomalia è, pertanto, quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, in maniera da evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento.

Con riferimento alla possibilità di impiegare lavoratori autonomi, quali ad esempio quelli a progetto, la giurisprudenza (Cons. Stato sez. V 25 novembre 2010 n. 8229) ha chiarito che «ad essi non sono applicabili né direttamente né indirettamente i contratti collettivi che disciplinano il lavoro subordinato, né è loro applicabile il principio costituzionale di retribuzione sufficiente, che riguarda esclusivamente il lavoro subordinato, sicché il lavoro a progetto risulta esclusivamente disciplinato dalle norme dettate dal codice civile in materia di lavoro autonomo e dalle norme speciali di cui al D.lgs. n. 276 del 2003, che prevedono che, fatta salva la applicazione di accordi collettivi più favorevoli, il compenso corrisposto deve essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro eseguito e debba tenere conto dei compensi normalmente erogati per analoghe prestazioni di lavoro autonomo.

In caso di verifica di congruità con esito positivo, l’iter logico seguito è arguibile dal rinvio alle giustificazioni fornite dall’offerta sottoposta a verifica, ove queste siano a loro volta plausibili e documentate (Cons. stato, sez. V, 8 luglio 2008 n. 3406) e siano chiaramente condivise dall’amministrazione (Cons. Stato, sez.VI, 20 aprile 2009 n. 2384). Ciò comunque «non libera l’amministrazione dall’obbligo di motivazione ex art. 3 l. n. 241/1990, dovendo essa illustrare, anche sinteticamente, le ragioni per le quali ritiene di condividere i chiarimenti forniti, chiarendo sommariamente quegli aspetti che fanno ritenere i chiarimenti plausibili e fondati» (TAR Lazio Roma sez. I 16 novembre 2010 n. 33472).

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A S.p.a.– Adesione della S.A. e della controinteressata B S.r.l. - Concessione servizio di riscossione ordinaria e coattiva e dell’accertamento dell’imposta comunale sulla pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni e del servizio di pubbliche affissioni per i seguenti Comuni aderenti alla S.U.A.: San Biagio di Callalta, Ponzano Veneto, Silea e Povegliano (per singoli lotti) – S.A. S.U.A. Comune di Treviso

COSTO DEL LAVORO E COSTO SULLA SICUREZZA - DETERMINAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il costo del lavoro non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese, che possa essere predeterminato dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questa provenienti, e così pure il costo per la sicurezza aziendale, trattandosi di elementi che possono variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa.

AFFIDAMENTO SERVIZI LEGALI - ANOMALA OFFERTA CONDIZIONATA ALLA VITTORIA NEL GIUDIZIO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Con riguardo alla somma offerta dall’avvocato per il servizio di recupero del credito, lo stesso specificava che la stessa corrispondeva soltanto alle spese “vive” dell’attività giurisdizionale, in quanto il vero e proprio compenso professionale sarebbe stato costituito dal compenso liquidato dal giudice a proprio favore e posto a carico della parte soccombente Vodafone, vista la (così testualmente a pag. 3 della nota) “certezza della vittoria processuale pronosticata”.

L’offerta dell’esponente era quindi formulata nel presupposto della certezza della vittoria processuale e della conseguente liquidazione a proprio favore delle spese di lite; per l’ipotesi della soccombenza (che nella nota era vista in ogni modo come molto poco probabile), il ricorrente dichiarava – seppure in maniera non proprio chiara – che si sarebbe accontentato del solo rimborso delle spese per il citato importo di euro 550,00.

Ciò premesso, non vi è chi non veda come l’offerta del ricorrente appia inammissibile ed indeterminata nel proprio contenuto e quindi non suscettibile di positiva valutazione ed accoglimento da parte della stazione appaltante.

In primo luogo, infatti, appare in contrasto con ogni regola di comune esperienza l’affermazione circa l’esito certamente vittorioso di una controversia processuale, essendo noto ad ogni operatore del diritto (giudice o avvocato che sia), che ogni azione giurisdizionale reca in sé inevitabilmente un margine più o meno ampio di incertezza.

Inoltre, ed anche questo è un dato di comune esperienza, l’esito eventualmente vittorioso della lite non implica la liquidazione delle spese a vantaggio del difensore bensì del suo assistito, salva la domanda di distrazione ai sensi dell’art. 93 del c.p.c. e sempre che il giudice non decida in ogni modo per la compensazione delle spese nei confronti della parte comunque vittoriosa ai sensi dell’art. 92 del c.p.c.

L’offerta dell’esponente appare quindi indeterminata e condizionata (laddove la condizione, quale evento futuro ed incerto, è costituita dalla liquidazione giudiziale in caso di successo processuale), senza contare che, nel caso di eventuale soccombenza, l’offerta del ricorrente – che dichiara di accontentarsi delle sole spese vive – finirebbe per essere un’offerta pari a zero.

Un’offerta pari a zero appare di dubbia legittimità in quanto, in disparte ogni considerazione sulla serietà ed affidabilità della medesima, non si rinvengono nel caso di specie ragioni peculiari per le quali la prestazione del professionista intellettuale debba essere di fatto gratuita.

A ciò si aggiunga che l’offerta del ricorrente appare anche in contrasto con il contenuto del disciplinare di incarico, allegato all’offerta medesima e segnatamente con l’art. 2 del disciplinare stesso (cfr. il doc. 3 del resistente), che richiama il DM 55/2014 sulle tariffe professionali forensi.

L’art. 2 del citato DM prevede che il compenso sia “proporzionato all’importanza dell’opera” (con una formula che ricalca quella dell’art. 2233 del codice civile) ed un’offerta a compenso zero appare in evidente contrasto con tale previsione normativa.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - UTILE D'IMPRESA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non intende discostarsi, insegna che:

a) nelle gare pubbliche il giudizio circa l'anomalia o l'incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (Cons. Stato, Sez. V, 17/11/2016, n. 4755; Sez. III, 6/2/2017, n. 514)

b) il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto;

c) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 13/2/2017, n. 607 e 25/1/2016, n. 242; Sez. III, 22/1/2016, n. 211 e 10/11/2015, n. 5128).

OEPV - G.A. NON PUÒ SOVRAPPORRE LA PROPRIA VALUTAZIONE ALLA COMMISSIONE

TAR VENETO SENTENZA 2017

Nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nel valutare il pregio tecnico dell’offerta l’amministrazione esercita la cd. discrezionalità tecnica poiché chiamata ad applicare regole elastiche ed opinabili (cd. concetti giuridici indeterminati): e, invero, nell’attribuire i punteggi all’offerta tecnica, l'amministrazione non applica scienze esatte che conducono ad un risultato certo ed univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità. La parte ricorrente non può limitarsi a censurare la mera non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale della PA o ad autostimare differentemente la propria offerta o quella presentata dagli altri concorrenti, ma ha l’onere di dimostrare la palese inattendibilità, l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto dalla commissione giudicatrice, organo cui la legge demanda la valutazione delle offerte tecniche. Laddove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla PA, il Giudice Amministrativo non può sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della PA la propria: diversamente opinando egli sostituirebbe un giudizio opinabile (quello della commissione giudicatrice) con uno altrettanto opinabile (quello del consulente o del giudice), assumendo così un potere che la legge riserva alla PA.

VALUTAZIONE ANOMALIA DELL'OFFERTA - COSTO DEL LAVORO SOTTO I LIVELLI SALARIALI (23.16 - 97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’Amministrazione, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva, deve effettuare una valutazione sulla congruità complessiva dell’offerta ritenuta migliore in presenza di determinati indicatori di possibile anomalia dell’offerta, e procedere ad un approfondimento sulla possibile anomalia anche in assenza di tali indicatori.

In particolare, tenuto conto della esigenza indefettibile di tutela dei lavoratori, l’art. 97 del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce che “La stazione appaltante … esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: … … d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 (comma 5). Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (comma 6)”.

Per effetto di tale disposizione il costo del lavoro è ritenuto indice di anomalia dell’offerta quando non risultino rispettati i livelli salariali che la normativa vigente rende obbligatori.

In linea di continuità con la previsione contenuta nell’art. 86, comma 3 bis, dell’abrogato codice dei contratti pubblici, l’art. 23, comma 16, del d.lgs. 50/2016 in materia dispone che “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”.

Ai sensi della disciplina vigente, una determinazione complessiva dei costi basata su un costo del lavoro inferiore ai livelli economici minimi per i lavoratori del settore costituisce, per ciò solo, indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti ed è fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare.

OFFERTE ANOMALE - MANCATA O ANCHE LA SOLA TARDIVA PRODUZIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI DELL’OFFERTA - NO AUTOMATICA ESCLUSIONE DELL’OFFERTA (97.5)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Sull’asserita “violazione dl legge per omessa convocazione della ricorrente, in audizione, nell’ambito del giudizio di anomalia”, “osserva il collegio come, in seguito all’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti (decreto legislativo n. 50 del 2016), un siffatto obbligo procedimentale – prima in effetti previsto, al ricorrere di determinati presupposti, dall’art. 88, comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006 – non sia più altrimenti contemplato in seno all’art. 97 del predetto nuovo codice!.

Il collegio ritiene al riguardo di non discostarsi dalle conclusioni cui il Consiglio di Stato è a suo tempo intervenuto nella sentenza n. 2982 dell’11 giugno 2014 della sez. V, ove è stato in particolare affermato che “nelle gare pubbliche la mancata o anche la sola tardiva produzione delle giustificazioni dell’offerta e degli eventuali chiarimenti non possono comportare l’automatica esclusione dell’offerta sospettata di anomalia” e che i termini a tal fine previsti “non sono perentori, ma sollecitatori, avendo lo scopo di contemperare gli interessi del concorrente a giustificare l'offerta e quelli dell'Amministrazione alla rapida conclusione del procedimento di gara”.

Per giurisprudenza pressoché costante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2015, n. 3859) “nelle gare pubbliche di appalto il giudizio d’insostenibilità e anomalia dell’offerta del concorrente deve essere complessivo, nel senso di tener conto di tutti gli elementi favorevoli o negativi, tanto da poter giungere a ritenere credibili voci di prezzo eccessivamente basse perché accompagnate da altre voci sulle quali sono possibili e realizzabili risparmi, al fine di giungere ad una compensazione che lasci l’offerta affidabile e seria a prescindere dalla gestione interna dell’impresa offerente”.

Per giurisprudenza (..) costante, “nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento” (Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2017, n. 1140).

OFFERTE ANOMALE - SINDACATO - GIUDIZIO GLOBALE E SINTETICO

TAR VENETO SENTENZA 2017

Nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte deve ritenersi circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante, cui compete il più ampio margine di apprezzamento dell’interesse pubblico nel caso concreto. Inoltre, il giudizio in questione deve essere complessivo e tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme, e non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, sostanziandosi in un giudizio globale e sintetico sulla serietà o meno dell’offerta del singolo concorrente. Pertanto, la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e se dia o meno affidamento di una corretta esecuzione, per cui può condurre all’esclusione solo quando le inesattezze o i vizi siano tali da sfociare in un giudizio negativo dell’intera offerta e a convincere la stazione appaltante che il concorrente primo in graduatoria non è in grado di adempiere alle obbligazioni che si assumerà a seguito dell’aggiudicazione.

OFFERTE ANOMALE - SCOSTAMENTI TRA I PREZZI INDICATI IN SEDE DI OFFERTA E I PREZZI INDICATI IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Nella fase del controllo dell’anomalia, non è effettivamente possibile un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, ponendosi ciò in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della struttura dei costi, finendo altrimenti per snaturarsi completamente la funzione ed i caratteri del subprocedimento di anomalia (C.S., Sez. III, 15.4.2016 n. 1533, C.S., Sez. III, 10.3.2016 n. 962).

E’ tuttavia consentito al concorrente di dimostrare, in sede di verifica di anomalia, che determinate voci di prezzo erano eccessivamente basse, mentre altre, per converso, erano sopravvalutate, pervenendo così ad un rimaneggiamento, volto a documentare per alcune di esse un risparmio idoneo a compensare il maggior costo di altre, incidendo finanche anche sull'utile esposto (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 26.9.2016, n. 9927), al fine di giungere ad una compensazione tra sottostime e sovrastime, che lasci l’offerta affidabile e seria (C.S., Sez. V, 6.8.2015 n. 3859, T.A.R. Veneto, Sez. I, 12.10.2015, n. 1033).

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTE - ESAME COMPLETO E GLOBALE DI TUTTE LE VOCI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Secondo costante giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2017, n. 369) “Nelle gare pubbliche la valutazione di anomalia ha carattere globale e sintetico, ed è finalizzata all’accertamento dell’attendibilità dell’offerta, e non all’esame delle singole voci di costo; tale considerazione appare sufficiente ai fini del decidere, anche onde evitare di trascendere in una valutazione di merito (si pensi, per l’evidenza, all’entità delle penali), che compete solamente alla stazione appaltante, ove non manifestamente irragionevole.”

OFFERTE ANOMALE- VALUTAZIONE - VA FATTA CONSIDERANDO TUTTE LE CIRCOSTANZE DEL CASO CONCRETO

TAR VENETO SENTENZA 2017

Secondo la giurisprudenza, nella gara pubblica la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività di lavoro (il mancato utilizzo dei fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità ed il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’avere portato a termine un appalto pubblico (C.d.S., Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 607; id., 17 marzo 2016, n. 1090; id., Sez. III, 10 novembre 2015, n. 5128). Da questi principi la giurisprudenza trae il corollario per cui non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala: fanno, tuttavia, eccezione l’ipotesi in cui il margine positivo risulti pari a zero, giacché l’offerta economica pari a zero equivale a mancata offerta economica (C.d.S., Sez. V, n. 1090/2016, cit.), e quella in cui l’utile di impresa si riduca a una cifra meramente simbolica (C.d.S., Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., Sez. III, 2 marzo 2015, n. 1019).

OFFERTE ANOMALE – VERIFICA DI CONGRUITÀ – DISCREZIONALITÀ TECNICA STAZIONE APPALTANTE – LIMITI AL SINDACATO GIURISDIZIONALE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Nelle gare d'appalto, in tema di verifica dell'anomalia dell’offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell’offerta (tra le tante Tar Lecce, Sez. I, 6.5.2014, n. 1140). Da un lato, occorre ribadire che "la verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica, vertendo sull'attendibilità della medesima nel suo insieme, e quindi sulla sua idoneità a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell'appalto, onde il relativo giudizio non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica" e che "l'attendibilità della offerta va, cioè, valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dall'incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme (Ad.Pl. n. 36/2012 cit.; V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1 ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710)"; dall'altro, è pacifico che "il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Stazione appaltante in sede di verifica dell'anomalia delle offerte sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità della relativa istruttoria, ma non può operare autonomamente la stessa verifica senza con ciò stesso invadere la sfera propria della discrezionalità della Pubblica Amministrazione"; né lo stesso Giudice può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta "sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio - non erroneo né illogico - formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A.” (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; Consiglio di Stato, Sezione V, 17 gennaio 2014, n. 162).

Difatti, nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici, "l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (C.d.S., Ad.Pl., 29 novembre 2012, n. 36; V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090; Consiglio di Stato, cit., 17 gennaio 2014, n. 162).

Quanto innanzi, "ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza complessiva, renderebbero l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell'Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità” (V, 15 novembre 2012, n. 5703; 28 ottobre 2010, n. 7631; ancora Consiglio di Stato, cit., 17 gennaio 2014, n. 162).

METODO ART. 97 COMMA 2 LETT. B) DEL D. LGS. N. 50/2016 - INTERPRETAZIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2017

L’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di aggiudicazione al prezzo più basso, ed “al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia” (soglia al di sopra della quale i concorrenti sono esclusi, determinandosi così l’automatica vittoria del primo concorrente non escluso) ha previsto che detta soglia possa essere calcolata secondo criteri tra loro alternativi, uno dei quali viene sorteggiato nell’ambito della gara. Nel caso di specie è stato sorteggiato il criterio dettato dall’art. 97 co. 2 lett. b) del d. lgs. n. 50/2016 secondo cui la soglia di anomalia viene determinata nella “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”. La disposizione, poco lineare, ha dato luogo a numerosi dubbi interpretativi. Un problema interpretativo si è posto con riferimento alla prima operazione di media matematica da compiere, ossia quella che la norma definisce “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento”. La proposizione evoca il cosiddetto e preesistente meccanismo del taglio delle ali, senza tuttavia esattamente descriverlo; letteralmente infatti pare che si dovrebbe procedere dapprima al calcolo di una media aritmetica di tutte le offerte ammesse, salvo poi esclude un “dieci per cento”, non è dato capire di cosa (offerte peggiori, estreme ecc.). In siffatta incertezza interpretativa i primi commentatori hanno rilevato come la lett. b) si inserisca in un catalogo di ipotesi in cui anche altri casi (lett. a) e lett. e) ) rievocano, con maggior precisione, il meccanismo del taglio delle ali. Si legge infatti nell’incipit della lett. a) che deve procedersi al calcolo della “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”; identico è l’incipit della lett. e). Trattasi in tal caso della compiuta descrizione del cosiddetto meccanismo del taglio delle ali, come già noto alla normativa ed alla prassi. In siffatto contesto i primi interpreti hanno ritenuto che, salvo il non coordinamento lessicale, anche la lett. b) intendesse evocare il medesimo meccanismo del taglio delle ali; in tal senso si è espressa l’ANAC nel comunicato del 5.10.2016 ed a siffatta interpretazione si è conformata la stazione appaltante, senza che, per questo profilo, vi siano contestazioni delle parti. Anche il correttivo al codice in corso di approvazione propone di omogeneizzare la prima parte della lett. b) dell’art. 97 co. 2 con le ipotesi di cui alle lett. a) ed e).

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA CONGRUITA’ - OFFERTA NEL SUO COMPLESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nel sub-procedimento di verifica delle offerte sospettate di essere anomale il giudizio di incongruità non può fondarsi sul solo costo orario del personale, ma deve considerare l’importo complessivo dell’offerta (fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487; nonché: V, 23 gennaio 2017, n. 260, che ha ritenuto illegittimo il giudizio di anomalia dell’offerta formulato dal giudice di primo grado fondato sull’inattendibilità del costo orario del personale, senza considerare l’importo complessivo dell’offerta ed il fatto che la stessa era stata oggetto di ben due distinti e separati procedimenti di verifica di congruità, conclusisi entrambi nei termini espressamente formulati di affidabilità complessiva dell’offerta).

ACCANTONAMENTO DELLE OFFERTE AVENTI IDENTICO VALORE - RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2017

L’art. 97, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici – il d. lgs. n. 50 del 2016 – proprio «al fine di non rendere predeterminabili da candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia», con una previsione innovativa (v., sul punto, anche il parere n. 855 del 1° aprile 2016 di questo Consiglio di Stato), ha stabilito che il metodo per determinare la soglia di anomalia – prescelto tra i cinque previsti dallo stesso comma 2 – sia scelto mediante il sorteggio in sede di gara e non preventivamente, così eliminando il rischio di un precedente accordo collusivo tra tutti gli operatori partecipanti alla gara circa l’entità di eventuali ribassi al fine di influenzare il calcolo della soglia allorché la gara venga aggiudicata con il criterio del prezzo più basso.

L’art. 97, comma 2, lett. a) del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede e ripropone immutato, tra i cinque metodi sorteggiabili, anche quello qui in esame.

Al riguardo il Presidente dell’ANAC, con comunicato del 5 ottobre 2016, ha precisato che, essendo stato abrogato l’art. 121 del d.P.R. n. 207 del 2010, l’accantonamento delle offerte aventi identico valore a quelle già accantonate nelle ali non è più previsto dal d. lgs. n. 50 del 2016, sicché tale regola non è più applicabile, nemmeno in via di prassi, dalle stazioni appaltanti, persino, così parrebbe, con riferimento all’ipotesi – del tutto pacifica in giurisprudenza anche prima dell’introduzione dello stesso d.P.R. n. 207 del 2010 – delle offerte “a cavallo” delle ali.

Ciò, secondo l’ANAC, in quanto «la scelta del legislatore si giustifica in base alla considerazione che l’accantonamento delle ali costituisce una mera operazione matematica, distinta, come tale dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia» e il non più previsto mancato accantonamento delle offerte identiche a quelle accantonate per il calcolo della soglia «non produce discriminazione tra gli operatori economici ammessi alla gara».

Considerazione, quest’ultima, che seppur corretta sul piano astratto – in quanto il taglio delle ali, come noto, serve solo per individuare la soglia di anomalia e non già per escludere in modo automatico le offerte comprese nelle ali, che sono meramente accantonate a fini di calcolo – rende, comunque, ancor più attuale il problema interpretativo non solo per le gare, come quella in esame, soggette al d. lgs. n. 163 del 2006 (e al relativo regolamento applicativo), ma anche con riferimento alle gare soggette all’applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici, laddove venga sorteggiato il metodo di cui all’art. 97, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016.

Ritiene questo Collegio, alla luce di quanto si è detto, che ipotizzare o introdurre meccanismi correttivi, come quello dell’accorpamento delle offerte aventi identico valore all’interno dell’ala, se da un lato può rispondere ad una condivisibile finalità di evitare aggiramenti della legge, dall’altro potrebbe alterare il meccanismo oggettivo, aritmetico, prefigurato dalla legge stessa, creando ulteriore incertezza e turbamento della concorrenza.

Anche questa considerazione, sul piano teleologico, deve essere tenuta presente dall’interprete prima di adottare una soluzione che, a stretto rigore, non sembra trovare un esplicito o, almeno, univoco fondamento né nella previsione applicabile ratione temporis dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 né in quella dell’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010, che, come detto, non definisce in modo chiaro, ma presuppone, le «offerte da accantonare» nella misura del 10%.

Ritiene quindi il Collegio che, sussistendo tale dubbio interpretativo in ordine all’applicazione di tali disposizioni al caso di specie (con inevitabile proiezione di tale dubbio, in assenza di previsione regolamentare, anche sulla futura applicazione della analoga disposizione di cui all’art. 97, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016), occorra rimettere la questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., ponendo i seguenti quesiti:

a) se nel calcolo del 10% delle offerte aventi maggiore e/o minore ribasso, ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, occorra computare tutte le offerte aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente una ad una o, invece, quale unica offerta (c.d. blocco unitario), facendo detta disposizione riferimento, letteralmente, all’esclusione del 10% delle offerte aventi maggiore e minore ribasso e non dei singoli ribassi;

b) se la disposizione regolamentare dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel prevedere che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», intenda o, comunque, presupponga che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da accantonare siano considerate, “accantonate” e accorpate come un’unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10%, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo).

COSTO DEL LAVORO - COSTO ORARIO MEDIO – COMPRENSIVO DI COSTO DELL’ORA LAVORATIVA E COSTO DI SOSTITUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nel costo orario medio orario è ricompreso sia il costo dell’ora lavorativa effettiva sia il costo di sostituzione (id est quello necessario a retribuire il sostituto) a carico del datore di lavoro (Cfr. Sez. III, n. 6131/2014): pertanto nessuna maggiorazione ulteriore necessita.

TABELLE MINISTERIALI - ESPRIMONO COSTO DEL LAVORO MEDIO RICOSTRUITO SU BASI STATISTICHE - NON RAPPRESENTANO UN LIMITE INDEROGABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le tabelle ministeriali esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (giurisprudenza assolutamente consolidata di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita da: III, 25 novembre 2016, n. 4989, 2 marzo 2015, n. 1020; IV, 29 febbraio 2016, n. 854; V, 24 luglio 2014, n. 3937). Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale si afferma quindi che gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l’affidabilità dell’offerta (da ultimo: Cons. Stato, III, 17 giugno 2016, n. 2685).

In base all’art. 20 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici allora vigente), l’aggiudicazione degli appalti avente ad oggetto i servizi indicati nell’elenco allegato II B, tra cui quello in contestazione, è disciplinato solo dai successivi artt. 68, 65 e 225 (in questo senso, cfr. Cons. Stato, III, 13 maggio 2015, n. 2388; sez. IV, 14 giugno 2014, n. 2853), oltre che, ai sensi dell’art. 27 del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, dai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Nell’ambito di questi principi rientrano quindi le questioni relative all’adeguatezza ed alla congruità dell’offerta presentata dai concorrenti (su questo punto: Cons. Stato, V, 7 novembre 2016, n. 4646).

In conseguenza dei principi ora espressi, da un lato, per i servizi in questione non è consentito estendere le disposizioni puntuali del previgente codice dei contratti pubblici, se non quando richiamate della normativa di gara, mentre per gli stessi contratti si pone certamente l’esigenza di assicurare l’affidabilità dell’offerta sul piano economico.

Dall’altro lato, se per i servizi di cui all’allegato II B non è configurabile un obbligo di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, quand’anche si siano verificati in astratto i presupposti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 86 del previgente codice dei contratti pubblici, ne consegue che la scelta in questione integra una facoltà discrezionale della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se manifestamente irragionevole, ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento di fatti (in questo senso: Cons. Stato, V, 1 ottobre 2015, n. 4586).

OFFERTE ANOMALE - COSTO DEL LAVORO - SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI - NON LEGITTIMA DI PER SE UN GIUDIZIO NEGATIVO DI ANOMALIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

L’eventuale scostamento dalle tabelle, non aventi carattere vincolante né costituendo un limite inderogabile, non legittima di per sé un giudizio negativo di anomalia dell’offerta (come costantemente affermato in giurisprudenza).

Sennonché, resta ferma la possibilità della dimostrazione di “una considerevole differenza, tale da incidere in misura significativa sull’affidabilità della stima complessiva, in relazione all’importanza del fattore lavoro, stravolgendo l’equilibrio economico del servizio da appaltare” (sentenza di questa Sezione del 2/9/2016 n. 4149, citata, con cui è stato ritenuto che: “Pertanto la stima dei costi orari di manodopera, così come gli altri elementi che concorrono a determinare gli oneri previsionali del servizio, potranno semmai assumere rilevanza nel loro insieme solo se e nella misura in cui si manifestino discordanze consistenti che, tenendo conto degli atti del procedimento, risultino palesemente ingiustificate e tali da dimostrare l’incongruità o l’inaffidabilità delle previsioni aziendali sulla sostenibilità dei costi”).

SINDACATO PROVVEDIMENTO DI VERIFICA ANOMALIA - SOLO IN CASO DI MANIFESTA ERRONEITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36), come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento.

CONTRATTI PUBBLICI - ONLUS - VERIFICA CONGRUITA’ OFFERTA - UTILE ESIGUO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Se è vero che per diffusa giurisprudenza alle Onlus che partecipano alle gare d’appalto è consentito legittimamente anche azzerare l’utile di impresa, tuttavia nel caso in cui l’utile dichiarato in sede di offerta e' a sua volta così esiguo (circa € 200,00 annui) da non consentire alcuna tranquillante certezza in ordine all’affermata inidoneità del mancato impiego del contributo in questione a determinare uno squilibrio decisivo nel senso dell’anomalia dell’offerta complessivamente considerata, in definitiva, pur senza disconoscere i noti limiti che per costante giurisprudenza il sindacato giurisdizionale incontra rispetto alle valutazioni tecnico-discrezionali rimesse alla stazione appaltante in ordine alla congruità (o meno) delle offerte economiche, nella specie va reputato che emergano evidenti e insopprimibili elementi indicativi di un’insufficienza e inadeguatezza delle valutazioni con cui l’Amministrazione ha giudicato attendibili la giustificazioni fornite dall’aggiudicataria.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA DISCREZIONALE – DIFFERENZA TRA COMMI 2 E 3 ART. 86 DLGS. 163/2006

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La differenza che esiste tra la fattispecie di cui al comma 2 e quella di cui al comma 3 dell’art. 86 d.lgs. 163/2006 consiste nel fatto che la prima introduce un vero e proprio procedimento – obbligatorio – di valutazione dell’anomalia, legato a criteri matematici.

La seconda lascia alla discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di aprire un procedimento di valutazione della congruità “di ogni altra offerta” che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

È un corollario del principio logico di identità che le due situazioni non sono assimilabili e che la stazione appaltante abbia, nella seconda ipotesi, maggiori margini di scelta, sia per quanto attiene all’istruttoria, che per quanto attiene alla valutazione.

Ne consegue che non può ravvisarsi un’illegittimità nella mera circostanza che la stazione appaltante non abbia richiesto il dettaglio delle voci di costo, ed in particolare il dettaglio del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza, bensì l’indicazione in termini percentuali del margine di utile e delle spese generali.

Ragionando a fortiori: se la valutazione tipica di anomalia deve essere compiuta in modo globale e sintetico, riferendola all’intera offerta e non alle singole voci di costo ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme, allorquando sia stata attivata una verifica di anomalia atipica non è obbligatorio analizzare ogni singola voce.

Ciò tanto più ove si consideri che, per costante giurisprudenza, la determinazione dell’amministrazione di non sottoporre a verifica facoltativa di anomalia l’offerta risultata vincitrice della gara è insindacabile, se non sotto il profilo della logicità e ragionevolezza della scelta (in particolare Cons. Stato, sez. IV 3862/11).

ANOMALIA SI CALCOLA SU SOMMA NON RIPARAMETRATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Legittimamente la Commissione, ai fini dell'individuazione dell'anomalia dell'offerta, tiene conto del punteggio effettivamente assegnato all'offerta tecnica, prima della riparametrazione.

Tale opzione è fatta propria dalla Commissione giudicatrice sulla base delle istruzioni dettate dall'ANAC nella nota illustrativa del "Bando-tipo per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture" del 19 maggio 2015, recante una persuasiva illustrazione relativa proprio circa la necessità di effettuare la riparametrazione successivamente alla verifica di anomalia delle offerte.

Questo precedere la valutazione dell'anomalia alla riparametrazione, consente di ancorare le verifiche del superamento della soglia di sbarramento e di quella di anomalia al punteggio attribuito dalla commissione all'offerta tecnica e non al punteggio riparametrato, che è una conseguenza di un artifizio necessario per rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica.

VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA MANCATA OSSERVANZA DEGLI OBBLIGHI RETRIBUTIVI MINIMI – ESCLUSIONE (97.5.a)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2016

Il rinvio operato dall’art. 97 comma 5 lett. a) all’art. 30 comma 3 implica che, nella esecuzione degli appalti pubblici, gli operatori economici sono obbligati a rispettare le norme poste a tutela dei diritti sociali, ambientali e del lavoro, essendo preciso obbligo della stazione appaltante chiedere i necessari giustificativi in sede di verifica sull’anomalia dell’offerta. Con il vincolato esito della dovuta esclusione dell’offerta proposta in spregio degli obblighi retributivi minimi, e ciò, si badi bene, anche indipendentemente dalla congruità dell’offerta valutata nel suo complesso; in ciò sostanziandosi il novum rispetto alla pregressa disciplina; da un esame testuale e sistematico emerge invero che la ratio del nuovo codice è chiaramente orientata per il rigoroso rispetto dei diritti minimi laddove involgano i primari interessi ambientali, sociali e, come nel caso di specie, lavoristici.

ESCLUSIONE AUTOMATICA DEL BANDO DEVE RISULTARE DAL BANDO IN MODO INEQUIVOCO

TAR LIGURIA SENTENZA 2016

La regola generale introdotta dal legislatore, allo scopo di uniformarsi al chiaro indirizzo da tempo enunciato dalla Corte di giustizia, impone alle stazioni appaltanti di assoggettare le offerte sospettate di anomalia – individuate ora attraverso il meccanismo di cui al nuovo art. 97 d.lgs. 50/2016 - ad un giudizio che investa la loro attendibilità e serietà, ossia che accerti la reale possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte.

Pur se il comma 8, allo scopo di evitare che la verifica di anomalia possa riguardare un numero di offerte così elevato da eccedere la capacità di intervento dell'amministrazione, consente alle stazioni appaltanti di introdurre nella lex specialis il meccanismo dell'esclusione automatica, tuttavia, trattandosi di meccanismo che limita il confronto concorrenziale e incide potenzialmente sulla par condicio delle imprese partecipanti, la stazione appaltante può intraprendere la procedura di esclusione automatica, unicamente a condizione che lo faccia risultare dal bando in modo inequivoco, ossia con riferimento palese a tale disposizione.

NON E' POSSIBILE FISSARE UNA QUOTA DI UTILE AL DI SOTTO DEL QUALE L'OFFERTA DEVE REPUTARSI INCONGRUA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Per consolidata giurisprudenza, la verifica della congruità di un'offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà dell'offerta nel suo insieme, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci, compreso l’utile (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 17 marzo 2015, n. 1369) e, del resto non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto del quale l'offerta debba considerarsi comunque incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, dato che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755; Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 963)

VERIFICA ANOMALIA - TAGLIO DELLE ALI - NUOVO CODICE - RIMANE FITTIZIO (97)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2016

Se l’art. 97 citato avesse voluto escludere le offerte delle c.d. ali sia dal calcolo della media sia dalla determinazione dello scarto medio aritmetico, lo avrebbe detto esplicitamente precisando che i ribassi percentuali che superano la media da confrontare dovevano essere solo quelli precedentemente utilizzati per calcolare la media dei ribassi.

Il fatto che le offerte con ribassi estremi in un senso o nell’altro siano esclude dal primo calcolo, è dovuto alla necessità di evitare che offerte anomale incidano eccessivamente nel calcolare una media. Ma l’individuazione dello scarto medio aritmetico serve a correggere detta media tenendo conto di tutte le offerte più alte presentate, così da rendere più vicina la media alla realtà delle offerte presentate alzando la soglia di anomalia così da ricomprendere qualche concorrente che resterebbe oltre la soglia in caso di mero riferimento ad uno scarto calcolato sulle sole offerte che hanno partecipato al calcolo sulla media. Il tutto per favorire un maggior risparmio dell’Amministrazione.

CALCOLO SOGLIA ANOMALIA - CRITERI (97.2)

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.

ILLEGITTIMA FISSAZIONE COSTO DEL LAVORO INFERIORE ALLE TABELLE MINISTERIALI

DELIBERA 2016

Non è conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di esclusione automatica dell’offerta che contenga un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali senza consentire una valutazione di congruità della stessa nella fase di verifica della anomalia.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dalla…. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli edifici di competenza del Comune di … per il triennio 2016/2019. Importo a base di gara euro: 380.000,00. S.A.: Provincia di… .

TABELLE MINISTERIALI - COSTO MEDIO ORARIO DEL LAVORO (97.5.d)

TAR LAZIO SENTENZA 2016

La disposizione di cui all’ art. 97, comma 5, lett. d), d. lgs. n. 50/2016, appare, a tale riguardo, erroneamente formulata laddove afferma che l’offerta è anormalmente bassa e, quindi, deve essere esclusa, quando “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 14” (rectius, comma 16): la tabelle di cui all’art. 23, comma 16, infatti, non sono altro che le tabelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3bis, d. lgs. n. 163/2006 secondo cui “il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.”

Ebbene, le tabelle ministeriali, predisposte sulla base dei valori economici dalla norma elencati, stabiliscono il costo medio orario del lavoro che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, al quale solo si riferisce la previsione d’inderogabilità di cui all’art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 e all’art. 87, comma 3, d. lgs. n. 163/2006.

Sulla base di tali considerazioni la giurisprudenza è giunta così ad affermare, con orientamento non solo consolidato ma di perdurante valore, a parere di questo collegio, anche sotto la vigenza del nuovo codice appalti, “che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori “(Cons. Stato Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1176; cfr. Cons. St., sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314 e sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633).

Esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento è allora possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, 05 agosto 2016, n. 9182)

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DEVE ESSERE INDICATA NEL BANDO ART. 97.8

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Il dettato dell’art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso…, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”, è chiaro nel richiedere espressamente all’Amministrazione che intenda avvalersi dell’esclusione automatica delle offerte anomale di indicare tale facoltà nel bando di gara con apposita clausola.

OBBLIGO FIDEIUSSORE RILASCIARE GARANZIA DEFINITIVA - SUSSISTENTE VERSO TUTTI I MEMBRI DEL RTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.

Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese.

In base all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso”, come nel caso in esame, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei […] metodi” ivi indicati.

Il criterio individuato al comma 2, lett. e): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”, è inapplicabile all’ipotesi in cui le offerte sono soltanto due.

In tal caso, secondo un’interpretazione conforme al principio di buon andamento, l'amministrazione deve estrarre uno dei criteri applicabili in presenza di due sole offerte, vale a dire un criterio tra quello indicato sub c): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento” e quello riportato sub d): “media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento”.

Deve considerarsi in proposito che, ai sensi del comma 6 dell’art. 97, “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Può essere utile rammentare che l’ANAC, nelle indicazioni fornite nel comunicato del Presidente del 5.10.2016, ha affermato che le stazioni appaltanti devono precisare nella documentazione di gara che, in presenza di meno di cinque offerte ammesse, i criteri di cui alle lett. a), b) ed e) dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non trovano applicazione, rimanendo utilizzabili quelli di cui alle lett. c) e d).

Inoltre il Presidente dell’ANAC richiama nel citato comunicato il menzionato art. 97, comma 6, che consente sempre alle stazioni appaltanti la valutazione della congruità dell’offerta.

OFFERTE ANOMALE - ESCLUSIONE - PROCEDIMENTO DI VERIFICA IN CONTRADDITTORIO (97.5)

TAR MARCHE SENTENZA 2017

Le cause di esclusione di cui all’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, devono fondarsi sugli elementi di cui al comma 4 (economia del metodo di costruzione; soluzioni tecniche prescelte; condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente; l'originalità dei lavori) o comunque sul concreto accertamento dell’anomalia dell’offerta per mancato rispetto degli obblighi previsti in materia ambientale, sociale, del lavoro, di subappalto, di sicurezza e di minimi salariali.

L’art. 97 del nuovo Codice dei Contratti, delineando un procedimento semplificato rispetto a quello ex art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006, non contempla più alcune fasi obbligatorie, come la richiesta di precisazioni scritte (nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti) e l’audizione diretta dell’offerente (qualora anche le precisazioni non abbiano chiarito dubbi e perplessità rilevati dalla stazione appaltante).

Il nuovo Codice, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretato in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “L'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice.

Del resto è ormai principio generale del procedimento amministrativo, codificato nell’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, che questo non può concludersi con un provvedimento negativo giunto a sorpresa (salve le ipotesi di attività vincolata o se il dispositivo non potrebbe comunque essere diverso), ma deve sempre essere preceduto da un contradditorio di merito sui motivi che l’Amministrazione reputa ostativi all’attribuzione del bene della vita. I principi del soccorso istruttorio muovono, obiettivamente, dalla stessa esigenza garantista.

COSTO DEL LAVORO - SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI - ANOMALIA OFFERTA - LIMITI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2017

L’anomalìa dell’offerta è stata illegittimamente tratta dalla sola constatazione che la paga oraria assicurata dalla stessa ai suoi dipendenti, come determinata dal consulente del RUP, sarebbe inferiore a quella evincibile dalle tabelle ministeriali di riferimento: invero tale scostamento non implica necessariamente il fatto che la ricorrente non garantisce ai propri dipendenti i livelli salariali minimi previsti dalla contrattazione collettiva, potendo giustificarsi sia con un monte ore lavoro annuo differente rispetto a quello considerato nelle tabelle ministeriali, sia con un diverso carico degli oneri sociali.

OFFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - DOPPIA RIPARAMETRAZIONE - ESPRESSA PREVISIONE DELLA LEGGE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Come noto, la c.d. doppia riparametrazione è un’operazione matematica che consente, una volta definiti i punteggi per i singoli sub-criteri tecnici, di “riparametrare” quello attribuito alla migliore offerta tecnica presentata al punteggio massimo previsto dalla legge di gara per tale offerta, scongiurando, con tale semplice calcolo, l’alterazione dei punteggi che deriva fisiologicamente dall’attribuzione del punteggio massimo stabilito per l'offerta economica al miglior ribasso. (..) Rilevando che le Linee Guida del 21 settembre 2016 risultano attuative del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che non può trovare applicazione alla gara in esame, atteso che essa è stata bandita il 15 aprile 2016 prima della sua entrata in vigore e si è svolta dunque in applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e del Regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, è tuttavia da rilevare che le Linee Guida non hanno fatto altro, per questa specifica problematica, che recepire il portato della giurisprudenza sulla questione della doppia riparametrazione nel caso della valutazione degli elementi qualitativi e quantitativi secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa. In particolare da ultimo il Consiglio di Stato, prima della entrata in vigore della nuova disciplina in materia di appalti pubblici (sezione V, 27 gennaio 2016, n. 266) ha osservato: “che nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della doppia riparametrazione” e cita il precedente specifico della medesima sezione in data 25 febbraio 2014, n. 899. Nel prosieguo osserva pure che: “Nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha quindi la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se, e secondo quanto, voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di parametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata (Consiglio di Stato, sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85) e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 802)”.

PROCEDURE SOTTOSOGLIA – NO OBBLIGO VERIFICA ANOMALIA – VALUTAZIONE CONVENIENZA DELL’OFFERTA (36 - 97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Versandosi in ipotesi di appalto sottosoglia (art.36 d.lgs. n.50/2016), non sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di attivare il procedimento di anomalia secondo la disciplina di cui all’art. 97 d.lgs. n.50/2016, onde, nel caso di specie, si è avuto solo il legittimo esercizio del potere della stazione appaltante di valutare la convenienza dell’offerta.

METODO DI CUI ALL’ART. 97, C.2, LETTERA B) DLGS. 50/2016 - RIFERIMENTO ALLA LETTERA A) DELL’ART. 97

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

Negli appalti di lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del miglior prezzo, la congruità delle offerte è valutata ai sensi dell’art. 97, co. 2 del d. lgs. 50/2016, emanato in attuazione della lettera ff), dell’art. 1, co. 1, della legge delega n. 11/2016, secondo cui il Codice avrebbe dovuto indicare le “modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell'offerta anomala, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria”.

L’art. 97 citato ha, quindi, introdotto il sorteggio, in sede di gara, di uno dei cinque metodi previsti per l’individuazione della soglia di anomalia, stabilendo, in particolare, ai primi due commi, che:

“1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi:

a) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media;

b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra;

c) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento;

d) media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento;

e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4.”

Nel caso di specie, il metodo sorteggiato dal seggio di gara è quello disciplinato dalla lettera b), la cui applicazione è stata resa difficile dalla carenza del testo normativo, il quale non indica a quale valore deve applicarsi la decurtazione del 10 %.

Deve anche precisarsi che su tale delicata questione interpretativa è intervenuta l’ANAC con un comunicato del 5 ottobre 2016, successivo peraltro alla celebrazione della gara, rispetto alla quale il seggio ha ritenuto di applicare il cd. taglio delle ali, del 10 % - calcolato come pari a 2 (arrotondato all’unità superiore) – escludendo fittiziamente un numero complessivo di due offerte e, in particolare, l’offerta di maggior ribasso e l’offerta di minor ribasso. Nel contestare la concreta applicazione di tale metodo, ad avviso del Collegio la ricorrente non coglie nel segno sostenendo l’inapplicabilità del cd. taglio delle ali. Invero, la prospettata decurtazione del 10 % dalla media aritmetica delle offerte ammesse non tiene conto del dato normativo su riportato, dal cui esame può desumersi che, laddove il legislatore ha voluto indicare la decurtazione (o l’incremento) del valore percentuale, lo ha fatto espressamente (v. art. 97, lettere c e d). Deve, inoltre, rilevarsi che, con il citato comunicato del 5 ottobre 2016, il Presidente dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione ha interpretato la citata disposizione nel senso che, ai fini dell’individuazione della grandezza rispetto alla quale va calcolata la percentuale del 10 %, la lacuna deve essere colmata mediante il procedimento analogico, facendo riferimento a quanto disposto, in particolare, nella su riportata lettera a) dell’art. 97. Ha in tal modo ritenuto, in maniera condivisibile, che la norma deve essere letta come: “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del 10 % rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”: ne consegue che la media da utilizzare per il calcolo è, anche in questo caso, la media delle offerte decurtata delle “ali”, come per il metodo a). Deve anche evidenziarsi che un’indiretta conferma della correttezza di tale soluzione può rinvenirsi nello schema del decreto correttivo al nuovo Codice Appalti, il cui art. 40, nell’apportare talune modifiche all’art. 97 del d. lgs. n. 50/2016, prevede che “2) alla lettera b), dopo le parole: “del dieci per cento”, sono inserite le seguenti: “rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore”.

GIUSTIFICATIVI – VALUTAZIONE – DISCREZIONALITA’ TECNICA – LIMITI SINDACATO GIURISDIZIONALE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

In argomento, va ribadito il principio (ex multis, Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 89; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Id., IV, 11 novembre 2014, n. 5530) secondo cui, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la valutazione delle giustificazioni presentate da chi è tenuto a dimostrare che la propria offerta non è da considerarsi anomala è vicenda che rientra nell’ampio potere tecnico-discrezionale della stazione appaltante. Perciò, soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto di immediata evidenza, è ammissibile il sindacato del giudice.

Il giudice amministrativo, infatti, in ragione del principio di separazione dei poteri può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione quanto a logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può procedere ad un’autonoma e distinta verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, poiché costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera amministrativa della stazione appaltante: per l’effetto, tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali valutazioni abnormi o inficiate da manifesti errori di fatto (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450).

COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE – VANNO INDICATI NELL’OFFERTA – MANCANZA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95 - 97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Gli oneri di sicurezza aziendale, per assicurare l’interesse fondamentale alla tutela dei lavoratori, devono essere indicati, a pena di esclusione dalla procedura di gara, nelle offerte. Questo obbligo, si è ritenuto valere non solo per gli appalti di servizi e forniture, espressamente richiamati dal quarto comma dell’art. 87 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma anche per gli appalti di servizi. Venendo in rilievo una norma imperativa che contempla un elemento essenziale dell’offerta non è consentito alla stazione appaltante effettuare il soccorso istruttorio. L’obbligo per la stazione appaltante di porre in essere l’attività di soccorso istruttorio sussiste quando la stazione appaltante non ha indicato nei documenti di gara la necessità di inserire nelle offerte anche i costi di sicurezza aziendale ed è ancora più stringente se nella predisposizione dei moduli per la presentazione dell’offerta la stazione appaltante non ha previsto l’indicazione della voce in questione.

COSTO DEL LAVORO E VALORI MINIMI TABELLE MINISTERIALI – ANOMALIA DELL’OFFERTA – VERIFICA DI CONGRUITÀ – CONTRADDITTORIO. (83.8 - 97.5)

ANAC DELIBERA 2016

Non è conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di esclusione automatica dell’offerta che contenga un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali senza consentire una valutazione di congruità della stessa nella fase di verifica della anomalia.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dalla Provincia di Padova e dalla A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli edifici di competenza del Comune di Rubano per il triennio 2016/2019. Importo a base di gara euro: 380.000,00. S.A.: Provincia di Padova.

OFFERTE ANORMALMENTE BASSE – CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE PREZZO PIÙ BASSO - CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA – ESCLUSIONE DEL 10 % - TAGLIO DELLE ALI (92.2.b)

ANAC DELIBERA 2017

VISTO il Comunicato del Presidente del 5 ottobre 2016 nel quale è stato ritenuto che, a fronte dei problemi applicativi suscitati dalla formulazione del metodo di cui all’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 che appare priva dell’indicazione della grandezza rispetto alla quale va calcolato il 10%, «tenendo conto della formulazione degli altri metodi di calcolo e, in particolare, di quelli descritti alle lettere a) ed e), entrambi recanti la dizione «con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso», (…) la lacuna in parola possa essere colmata mediante procedimento analogico, facendo riferimento a quanto disposto nelle lettere a) ed e). In altri termini la norma dovrebbe essere letta come di seguito indicato: «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del dieci per cento, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso»;

RITENUTO che l’indirizzo interpretativo fornito dall’Autorità con il richiamato Comunicato del Presidente ha trovato conferma nel testo del decreto correttivo al Codice dei contratti approvato nella seduta del Consiglio dei ministri del 23 febbraio 2017 che dispone l’integrazione della lettera b) del comma 2 dell’art. 97 con la previsione dell’esclusione del 20% (invece del 10%) «rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore»;

VISTA la delibera n. 397 del 12 aprile 2017 nella quale è stato ritenuto che, al fine di individuare la soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 2, lettera b) d.lgs. 50/2016, si possono seguire i passaggi descritti nella determinazione n. 6 dell’8 luglio 2009 (riferita all’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006), ovvero:

«a) si forma l’elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi;

b) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore;

c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte - pari al numero ottenuto con il procedimento di cui alla lettera b) - di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (cosiddetto “taglio delle ali”);

d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c).

Calcolata la media, questa rimane invariata se la prima cifra decimale dopo la virgola della somma dei ribassi offerti è pari o uguale a zero; se detta cifra invece è dispari, la media viene ridotta percentualmente di un valore pari a tale cifra».

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal Comune di Scordia (CT) – Affidamento dei lavori di riqualificazione della Scuola Media Statale “M. Amari – L. Da Vinci” oggi istituto Comprensivo Statale “Salvo Basso” – Importo a base di gara: euro 989.932,80 - S.A.: Comune di Scordia (CT)



OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal Comune di Scordia (CT) – Affidamento dei lavori di riqualificazione della Scuola Media Statale “M. Amari – L. Da Vinci” oggi istituto Comprensivo Statale “Salvo Basso” – Importo a base di gara: euro 989.932,80 - S.A.: Comune di Scordia (CT)

VERIFICA DELL’ANOMALIA - COSTO DEL PERSONALE - CONGRUITÀ (97.6)

ANAC DELIBERA 2017

Nell’ambito della verifica dell’anomalia può ritenersi ammissibile un’offerta che preveda per il costo del personale un importo inferiore ai minimi salariali retributivi indicati dalle tabelle ministeriali, se lo scostamento è di lieve entità e non inficia l’affidabilità globale dell’offerta.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A / B. Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di supporto alle attività di movimentazione e prestito libri da effettuarsi presso la Biblioteca Universitaria di B. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 128.000,00 euro.

GIUDIZIO DI CONGRUITÀ DELL’OFFERTA – VALUTAZIONE TECNICO-DISCREZIONALE – COSTO DEL LAVORO

ANAC DELIBERA 2017

Le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale.

Non è consentito esperire il soccorso istruttorio per precisare o integrare elementi dell’offerta tecnico/economica.

L’offerta può discostarsi dai dati numerici delle tabelle purché il divario non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A e dal Ministero delle Infrastrutture – Provveditorato Interregionale alle OO.PP. Lombardia e Emilia-Romagna – Procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) d.lgs. 50/2016 per l’affidamento dei lavori di realizzazione del centro di accoglienza per richiedenti protezione internazionale presso la ex Caserma Serini di Montichiari (Bs) – Importo a base di gara: euro 515.234,55 - S.A. Ministero delle Infrastrutture – Provveditorato Interregionale alle OO.PP. Lombardia e Emilia-Romagna

OFFERTA ANOMALA – GIUSTIFICAZIONI – OLTRE IL TERMINE – DEVONO ESSERE VALUTATE – NO ESCLUSIONE AUTOMATICA

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2017

Laddove il concorrente non rispetti il termine per la produzione delle giustificazioni in sede di verifica di anomalia e la Commissione di gara, nel frattempo, già si sia riunita, è legittima l’esclusione dalla gara del medesimo concorrente a condizione che essa sia basata su una valutazione sostanziale dell’offerta in base a quanto già in atti. La Commissione di gara quindi è tenuta a prendere in esame le giustificazioni presentate dal concorrente oltre il termine fissato per la presentazione purché esse pervengano in tempo per la riunione fissata per la verifica di anomalia.

APPALTO DI FORNITURE - ONERI DELLA SICUREZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - ESCLUSIONE – LEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2017

E’ legittima l’esclusione disposta in danno della concorrente che abbia indicato gli oneri della sicurezza, da specificare come richiesto in apposita clausola del bando a pena di esclusione con la presentazione dell’offerta, per un importo pari a zero.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie exart. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Azienda Sanitaria Locale 5 di Oristano. Cottimo fiduciario per l’affidamento mediante procedura telematica della fornitura di sistemi di correzione dei prolassi genitali e l’incontinenza urinaria nella donna per il periodo di ventiquattro mesi. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara euro 30.000+ 4000+13000 annui (lotti 5+6+10).

OFFERTE ANOMALE - GIUDIZIO DI CONGRUITÀ - GIUSTIFICAZIONI - POSSIBILE RIDUZIONE DELL’UTILE ATTESO - VALUTAZIONE COMPLESSIVA DI ATTENDIBILITÀ E AFFIDABILITÀ DELL’OFFERTA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Per consolidata giurisprudenza (cfr. di recente T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 63, che riprende un orientamento più volte ribadito dal Tribunale e condiviso dalla prevalente giurisprudenza): a) in sede di apprezzamento dell’offerta anomala, così come in sede di giudizio di congruità dell’offerta in sé non eccedente la soglia di anomalia, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire giustificazioni tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo e mantenendo fermo l’importo finale; nondimeno, ciò non esclude che l’offerta possa essere modificata in taluni suoi elementi, compresi, in particolare, quelli relativi all’utile atteso, che può essere ridotto (cfr. tra le tante T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 26 settembre 2016, n. 9927; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 1° giugno 2015, n. 1287; Consiglio di Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497; Tar Lombardia Milano, sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2681; Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 636; Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146); b) resta fermo il principio per cui in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione - pena la violazione della par condicio tra i concorrenti – ma ciò non toglie che, avendo la verifica di anomalia la finalità di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme; c) di conseguenza, si ritiene ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146); d) la giurisprudenza ritiene coerenti con lo scopo del giudizio di anomalia e con il rispetto dei principi di parità di trattamento e divieto di discriminazione una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni eventualmente già fornite), lasciando, però, le voci di costo invariate, ovvero un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili; e) è anche pacificamente ammesso che l’impresa possa intervenire riducendo l’utile esposto, a condizione che tale voce non risulti del tutto azzerata, perché ciò che importa è che l’offerta rimanga nel complesso seria (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 636; id., 23 luglio 2012, n. 4206; Consiglio di Stato, sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676); f) resta fermo che la valutazione di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l’offerta sia attendibile e affidabile nel suo complesso (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520; Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).

ANOMALIA OFFERTA - UTILE APPARENTEMENTE MODESTO - PUÒ COMPORTARE VANTAGGIO SIGNIFICATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui non vi è motivo di discostarsi:

a) nelle gare pubbliche il giudizio sulla anomalia o incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (Cons. Stato, Sez. V, 17/11/2016, n. 4755; Sez. III, 6/2/2017, n. 514);

b) il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto;

c) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 13/2/2017, n. 607 e 25/1/2016, n. 242; Sez. III, 22/1/2016, n. 211 e 10/11/2015, n. 5128).

Dall’applicazione di tali principi discende che non è sufficiente a rendere incongrua un’offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l’utile dichiarato.

Grava, pertanto, su colui che voglia denunciare l’anomalia dell’offerta l’onere di allegare, con specifico e dettagliato motivo, quale sia il maggior costo complessivamente da sostenere per l’esecuzione della commessa e quale la sua incidenza sull’utile prospettato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12/5/2017, n. 2228).

SPECIFICHE TECNICHE - COMPATIBILITÀ DEI MATERIALI CON IL PROGETTO - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO - VERIFICA DELL’ANOMALIA

ANAC DELIBERA 2017

Deve ritenersi illegittima in quanto viola il principio di equivalenza la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti di un impresa che abbia offerto di svolgere i lavori adoperando materiali ritenuti compatibili con la destinazione del progetto dalla Sovrintendenza ai beni culturali

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A /Comune di Pistoia. Procedura negoziata per l’affidamento dell’intervento di riqualificazione e pedonalizzazione della Piazza Santo Spirito. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 490.221,67 euro.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - POTERE DISCREZIONALE COMMISSIONE - GIUDIZIO INSINDACABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Si deve ricordare la consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, III, 24 maggio 2017, n. 2452; V, 5 aprile 2016, n. 1331; V, 7 luglio 2015, n. 3339) per cui “la valutazione e la conseguente attribuzione dei punteggi ai vari elementi di un'offerta tecnica attiene all'espressione di un giudizio discrezionale di competenza esclusiva della commissione di gara. Nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'Amministrazione non applica "scienze esatte", che conducono ad un risultato certo e univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità, l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto dalla commissione giudicatrice, con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla Pubblica amministrazione, il Giudice Amministrativo non potrà sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della stessa la propria”.

Nel caso di specie, le appellanti incentrano le doglianze su singoli profili della valutazione compiuta dalla stazione appaltante, chiedendo al giudice amministrativo un sindacato puntuale e specifico del giudizio di anomalia: ma invece “il giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale (di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non risultino abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto), ha infatti natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme” (ex multis, Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2319).

SOGLIA DI ANOMALIA – MODALITÀ DI CALCOLO (97.2.e)

ANAC DELIBERA 2017

Le offerte temporaneamente accantonate con il taglio delle ali sono escluse sia dal calcolo della media aritmetica dei ribassi sia dal successivo calcolo dello scarto medio dei ribassi.

OGGETTO: Istanza singola – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del Bando per l’affidamento lavori di manutenzione straordinaria per messa a norma infissi e aree esterne dell’edificio scolastico “Pablo Neruda” sito in Roma, via Mazzatinti n. 15 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 274.923,17; S.A.: Roma Capitale-Municipio XIV.

SPECIFICHE TECNICHE -COMPATIBILITÀ DEI MATERIALI CON IL PROGETTO - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

ANAC DELIBERA 2017

Deve ritenersi illegittima in quanto viola il principio di equivalenza la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti di un impresa che abbia offerto di svolgere i lavori adoperando materiali ritenuti compatibili con la destinazione del progetto dalla Sovrintendenza ai beni culturali.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Comune di Pistoia. Procedura negoziata per l’affidamento dell’intervento di riqualificazione e pedonalizzazione della Piazza Santo Spirito. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 490.221,67 euro.

GIUDIZIO DI INCONGRUITÀ DI UN’OFFERTA ANOMALA- VALUTAZIONE DELL'OFFERTA NELLA SUA GLOBALITÀ

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Occorre richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale che ravvisa, in capo alla Stazione appaltante, un ampio potere tecnico-discrezionale nella valutazione dei chiarimenti presentati dall’operatore economico in sede verifica dell’anomalia dell’offerta, sindacabile solo entro i ristretti limiti della macroscopica illogicità o abnormità della valutazione, ovvero di evidenti errori di fatto (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 89 del 16.01.2015).

Il Collegio ritiene di condividere l’orientamento secondo cui “quanto all’idoneità e sufficienza del supporto motivazionale del giudizio di incongruità di un’offerta anomala, il principio del contraddittorio non può essere estremizzato … fino al punto da risolversi in un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia … è appena il caso, infine, di precisare che oggetto della verifica di anomalia, e quindi fulcro della motivazione del giudizio che al riguardo si esprime, non sono le giustificazioni in sé, ma l’offerta nella sua globalità, sebbene attraverso l’esame analitico di sue componenti, per cui giammai l’invocato principio di corrispondenza, ove inteso in senso così puntuale e frazionato, potrebbe costituire parametro di legittimità complessiva e finale dell’azione amministrativa valutativa in casi come quello in esame” (cfr. T.A.R. Campania-Napoli, sez. I, sent. n. 1500 del 15.03.2017).

GIUDIZIO DI CONGRUITÀ DELL’OFFERTA – VALUTAZIONE TECNICO-DISCREZIONALE – COSTO DEL LAVORO

ANAC DELIBERA 2017

Le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale.

L’offerta può discostarsi dai dati numerici delle tabelle purché il divario non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla Camera di Commercio Industria e Artigianato di Imperia, La Spezia e Savona – Servizio di pulizia dei locali delle sedi Camerali di Imperia - CIG ZD01C0A34E - Importo a base di gara: € 39.900,00 – Servizio di pulizia delle sedi Camerali di Savona – CIG ZC01C08485 – Importo a base di gara € 39.750,00 - S.A. Camera di Commercio Industria e Artigianato di Imperia, La Spezia e Savona

COSTO DEL LAVORO - TABELLE MINISTERIALI – VERIFICA DELL’ANOMALIA

ANAC DELIBERA 2017

Il mancato rispetto dei minimi tabellari non determina l’automatica esclusione dalla gara. La S.A. può escludere la relativa offerta solo a seguito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal -----OMISSIS------(e adesione di operatori economici) – Affidamento del servizio di pulizia periodica e straordinaria dei locali del -----OMISSIS------– Uffici centrali e periferici per il periodo di anni due (2) dalla data di inizio del servizio e da effettuarsi con materiali, attrezzature e personale dell’appaltatore – Importo a base di gara: euro 118.958,17 - S.A. -----OMISSIS------(SR)

VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA – GRATUITÀ DELLA PRESTAZIONE PROFESSIONALE – LEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2017

La giurisprudenza civile è concorde nel ritenere che le disposizioni degli art. 2229 ss. c.c. relative al contratto di prestazione d’opera non escludono la possibilità di accordi di prestazione gratuita, né determinano una presunzione, anche iuris tantum, di onerosità dell’opera intellettuale. Quindi, in tema di prestazione d’opera intellettuale, l’onerosità del relativo contratto, che ne costituisce elemento normale, come risulta dall’art. 2233 c.c., non ne integra, tuttavia, un elemento essenziale, né può essere considerato un limite di ordine pubblico all’autonomia contrattuale delle parti, le quali, pertanto, ben possono prevedere espressamente la gratuità dello stesso. Poiché la decisione circa la congruità di una offerta è frutto di una valutazione complessiva circa la tenuta economica della proposta presentata in fase di partecipazione alla selezione e non il risultato di un conteggio puntuale e spicciolo di ogni singola voce economica della stessa e posto che, in ogni caso, tale controllo non può spingersi fino a negare una certa flessibilità all’operatore economico nell’organizzare e gestire come meglio crede i propri fattori produttivi, nel rispetto delle prescrizioni della lex specialis e comunque sempre al fine di garantire l’esatta esecuzione della prestazione richiesta, la gratuità di una prestazione professionale non implica necessariamente che l’offerta del concorrente sia ex se manifestamente anomala e incongrua.

OGGETTO: Istanza singola – Affidamento del servizio di progettazione esecutiva e dell’attività di direttore operativo per gli impianti e coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori relativi alla realizzazione degli interventi di restauro e valorizzazione del Parco Archeologico di Satùro a Leporano – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 231.918,56; S.A.: Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa (INVITALIA).

SOGLIA ANOMALIA SCARTO MEDIO ARITMETICO DEI RIBASSI CHE SUPERANO LA MEDIA– ESCLUSIONE OFFERTE ACCANTONATE TEMPORANEAMENTE CON TAGLIO DELLE ALI – LEGITTIMITA’

ANAC DELIBERA 2017

La circostanza che lo scarto medio dei ribassi sia calcolato solo sulle offerte che residuano dopo il taglio delle ali e che, dunque, la media aritmetica dei ribassi e lo scarto medio dei ribassi rispetto a tale media siano computati sulla medesima base di calcolo viene rappresentata come un dato non controverso, oltre che negli atti dell’Autorità (cfr., anche, Parere di precontenzioso n. 133 del 24 luglio 2013), anche nella giurisprudenza del Consiglio di Stato («dopo l’ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi: - taglio delle ali (…); - calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte; - calcolo dello scarto medio dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media» (Consiglio di Stato, sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953 e sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818).

La richiamata opzione ermeneutica poggia sulla considerazione che i valori estremi delle offerte, quelli molto alti e quelli molto bassi, vadano esclusi dal calcolo della soglia di anomalia in tutte le sue fasi, sì da evitare di ottenere un valore di soglia anomala avulsa rispetto ai valori di mercato. Con l’opposta interpretazione si determinerebbe una soglia di anomalia deviata dai ribassi più accentuati, in contrasto con la ratio della norma che è quella di evitare che le offerte disancorate dal mercato possano incidere negativamente sul conteggio.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A e Accordo Consortile dell’Ovest Vicentino Ufficio decentrato Comune di Arzignano – Appalto di lavori di “realizzazione nuova rotatoria di San Zeno” – Importo a base di gara: euro 499.812,21 - S.A.: Accordo Consortile dell’Ovest Vicentino - Ufficio decentrato Comune di Arzignano

OFFERTE ANORMALMENTE BASSE – ESCLUSIONE AUTOMATICA – PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS DI GARA (97.8)

ANAC DELIBERA 2017

Qualora la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà prevista dall’art. 97, comma 8 del d.lgs. 50/2016 circa l’esclusione automatica delle offerte anomale, la lex specialis di gara deve contenere l’indicazione della relativa clausola.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di lavori di pulizia e sanificazione completa, compresi lavori accessori, della rete aeraulica degli impianti termo meccanici a servizio dell’edificio regionale di Genova, Via Fieschi 17. Importo a base di gara euro: 514.475,71. S.A.: Regione B.

OFFERTE TECNICHE - VALUTAZIONE - PUNTEGGIO NUMERICO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione equivale a sufficiente motivazione quando la griglia delle voci e sottovoci predisposto dalla stazione appaltante, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico, articolato e tale quindi da circoscrivere in modo adeguato il giudizio della commissione giudicatrice nell’ambito di un minimo e di un massimo, così da rendere comprensibile l’iter logico seguito in concreto da quest’ultima nel valutare i singoli profili tecnici delle offerte sulla base dei criteri predisposti nella legge di gara (in tal senso, ex multis: Cons Stato, III, 11 agosto 2017, n. 3994, 8 novembre 2016, nn. 4650 e 4651, 7 marzo 2016, n. 921; IV, 20 aprile 2016, n. 1556; V, 20 marzo 2017, n. 1228, 30 settembre 2016, n. 3911, 18 gennaio 2016, n. 120, 24 marzo 2014, n. 1428).

OFFERTE ANOMALE - GIUSTIFICAZIONI - INAMMISSIBILITÀ MODIFICA POSTUMA DELLA COMPOSIZIONE DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nella disciplina legislativa di riferimento, le giustificazioni servono a chiarire la serietà e la congruità dell'offerta economica e sono finalizzate all’esigenze della stazione appaltante di conoscere la struttura dei suoi costi di produzione: per cui, in fase di controllo dell'anomalia -- anche quando risulti rispettato il saldo complessivo-- non è comunque possibile un'indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell'offerta economica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 15/04/2016, n. 1533).

Illegittimamente un’impresa, di fronte alla evidente inadeguatezza degli elementi di costo indicati in un primo momento, successivamente ribalta del tutto l’impianto originario delle precedenti giustificazioni.

OFFERTE ANOMALE - RUP - RUOLO SUPPORTO ALLA COMMISSIONE (97.5)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Ai sensi delle linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al Rup, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa il Rup è competente a verificare la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice; il riferimento al supporto da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC comporta che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, debba richiedere il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

L'art. 97, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non articola più il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia o di congruità secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, stabilendo esclusivamente che "la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni"; da ciò, tuttavia, non deriva che il cit. art. 97, escluda l'esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all'esclusione, come la richiesta di precisazioni scritte o l'audizione diretta dell'offerente, nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti in quanto affette da incompletezza o, comunque, rimangano dei chiari dubbi e perplessità che il confronto possa dipanare.

Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in ordine all'anomalia dell'offerta sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione, in esercizio di discrezionalità tecnica.

OFFERTE ANOMALE - SOGLIA DI ANOMALIA -TAGLIO DELEL ALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Va ribadito che la “soglia di anomalia” va determinata nel seguente modo:

a) si forma l’elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi;

b) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore;

c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lettera b), di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (taglio delle ali);

d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c);

e) si calcola ‒ sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c) ‒ lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media;

f) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze;

g) si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f); tale somma costituisce la “soglia di anomalia”.

Tali modalità corrispondono peraltro alle esemplificazioni costantemente operate dalla apposita Autorità di vigilanza, ora ANAC (cfr. le determinazioni n. 4/1999 e n. 6/2009, non contraddette dal recente comunicato 5 ottobre 2016).

L’argomento di interpretazione letterale utilizzato dal giudice di primo grado avrebbe dovuto svilupparsi lungo una direzione esattamente opposta: se il legislatore avesse volutamente disporre il reinserimento delle “ali tagliate” nel secondo conteggio ‒ contraddicendo un assetto ermeneutico oramai consolidato ‒ avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente.

Peraltro, nel caso in esame, il giudice di prime cure ha omesso di stigmatizzare anche una ulteriore illegittimità. Dopo l’iniziale esclusione delle ali “estreme”, la stazione appaltante ha reinserito, nei successivi conteggi, soltanto le “ali maggiori”. Ebbene, pur ponendosi nella prospettiva interpretativa (sopra respinta) secondo cui lo scarto medio aritmetico andava calcolato mediante il reinserimento delle ali inizialmente tagliate, appare del tutto ingiustificato ‒ logicamente prima ancora che normativamente ‒ l’inserimento della sola “ala maggiore” e non delle offerte contenenti un ribasso più contenuto.

ESCLUSIONE AUTOMATICA - DEVE ESSERE ESPRESSAMENTE PREVISTA NEGLI ATTI DI GARA (97.8)

ANAC DELIBERA 2017

L’esclusione automatica quale eccezione alla regola generale, è una facoltà e non un obbligo della stazione appaltante che deve essere espressamente contemplato dalla lex specialis di gara, trattandosi di riserva che limita il confronto competitivo e quindi potenzialmente incide sulla par condicio (vd. ex multis parere prec. 127 del 2013); nel caso di specie, la procedura di esclusione automatica, risultando in modo espresso e inequivoco dagli atti di gara, potesse praticarsi senza ledere i principi di parità di trattamento tra i concorrenti, tutti ugualmente posti a conoscenza dell’intendimento dell’ente committente di avvalersi della possibilità di praticare tale procedura dal primo momento di avvio della selezione, con l’avviso di manifestazione di interesse.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da I. S.r.l./Comune di M.. Procedura negoziata per l’affidamento di un appalto di lavori di manutenzione straordinaria e riqualificazione della chiesa San Giuseppe in Carrabba di Mascali. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 36.610,66 euro.

CRITERIO DEL MINOR PREZZO - TAGLIO DELLE ALI - NECESSARIO PER NON DEVIARE LA MEDIA

ANAC DELIBERA 2017

«La circostanza che lo scarto medio dei ribassi sia calcolato solo sulle offerte che residuano dopo il taglio delle ali e che, dunque, la media aritmetica dei ribassi e lo scarto medio dei ribassi rispetto a tale media siano computati sulla medesima base di calcolo viene rappresentata come un dato non controverso, oltre che negli atti dell’Autorità (cfr., anche, Parere di precontenzioso n. 133 del 24 luglio 2013), anche nella giurisprudenza del Consiglio di Stato («dopo l’ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi: - taglio delle ali (…); - calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte; - calcolo dello scarto medio dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media» (Consiglio di Stato, sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953 e sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ……… e Provincia di ………. – Procedura negoziata senza bando per l’appalto di sola esecuzione “Intervento da eseguirsi presso il Comune di A, Corso Francia Pal. D1 n. 21 alloggi” – Importo a base d’asta: euro 766.240,91 - S.A. Provincia di A SUA per conto dell’Ater A.

OFFERTE ANOMALE - RICHIESTA GIUSTIFICATIVI - CONTRADDITTORIO

DELIBERA 2017

La disciplina delle offerte anomale, di cui all’articolo 97 del nuovo codice, deve essere interpretata in coerenza con i principi comunitari e, in particolare, con l’articolo 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui «l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente», quindi garantendo il pieno contraddittorio con l’impresa.

Nel caso di specie, la motivazione dell’esclusione per anomalia dell’offerta resa dalla stazione appaltante si è basata sull’ errata indicazione del dato numerico dell’amianto da smaltire contenuta nell’offerta dell’impresa istante, differente per difetto rispetto al quantitativo individuato nel capitolato di gara. Il dato erroneo non è stato né corretto né giustificato in sede di verifica, entro il termine concesso. Tale errore di quantificazione, da se solo, è stato sufficiente a determinare l’incongruità dell’intero impianto degli elementi dell’offerta economica. Pertanto alla stazione appaltante non residuava alcun dubbio da chiarire con ulteriori precisazioni e il contraddittorio è stato garantito senza la necessità di altre indagini.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da ……... Procedura aperta per l’appalto dei lavori di rimozione dell’amianto presso l’autorimessa in via Sicilia 174 Roma. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 27.666,47 euro.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA - LIMITI SINDACATO G.A.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Non deve dimenticarsi che nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta - finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l'offerta si compone, al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un'offerta complessivamente inaffidabile; tale giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara, che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta; dal suo canto il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta, delle singole voci e dell'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, rappresentandosi altrimenti un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione ( ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 21/11/2017, n. 5387).

REVOCA AGGIUDICAZIONE - ANOMALIA DELL'OFFERTA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

E’ da ritenersi legittima la determinazione di revoca dell’aggiudicazione sorretta dall’interesse pubblico specifico, di rilevante importanza ai fini della corretta gestione delle risorse finanziarie collettive, di assegnare le commesse pubbliche ad operatori economici affidabili e capaci di portare a termini gli obiettivi programmati negli atti di gara, interesse di rilievo comunitario di per sé superiore all’interesse particolare dell’impresa a conservare l’aggiudicazione viziata dall’incongruità dell’offerta, a maggior ragione quando il fattore tempo, per la sua scarsa consistenza (si tratta di un intervallo di poco meno di un anno dall’intervenuta aggiudicazione, peraltro nelle more sospesa), non ha ancora inciso nel rafforzare la stabilità dell’affidamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 agosto 2012 n. 4440).

UTILE MODESTO D'IMPRESA- AMMESSO

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, al quale il Collegio ritiene di aderire, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, giacché anche un utile modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti dall'essere aggiudicatario e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, VI, 15.9.2017, n. 4350).

non vige una regola contabile o giuridica secondo cui per ogni contratto stipulato debba necessariamente trovare capienza una quota di spese generali non attinenti allo specifico contratto (TAR Sardegna, I, 9.12.2010, n. 2676): il riparto degli oneri generali può avvenire in modo diverso tra contratto e contratto, e comunque nel caso di specie la parte controinteressata già svolgeva, prima dell’aggiudicazione, numerosi altri servizi analoghi a quello oggetto del provvedimento impugnato, sul quale hanno potuto trovare imputazione i costi generali della società richiamati dalla ricorrente (documento n. 13 depositato in giudizio il 14.1.2018).

Del resto, il giudizio favorevole di congruità scaturente dalla verifica a posteriori dell'anomalia dell'offerta non necessita di puntuale e specifica motivazione; pertanto, nell'ipotesi di esito positivo della verifica di congruità, incombe su chi contesta l'aggiudicazione l’onere di individuare una manifesta irragionevolezza o erroneità o travisamento del giudizio escludente anomalie dell'offerta (ex multis: Cons. Stato, III, 26.4.2017, n. 1922; TAR Sicilia, Palermo, III, 27.10.2017, n. 2426), onere che, in base alle sopra esposte considerazioni, non risulta assolto.

PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL'ANOMALIA - CONTRADDITTORIO (97.5)

TAR UMBRIA SENTENZA 2018

Nell'ambito del procedimento di verifica dell’anomalia vale infatti il principio comunitario del pieno contraddittorio successivo alla presentazione delle offerte, oggi codificato dall’art. 69 della Direttiva 2014/24, secondo cui la partecipazione al procedimento consente alla stazione appaltante di ottenere ogni utile chiarimento in ordine al contenuto della documentazione prodotta (ex multis T.A.R. Toscana, sez. I, 26 marzo 2009, n. 507; C.G.U.E. 27 novembre 2001, CC-285-286/99) si da non impedire la reiterazione della richiesta ove necessario.

Ciò vale anche per le gare governate dall’applicazione del nuovo Codice approvato con D.lgs. 50/2016, laddove la struttura apparentemente monofasica del contraddittorio (giustificazione - chiarimenti) e non trifasica (giustificazione - chiarimenti - contraddittorio) va letta in conformità ai suesposti principi, si da non impedire una ulteriore fase di confronto dialettico dopo la presentazione delle giustificazioni, specie allorquando come nel caso di specie appaiono di dubbia congruità alcune rilevanti componenti dell’offerta e vi sia contestazione da parte dei concorrenti.

INTERPRETAZIONE METODO CALCOLO ANOMALIA ART. 97 COMMA SECONDO LET. B (97.2.B)

ANAC DELIBERA 2018

Con riferimento all’art. 97, comma 2, lett. b), la vexata quaestio, stante la poca chiarezza della norma sul punto, riguarda in generale, la conteggiabilità o meno delle offerte escluse per effetto del c.d. taglio delle ali nella somma («dei ribassi offerti dai concorrenti») che viene calcolata al solo fine di individuare il valore percentuale di cui deve essere decrementata la media estrapolata dopo l’esclusione del 20% delle offerte di maggiore e minore ribasso.

Il Consiglio di Stato, da ultimo con sentenza del 23.1.2018, n. 435, ha confermato l’indirizzo interpretativo secondo cui nella “somma dei ribassi offerti” non devono essere conteggiate anche le offerte escluse con il taglio delle ali (ai fini del calcolo della media.

Tale soluzione interpretativa, ancorché non ancora univoca, costituisce tuttavia il significativo approdo di un indirizzo ermeneutico che accomuna le più recenti pronunce del giudice amministrativo in materia e che appare congruo e ragionevole sotto il duplice profilo logico e giuridico, quantomeno nella misura in cui – anche a tacer d’altro – considera la riammissione delle “ali” nel computo della somma dei ribassi offerti una operazione in sé contraddittoria, atteso che né garantisce una maggiore imprevedibilità del risultato finale (obiettivo primario del legislatore codicistico), né spiega perché gli elementi di calcolo eliminati in prima istanza in quanto considerati distorsivi debbano poi rivivere e tornare ad avere un peso nell’individuazione della soglia di anomalia (v. CdS, sez. VI, sent. n. 4803/2017 e Tar Sardegna, sez. I, sent. n. 765/2017).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da .. e Comune di .. – Lavori di efficientamento energetico dell’impianto di illuminazione pubblica della via Lamarmora, viale Kennedy, via Fermi, corso Umberto a Dorgali e viale Colombo a Cala Gonone – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 646.641,29; S.A.: Comune di Dorgali (NU).