Art. 97. Offerte anormalmente basse

1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);

d) la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

comma modificato dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e sostanzialmente confermato in sede di conversione in legge

2-bis. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);

d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;

e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

2-ter. Al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti può procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l'individuazione della soglia di anomalia. comma introdotto dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e sostanzialmente confermato in sede di conversione in legge

3. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l'ultimo periodo del comma 6. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3-bis. Il calcolo di cui ai commi 2, 2-bis e 2-ter è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

4. Le spiegazioni di cui al comma 1 possono, in particolare, riferirsi a:

a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3.

b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10 rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

6. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

7. La stazione appaltante qualora accerti che un'offerta è anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può escludere tale offerta unicamente per questo motivo, soltanto dopo aver consultato l'offerente e se quest'ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l'aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell'articolo 107 TFUE. La stazione appaltante esclude un'offerta in tali circostanze e informa la Commissione europea.

8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge; si veda anche quanto disposto dal comma 3 art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

9. La Cabina di regia di cui all'articolo 212, su richiesta, mette a disposizione degli altri Stati membri, a titolo di collaborazione amministrativa, tutte le informazioni a disposizione, quali leggi, regolamenti, contratti collettivi applicabili o norme tecniche nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli di cui ai commi 4 e 5.

Relazione

L'articolo 97 (Offerte anormalmente basse), stabilisce che gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se ques...

Commento

Relativamente alle disposizioni in materia di offerte anormalmente basse, l’articolo 97 recepisce l'articolo 69 della direttiva 24/2014/UE ed attua la parte relativa contenuta nella lettera ff) della ...
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Giurisprudenza e Prassi

CRITERIO MINOR PREZZO - OBBLIGO VERIFICARE SEMPRE IL RISPETTO MINIMI SALARIALI (95.10)

TAR LIGURIA SENTENZA 2022

Occorre rammentare che, in forza del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.

Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell’intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso e mancata esclusione del concorrente con il c.d. taglio delle ali ex art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Diversamente, infatti, potrebbe essere messo a repentaglio il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 Cost. (in argomento cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 dicembre 2020, n. 1994; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° giugno 2020, n. 978; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020, n. 329; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 marzo 2018, n. 608).

Orbene, nonostante i tentativi di xxxx di difendere la sostenibilità della propria offerta, invocando, da un lato, il diritto dell’impresa di organizzare i fattori produttivi e, dall’altro lato, il dichiarato rispetto dei minimi salariali, è evidente che:

– o l’offerta si riferisce a n. 4,74 uomini/giorno e quindi, anche considerando gli accorgimenti tecnici ammissibili, è palesemente inidonea, risultando necessari almeno n. 9 uomini/giorno;

– oppure richiede l’aumento delle maestranze ed allora i conti sul costo complessivo della manodopera – confessoriamente – non tornano, come giustamente stigmatizzato dalla ricorrente.

Per quanto concerne il richiamato diritto dell’imprenditore di organizzare e gestire i mezzi secondo le soluzioni dal medesimo ritenute più opportune, si osserva che il suddetto diritto (rectius, libertà) non può giungere ad obliterare le regole tecniche indispensabili per assicurare l’integrale rispetto del progetto, oltre che le prescrizioni della committenza e/o dell’autorità tutoria. E ciò viepiù nel caso di specie, in cui il restauro riguarda un bene soggetto a vincolo monumentale e, quindi, bisognevole di particolari precauzioni (sul punto cfr. anche pag. 47 della relazione peritale).

Parimenti, si rivela inaccoglibile l’argomento della difesa erariale secondo cui, avendo l’aggiudicataria accettato di realizzare il progetto posto in gara, la metodologia di lavorazione prospettata per limitare l’impiego di personale si collocherebbe in sede di esecuzione e, di conseguenza, sarebbe insindacabile nella fase evidenziale. Tale tesi dimentica che l’uso di strumenti meccanici è stato ideato dalla controinteressata in deroga alle previsioni progettuali: pertanto, “Vero è che sussiste la flessibilità organizzativa caratteristica di ogni organizzazione imprenditoriale: ma essa dev’essere esplicitata all’atto della presentazione dell’offerta e nell’ambito di essa, non potendo certo essere oggetto di una riserva mentale per poi essere ricostruita, ex post, sulla base di variabili dipendenti esclusivamente dall’offerente, introdotte successivamente” (così T.A.R. Liguria, sez. I, 11 luglio 2022, n. 595).

Con riferimento agli oneri della manodopera, è lapalissiana l’insufficienza della mera formale dichiarazione dell’impresa di corrispondere ai lavoratori un importo medio orario conforme alle tabelle ministeriali, dovendo contestualmente apprezzarsi l’adeguatezza del numero degli operai impiegati nel cantiere e delle ore lavorate, in relazione al cronoprogramma dei lavori. Diversamente opinando, l’obbligo dello stipendio base si presterebbe a facili elusioni, perché sarebbe sufficiente indicare in sede di offerta una quantità di personale e/o di ore inferiore a quella realmente necessaria e poi, una volta ottenuto l’affidamento, arruolare e sottopagare manovalanza aggiuntiva per eseguire la commessa nei tempi e con le modalità stabilite dal capitolato (in argomento v. Cons. St., sez. III, 5 giugno 2020, n. 3573; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776, cit.).



ANOMALIA DELL’OFFERTA – VARIAZIONE DEI COSTI DEL PERSONALE – INAMMISSIBILITA’ (97)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2022

Per giurisprudenza consolidata, infatti, la modifica dei costi della manodopera - introdotta nel corso del procedimento di verifica dell'anomalia - comporta un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, che non è suscettibile di essere mutato nell'importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l'incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 28 febbraio 2020, n.1449), con la precisazione che nell’ambito della procedura de qua «sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, senza che ciò determini una modifica del punctum individuationis dell'offerta» (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 16 marzo 2020, n.1873).

Nello specifico, la giurisprudenza ritiene possibile procedere a compensazioni tra sottostime o sovrastime o, comunque, a modifiche delle voci di costo indicate negli stessi giustificativi, purché l'entità dell'offerta economica rimanga ferma in ossequio alla regola di immodificabilità dell'offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449), e le singole voci di costo siano modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874;): fermo restando che non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di "far quadrare i conti" ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (Consiglio di Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2581).

Il sub-procedimento di verifica dell'anomalia non ha, infatti, quale obiettivo la riparametrazione dell'offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla stazione appaltante, ma quello di verificare la serietà dell'offerta già formulata, pena la palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (Consiglio di Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3528).

Ciò posto, dall’esame degli atti di causa è emerso che l’aggiudicataria ha dichiarato, nella propria offerta tecnica, che avrebbe impiegato undici addetti (tre per effettuare il servizio manutenzione delle aree verdi e grigie, tre per il servizio di pulizie degli ambienti cimiteriali, quattro per le operazioni cimiteriali e uno per le luci votive) di cui quattro svantaggiati (uno per la manutenzione delle aree verdi e grigie, due per le pulizie degli ambienti cimiteriali e uno per le operazioni cimiteriali) con un costo complessivo della manodopera, pari a 682.017,00 euro e un conseguite utile di 30.171,95 euro.

In sede di verifica dell’anomalia ha, invece, mantenuto invariato il costo del personale (682.017,00) riducendo, però, di due unità i lavoratori non svantaggiati e aumentando in egual misura il numero di quelli svantaggiati.

A parere del Collegio una modifica di tal genere non poteva essere effettuata, in assenza di una valida ragione giustificatrice, che non è, però, emersa dagli atti di causa, perché lesiva della par condicio tra i partecipanti, essendo infatti pacifico in giurisprudenza che, a seguito della sua presentazione, il concorrente può solo specificare la portata di elementi già indicati nell’offerta ma non può modificarne i contenuti (ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 19 ottobre 2021, n. 10724)


VERIFICA CONGRUITA' COSTI MANODOPERA - SEMPRE RICHIESTA ANCHE SE OFFERTA NON ANOMALA (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

La valutazione di congruità del costo della manodopera, per il profilo della garanzia del salario minimo oggetto di contrattazione collettiva, costituisce adempimento necessario, non solo al fine di verificare l’idoneità della forza lavoro indicata in offerta rispetto alla corretta e completa esecuzione della proposta progettuale presentata, ma soprattutto a garanzia dell’equa retribuzione del personale ivi impiegato, trattandosi di diritto costituzionalmente riconosciuto; tale valutazione, sebbene frequentemente condotta nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016, mantiene in ogni caso una propria autonoma ratio rispetto a quest’ultima, risultando necessaria anche nell’ipotesi in cui l’offerta non sia considerata anomala (T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 19 maggio 2021, n. 502).

DIFFORMITA' OFFERTA TECNICA - LEGITTIMA ESCLUSIONE DALLA GARA.

TAR TOSCANA SENTENZA 2022

La giurisprudenza è, infatti, costante nell’affermare che le difformità dell'offerta tecnica rivelatrici della l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l'esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell'offerta nell'attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (Cons. Stato Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1 luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460, Sezione V, 5 maggio 2016, n. 1809).

Per tale motivo il ricorso deve essere accolto con assorbimento delle ulteriori doglianze inerenti la attribuzione dei punteggi da parte della commissione.

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI - VERIFICA CONGRUITA’ - NECESSARIA IN SEDE DI ANOMALIA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’appellante sostiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare la congruità degli oneri per la sicurezza dichiarati dalle due controinteressate ancorchè le relative offerte non siano risultate anomale ex art. 97 d.lgs. 50/2016.

Afferma che, seguendo le contrarie argomentazioni del Tar, si giungerebbe alla paradossale conclusione che un’offerta non anomala possa non rispettare i costi della sicurezza aziendale, laddove il predetto art. 97 imporrebbe al comma 5 di svolgere sugli stessi una adeguata verifica, anche nella forma della c.d. “verifica facoltativa” che la stazione appaltante può sempre attivare e che nella fattispecie si giustificherebbe alla luce degli elementi offerti nella consulenza tecnica redatta da professionisti esperi del settore allegata al ricorso di primo grado, da cui emergerebbe l’inadeguatezza e la sottostima di detti oneri.

L’appellante contesta poi l’affermazione del Tar circa la possibilità di compensare l’eventuale inadeguatezza della voce con altre voci di costo, pena l’inutilità della loro indicazione separata nell’offerta economica imposta dall’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016 e della grave conseguenza escludente prevista per la violazione della prescrizione.

La censura è infondata sotto tutti i profili di cui si compone.

L’art. 97 comma 1 d.lgs. 50/2016 precisa che il giudizio di anomalia è un “giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta”.

Le condizioni in presenza delle quali è obbligatoria la verifica di anomalia dell’offerta sono stabilite dallo stesso art. 97 e nella fattispecie, pacificamente, non ricorrono.

Il comma 3 dell’art. 97 rinvia poi all’ultimo periodo del comma 6, con il che anche nel caso in cui non vi è obbligo di verifica dell’anomalia la stazione appaltante “può valutare la congruità dell’offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”: si tratta della c.d. verifica di anomalia “facoltativa”.

La decisione dell’amministrazione di procedere o meno a verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui essa non è prevista dalla legge è una valutazione di natura discrezionale, non sindacabile dal giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità e irragionevolezza (V, 30 maggio 2022 n. 4365; III, 9 marzo 2022 n. 1698; V, 15 settembre 2021 n. 6297; III, 20 agosto 2021 n. 5967), ovvero laddove emerga una “chiara incongruità” nell’offerta dell’aggiudicataria (C.G.A.R.S., 21 giugno 2021 n. 586; Cons. Stato, V, 2 ottobre 2020 n. 5782).

Quanto ai c.d. “oneri aziendali interni” per la sicurezza, essi, a differenza degli oneri di sicurezza c.d. “da interferenza” che sono predeterminati dalle stazioni appaltanti, sono rimessi all’esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante alla gara, poiché variano da un’impresa all’altra e sono influenzati nel loro ammontare dall’organizzazione produttiva e dal tipo di offerta (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2018 n. 177), e quindi rientrano nell’offerta economica dell’operatore come costo variabile da sostenere per l’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, V, 19 gennaio 2020 n. 6306).

Al riguardo, si è osservato che il legislatore, se ha imposto per l’offerta dell’aggiudicataria la verifica di cui all’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016 per il costo della manodopera (“Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”, che è quindi sempre necessaria (Cons. Stato, V, 6 luglio 2020, n. 4308; III, 24 giugno 2019, n. 4317; 1° agosto 2018, n. 4763), non ha ritenuto parimenti obbligatoria né la generale verifica di anomalia della stessa offerta né ha imposto, come per i costi della manodopera, che prima dell’aggiudicazione si proceda sempre all’accertamento della sua congruità quanto ai costi per la sicurezza (Cons. Stato, V, 13 marzo 2020, n. 1818).

Se ne è derivato che “anche ammesso che gli oneri di sicurezza aziendali siano incongrui, per poter dire anomala l’offerta - o comunque, per poter suggerire un sospetto di anomalia - è pur sempre necessario dimostrare che la loro rideterminazione al rialzo renderebbe irrealizzabile l’offerta nella globalità; in mancanza, il passaggio dall’incongruenza degli oneri di sicurezza aziendali all’anomalia dell’offerta sconta un evidente salto logico” (Cons. Stato, 30 maggio 2022, n. 4365).

Sempre in riferimento ai predetti costi di sicurezza interni, la giurisprudenza ritiene che la congruità, riferita alla singola realtà aziendale, non può essere desunta dagli importi offerti dagli altri partecipanti alla procedura di gara, e che nemmeno le tabelle ministeriali costituiscono un parametro uniforme per ciascun operatore economico del settore e dunque vincolante per la verifica di anomalia (V, n. 4308/2020, cit.), e che l’eventuale sottostima della relativa voce possa trovare compensazione in altre voci di cui l’offerta si compone, purché questa sia nel suo complesso sostenibile (Cons. Stato, III, 21 gennaio 2022 n. 410).


OFFERTA TEMPO INSERITA NELL'OFFERTA TECNICA - AMMESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con il quinto motivo (p. 23 ss. dell’appello), in via subordinata, l’appellante censura la sentenza per non aver rilevato il vizio (dedotto con l'ultimo motivo del ricorso introduttivo) che inficerebbe la lex specialis di gara per aver previsto che nella busta recante l'offerta tecnica venissero inserite contestualmente sia le proposte afferenti gli elementi qualitativi di valutazione, sia quelle relative alla riduzione dei tempi (sub-criterio A11- Tempi di intervento, oggetto di valutazione di tipo automatico). In tal modo si sarebbe integrata una illegittima commistione tra elementi dell'offerta tecnica soggetti

a valutazione discrezionale ed elementi soggetti a valutazione automatica, al pari di quanto si rileva nel caso di commistione tra offerta tecnica ed elementi dell’offerta economica quale il prezzo.

Il motivo è infondato, considerato che il principio invocato dall’appellante non appare sorretto da alcun dato normativo; e, anzi, emergono indicazioni contrarie ove si tenga conto che l’art. 95, comma 6, del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare i criteri di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, privilegia una valutazione condotta sulla scorta di criteri oggettivi (e quindi anche automatici: si pensi al possesso, o non, di una certificazione di qualità) e, comunque, non preclude la indicazione di criteri automatici insieme a criteri che presuppongono una valutazione tecnica, purché connessi all’oggetto dell’appalto.



ONERI INTERNI DI SICUREZZA - GIUDIZIO COMPARATIVO CON ALTRE OFFERTE NON AMMISSIBILE (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

La congruità degli oneri di sicurezza, riferita alla singola realtà aziendale, non può essere desunta né dagli importi offerti dagli altri partecipanti alla procedura di gara, né dalle tabelle ministeriali che non costituiscono un parametro uniforme per ciascun operatore economico del settore e dunque vincolante per la verifica di anomalia. Deve inoltre ricordarsi che l’eventuale sottostima di tale voce di costo può trovare compensazione in eventuali altre voci di cui l’offerta si compone, purché questa sia nel suo complesso sostenibile: profilo sul quale non vi sono contestazioni da parte della ricorrente, una volta acclarato la corretta appostazione nelle giustifiche del fondo di riserva costituito con il risparmio conseguito dall’integrale applicazione della decontribuzione fiscale.


Sulla base delle considerazioni ora espresse non può ritenersi, pertanto, irragionevole la decisione dell’ente aggiudicatore di non svolgere approfondimenti sulla congruità dell’offerta con specifico riguardo agli oneri di sicurezza (Consiglio di Stato sez. V, 06/07/2020, n.4308).


D’altronde, è ben noto che “con riguardo agli oneri di cui al d. lgs. 81/2008 per costante insegnamento giurisprudenziale, gli oneri di sicurezza aziendali sono rimessi alla esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante e, di conseguenza, non possono essere determinati rigidamente ed unitariamente dalla stazione appaltante, dato che tale tipologia di oneri varia da un’impresa ad un’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa (Consiglio di Stato, sezione V, 15 gennaio 2018, n. 177; Consiglio di Stato sez. V, 30/05/2022, n.4365).


Ne segue che, anche ammesso che gli oneri di sicurezza aziendali fossero incongrui, per poter dire anomala l’offerta – o comunque, per poter suggerire un sospetto di anomalia – sarebbe stato pur sempre necessario dimostrare che la loro rideterminazione al rialzo avrebbe reso irrealizzabile l’offerta nella globalità; in mancanza di una simile dimostrazione, nella specie avversata anche dalla legittima costituzione del fondo di riserva, il passaggio dall’incongruenza degli oneri di sicurezza aziendali all’anomalia dell’offerta sconta un evidente salto logico.

ACCORDO QUADRO - CARATTERE GLOBALE DELLA VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA (54 -97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

LA deroga al consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui la verifica di congruità dell’offerta ha carattere globale e onnicomprensivo, non può essere condivisa, alla stregua di un criterio di massima partecipazione alle pubbliche gare rispondente, quale corollario, ai superiori principi costituzionali ed euro-unitari di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione - che postulano necessariamente la necessità di scegliere la migliore offerta - nonché dell’ulteriore principio costituzionale ed euro-unitario di libertà d’iniziativa economica privata in condizioni di piena concorrenza, che reclama la libertà imprenditoriale ed organizzativa dell’imprenditore nei limiti della legge e, quindi, la correlativa responsabilità riferita all’accettazione del conseguente rischio d’impresa.

Infatti, come affermato in dottrina e giurisprudenza, l’accordo quadro, stante la sua natura di contratto normativo destinato non a far sorgere obbligazioni tra aggiudicatario e stazione appaltante con oggetto l’esecuzione di determinate prestazioni, ma soltanto a stabilire tra le parti le condizioni alle quali saranno svolte dall’aggiudicatario eventuali prestazioni future nel momento in cui l’Amministrazione dovesse averne l’esigenza, ha in sé un’ineliminabile componente aleatoria, pur temperata dal ritenuto obbligo per la stazione appaltante di fissare la quantità massima di prestazioni che potranno essere attivate in esecuzione dell’accordo quadro, nonché di stabilire la base d’asta sulla base del fabbisogno stimato in esito a un’analisi “storica”.

In tal senso, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’Amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni, e pertanto non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il solo fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo.

Ne discende che, ai fini del giudizio sulla sostenibilità dell’offerta economica (che resta unitaria) occorrerà verificare se la stessa sia congegnata in modo da consentire all’aggiudicatario di eseguire tutte le prestazioni oggetto dell’accordo quadro senza andare, complessivamente, in perdita, mentre l’ipotesi che ne siano poi ordinati solo alcuni (o anche nessuno, attesa la mancanza di un obbligo della stazione appaltante di affidare una percentuale minima delle prestazioni oggetto dell’accordo) rientra nella “fisiologia” di questo tipo contrattuale e, quindi, nell’ordinario “rischio d’impresa” che l’aggiudicatario decide di assumere stipulando l’accordo quadro.

ANOMALIA OFFERTA - DISCREZIONALITA' TECNICA - VERIFICA ANOMALIA NELLE CONCESSIONI (97)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

Viene confermato il principio giurisprudenziale granitico, secondo cui “nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta economica costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci” (ex multis: T.A.R. Lazio, sez. II, 30 marzo 2022 n. 3612; Cons. St., sez. V, 17 novembre 2016 n. 4755; Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2017 n. 514). Riguarda la globalità dell’apprezzamento (Cons. St., Ad. plen., 29 novembre 2012 n. 36).

A fortiori, esso va predicato con particolare attenzione con riferimento alle concessioni, laddove v’è un insito “rischio operativo” posto a carico del concessionario. Difatti, pur predicata applicabile la verifica dell’anomalia anche alle concessioni, è stato ritenuto che essa debba declinarsi in termini più dinamici, considerato che la “voce ricavi” risulta ex ante indefinita in re ipsa. Pertanto, detta verifica è destinata ad assumere connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili, perché condizionata da una rilevante componente previsionale di massima (in tal senso, Cons. St., sez. VI, 7 maggio 2020 n. 2885).


TARDIVA PRESENTAZIONE GIUSTIFICAZIONI ANOMALIA OFFERTA - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (97)

TAR CALABRIA SENTENZA 2022

Condivisibile giurisprudenza sostiene che la tardiva produzione delle giustificazioni inerenti all’anomalia dell’offerta non può determinare di per sé solo l’esclusione dell’operatore economico, laddove la verifica della Commissione sia stata comunque eseguita successivamente all’acquisizione della documentazione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 18 maggio 2018, n. 5534). Trasponendo il richiamato orientamento ermeneutico alla fattispecie, risulta che il collegio esaminatore si è riunito per la verifica della congruità delle offerte il 7.03.2022, cosicché in tale data aveva comunque a disposizione i rilievi giustificativi inoltrati dal raggruppamento deducente.

PRINCIPIO SEPARAZIONE OFFERTA TECNICA E ECONOMICA – NON VALE IN TERMINI ASSOLUTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Detto principio, che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale, trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali: costituisce, con ciò, presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Il principio si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione; b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa); c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.

Invero, la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa.

Nondimeno, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia – come nella specie – quello della «offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo» (art. 95, 2° comma, d.lgs. n. 50 del 2016): la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone, in effetti, che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.

Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167): è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto.

Con ciò, in definitiva, il divieto di commistione non va inteso né in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti “elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 273; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., III, 12 luglio 2018, n. 4284; Id., III, 3 aprile 2017 n. 1530).



COSTO MANODOPERA - SCOSTAMENTO TABELLE MINISTERIALI AMMESSO (95 - 97)

ANAC DELIBERA 2022


Con riferimento alla verifica di congruità dell'offerta e al costo della manodopera, non è precluso in radice all'operatore economico di discostarsi dalle risultanze delle tabelle ministeriali, né tantomeno deve ritenersi di per sé anomala l'offerta che presenti un costo del lavoro inferiore a quello stabilito nelle tabelle in questione. Uno scostamento dei costi della manodopera dalle voci indicate nelle tabelle ministeriali de quibus potrebbe infatti trovare giustificazione nelle peculiari situazioni aziendali e territoriali o nella capacità organizzativa delle singole imprese, che possano avere incidenza anche sul costo del lavoro.

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - DISCREZIONALITA' PA - NON AMMESSO SINDACATO DA PARTE DEL G.A.

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

L’intero gravame si risolve in una argomentata contestazione delle valutazioni di merito della Commissione giudicatrice, valutazioni che, per loro natura, sono sottratte al sindacato giurisdizionale, quando non si dimostrino manifestamente contraddittorie, erronee o irragionevoli.

Per giurisprudenza pacifica, la discrezionalità che la Commissione giudicatrice esercita nel valutare le offerte in gara e nell’attribuire i punteggi premiali stabiliti dagli atti di gara non è sindacabile ab intrinseco in sede giurisdizionale, salvo il caso di giudizi palesemente incongrui o irragionevoli, non potendo il Giudice amministrativo sostituire la propria valutazione a quella dell’Amministrazione.

Nelle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione del pregio qualitativo dell’offerta da parte della Commissione di gara costituisce atto di esercizio di discrezionalità tecnica, come tale assoggettabile a un controllo solamente estrinseco da parte del Giudice amministrativo sicché il sindacato giurisdizionale non può essere sostitutivo e deve limitarsi alle sole ipotesi di palese travisamento del dato fattuale, ovvero di macroscopiche irrazionalità o incongruenze.

Invero, “la valutazione delle offerte tecniche si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati, sicché deve essere svolta necessariamente dalla commissione giudicatrice, ovvero dall’organo tecnico munito della necessaria preparazione, competenza ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare (cfr. TAR Campania, sez. I, 5 maggio 2021, n. 58)” (cfr.: T.a.r. Campania Napoli Sez. I, 3 gennaio 2022, n. 42; in linea con Cons. Stato Sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447; idem Sez V, 15 aprile 2021 n. 3091).

Ne consegue che “sono inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazioni per loro natura opinabili, e sollecitano il giudice amministrativo a esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a. (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2851)” (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2021 n. 2524).

Nel caso di specie, la Commissione, nel valutare l’offerta tecnica, ha formulato un giudizio tecnico del quale andrebbe dimostrato, ove si voglia contestarne l’inattendibilità, il travisamento dei fatti, la palese illogicità o la manifesta irragionevolezza (cfr, ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2014 n. 1468).


OFFERTA TEMPO - PUNTEGGIO SOMMATO ALL'OFFERTA ECONOMICA - NON AMMESSO (97.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il Collegio qui rileva come la sentenza appellata ha correttamente escluso che nella fattispecie ricorra l’ipotesi di verifica obbligatoria di anomalia ex art. 97, comma 3, D.Lgs. 50/2016 poiché l’offerta prima classificata della ricorrente, pur avendo superato i quattro quinti del punteggio massimo complessivamente riferito agli elementi di valutazione diversi dal prezzo- offerta tecnica e offerta tempo, per complessivi 89,792 punti- ha conseguito un punteggio relativo all'elemento prezzo -6,740- inferiore ai quattro quinti, pari ad 8, del punteggio massimo previsto dal bando (cioè 10).

È pertanto in tutto condivisibile il ragionamento del primo giudice sul punto, laddove ha disatteso le argomentazioni delle parti resistenti secondo le quali sulla base della formulazione del bando di gara sarebbe stato necessario, ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta, “aggregare i punteggi attributi per il tempo ai punteggi attribuiti per il prezzo, in quanto entrambi elementi quantitativi”: difatti, dalla documentazione di gara – che pure rispecchiava, sul piano concettuale, la distinzione fra elementi qualitativi dell’offerta, soggetti a valutazione discrezionale da parte della commissione di gara, ed elementi di natura quantitativa soggetti a calcolo numerico (cfr. in proposito, Linee Guida Anac n. 2, di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”; Determinazione n. 7 del 24 novembre 2011 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, contenente “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”)- non è dato inferire che l’offerta temporale, in quanto componente degli “elementi quantitativi” secondo le previsioni della lex specialis, dovesse essere “aggregata all’offerta economica” e con essa considerata unitariamente, anche ai fini della verifica di anomalia.

Ostava difatti a una siffatta operazione ermeneutica il chiaro (e insuperabile) tenore letterale dell’art. 97, comma 3, pedissequamente richiamato dalla lex specialis, che distingue nettamente il “prezzo” da “gli altri elementi di valutazione”.



UTILE IMPRESA ESIGUO - NON SEMPRE E' OFFERTA ECONOMICA INAFFIDABILE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il Collegio, a fronte delle generiche giustificazioni illustrate in memoria dall’Amministrazione appellata, osserva che, nella specie, l’utile di impresa di euro 668,55, indicato dall’aggiudicataria nella tabella riepilogativa sui costi dell’appalto, deve ritenersi eccessivamente esiguo, se si tiene conto dell’incidenza percentuale sul valore complessivo dell’appalto, sicchè l’offerta appare all’evidenza non remunerativa e, pertanto, non sostenibile.

E’ certamente noto a questa Sezione l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, …non è possibile fissate una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua dovendosi avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante” (Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206). Tuttavia un utile pari a zero, oppure l’offerta in perdita o scarsamente remunerativa, come quella di specie, rendono ex se inattendibile l’offerta economica (Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3805).

Va rammentato che la finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguente concreta probabilità di far sorgere contestazioni e ricorsi.

L’amministrazione deve, infatti, aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile di impresa, affinchè la stessa possa rimanere sul mercato.

Pertanto, se è vero che la giurisprudenza amministrativa è orientata in prevalenza nel senso di ritenere che un utile di impresa esiguo non denota di per sé l’inaffidabilità dell’offerta economica, è altrettanto vero che, secondo l’opinione generale, l’utile non può ridursi ad una cifra meramente simbolica.

Gli appalti devono essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, dovendosi ritenere che un utile trascurabile (come quello di specie), potrebbe portare l’affidatario dell’appalto ad una negligente esecuzione, oltre che, come di fatto avvenuto, determinare contenziosi.

L’interesse del committente pubblico a poter confidare sulla regolare esecuzione del servizio deve ritenersi prevalente su quello dell’impresa, frequentemente invocato in questi casi (e valorizzato dall’Amministrazione resistente anche nel caso in esame), ad eseguire comunque (ossia, anche in perdita o con utile aziendale eccessivamente scarso) un appalto, al fine di acquisire esperienza professionale e fatturato da utilizzare in vista della partecipazione a futuri appalti.

Tale assunto è espressione dei principi generali posti a garanzia della serietà dell’offerta e della corretta esecuzione del contratto, e trova applicazione anche a prescindere dal fatto che, nel caso di specie, la legge di gara non stabilisca una percentuale minima di utile di impresa, e, in termini più generali, non constino previsioni normative in tal senso.

Sebbene in astratto qualunque soglia minima fissata convenzionalmente in modo troppo rigido potrebbe essere opinabile, appare all’evidenza incontrovertibile che la misura dell’utile indicata da Vigilanza Umbra Mondialpol S.p.A., pari ad euro 668, 55, sollevi più di qualche dubbio sull’affidabilità della sua offerta economica.

Inoltre, anche ritenendo che sia consentito all’impresa rinunciare all’utile, oppure ridurlo ad una entità praticamente simbolica, tale scelta imprenditoriale sarebbe accettabile solo a condizione che gli altri elementi dell’offerta non siano squilibrati.





COSTO MEDIO ORARIO - TABELLE MINISTERIALI - SCOSTAMENTO - AMMISSIBILITÀ (97)

ANAC DELIBERA 2022

Nel calcolo del costo medio orario della manodopera, l'innalzamento delle ore mediamente lavorate (cd. divisore) rispetto ai dati riportati nelle Tabelle ministeriali è consentita purché non derivi dalla soppressione delle ore di assenza legate al riconoscimento di diritti incomprimibili del lavoratore (ferie, festività, festività soppresse) e sempre che l'impresa fornisca rigorose e puntuali giustificazioni che comprovino la correttezza dello scostamento effettuato.

COSTO DELLA MANODOPERA ERRATO - VA ACCERTATO IN SEDE DI VERIFICA ANOMALIA (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La questione sollevata dall’appellante impone di stabilire se una indicazione palesemente incongruente dei costi della manodopera, come avvenuto nel caso di specie, comporti l’immediata esclusione dell’offerta, per la riscontrata difformità tra detto importo (indicato nell’offerta economica ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti) e l’effettivo costo del lavoro ricavabile dall’offerta; ovvero se la stazione appaltante, constatato che tale indicazione non corrisponde al complessivo costo della manodopera impiegata per l’esecuzione dell’appalto, debba procedere non all’immediata esclusione dell’offerta ma all’avvio del procedimento di verifica della congruità dell’offerta nel cui ambito sarà tenuta ad accertare la conformità del costo del personale rispetto ai minimi salariali indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del Codice dei contratti (art. 97, comma 5, lettera d), al quale rinvia l’art. 95, comma 10, ultimo periodo).

Va rilevato, anzitutto, che la questione non è risolvibile nei termini di un mero errore materiale, riconoscibile ictu oculi e quindi emendabile direttamente dalla stazione appaltante, posto che, nel caso di specie, dall’esame del documento contenente l’offerta economica non emergono elementi che facciano dubitare della corrispondenza di quanto indicato all’effettiva volontà del dichiarante. In particolare, il fatto che nell’offerta economica l’importo errato sia stato ripetuto sia in cifre che in lettere non lo rende immediatamente riconoscibile sulla base della mera lettura dell’offerta. Per giungere a tale conclusione occorrerebbe procedere a un’attività interpretativa basata su dati esterni al documento (quale, per esempio, l’importo del contratto posto a base di gara, che potrebbe rivelare la palese incongruenza del costo della manodopera indicato), ma la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca non solo nell’affermare che l’errore può essere considerato tale solo se riconoscibile dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (dovendo concretarsi in una «discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto»: Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 24 agosto 2021, n. 6025; id., 26 gennaio 2021, n. 796), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998). In tale prospettiva, ai fini della eventuale emendabilità occorre che a questa «si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487)» (in termini Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; Id. 2 agosto 2021, n. 5638).

Tuttavia, sebben non si tratti di errore materiale riconoscibile ed emendabile (e in tal senso va quindi modificata e corretta la motivazione della sentenza appellata), la attendibilità del costo della manodopera previsto nell’offerta deve essere, in ogni caso, accertata nella sede propria del procedimento di verifica della congruità dell’offerta. L’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, non prevede, infatti, per l’ipotesi di errata o incongrua indicazione del costo della manodopera, l’immediata esclusione dell’offerta (prevedendo tale grave conseguenza unicamente per il caso della omessa indicazione: in termini Cons. Stato, V, 30 giugno 2020, n. 4140), ma impone la verifica della congruità ai sensi dell’art. 97, comma 5, lettera d); e solo se la verifica risultasse negativa l’offerta potrebbe essere esclusa.

Nel caso di specie, la verifica è stata effettuata e i costi della manodopera sono stati ritenuti congrui dalla stazione appaltante.



PERSONALE INDIRETTAMENTE COINVOLTO NON VA INDICATO - NON SOGGETTO A VERIFICA ANOMALIA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

In linea di principio, se l’aggiudicataria si impegna a svolgere il servizio secondo le previsioni del proprio progetto tecnico deve anche dimostrare la sostenibilità economica del progetto proposto. Nella valutazione della affidabilità economica dell’offerta proposta rientrano, quindi, tutti i costi che debbono essere sostenuti dall’aggiudicatario per l’esecuzione del contratto, anche quelli relativi alle migliorie che integrano il progetto posto a base di gara e anche se dette migliorie non siano prese in considerazione ai fini della valutazione della qualità dell’offerta del personale (per esempio ai fini dell’attribuzione dei punteggi); e ciò perché si tratta di costi che necessariamente debbono essere affrontati in sede di esecuzione del progetto offerto (se questo si traduce nell’offerta aggiudicataria) e che conseguentemente incidono sulla complessiva sostenibilità economica dell’offerta e rilevano nel giudizio di anomalia dell’offerta (in termini si veda Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2021, n. 3405, secondo cui non può essere considerata irragionevole o sproporzionata la prescrizione del disciplinare che impone di contabilizzate nel computo metrico estimativo anche le proposte migliorative, posto che l’indicazione nell’ambito dell’offerta economica anche delle voci di costo delle migliorie si spiega agevolmente con l’esigenza della stazione appaltante di poter conoscere anche questi elementi al fine di valutare la complessiva affidabilità dell’offerta.

Il caso di specie, tuttavia, presenta profili non esattamente coincidenti con le ipotesi sopra considerate, posto che i servizi dei quali si discute non costituiscono specifiche prestazioni dell’appalto oggetto dell’affidamento, trattandosi piuttosto di servizi generali che investono l’intera struttura aziendale dell’impresa aggiudicataria e non sono esclusivamente dedicati all’esecuzione dell’appalto, seppure l’aggiudicataria le ha qualificate come migliorie del progetto tecnico.

Come è stato sottolineato dalla giurisprudenza, le figure professionali che svolgono servizi di coordinamento o di staff non sono direttamente coinvolte nella commessa ma solo in maniera occasionale e per soddisfare esigenze non prevedibili; conseguentemente si dovrebbe escludere che detti costi debbano essere oggetto delle giustificazioni in sede di verifica di anomalia, pur se dette figure professionali e i servizi da queste prestati siano stati inseriti nell’offerta tecnica (nei predetti termini si veda Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786).

Né si può porre un tema di congruità o di affidabilità dell’offerta, considerato che in queste ipotesi si tratta di costi già sopportati dall’intera struttura aziendale, e che a carico di questa rimarrebbero indipendentemente dalla acquisizione dell’appalto di cui trattasi.

Traendo le conclusioni dalle considerazioni fin qui svolte, i costi della manodopera per i servizi di Gestione e Staff non rientrano nel complessivo giudizio di congruità dell’offerta e non sono oggetto di giustificazioni; e in tal senso va riformato il capo della sentenza che ha accolto il relativo motivo del ricorso di primo grado.



CARATTERE ANORMALMENTE BASSO DI UN'OFFERTA - OBBLIGO PA DI ESAMINARNE LA CONGRUITA'

CORTE GIUST EU SENTENZA 2022

1) Gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE,

devono essere interpretati nel senso che:

le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l’effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d’oneri, senza che l’impossibilità di applicare i criteri stabiliti a tal fine da una normativa nazionale e il numero di offerte presentate abbiano rilevanza al riguardo.

2) L’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2009/81, in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea,

deve essere interpretato nel senso che:

qualora un’amministrazione aggiudicatrice non abbia avviato una procedura di verifica in merito all’eventuale carattere anormalmente basso di un’offerta, in quanto ha ritenuto che nessuna delle offerte presentatele avesse un carattere siffatto, la sua valutazione può formare oggetto di un controllo giurisdizionale nell’ambito di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi.



VERIFICA DI CONGRUITÀ - GIUSTIFICAZIONI - PARZIALI - CONDIZIONI DI AMMISSIBILITÀ (97)

ANAC DELIBERA 2022

In una procedura di gara avente ad oggetto la stipula di un accordo quadro, le giustificazioni rese dall'operatore economico nell'ambito del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta devono riguardare la totalità dei servizi previsti nel capitolato tecnico. Solo quando l'amministrazione abbia individuato ex ante la quota parte di corrispettivo (o massimale) da imputare a ciascun servizio, l'assenza di giustificazioni relative ad uno dei servizi aventi un'incidenza del tutto marginale e trascurabile non è idonea a disvelare vizi nella valutazione di congruità dell'offerta.


CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA – VA CONSIDERATA OFFERTA NEL COMPLESSIVO (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Visto l’ambito specifico della normativa di gara relativa alla presentazione delle offerte, la stessa non era estensibile anche alle modalità di calcolo dell’anomalia dell’offerta, per le quali il disciplinare di gara prevede regole autonome, che non specificano nulla in merito al fatto che le offerte sarebbero state esaminate nella loro interezza ovvero si sarebbe proceduto ad eventuali troncamenti od arrotondamenti (in termini da ultimo sentenza TAR Lombardia, Milano, sez, IV n. 2358 del 2 dicembre 2020 secondo cui “ giurisprudenza consolidata (da ultimo, TAR Calabria, I, 27/10/2020 n. 1699), anche di secondo grado (C.G.A. 13 giugno 2013, n. 575 e 9 giugno 2014, n. 306; C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042 e 22 gennaio 2015, n. 268) precisa che, in assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia deve considerarsi tutta l’offerta. Difatti, “ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara” (C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042)”. In applicazione di tale criterio è stato osservato che “In assenza (…) di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l’esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 15.1.2016, n.150). Da quanto sopra esposto consegue che l’assenza di una previsione espressa nella legge di gara non dà luogo ad una lacuna che imponga di ricorrere all’analogia (costituita dall’utilizzazione del medesimo troncamento previsto per la diversa fase della formulazione dei ribassi). In assenza di specifiche indicazioni, l’amministrazione è chiamata, piuttosto, a considerare l’offerta nella sua integralità, ossia utilizzando tutti i decimali delle offerte, proprio in quanto ogni diversa operazione costituirebbe, come già osservato, alterazione delle normali regole matematiche e, dunque, foriera di indebite alterazioni del normale sviluppo della gara nella fase cruciale di determinazione delle offerte anomale”. Nello stesso solco si colloca la recente delibera ANAC n. 243 del 23 marzo 2021 (depositata nel giudizio di primo grado), in cui l’Autorità, confermando e ribadendo suoi precedenti e richiamando la giurisprudenza in materia, afferma che la lex specialis di gara , nella parte in cui indica che saranno prese in considerazione, nella formulazione dell’offerta economica, fino a due cifre decimali e che pertanto tutti i valori offerti dovranno essere espressi con un massimo di due cifre decimali, non determina l’estensione di tale criterio anche al procedimento di determinazione della soglia di anomalia, salvo che non lo specifichi espressamente.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - RIDUZIONE COSTO PERSONALE NON GIUSTIFICATA - NON AMMESSA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

Il responsabile unico del procedimento ha infine evidenziato che il costo del personale, inizialmente stimato in euro 78.856,35, è stato notevolmente ribassato, nel corso del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta, ad euro 65.000,00.

La società ricorrente ha giustificato tale significativa riduzione del costo del lavoro, in ragione sia della sopravvenienza normativa dell’esonero contributivo previsto in favore delle imprese che assumano personale nelle unità produttive ubicate nelle Regioni del Sud, introdotta dall’articolo 1, comma 10, della legge 30 dicembre 2020 n. 178, sia della sopravvenienza fattuale della riduzione della durata dell’appalto a 50 giorni.

Tali giustificazioni sono state correttamente disattese dalla stazione appaltante.

E’ evidente che l’ubicazione della sede sociale e del cantiere nella Regione Lombardia non consente di applicare l’esonero contributivo ai dipendenti assunti per l’effettuazione dei lavori di rifacimento del tetto della scuola elementare di Basiglio e che comunque l’esonero contributivo è entrato in vigore in data antecedente alla presentazione dell’offerta economica, per cui la società ricorrente avrebbe potuto tenerne conto sin dall’inizio, ove effettivamente spettante, e non introdurlo quale giustificativo per la modificazione dell’offerta.

La riduzione dei tempi di realizzazione dei lavori è stata inoltre già considerata nell’offerta economica della società ricorrente, per cui anche il ribasso apportato al costo del personale non si presta a compensare la complessiva inadeguatezza dell’offerta.

In ossequio al principio di immodificabilità sostanziale dell’offerta, non è comunque possibile apportarvi degli aggiustamenti nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, per cui l’ingiustificata decurtazione del costo del personale si risolve in un’inammissibile modificazione di un elemento essenziale dell’offerta, in violazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione.

L’omissione di significative voci di costo e l’ingiustificata sottostima dei costi per il materiale ed il personale rendono pertanto inadeguata nel suo complesso l’offerta della società ricorrente rispetto al fine da raggiungere, che è quello di allestire nella massima sicurezza un cantiere temporaneo, per un periodo di 50 giorni, per la realizzazione a regola d’arte dei lavori di rifacimento del tetto della scuola elementare di Basiglio.


GIUSTIFICATIVI – MODIFICA SOSTANZIALE OFFERTA – INAMMISSIBILITÀ

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Alla luce dei primi giustificativi, infatti, la Stazione appaltante avrebbe dovuto rilevare una inammissibile modifica dell’originaria offerta, mentre i chiarimenti successivamente prodotti dall’operatore non avrebbero potuto essere ritenuti idonei a superare tale profilo di criticità.

Al riguardo, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che l’ammissibilità della modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, “incontra un duplice limite: il divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni; il limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896). Inoltre, la riallocazione delle voci di costo in fase di giustificazioni deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, ma snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta” (Cons. Stato, Sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487). In definitiva, relativamente alla fase di verifica dell’anomalia, sono modificabili le giustificazioni dei contenuti dell’offerta, essendo consentite in particolare anche compensazioni tra voci di costo sottostimate e sovrastimate, “purché l’offerta non sia sostanzialmente modificata o stravolta nei suoi elementi essenziali, fra i quali rientra anche la voce relativa al costo del lavoro per il personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto” (Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2020, n. 4140).

Nel caso in esame, come detto, non si rileva la semplice inattendibilità del giudizio di anomalia condotto dalla Stazione appaltante, tale da consentirne la ripetizione a seguito dell’annullamento giurisdizionale, ma emerge piuttosto quello stravolgimento radicale dell’originaria offerta che comporta l’esclusione dell’operatore dalla gara.



CONTRATTI SOTTOSOGLIA - VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - DISCREZIONALITA' PA (97)

ANAC DELIBERA 2022

In termini generali e secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza e dell'Autorità, le valutazioni della stazione appaltante in ordine alla congruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Il sindacato dell'Autorità non può, dunque, tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità (tecnica) dell'Amministrazione, né può lo stesso comportare una verifica delle singole voci dell'offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della P.A. (ex multis Delibera ANAC N. 354 del 22 aprile 2020);

ANOMALIA OFFERTA – ILLEGITTIMA ESCLUSIONE PER CARENZE FORMALI – OBBLIGO RICHIESTA GIUSTIFICATIVI (97.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Emerge con chiarezza dunque come il procedimento di verifica di anomalia non richieda di (o sia volto a) sanzionare di suo carenze formali circa la produzione documentale da parte dell’impresa, ma abbia piuttosto lo scopo di vagliare preventivamente l’affidabilità (sostanziale) dell’offerta.

In tale prospettiva, laddove la lex specialis afferma che ove il Rup ritenga i giustificativi “non sufficienti ad escludere l’anomalia” “può chiedere […] ulteriori chiarimenti” non prevede una facoltà libera e incondizionata in capo allo stesso Rup, bensì gli attribuisce uno specifico potere, da esercitare come sempre in termini funzionalizzati da parte dell’amministrazione, in specie rispetto alla verifica di anomalia col significato che alla stessa è proprio: per questo, la previsione vuol semplicemente chiarire che tale possibilità interlocutoria (e istruttoria) non è preclusa – e anzi ben spetta – alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, n. 690 del 2019, cit., che fornisce espressa risposta negativa al quesito “se […] il procedimento di verifica dell’anomalia debba necessariamente risolversi nell’unica fase menzionata nella disposizione”), ma rimane fermo il fatto che “laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia” (Cons. Stato, n. 4973 del 2020, cit.) l’esperimento di ulteriori fasi di contraddittorio, come prevista nella specie proprio dall’art. 9.5.5, è necessitato, non potendo l’amministrazione limitarsi a rilevare la (e motivare sulla base della) semplice insufficienza della documentazione (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4973 del 2020, cit., che fa riferimento appunto alla “necessità di esperire ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale” nei suddetti casi; cfr. peraltro Cons. Stato, VI, 4 aprile 2022, n. 2442, richiamata anche dall’appellante, che si sofferma specificamente su un distinto profilo, chiarendo come l’amministrazione non possa comunque, in siffatte ipotesi, sopperire direttamente all’assenza parziale di spiegazioni attraverso la conduzione di autonome ricerche di mercato sulla congruità dell’offerta, atteso che le carenze vanno risolte attraverso interlocuzione con l’impresa).

Per converso tale richiesta non occorre quando, di fronte a giustificativi (comunque) “non sufficienti ad escludere l’anomalia”, la stazione appaltante sia in grado di pervenire essa stessa di per sé a una conclusione in termini d’incongruità dell’offerta e conseguente esclusione a mente dell’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4973 del 2020, cit.).



COSTO MANODOPERA - MANCATA VERIFICA CONGRUITA' - IRREGOLARITA' PROCEDIMENTALE NON INVALIDANTE (97)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2022

Il ricorrente contesta l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che non avrebbe compiuto alcuna verifica sul rispetto dei minimi salariali di cui alle tabelle del Ministero.

Il motivo, per come esposto, è infondato.

La giurisprudenza ha osservato che:

-in linea generale, “La verifica demandata alla Stazione appaltante in forza del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016 non ha riguardo alla congruità complessiva del costo del personale e, quindi, non dà luogo ad un subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta, ma attiene esclusivamente al rispetto dei minimi salariali retributivi, così come indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’ art. 23, comma 16, del Codice degli appalti , le quali, seppure espongono dati non inderogabili, assolvono, tuttavia, ad una funzione di parametro di riferimento, dal quale è possibile discostarsi, in sede di verifica, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6.12.2021, n. 12588; v. anche T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 22.4.2021 n. 706; T.A.R. Lombardia, Sez. I, 13.5.2019 n. 1067; Cons. St., sez. V, 26.4.2018 n. 2540; id., 30.3.2017 n. 1465; id., 28.6.2011 n. 3865.);

– in tema di verifica della congruità del costo della manodopera in sé considerata è stato affermato che “È illegittimo e va annullato il provvedimento con cui il dirigente della centrale di committenza abbia disposto l’aggiudicazione dell’appalto approvando la proposta della commissione giudicatrice senza aver previamente verificato, come previsto dall’art. 95 comma 10, d. lg. 18 aprile 2016 n. 50, il costo della manodopera dell’aggiudicataria e, in particolare, il rispetto dei minimi retributivi di cui alle tabelle ministeriali dell’art. 23, comma 16, d. lg. n. 50 cit., e il ricorrente abbia comprovato in giudizio l’effettiva insufficienza di tali costi, applicandosi altrimenti l’ art. 21-octies, l. 7 agosto 1990 n. 241” (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I , 23.7.2020, n. 287);

– in termini più specifici è stato rilevato che “mentre l’aggiudicazione di un appalto si palesa illegittima ove l’aggiudicatario non abbia, nella sua offerta, indicato i costi della manodopera, ovvero ove tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l’eventuale mera mancata verifica di tali costi, riportati nell’offerta dell’aggiudicatario e non contestati, va ascritta al novero delle mere irregolarità procedimentali non invalidanti di per sé. Si vuol dire che, per censurare l’aggiudicazione per il profilo dei costi di manodopera indicati dall’operatore aggiudicatario, parte ricorrente dovrebbe contestarne la sufficienza, eventualmente supportando tale contestazione con la prova della loro omessa verifica da parte della Commissione di gara. Di contro, non è sufficiente la mera mancata formalizzazione di tale controllo, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali“. (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1.7.2020, n. 2793).

Da quanto ora esposto consegue che, come già osservato da questa Sezione (sentenza n. 899 del 26.5.2022), il soggetto che contesta la mancata verifica dei costi di manodopera è comunque onerato a fornire elementi di prova in ordine all’irragionevolezza dell’esito positivo, non essendo sufficiente la contestazione della mancata formalizzazione di tale controllo in sé considerata.


VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - POTERE DELLA PA – LA RIPARAMETRAZIONE È DISCREZIONALE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2022

La censura è infondata nel merito posto che la riparametrazione è una fase solo eventuale della procedura selettiva, essendo demandata alla stazione appaltante la valutazione sulla sua necessità e sui limiti della sua utilizzazione che ha il solo scopo di preservare l’equilibro fra i diversi elementi – qualitativi e quantitativi – stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 30 maggio 2022, n. 3687; id., Sez. III, 1.8.2016, n. 3455; Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266).

Va allora richiamato il granitico principio giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche la valutazione delle offerte, essendo espressione di un’ampia discrezionalità che concerne il merito dell’azione amministrativa, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salve le ipotesi di manifesta irragionevolezza, illogicità, irrazionalità, arbitrarietà o di travisamento dei fatti: “la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica” (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655).



GIUSTIFICATIVI - MODIFICA COSTO DELLA MANODOPERA - INAMMISSIBILE (95.10)

ANAC DELIBERA 2022


In sede di giustificazione dei costi della manodopera indicati nell'offerta economica, eventuali errori asseritamente materiali in cui sia incorso l'operatore economico nella indicazione di detti costi possono essere emendati solo se percepibili ictu oculi come tali dal contesto stesso dell'atto e senza dovere attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima. Diversamente, la "correzione" si tradurrebbe in una inammissibile manipolazione e variazione postuma dei contenuti dell'offerta con violazione del principio della par condicio dei concorrenti.

OFFERTE ANOMALE E GIUSTIFICAZIONI - ONERE OPERATORE FORNIRE ADEGUATE MOTIVAZIONI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Deve essere premesso che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta sospettata di anomalia ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salve le ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche, irragionevoli, fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (giurisprudenza consolidata: cfr. ex multis Consiglio di Stato, A.P., 29 novembre 2012 n. 36; Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 novembre 2021 n. 7912; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 marzo 2021 n. 2086; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 8 marzo 2022 n. 1559).

Orbene, calando i superiori insegnamenti al caso di specie, non può essere ravvisata nell’attività della stazione appaltante alcuna palese erroneità di giudizio, alla luce delle giustificazioni fornite dalla ricorrente in occasione del procedimento di verifica dell’anomalia.

In dettaglio, assume valore già significativo dell’anomalia il pacifico errore di calcolo del costo relativo all’operaio di livello C, contenuto nella tabella riepilogativa dei costi della manodopera acclusa alle ultime giustificazioni fornite dalla ricorrente, la quale dava conto, a fronte di un costo orario evidentemente non modificabile pena la violazione dei minimi salariali imposti dalla contrattazione collettiva, che, laddove il monte orario fosse stato correttamente parametrato sulla quantità di ore previste in capitolato, l’appalto sarebbe stato svolto in perdita.

Né era necessario chiedere alla ricorrente (ulteriori) delucidazioni in merito, promanando l’incongruità dell’offerta da semplici calcoli matematici effettuati in base ai dati incomprimibili di impegno orario ricavati dal capitolato, calcoli per i quali si profilava sufficientemente chiara ed esaustiva, per la stazione appaltante, la tabella riepilogativa in questione.

Invero, in sede di valutazione delle giustificazioni relative ad un’offerta anormalmente bassa, la stazione appaltante, in attuazione di una generale esigenza di celerità e di rapida definizione del procedimento di gara, allorché ritenga (come nella specie) di aver raccolto elementi sufficienti a valutare la congruità dell’offerta senza che residuino dubbi in ordine alla sua attendibilità, ha il potere di decidere sulle giustificazioni prodotte dall’impresa concorrente senza dover prolungare oltremodo tale accertamento (e il conseguente contraddittorio) con la richiesta di ulteriori chiarimenti e/o integrazioni documentali, sussistendo, invece, a carico dell’offerente l’onere di fornire tempestivamente (e in maniera corretta) tutte le informazioni utili ad escludere un eventuale giudizio di anomalia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2021 n. 3473; TAR Campania Napoli, Sez. I, 8 ottobre 2009 n. 5207).



PARITA' DI PUNTEGGIO - PRESENTAZIONE MIGLIORIE - SOL O SE OFFERTA “UGUALE” CON IL MEDESIMO RIBASSO

TAR MARCHE AN SENTENZA 2022

In particolare, si concorda sul fatto che l’art. 77 del R.D. n. 827 del 1924 costituisce “una disposizione “ancora formalmente in vigore, ma esterna al Codice degli appalti, la quale, sia pur con riferimento alle ‘aste’ detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui vi sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso” (Cons. Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537). Il sub procedimento delineato dall’art. 77, che prevede lo svolgimento per le vie brevi – alla “medesima adunanza” qualora le parti siano presenti – di un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, e solo in caso di esito negativo di tale confronto, lo svolgimento del sorteggio, è chiaramente congegnato per le aste pubbliche da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso. La diretta applicazione di tale sub procedimento presuppone che i concorrenti ex aequo abbiano presentato “la stessa offerta”, ossia un’offerta “uguale” con il medesimo ribasso – non offerte tecniche ed economiche diverse a cui la Commissione ha attribuito il medesimo punteggio complessivo – e che i successivi rilanci possano essere comparati in via immediata, partendo dalla medesima “base d’asta”. Anche nel disegno del legislatore del 1924, l’art. 77 risultava applicabile esclusivamente in relazione a procedure da aggiudicarsi in base al criterio del massimo ribasso, con esclusione dell’appalto concorso”.

In definitiva, l’art. 77 citato non risulta direttamente riferito alle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, qual è quella in questione, e non può pertanto sostituire in via automatica, in virtù del meccanismo di eterointegrazione di cui all’art. 1339 cod. civ., la prescrizione contenuta al punto 20, comma 5, del disciplinare di gara, secondo cui “nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo, ma punteggi differenti per il prezzo e per tutti gli altri elementi di valutazione, sarà collocato primo in graduatoria il concorrente che ha ottenuto il miglior punteggio sull’offerta tecnica”.

Né a diverse conclusioni si giunge per il fatto che a pagina 5 della determina a contrarre si precisa che “nel caso di due o più offerte uguali si procederà ai sensi dell’art. 77 del regio decreto n. 827 del 1924”, sia perché essa fa riferimento a “offerte uguali”, mentre nel caso in questione le offerte delle concorrenti non sono uguali, ma ad esse è stato attribuito solo il medesimo punteggio complessivo; sia perché la determina a contrarre ha natura endoprocedimentale e l’individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori e delle offerte è assorbita, con efficacia nei confronti dei terzi, nella legge di gara – e, dunque, anche nel disciplinare – la cui disciplina, ove difforme, prevale.


OFFERTA TECNICA – ESAME - NON E' PREVISTO UN TERMINE PERENTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Ebbene, come puntualmente osserva la difesa di parte resistente, il controllo sui requisiti dell’offerta non è sottoposto a termini perentori e l’Amministrazione, nella corrispondenza intercorsa con l’impresa (cfr. docc. 10 e 11 del ricorrente), ha reso ampiamente ragione delle attività poste in atto in seguito al deposito della sentenza. Scandagliata, in prima battuta, l’ipotesi dell’appello, poi scartata, ha dato seguito alla riconvocazione della commissione di gara, in nuova composizione, affinché rivagliasse l’offerta di OMISSIS – OMISSIS alla luce delle statuizioni giudiziali basate sugli esiti della consulenza tecnica d’ufficio, atteso che la precedente valutazione si era rivelata erronea, poiché svolta sul fallace presupposto che il requisito attinente alla portata dell’aria di scarico fosse da parametrare al saliscendi delle cappe chiuso, anziché aperto. Si è trattato, dunque, di un’attività che per essere compiuta richiedeva una serie di adempimenti, per i quali non pare irragionevole il tempo nei fatti impiegato.

Non ravvisa, pertanto, il Collegio il denunciato ritardo, né la lamentata inerzia.

Peraltro, anche volendo assumere la colpevole lentezza dell’azione amministrativa, questa non sarebbe comunque idonea a sfociare in un motivo d’illegittimità della disposta esclusione dell’offerta di OMISSIS per assenza di un requisito essenziale, dando corpo, semmai, ricorrendone gli elementi costitutivi, a un’ipotesi di responsabilità per danno ingiusto.

Anche il richiamo all’art. 27, comma 2, della L.P. n. 16/2015 non giova alle tesi del raggruppamento ricorrente. La disposizione, infatti, limitando la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo al solo aggiudicatario, non è pertinente al caso che ne occupa, nel quale l’autorità amministrativa ha riesaminato l’offerta tecnica del raggruppamento OMISSIS alla luce della legge di gara, secondo l’interpretazione datane dal Giudice in precedenza adito, una volta preso atto della statuizione giudiziale a mente della quale, nella precedente valutazione delle offerte, il requisito minimo della portata dell’aria di scarico era stato appurato parametrandolo erroneamente alla cappa con il saliscendi chiuso anziché aperto.

Né soccorre la tesi del ricorrente la disposizione di cui all’art. 33 del D.Lgs. 50/20126, a mente del quale “la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza il termine è pari a trenta giorni”. Non si è in presenza, infatti, con riguardo all’offerta del raggruppamento ricorrente, di alcuna proposta di aggiudicazione.

Non è pertinente nemmeno la giurisprudenza (T.A.R. Napoli, sentenze n. 1222/2021 e n. 4340/2019) invocata dalla ricorrente a proprio sostegno, poiché riferita a casi del tutto estranei alla fattispecie all’esame e ad essa non comparabili. Nelle due citate pronunce, infatti, si tratta della verifica dei requisiti di ordine generale e speciale in capo all’aggiudicatario in relazione all’efficacia dell’aggiudicazione rispettivamente del possesso dei requisiti speciali in capo ai partecipanti alla gara, non invece, come nel caso che ne occupa, della rinnovata valutazione circa la corrispondenza di un parametro del prodotto offerto al relativo requisito minimo essenziale, secondo l’interpretazione della legge di gara che emerge dal giudicato.

Dalle citate sentenze, dunque, non possono trarsi principi utili nella presente controversia.


VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA - RUP SI AVVALE DI SUPPORTO ESTERNO - LEGITTIMO

TAR FRIULI SENTENZA 2022

Al riguardo, pare, invero, sufficiente ricordare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non si ravvisano valide ragioni per discostarsi, “nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che appartiene alla competenza del RUP, questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l’affidamento di detto incarico non spoglia il RUP della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086; sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602)” (Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2021, n. 6784).

Nel caso di specie, consta pacificamente che le valutazioni in ordine alla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta siano state svolte dal RUP, ancorché avvalendosi del supporto tecnico dell’esperto esterno e, segnatamente, del progettista e direttore lavori incaricato ovvero recependo, ritenendoli condivisibili, gli esiti del giudizio dal medesimo formulato, come si ritrae dal verbale di verifica di congruità dell’offerta dd. 04.04.2022 (all. 18 fascicolo doc. Comune) e dalla successiva determinazione dirigenziale n. 496 dd. 21.04.2022 (all. 19 fascicolo doc. citato), che ne ha preso atto, provvedendo all’esclusione della ricorrente e all’adozione di conseguenti disposizioni funzionali all’aggiudicazione della gara.

Circa la dedotta illegittimità del coinvolgimento del progettista/direttore lavori nelle valutazioni eminentemente tecniche prodromiche al giudizio in questione, paiono, inoltre, mutuabili le autorevoli considerazioni svolte dalla V sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3646 del 24 luglio 2017 in relazione ad una fattispecie connotata da significative affinità con quella ora in esame, alle quali tutte si rinvia, sottolineando, in ogni caso, che:

– la terzietà non viene assolutamente in discussione, dal momento che il progettista/D.L. non ha supportato il RUP per valutare la bontà del progetto posto a base di gara, ma la rispondenza dell’offerta della ricorrente ai parametri ivi formulati;

– la norma di cui all’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, analogamente a quella di cui al previgente art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 – in disparte ogni considerazione in ordine alla sua effettiva pertinenza al caso in esame (ovvero aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso) – introduce, in ogni caso, una specifica causa di incompatibilità tra l’assunzione delle funzioni e/o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto del cui affidamento si tratta e la nomina a membro della commissione chiamata a individuare la migliore offerta, ma nulla dispone riguardo al responsabile unico del procedimento, la cui attività (e quella degli esperti esterni di cui eventualmente si avvale) è distinta da quella dei commissari di gara.

Il motivo scrutinato va, in definitiva, disatteso.



OFFERTE CONCESSIONI - SI APPLICA ANOMALIA DELL'OFFERTA (164.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La giurisprudenza ha affrontato in proposito anche il tema dell’applicabilità, e con quali modalità e limiti, del regime dell’anomalia delle offerte nell’ambito concessorio, connotato appunto dall’assenza di un corrispettivo stricto sensu in favore dell’affidatario.

A fronte di pronunce, maturate specialmente nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, che escludono la diretta applicabilità di tale regime alla figura concessoria (cfr. Cons. Stato, V, 1 dicembre 2014, n. 5915; 24 marzo 2011, n. 1784) salvo ammettere una verifica in fase di gara circa la ragionevolezza dell’offerta in termini di suo preventivo apprezzamento di attendibilità, funzionale all’adempimento (Cons. Stato, n. 5915 del 2014, cit.), vi sono altre decisioni che riconoscono l’applicabilità del suddetto regime alle concessioni, pur indicando gli elementi di specialità che la valutazione assume rispetto a tali fattispecie, e in particolare evidenziando la “sostanziale differenza di contenuto, anche sotto il regime ex D.lgs. 50/2016, del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti […] della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti”; ciò in quanto “nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria con pieno o preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità d’una ragionevole e ponderata previsione economica […], che lascia un margine d’incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico-discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza” (Cons. Stato, VI, 7 maggio 2020, n. 2885; per la lettura estensiva della disciplina, seppur muovendo dalle specificità del caso, cfr. anche Id., III, 17 aprile 2018, n. 2317; nello stesso senso, al punto di equiparare nella sostanza il giudizio di anomalia per gli appalti e le concessioni, cfr. Cons. Stato, III, 5 dicembre 2019, n. 8340).

Ritiene il Collegio, in proposito, che seppure l’art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 non richiami specificamente il regime dell’anomalia, la relativa verifica vada nondimeno considerata applicabile anche alle offerte inerenti alle concessioni: si tratta infatti d’una valutazione espressiva di principi generali in materia di affidamento dei contratti pubblici quali quelli della qualità e affidabilità delle prestazioni, nonché della libera concorrenza (cfr. l’art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016), e che implica un apprezzamento secondo canoni di ragionevolezza e attendibilità delle offerte ben possibile - anzi doveroso - da parte dell’amministrazione anche in ipotesi di concessioni, in coerenza con i generali principi dell’efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa (peraltro, nella specie, lo stesso bando di gara all’art. 4.2.1, punto 8, dava implicitamente evidenza della possibile attività di verifica di anomalia delle offerte prevedendo una dichiarazione dei concorrenti in ordine all’autorizzazione o meno dell’accesso - fra l’altro - alle “spiegazioni che saranno eventualmente richieste in sede di verifica delle offerte anomale”).

Il che non impedisce del resto di tener conto, nell’esprimere la valutazione da compiere, della peculiarità della fattispecie concessoria, e dunque di declinare in termini “dinamici” la verifica di anomalia - considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita - che assume perciò connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini d’incertezza (cfr. Cons. Stato, n. 2885 del 2020, cit.).

Nello scenario così delineato, le doglianze formulate dall’appellante non risultano tali da manifestare profili di macroscopica irragionevolezza, inattendibilità o erroneità nella valutazione di non anomalia espressa dall’amministrazione.


PUNTEGGIO PER POSSESSO DELLE CERTIFICAZIONI - NON PUO' ESSERE FRAZIONATO SE NON PREVISTO NEL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

È assorbente rilevare, ai fini della fondatezza delle censure, che il criterio non prevedeva alcuna frazionabilità dei punteggi (a ciò non valendo la dicitura “punteggio totale massimo 5”, che esprime solo – come per tutti gli altri criteri – il peso complessivo del criterio, a fronte delle sue varie componenti collegate alle singole certificazioni indicate), e in assenza di diverse indicazioni detto criterio valutativo non poteva che riferirsi al concorrente in sé, nell’identità e conformazione dallo stesso espressa.

Al riguardo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già esaminato fattispecie similari, affermando chiaramente sia la non graduabilità del punteggio laddove non previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2013, n. 5884), sia la riferibilità al concorrente nella sua integralità (e, dunque, al Rti in sé, nella sua interezza) delle certificazioni richieste in assenza di diverse previsioni, pena altrimenti la frustrazione della richiesta (premiata) della stazione appaltante, e la disparità di trattamento in danno dei concorrenti in forma singola (Cons. Stato, V, 17 marzo 2020, n. 1916; cfr. peraltro Cons. Stato, V, 13 settembre 2021, n. 6271, rispetto a fattispecie in cui la certificazione di qualità era prevista quale requisito in capo al soggetto che avrebbe eseguito i lavori).

Nel caso di specie la lex specialis non prevede per il sub-criterio sub C-1 alcuna graduazione del punteggio in funzione della conformazione (raggruppata, anche eventualmente in senso verticale) del concorrente, né una frazionabilità del punteggio stesso (al di là della sua diversa entità a seconda del numero e tipologia delle certificazioni possedute); è pacifico del resto, in fatto, come le prescritte certificazioni siano vantate in specie dalla sola mandante, sicché il concorrente nel suo complesso (i.e., il Rti nella sua interezza) ne risulta privo, non meritando alcun punteggio per il corrispondente criterio premiale.



FORMULA ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - ERRORE MATERIALE – RETTIFICA – AMMESSO

ANAC DELIBERA 2022

E' possibile rettificare, in sede di chiarimenti, la formula matematica indicata nel disciplinare per l'attribuzione del punteggio alle offerte economiche, mediante inversione del denominatore con il numeratore, sì da renderne logico e possibile il funzionamento, solo quando dagli atti di gara si evinca la chiara ed univoca volontà della Stazione appaltante di far ricorso ad un dato parametro di valutazione delle offerte (ribasso o prezzo).

La Commissione di gara, ai fini dell'attribuzione dei punteggi alle offerte economiche, è tenuta ad applicare la formula indicata nella lex specialis e, laddove questa conduca a dei risultati illogici o impossibili, a segnalare il fatto alla Stazione appaltante ai fini dell'adozione degli atti di competenza.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - PRESUPPOSTI (97.8)

ANAC DELIBERA 2022

E’ indubbio che la stazione appaltante, esercitando il potere insindacabile di dare corso ad una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità, possa optare per un affidamento diretto comparativo, non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie (come confermato dall’art. 36, co. 9 D.Lgs.n.50/2016, tuttora vigente e applicabile).

La determinazione della soglia di anomalia e la successiva esclusione automatica delle offerte anomale ex art. 1, comma 3 della legge n. 120/2020, “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso” e “anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”, si applica solo per le procedure di cui al comma 1, lett. b), per l’evidente ragione che per l’affidamento diretto c.d. “puro” di cui alla lett. a) non è previsto alcun confronto concorrenziale e che anche nell’ipotesi in cui l’Amministrazione procedente intendesse acquisire più preventivi o comunque consultare più operatori economici, ciò non integrerebbe i presupposti per poter parlare di affidamento diretto c.d. “mediato” o “comparativo” (di cui alla lett. b), né tantomeno di procedura negoziata.



OFFERTA ECONOMICA E GIUSTIFICAZIONI -ECONOMIE DI SCALA AMMESSE (95)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Denota al riguardo il Collegio come la mera ripartizione di una risorsa economica in possesso del patrimonio aziendale di un’impresa concorrente ad una pubblica gara, tra i fattori produttivi posti a disposizione della stazione appaltante, rimonti ad una scelta imprenditoriale afferente alla libertà di impresa e di organizzazione dei fattori produttivi che rientra nella autonomia dell’appaltatore, non sindacabile dall’Amministrazione.

Né può escludersi che l’impresa concorrente possa attingere alle risorse nella sua disponibilità, costituenti nell’insieme il c.d asset aziendale, onde convogliare le stesse nell’esecuzione della commessa, né correlativamente, che sia impossibilitato a delucidare in sede di giustificazioni introdotte nel subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta contemplato dall’art. 95, d.lgs. n. 50/2016 la stazione appaltante in ordine a siffatta redistribuzione ovvero diversa ripartizione delle risorse, non sussistendo alcun vincolo di estrinsecazione di tutte le modalità di interna articolazione del servizio già in sede di offerta, sempre che ovviamente non si dia luogo nel segmento procedimentale di verifica dell’anomalia dell’offerta, a vere e proprie modifiche dei contenuti sostanziali dell’offerta come rappresentati nella precedente fase. Mutatio rerum che nel caso all’esame all’evidenza non è ravvisabile, essendosi limitata la controinteressata ad esporre una mera articolazione o delle risorse messe a disposizione per l’esecuzione della commessa, tra gli elementi fattoriali componenti l’asset aziendale.

Va del pari evidenziato che un’impresa concorrente ad una gara, specie ove dotata di un’esperienza radicata nel settore di riferimento, ben può prospettare all’amministrazione il ricorso ad economie di scala rivenienti dalla sua complessiva organizzazione imprenditoriale, ivi attingendo, onde assicurare la migliore esecuzione del servizio posto in gara.

Sul punto la giurisprudenza da tempo opina, in linea con quanto testé osservato, ammissibile il ricorso da parte dell’impresa ad economie interne, in guisa da evitare di addebitare alla s.a. costi incrementali che altrimenti, in difetto di dette economie, dovrebbe addebitarle, precisando al riguardo che “è richiesta la fornitura di un’infrastruttura informatica dalla società già posseduta, senza pertanto necessità di indicare costi incrementali, per la disponibilità di 14 un server già operativo, utilizzato per erogare tanti altri servizi in corso, e dunque ripartito tra gli stessi. Diversamente opinando … si dovrebbe assumere che (l’impresa concorrente, n.d.s.) era tenuta ad indicare un canone, addebitando un costo non sostenuto alla stazione appaltante” (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 novembre 2020,n. 7255; in termini più di recente C.G.A.R.S., Sez. giurisdizionale, 12 gennaio 2022 n. 32).

Più in generale il Giudice d’appello ha ritenuto ammissibile attingere ad economie di scale per giustificare anche un0evenutale esiguità della voce relativa al costo del lavoro – che nella fattispecie non viene in rilievo, affermando che “L’operatore economico può sempre, mediante l’organizzazione della sua impresa, realizzare economie di scala, che rendono il costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate;” (Consiglio di Stato, Sez. V , 13 marzo 2020 , n. 1818). Sul punto già la giurisprudenza di prime cure, anche con riguardo a un utile molto basso, ha affermato che l’offerta “è altresì attendibile sul piano economico, avendo l’aggiudicataria possibilità di fruire d’economie di scala, scaturenti dall’essere gestore di servizi analoghi nello stesso ambito territoriale.” (T.A.R. Liguria, Sez. I, 22/01/2014 , n. 101).

Anche questo Tribunale pur riaffermando l’afferenza del giudizio sulla congruità o meno di un’offerta ad un giudizio globale e sintetico mirante ad accertare la sostenibilità della stessa, ha precisato che “Tuttavia, è anche vero che, per le ipotesi in cui la sola voce offerta a titolo gratuito sia capace di rendere negativo il profitto, già tale anomalia basta ad imporre l’esclusione del concorrente (nel caso di specie, la ricorrente non ha adempiuto al proprio onere di dimostrare, a fronte della peculiarità di un servizio offerto gratuitamente, la ricorrenza di circostanze eccezionali che permettano di giustificare l’offerta a costo zero di un servizio, grazie alle economie di scala dell’impesa, ai sensi dell’ art. 97, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 ).”


GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA – SINDACABILITÀ (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Col secondo motivo (Violazione e falsa applicazione degli artt. 59, 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 69 della direttiva 2014/24/UE e dei principi generali in materia di valutazione di congruità delle offerte. Violazione e falsa applicazione dei principi di par condicio e di buon andamento dell’azione amministrativa, di ragionevolezza e proporzionalità. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, manifesta illogicità e travisamento dei fatti) la società contesta nel merito il giudizio di insostenibilità dell’offerta espresso dalla stazione appaltante.

Riepilogando le vicende del subprocedimento di verifica di anomalia, -…….- precisa di avere fornito dettagliate giustificazioni in merito ai seguenti elementi: i) voci di prezzo generali, esprimendo anche il rapporto delle stesse in termini percentuali sull’intero prezzo offerto; ii) contratto collettivo applicato (servizi di pulizia/multiservizi); iii) costo del personale impiegato (pari ad € 21.526.096,23); iv) costo della sicurezza interna all’azienda (costo annuo per addetto pari a 150 €, come da tabelle ministeriali); v) costi generali, comprensivi dei costi amministrativi, contrattuali, assicurazioni e spese di pubblicazione; vi) costi per le attrezzature e i macchinari; vii) utile derivante dall’esecuzione della commessa (pari a circa l’1% del valore del lotto).

In particolare, sul costo del lavoro, la ricorrente dà conto di avere precisato che avrebbe applicato la tabella ministeriale valevole per il territorio nazionale aggiornata al luglio 2013, e tuttora in vigore per la Regione Sardegna, con la sola esclusione dell’aliquota IRAP, non più dovuta, con applicazione del costo medio orario previsto dalle tabelle ministeriali per ciascuna qualifica e rispettivo livello.

In merito alla coerenza del costo della manodopera rispetto alle rese orarie per l’esecuzione del servizio formulate nel progetto tecnico, deduce di avere specificato che “il modello di convenzionamento stimato da -OMISSIS1- ha previsto, per tali aree, un numero di mq da convenzionare tali da permettere l’esaurimento degli stanziamenti previsti per questo lotto” e precisamente pari a:

– “uffici aperti al pubblico, front office”, resa oraria di livello “normale”, di mq. 23.096,83;

– “uffici tradizionali”, resa oraria di livello “ridotto”, di mq. 12.703,26, e di livello “basso”, di mq. 8.468,84.

Precisa di avere indicato il monte ore necessario per l’espletamento del servizio proprio in rapporto alle rese indicate in offerta tecnica, dedicate alle aree sopra analizzate, e, malgrado ciò (nonché malgrado il costo del personale indicato dall’aggiudicataria -…….- per il lotto 1 fosse inferiore), di avere ricevuto una seconda richiesta di chiarimenti, cui ha dato riscontro con i giustificativi del 10 novembre 2020 (nei quali ha precisato il monte ore mensile ed il calcolo del corrispondente costo orario e della sua composizione, che aveva dato il risultato del costo medio del personale pari ad € 15,72). Il secondo motivo presenta evidenti profili di inammissibilità poiché è sostanzialmente riepilogativo e/o riproduttivo dei contenuti delle giustificazioni depositate nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia, senza evidenziare aspetti di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà o di palese travisamento dei fatti nei quali sarebbe incorso il r.u.p., in presenza dei quali soltanto, per univoca giurisprudenza, è sindacabile il giudizio di anomalia dell’offerta, che è tipica espressione di discrezionalità tecnica dell’amministrazione (cfr., tra le tante, da ultimo, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2022, n. 324).


RIDUZIONE 100% DELL'OFFERTA TEMPO - ANNULLAMENTO TOTALE TEMPI DI INTERVENTO - INATTENDIBILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’indicazione del 100% comporta infatti non una riduzione, ma un annullamento radicale dei tempi di intervento (o meglio, del tempo intercorrente fra la manifestazione del problema e l’intervento).

Un simile obiettivo non è seriamente attuabile, neppure avuto riguardo ad un’organizzazione aziendale, connotata dalla presenza fissa di manutentori nelle varie strutture interessate dal servizio e dall’’utilizzo delle più avanzate tecnologie di comunicazione, che renderebbe sostanzialmente contestuale la richiesta di intervento con il sopralluogo preliminare all’intervento stesso.

Tale prospettazione, infatti, esprime un mero auspicio, più che indicare un parametro certo, tale da refluire in una proposta contrattuale meritevole di un preciso punteggio premiale.

Al contrario, l’offerta avrebbe dovuto quantificare con precisione (e non, dunque, sulla base di una generica previsione di abbattimento totale dei tempi di intervento) in che misura le modalità organizzative del servizio avrebbero inciso sulla riduzione dei tempi massimi previsti, onde consentire un adeguato vaglio da parte della Commissione.

Ciò implica che la percentuale di riduzione può essere anche molto elevata, ma che essa non è comunque pari a quella indicata.

La tecnica di redazione dell’offerta impedisce pertanto, in corretta applicazione della legge di gara, l’attribuzione di un punteggio: giacché per giungere a tale conclusione il seggio di gara avrebbe dovuto correggere e precisare – in modo “creativo” e dunque manipolativo – l’indicazione dell’offerente, il che non rientra evidentemente nei poteri (e tanto meno nei doveri) valutativi della Commissione.

Il problema se la legge di gara consentisse o meno la riduzione del 100% è a questo punto un falso problema (fermo restando comunque che, come segnalato, già sul piano logico era agevole evincere che essa richiedeva una “riduzione” e non una “eliminazione” dei tempi di intervento): dal momento che comunque l’offerta -OMISSIS- afferma di offrire tale riduzione ma in realtà prospetta unicamente una soluzione tecnica ed organizzativa che non risulta conforme, su un piano di effettività, a quanto promesso (per le ragioni che si sono indicate).

Dunque anche ipotizzando l’ammissibilità di un’offerta di riduzione del 100%, quella qui in esame legittimamente non è stata ritenuta valutabile.


OFFERTA TEMPO - SCONTO ECCESSIVO - INATTENDIBILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Questa giurisprudenza, al netto della questione della necessaria esclusione del concorrente, esprime un concetto molto semplice (e valido anche nel successivo contesto normativo): quello per cui un’offerta con tempi molto contenuti rispetto a quelli previsti dal bando di gara è di per sé da premiare in quanto migliorativa, ma se i tempi sono così contenuti da rendere del tutto irrealistico il loro rispetto, allora l’offerta non è più migliorativa ma diventa tecnicamente impossibile, e pertanto va sanzionata anziché premiata.

Il tutto, alla stregua di una valutazione discrezionale della commissione di gara sindacabile nei noti limiti nei quali è consentito il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnico-valutativa riservata per legge alla pubblica amministrazione (si tenga presente che, nel caso di specie, il criterio in questione prevedeva un’attribuzione di punteggio “discrezionale”, e non “quantitativa”).

Più recentemente, anche l’ANAC, nel parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 26 del 18 gennaio 2017, ha affermato che un’offerta tecnica connotata da riduzione dei tempi contrattuali tale da rendere la prestazione tecnicamente impossibile sia da ritenere inammissibile.

Orbene, nel caso di specie è evidente che la Commissione – pur non avendo disposto l’esclusione dell’offerta dalla gara – ha chiaramente motivato l’attribuzione del punteggio di “0” per il criterio de quo nel senso che l’offerta così concepita sarebbe “impossibile da conseguire”: per cui, non può esservi dubbio su quale delle due ipotesi dianzi indicata (offerta molto migliorativa, od offerta impossibile) sia stata ritenuta sussistente nella fattispecie.


SINDACABILITA' PA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - LIMITE LIBERTA' INIZIATIVA DELL'OE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Si tratta di individuare i confini generali (così come tracciati dalla giurisprudenza) fino ai quali può spingersi il potere della stazione appaltante di sindacare l’offerta del concorrente ogniqualvolta venga in rilievo un profilo attinente all’organizzazione del fattore produttivo “lavoro”. Il che sottintende un’operazione di complesso bilanciamento tra due polarità costituzionali potenzialmente contrapposte, da un lato i principi di buon andamento della pubblica amministrazione e tutela del lavoro (artt. 97, 4, 35 e 36 Cost.) e dall’altro lato la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore (art. 41 Cost.).

10. In tale contesto devono essere inquadrati i consolidati orientamenti giurisprudenziali sviluppatisi sul potere della stazione appaltante di sindacare: (a) l’applicazione della clausola sociale inserita nel bando di gara (cfr. ex multis Consiglio di Stato 10 giugno 2019 n. 3885); (b) la scelta imprenditoriale di adottare uno specifico contratto collettivo piuttosto che un altro (cfr. ex multis Consiglio di Stato 13 ottobre 2015 n. 4699); (c) la scelta imprenditoriale di adottare contratti di lavoro a causa mista lavoro/formazione (cfr. ex multis Consiglio di Stato 18 gennaio 2016 n. 143); (d) la correttezza dell’inquadramento professionale della forza lavoro assunta con contratti di lavoro dipendente (cfr. ex multis Consiglio di Stato 15 novembre 2021 n. 7596); (e) gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai parametri medi delle tabelle ministeriali; (f) la correttezza della qualificazione autonoma o libero-professionale dei rapporti di lavoro dichiarati dal singolo concorrente (cfr. Consiglio di Stato 25 marzo 2019 n. 1979, TAR Puglia-Lecce 2 novembre 2021 n. 1584, TAR Sardegna 5 febbraio 2019 n. 94, TAR Lazio, Sezione Terza, 25 febbraio 2015 n. 3294).

Il fil rouge che unisce questi orientamenti può essere sinteticamente compendiato nell’assoluta centralità della libertà di iniziativa economica dell’imprenditore (intesa soprattutto nella sua accezione euro-unitaria di libertà di concorrenza), nel senso cioè che la stazione appaltante non può mai imporre al concorrente un particolare modello di organizzazione del lavoro, quale che sia il modo con cui tale imposizione viene esercitata (ad esempio attraverso la prescrizione di un particolare tipo di contratto di lavoro o di CCNL o del livello di inquadramento). Venendo al caso di specie, pertanto, ciò che il Collegio è chiamato a sindacare è se le concrete modalità di svolgimento del servizio declinate nella lex specialis rendano ineludibile (al fine di soddisfare l’interesse pubblico delle amministrazioni committenti) l’impiego esclusivo di lavoratori subordinati.

Con riferimento al caso di specie, la giurisprudenza amministrativa ritiene che il costo del lavoro autonomo non è sottratto al controllo di anomalia e che, soltanto laddove manchi un parametro normativo di congruità direttamente applicabile al rapporto di lavoro autonomo oggetto di verifica, la stazione appaltante può prendere a riferimento (sempre in chiave orientativa e non rigidamente vincolante) la contrattazione collettiva applicabile ai rapporti di lavoro subordinato aventi ad oggetto mansioni analoghe. Ciò ovviamente previa sterilizzazione degli effetti del diverso regime contributivo e retributivo applicabile a questi ultimi rapporti (sterilizzazione resa necessaria non soltanto da evidenti ragioni logiche, ma anche, come detto, dal carattere non vincolante del parametro collettivo in esame applicato ai rapporti di lavoro autonomo).


VERIFICA DI CONGRUITÀ - MODIFICA SINGOLE VOCI DI COSTO - AMMISSIBILITÀ E LIMITI

ANAC DELIBERA 2022

E' ammissibile la modifica delle singole voci di costo in sede di verifica della congruità dell'offerta, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità originaria dell'offerta economica, nel rispetto del principio di immodificabilità, che presiede la logica della par condicio competitorum, sempre che la rimodulazione delle voci di costo sia adeguatamente motivata e non avvenga al solo scopo di "far quadrare i conti", ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni.

MODIFICAZIONI FORZA LAVORO INDICATA IN OFFERTA TECNICA - NON AMMESSA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2022

L’offerta tecnica della ricorrente prevedeva testualmente la garanzia di “una presenza costanze e poter destinare alle lavorazioni d’appalto almeno 2 squadre operative, che, in caso di emergenze e necessità indifferibili richieste dalla Direzione Lavori, si propone di aumentare al fine di velocizzare eventuali situazioni di emergenza o pericolo.

Si otterrà così la possibilità di avere a disposizione dell’appalto n. 6 operai esperti e qualificati incrementabile a max 9 operai, che lavoreranno anche in contemporanea, su interventi diversi.”

Dall’offerta era quindi desumibile con tutta chiarezza la disponibilità costante di sei operai esperti e qualificati i quali, in caso di necessità indifferibili, potevano essere incrementati al numero di nove lavorando anche in contemporanea: tale elemento è stato apprezzato espressamente la commissione giudicatrice, che ha considerato come la -ricorrente- presentasse un buon numero di operai specializzata in questo tipo di lavori aeroportuali; ciò vuol dire che tale aspetto dell’offerta avuto un peso non irrilevante del punteggio tecnico attribuito.

Una volta proceduto all’aggiudicazione, la ditta aggiudicataria aveva richiesto il permesso d’accesso soltanto per tre lavoratori, peraltro in distacco da altra società e con nominativi da quelli diversi da quelli prima indicati diversamente da quanto indicato nei contenuti dell’offerta tecnica, quindi in radicale differenza rispetto alle persone e soprattutto ai numeri dei futuri addetti alla realizzazione dei lavori aggiudicati; con nota della S. del 16 settembre 2021, l’aggiudicataria veniva sollecitata a richiedere il permesso d’accesso anche per i restanti lavoratori, nonché a fornire i curriculum dei tre lavoratori, non conosciuti in quanto non indicati nell’offerta

Il Collegio ritiene che le modificazioni della forza lavoro in sede di stipulazione del contratto siano del tutto insufficienti a giustificare autonomamente la legittimità dell’atto di autotutela impugnato, né è comprensibile quanto dedotto in ricorso circa il puntuale adempimento degli impegni assunti con l’offerta tecnica e sull’assicurazione delle due squadre operative composte da tre elementi ciascuno rinviando ad eventuali emergenze e necessità in corso dei lavori la richiesta delle altre tre unità: è del tutto palese che due squadre operative composte da tre elementi determinano il numero di lavoratori in sei che possono diventare nove in caso di necessità.


SERVIZI ASSICURATIVI - FORMULA ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - CRITERIO DI PROPORZIONALITA'

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2022

Il terzo motivo è tempestivo, in quanto, non essendo rivolto avverso una clausola escludente, non avrebbe potuto essere proposto in un momento antecedente a quello di contestazione degli esiti della gara (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2021, n.1804).

Nel merito, va ricordata la consolidata giurisprudenza (cfr. per tutti Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2021, n. 7498) per cui la scelta operata dall'amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili.

Laddove i criteri siano definiti con formule (fenomeno invero più frequente nella valutazione dell’offerta economica) esse debbono essere tali da assicurare un’attribuzione proporzionale del punteggio rispetto alla vantaggiosità di quell’aspetto dell’offerta presa in considerazione (cfr., con riferimento all’offerta economica, TAR Emilia – Romagna - Bologna, Sez. I, 2 dicembre 2019, n. 915; TAR Lazio – Roma, Sez. II, 24 marzo 2016, n. 3756).

Ebbene, nel caso di specie, la formula prescelta si rivela illogica in quanto essa è idonea a determinare, come è avvenuto nel caso di specie, un vantaggio nell’attribuzione del punteggio del tutto sproporzionato rispetto alla differenza di qualità tra le offerte.

E in effetti, a fronte di una franchigia più bassa del 1.000,00 rispetto alla franchigia-base di € 250.000,00 (pari allo 0,4%), vi è stata l’attribuzione di ben 20 punti sui 70 riservati all’offerta tecnica.

Un simile effetto pregiudica la finalità di “permettere una valutazione comparativa del livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all’oggetto dell’appalto quale definito nelle specifiche tecniche” (considerando n. 92 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE).

È ben vero che – come sottolineato dalla controinteressata – è stata una precisa scelta della ricorrente quella non offrire una franchigia più bassa di quella prevista nella legge di gara, accettando così di ricevere 0 come punteggio per tale voce di valutazione.

Ma tale rilievo e l’invocazione del principio di autoresponsabilità non valgono a rendere logico e razionale un criterio di valutazione dell’offerta tecnica che, come già sottolineato, assegna un punteggio assai rilevante (20 punti) a fronte di un minimo vantaggio per l’amministrazione.

Quanto al quinto motivo di ricorso, è pacifico che un indice di solvibilità pari al 100% corrisponde al requisito minimo richiesto dalla legge per l’esercizio dell’attività assicurativa.

Ne deriva che tale criterio di dimostrazione della capacità economica, prescelto dalla controinteressata, non è idoneo a selezionare soggetti aventi capacità economiche coerenti con il servizio messo a gara.

L’accoglimento dei due motivi sopra individuati comporta la necessità di ripetizione della gara sin dalla predisposizione del bando.



ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO NUMERICO - CRTIERIO LEGITTIMO E SUFFICIENTE SE CHIARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La stazione appaltante si è attenuta ai criteri di aggiudicazione per l’affidamento del servizio di pulizia espressi sia nel bando tipo ANAC 2/2018 che dalle Linee guida sui soggetti aggregatori.

D’altro canto, come ha ben rilevato la Regione nelle proprie difese (p. 11 della memoria difensiva), laddove l’appellante avesse nutrito dubbi davvero fondati, o plausibili, in ordine alla possibilità di formulare le offerte, essa avrebbe potuto utilizzare la facoltà di chiedere chiarimenti, prevista dall’art. 2 del disciplinare di gara, avendo avuto i concorrenti quasi tre mesi di tempo, dal 9 settembre 2019 al 4 novembre 2019, per chiedere chiarimenti, mentre Multiservice ciò non ha fatto ed è rimasta silente sul punto.

Né giova all’appellante sostenere nella memoria di replica (v., in particolare, p. 7) che i chiarimenti non possono modificare né integrare la legge di gara, principio, questo, pacifico in giurisprudenza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64), perché nel caso di specie i contestati sub-criteri non erano, come detto, generici e dunque, con i chiarimenti eventualmente richiesti, la stazione appaltante non avrebbe né modificato né integrato la legge di gara.

Deve qui trovare puntuale applicazione il consolidato orientamento secondo cui nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 20 settembre 2019, n. 3911).

Nel caso di specie proprio l’applicazione di questi consolidati principi, di cui il primo giudice ha fatto corretta applicazione, induce alla reiezione del motivo in esame, del tutto infondato.



VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA - SINDACATO SULLA VALUTAZIONE – LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Come noto, la valutazione di anomalia di un’offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto pubblico costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620, cfr. Consiglio di Stato sez. V, 1° giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, evenienze tutte che, come si vedrà, non si ravvisano nel caso di specie.

In altri termini il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione.

l giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica.

Il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa.

Lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:

a) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;

b) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;

c) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto.

Ciò detto, se è assodato che il giudice ha pieno accesso al fatto, occorre aggiungere che l’accesso al fatto non può consentire la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione nelle valutazioni ad essa riservate.

I momenti dell’attività del giudice sono due, ben distinti.

Il primo è l’accesso al fatto; in quest’ambito il giudice può verificarne la sua effettiva sussistenza.

Il secondo è la contestualizzazione di concetti giuridici indeterminati che richiede l’applicazione di scienze inesatte.



UNICO CENTRO DECISIONALE - OEPV - SI APPLICA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Allo stesso modo, il fatto che si trattasse in specie di una procedura aperta e governata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e che non prevedesse l’applicazione delle regole di calcolo di cui all’art. 97, comma 2 ss., d.lgs. n. 50 del 2016 stante il numero di concorrenti inferiore a 15 non vale di per sé a dimostrare l’assenza di possibili ragioni di coordinamento fra le imprese e di relativa potenziale utilità per le stesse (e comunque a sterilizzare ex se, in radice, l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016), atteso che il vulnus alla concorrenza e alla parità di trattamento derivante dalla partecipazione di operatori facenti parte del medesimo centro decisionale può variamente inverarsi e declinarsi, anche in prospettiva spartitoria (considerato peraltro che era prevista nella specie apposita clausola recante vincolo di aggiudicazione) e che, più in generale, la causa escludente ha quale ratio propria quella di tutelare i principi, oltreché direttamente di par condicio e concorrenza, anche di segretezza delle offerte (cfr. Cons. Stato, V, 10 dicembre 2021, n. 8245) oltreché trasparenza della competizione, che di per sé risultano vulnerati in presenza di un unico centro decisionale; in tale prospettiva, come già posto in risalto, la fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 si integra al ricorrere di per sé di un unico centro decisionale.

VALUTAZIONE ATTENDIBILITA' E CONGRUITA' OFFERTA - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA

ANAC SENTENZA 2022

Se è vero che la stazione appaltante ha l'obbligo di valutare la complessiva attendibilità dell'offerta (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato. III, n. 3817/2021), la disomogeneità così marcata ed evidente dell’offerta del Consorzio aggiudicatario avrebbe dovuto essere rilevata, proprio perché essa incide sull' attendibilità dell'offerta nel suo complesso. La motivazione risulta altresì contraddittoria in quanto la mancata verifica e stata anche giustificata ricorrendo ad una argomentazione - ovvero la difficoltà di ipotizzare l'uso di mezzi, attrezzature e know how messi a disposizione delle aziende tali da far modificare sostanzialmente i costi incidenti sui servizi e lavori oggetto dell’appalto - che, al contrario, avrebbero dovuto indurre l'Amministrazione a richiedere all' aggiudicatario le opportune giustificazioni, per consentirgli di illustrare i motivi economici e/o tecnici (e.g. le particolari soluzioni tecniche prescelte o le condizioni particolarmente agevolate di cui può godere) che gli hanno permesso di ridurre in modo così significativo costi ritenuti difficilmente comprimibili. La mancata giustificazione del ribasso praticato sui fattori produttivi dell'appalto diversi dalla manodopera pone la stazione appaltante nella paradossale situazione di avere accettato un'offerta che mette a rischio la sostenibilità della regolare esecuzione del contratto pur avendo beneficiato di un risparmio tutto sommato molto contenuto.

GIUSTIFICAZIONI INCOMPLETE - RICHIESTA DI ULTERIORI CHIARIMENTI – AMMESSO (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Sotto il secondo profilo di indagine, si osserva che, alla stregua di quanto risultante dal medesimo verbale del 6.10.2020 cit., “La commissione ha anche verificato che il preventivo risulta essere in linea con i prezzi di mercato facilmente reperibili on line come, ad esempio, quelli esposti nel market place … dove è esposto un costo tra i 10 e 20 USD per acquisti superiori alle 100 unità…”.

Anche tale seconda ratio decidendi alla base del giudizio di congruità del costo in parola risulta illegittima, in quanto, da un lato, la stazione appaltante non avrebbe potuto sopperire ad un difetto di giustificazioni mediante un’autonoma ricerca di mercato, dall’altro, gli elementi istruttori (illegittimamente) acquisiti non potrebbero comunque rilevare per giustificare il costo delle divise in contestazione.

Ai sensi dell’art. 97, comma 5, D. Lgs. n. 50/16, “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3; b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105; c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16”.

Come precisato da questo Consiglio, “l'art. 97, comma 5, prevede l'esclusione dell'offerta "solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa" per i motivi di seguito elencati. La disposizione lascia quindi aperta l'opzione - ulteriore rispetto a quelle, previste, della insufficienza delle giustificazioni fornite e dell'accertamento dell'anomalia dell'offerta, conducenti per legge all'esclusione dell'offerta sospetta di anomalia - che la commissione di gara, ritenendo non integrate le due predette fattispecie, possa ritenere necessitata la produzione di altri elementi e provvedere di conseguenza” (Consiglio di Stato, sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6818).

Ne deriva che, a fronte di giustificazioni incomplete, fornite dall’operatore economico proponente un’offerta sospetta di anomalia, la stazione appaltante potrebbe chiedere chiarimenti all’impresa, attivando un’ulteriore fase di contraddittorio e provvedendo, all’esito, alla valutazione dell’attendibilità dell’offerta alla stregua degli elementi integrativi eventualmente acquisiti (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 1 febbraio 2021, n. 911, secondo cui “ben può accadere in concreto che, ricevuti i primi giustificativi, l'amministrazione non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all'attendibilità dell'offerta soggetta a verifica di anomalia e decida per questo di avanzare ulteriori richieste all'operatore economico ovvero di fissare un incontro per ricevere spiegazioni e chiarimenti”), ma non potrebbe sopperire, di propria iniziativa, all’assenza parziale di spiegazioni con un’autonoma ricerca di mercato volta a dimostrare la congruità di un costo, riferito ad alcuni dei prodotti offerti dall’operatore economico, non giustificato dall’impresa.

OFFERTA TECNICA – SPECIFICHE PRODOTTI OFFERTI NON CONFORMI - SOCCORSO PROCEDIMENTALE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

Come precisato dalla giurisprudenza, “nelle gare d’appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell’affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale)”, posto che “l’interpretazione della “lex specialis” soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale” (T.R.G.A. Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 14 marzo 2022, n. 57; T.R.G.A. Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 27 ottobre 2021 n. 173; TRGA Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 29 settembre 2021, n. 151. Sul punto si vedano anche Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2021, n. 5970; Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2021, n. 2710; Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2130).

Secondo una giurisprudenza oramai consolidata (cfr. T.R.G.A. Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento 3 febbraio 2022, n. 22; T.R.G.A. Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 14 marzo 2022, n. 57; Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2022, n. 1663; Cons. Stato, Sez. III, 23 marzo 2022, n. 2130) “ si rinviene nel sistema normativo dei contratti pubblici la possibilità di attivare, da parte della stazione appaltante, il c.d. soccorso procedimentale – nettamente distinto dal c.d. soccorso istruttorio – per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità.”. Ebbene, nel caso di specie, stante l’indeterminatezza oggettiva connotante la proposta tecnica di La C. – che, si ribadisce, si riferisce semplicemente a frutta e verdura fresca di origine trentina – si trattava allora di chiedere alla ricorrente principale più di un chiarimento circa un aspetto ambiguo della proposta medesima, semmai domandando di integrare un profilo inesistente nella propria offerta tecnica. Infatti La C. avrebbe dovuto evidenziare che, offrendo frutta e verdura fresca, aveva comunque inteso offrire mele, pere, pesche, albicocche, kiwi, fragole, prugne e susine nonché patate, carote, verze, cappucci, cavolfiori, zucche e zucchine, come per l’appunto chiaramente previsto dalla lex specialis. In altri termini l’esatta interpretazione e l’effettiva volontà del concorrente, che indefettibilmente costituisce il fine del soccorso procedimentale, non può certo consentire di rimediare a ciò che nell’offerta proprio non c’è – risultando quest’ultima nella specie difforme rispetto alle puntuali prescrizioni della legge di gara – per cui la richiesta di chiarimenti in questo caso avrebbe violato il principio della par condicio competitorum.

In conclusione la generica indicazione, da parte della ricorrente principale, della fornitura di prodotti locali quanto alla frutta e la verdura fresca non basta a giustificare l’attribuzione del punteggio alle derrate frutta e verdura. Pertanto i 3 punti in meno nella valutazione del sub-criterio 3.5 decisi dalla Commissione tecnica risultano correttamente non assegnati atteso che, si riconferma, il mero riferimento in generale alle anzidette derrate non ricomprende per certo, automaticamente e implicitamente, le varietà puntualmente richieste dalla lex specialis di gara. Il pieno punteggio preteso da La C. non può quindi trovare spazio alcuno, e ciò a fortiori considerato che, a differenza della ricorrente, nel caso di specie l’aggiudicataria ha da subito precisato la consistenza del proprio impegno, specificando in tal senso la fornitura di tutti i prodotti ortofrutticoli prescritti dal disciplinare di gara.



ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE -DECRETO SEMPLIFICAZIONI - REGIME DEROGATORIO (97.8)

ANAC DELIBERA 2022

La disciplina derogatoria introdotta dall'art. 1, comma 3, del d.l. 70/2020, conv. con mod. nella L. 120/2020, nella parte in cui estende il meccanismo dell'esclusione automatica delle offerte anomale alle procedure con un numero di offerte ammesse pari o superiori a 5, non trova applicazione nelle procedure aperte ex art. 60 del D.lgs. 50/2016.


GIUSTIFICAZIONI - MODIFICA COSTO DELLA MANODOPERA - AMMESSO SE NON DETERMINA MODIFICA SOSTANZIALE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Ove mai fosse risultata confermata la circostanza per la quale in sede di giustificazione dei costi era stata “modificata la spesa originariamente prevista per la manodopera da utilizzare nell’’appalto”, indicando i dipendenti in numero di 29 anziché di 27 e giustificando il loro costo, a prezzo invariato e nel non contestato rispetto dei previsti limiti retributivi minimi del personale impiegato, mediante l’utilizzo di altra voce di spesa già indicata, senza incrementare il prezzo complessivo e senza incidere sulla tenuta economica dell’offerta pur riducendo gli utili, saremmo comunque in presenza non di una “sostanziale modifica dell’offerta in uno dei suoi elementi essenziali quale è la voce relativa al costo del personale impiegato” come ritenuto dal giudice di primo grado, bensì di una offerta semplicemente migliorativa rispetto a quella inizialmente proposta, e già risultata aggiudicataria indipendentemente dal predetto miglioramento, cui l’impresa aggiudicataria si è unilateralmente ma irrevocabilmente obbligata in sede di giustificazione dell’offerta, potendo così apparire del tutto paradossale la prevista conseguente esclusione dalla gara.

TAGLIO DELLE ALI - ACCANTONAMENTO TEMPORANEO DELLE OFFERTE (97.2bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Come risulta dall’esposizione contenuta nei paragrafi precedenti, l’unica questione su cui si incentra la controversa è costituita dall’interpretazione dell’art. 97, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici, dovendosi stabilire se le offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso, rientranti nel 10% delle offerte ammesse, accantonate ai fini del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali, debbano ritenersi (anche) definitivamente escluse dalla procedura di gara.

Sul punto va precisato, anzitutto, che la disposizione, nella versione attuale, è stata introdotta dall’art. 1, comma 1, lett. t), del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (che in sede di conversione, dopo la legge 14 giugno 2019, n. 55, è diventato l’art. 1, comma 20, lett. u), del decreto-legge cit.). Nel testo vigente della disposizione, applicabile alla fattispecie, si fa riferimento solo alle «offerte ammesse», così eliminando la contrapposizione con la platea dei «concorrenti ammessi» contenuta nel testo precedente dell’art. 97, comma 2, lett. b) (oggetto della decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, n. 13 del 2018). Si può considerare quindi superata la questione della individuazione delle due categorie di offerenti.

Mantenendosi sempre sul piano letterale, occorre ancora porre in rilievo che l’art. 97, comma 2-bis, lettera a), con riferimento alle offerte che non rientrano nel meccanismo di calcolo della media aritmetica dei ribassi, utilizza l’espressione «offerte da accantonare», che appare, per le ragioni che si diranno, sicuramente più appropriata e maggiormente idonea a definire le limitate conseguenze giuridiche della decisione di paralizzare gli effetti dei ribassi contenuti in dette offerte sulla determinazione della soglia di anomalia.

La disposizione, inoltre, come si è visto, assoggetta al medesimo trattamento giuridico sia le offerte di maggior ribasso che quelle di minor ribasso, neutralizzando i loro effetti ai fini del calcolo della media aritmetica di cui alla lettera a) del comma 2-bis. Ne deriva che, se fosse corretto l’assunto dell’appellante, dovrebbero essere definitivamente escluse dalla procedura di gara anche le offerte con il minor ribasso. Conseguenza che appare non solo in contrasto con il principio europeo che osta a norme che prevedono esclusioni automatiche, e che comunque finirebbe con l’introdurrebbe un’ipotesi di esclusione automatica non prevista dalla legge, ma implicherebbe anche l’evidente contraddizione con la funzione del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse (che, appunto, ha lo scopo di individuare ed escludere le offerte anormalmente basse e non quelle con i minori ribassi, ossia «anormalmente alte»).

L’appellante deduce, altresì, la violazione del bando di gara il quale, sul punto, avrebbe recepito il contenuto della circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 5 luglio 2019, che ribadirebbe il concetto dell’esclusione, in via definitiva, delle offerte di ribasso rientranti nel taglio d’ali.

Il rilievo, tuttavia, è inammissibile ai sensi dell’art. 104, comma 1, cod. proc. amm., come correttamente eccepito dal Comune appellato, non essendo stato proposto col ricorso di primo grado.

In conclusione, come emerge dalle osservazioni sopra esposte, le operazioni descritte dall’art. 97, comma 2-bis, sono funzionali esclusivamente alla determinazione della soglia aritmetica di anomalia da utilizzare per la individuazione delle offerte anormalmente basse, da sottoporre alla verifica di «congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta» (come imposto dall’art. 97, comma 1, del codice dei contratti pubblici), senza determinare la definitiva esclusione dalla gara delle offerte accantonate nella fase del calcolo della soglia.

In definitiva, l’appello va integralmente respinto.



ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - SOLO PER APPALTI SOTTOSOGLIA (97.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

La ricorrente principale con il primo motivo di ricorso invoca l’applicazione a proprio favore dell’art. 18 del Disciplinare di gara che stabilisce che “Nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5 si applicherà l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2, in applicazione del comma 8 dell’art 97 del d.lgs. 50/2106 e smi.”.

Secondo la sua prospettazione la stazione appaltante una volta stabilita la soglia di anomalia avrebbe dovuto procedere all’esclusione automatica dell’offerta presentata dalla controinteressata.

La prospettazione non può essere accolta.

Come dedotto dai resistenti, la stazione appaltante ha legittimamente non applicato il citato art. 18 in quanto questo si pone in aperto contrasto con le disposizioni dell’art. 97, comma 8 del d.lg. n. 50/2016 (il quale prevede che “8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione e' quello del prezzo piu' basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse e' inferiore a dieci”).

Come si vede queste ultime disposizioni stabiliscono che l’esclusione automatica delle offerte operi solo in caso di procedure di affidamento per importi inferiori alla soglia comunitaria mentre quella in esame è di importo superiore a tale soglia (circostanza, questa incontestata).

Tale ragionamento vale anche ove si tenesse conto delle disposizioni contenute nell’art. 1, comma 3 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla legge il quale prevede, sempre e solo con riferimento alle procedure c.d. sotto soglia, che “3. …Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo piu' basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

In altri termini, come evidenziato dalla difesa della controinteressata l’art. 18 del Disciplinare è da considerare una clausola nulla in quanto introduce una ipotesi di esclusione automatica dalla gara non prevista dal d.lg. n. 50/016 (cfr. principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del medesimo decreto). La difesa comunale ha rappresentato che l’art. 18 è frutto di un errore e che, pertanto, non è stato applicato dalla stazione appaltante la quale si è limitata a valutare la congruità delle offerte.


SUL PRINCIPIO DI NETTA SEPARAZIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale di questa Sezione, laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, come nella specie, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.

E’ stato, infatti, affermato che: “Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi”….”la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020; Cons. Stato, Sez. V, n. 612 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3287 del 2016).

Il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’aziona amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Alla luce della giurisprudenza richiamata, il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, atteso che la commistione tra offerta tecnica e offerta economica, nel senso dell’inserimento nella prima di elementi esclusivamente riservati alla seconda, implica una violazione delle esigenze di segretezza delle offerte (Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813), nella misura in cui permette una conoscenza (anche se parziale) dei contenuti dell’offerta economica prima dell’apertura della busta che la contiene (con ciò vanificando irrimediabilmente le esigenze sottese alla sequenza procedimentale dell’apertura dei plichi e delle pertinenti verifiche e valutazioni).

Da siffatti rilievi consegue la conformità al parametro legislativo di riferimento della clausola controversa (art. 22 del Disciplinare di gara), di cui l’appellante ha contestato la legittimità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; pertanto, non è consentito applicare ad essa l’invocata sanzione della nullità, che postula, al contrario, la previsione di clausole espulsive per inadempienze diverse da quelle codificate (art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016).

L’art. 22 del Disciplinare di gara, infatti, risulta coerente con il principio della segretezza delle offerte, e non appare, in alcun modo, di dubbia interpretazione rispetto all’invocato art. 4 del Capitolato prestazionale, norma posta a presidio della elencazione delle prestazioni e degli obblighi del concessionario. Né può essere condivisa la tesi difensiva sostenuta dall’appellante in ordine alle statuizioni contenute nell’art. 4 del citato Capitolato, atteso che, laddove si dispone: “il programma delle manutenzioni dovrà prevedere lo stesso livello di investimenti previsto nel PEF dell’Amministrazione ovvero a quello presentato in sede di gara ed allegato al contratto per l’intera durata della concessione”, non si suggerisce alcun riferimento, neppure implicito, alla necessità di indicare i costi di manutenzione al momento della presentazione dell’offerta tecnica.


PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ DELL'OFFERTA - GIUSTIFICAZIONI DELL'ANOMALIA DEVONO ATTENERSI A QUANTO PRESENTATO IN GARA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il primo motivo attiene alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, elaborata dalla giurisprudenza, collocando tra i secondi gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (cfr., oltre a Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929, anche Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; V, 24 maggio 2017, n. 2443; V, 8 marzo 2017, n. 1094; V, 2 ottobre 2014, n. 4907), vale a dire i “mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2020, n. 8159), così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016).

Non essendo ovviamente in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).

In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.

In merito, poi, ai contenuti della lex specialis, va ricordato il principio giurisprudenziale - posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa - che, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, V, n. 8159/2020 citata, laddove richiama Cons. Stato, V, n.2090/2020, citata).

Si tratta di un’elaborazione giurisprudenziale coerente col testo dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, in specie laddove al primo comma prevede che i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnate da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”.

Le norme del disciplinare e del capitolato, con il relativo allegato, sono chiare nel prevedere che:

- l’apparato radiogeno avrebbe dovuto essere nell’effettiva disponibilità dell’operatore economico, a titolo di proprietà, locazione o leasing, soltanto dopo l’aggiudicazione; segnatamente, all’atto della consegna del servizio “con pronta disponibilità all’utilizzo (entro il tempo massimo di sei ore)”: si tratta, all’evidenza, di un requisito di esecuzione (tale d’altronde qualificato nella rubrica del punto 7.4 del disciplinare), la cui disponibilità (cioè il titolo in forza del quale l’attrezzatura è nel godimento dell’operatore economico) non era richiesta sin dal momento della presentazione dell’offerta, ma era condizione di stipulazione del contratto ovvero, in caso di avvio dell’esecuzione in via d’urgenza ex art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, condizione di tale avvio (definito nel capitolato come “consegna del servizio”, con terminologia mutuata dall’appalto dei lavori);

- ciò premesso, tuttavia, il punto 7.4 del disciplinare è altrettanto esplicito nel richiedere che l’offerta dovesse contenere “l’impegno” del concorrente di fornire, in caso di aggiudicazione, un sistema radiogeno conforme alle specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante; pertanto, l’offerta del concorrente, per essere ammissibile, avrebbe dovuto avere ad oggetto le dotazioni e gli equipaggiamenti funzionali al servizio da affidare così come richiesti dal capitolato prestazionale e d’oneri e dagli allegati richiamati (nel caso di specie, l’allegato 5); la verifica della serietà dell’impegno non è stata collegata dall’Autorità, stazione appaltante (tenuta a siffatta verifica ex art. 95, comma 1), all’indicazione, già al momento della partecipazione alla gara, della marca dell’apparecchiatura offerta ovvero alla produzione di documentazione comprovante vincoli contrattuali (come accordi di opzione o dichiarazioni di impegno o preventivi di terzi fornitori et similia), come pure avrebbe potuto, ma è stata rimessa ad una fase successiva all’aggiudicazione, senza alcuna specifica collocazione procedimentale.

In sintesi, il concorrente non avrebbe dovuto acquisire preventivamente l’attrezzatura conforme, ma avrebbe dovuto assumere, sin dal momento dell’offerta, un obbligo di fornitura serio ed affidabile.

L’incongruità del prezzo era riferita dal r.u.p. alla “non conformità” del macchinario radiogeno offerto, di modo che emergeva che l’offerta economica era stata formulata in relazione ad un’attrezzatura difforme da quella richiesta, quindi in relazione ad un’offerta tecnica che non corrispondeva affatto all’<<l’impegno>> richiesto dalla lex specialis e astrattamente fornito dalla concorrente. Non si tratta, quindi, di mettere in discussione l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui le giustificazioni sono sempre modificabili e modificabili sono, tra l’altro, anche le voci di costo indicate nei giustificativi (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 7 marzo 2019, n. 1565 e 8 giugno 2018, n. 3480).

Piuttosto si tratta di ribadire, ancora una volta, il principio di immodificabilità dell’offerta, che comporta che l’oggetto delle giustificazioni debba sempre essere l’offerta formulata in gara e che il concorrente che sia rimasto aggiudicatario non può, una volta chiamato a fornire giustificazioni sulla congruità dell’offerta, modificare la consistenza e la qualità delle prestazioni oggetto dell’offerta tecnica (cfr., già Cons. Stato, VI, 5 aprile 2012, n. 2026, nonché, Cons. Stato, 9 dicembre 2020, n. 7752 e 3 dicembre 2020, n. 7652).


EMERGENZA UCRAINA - PROFUGHI - DEROGHE NORMATIVA APPALTI

Presidenza del Consiglio dei Ministri ORDINANZA 2022

Disposizioni urgenti di protezione civile per assicurare, sul territorio nazionale, l'accoglienza, il soccorso e l'assistenza alla popolazione in conseguenza degli accadimenti in atto nel territorio dell'Ucraina. (Ordinanza n. 872)

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA -MODIFICHE VOCI DI COSTO - NON AMMESSA UNA RIMODULAZIONE GENERALE DELL'OFFERTA

TAR MOLISE SENTENZA 2022

La stazione appaltante avrebbe dovuto vagliare la tenuta dell’offerta presentata non solo sotto il profilo del rispetto dei minimi salariali, ma anche, e soprattutto, sotto il profilo della idoneità del nuovo quadro di costi prospettato a garantire una seria e puntuale esecuzione del contratto, pur dopo il profondo mutamento registrato sulla struttura dei costi di manodopera e pari a circa il 30%.

Sul punto, il Collegio richiama il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui “in sede di giustificazioni dell'offerta possono ammettersi parziali e limitate variazioni delle voci di costo, purché l'offerta complessivamente risulti congrua, oltre che non modificata radicalmente.

Deve però trattarsi di variazioni tutto sommato limitate e, quel che più conta, adeguatamente giustificate.

Nel caso poi del costo della manodopera, costituente un elemento essenziale dell'offerta economica - tanto è vero che deve essere oggetto di una specifica indicazione ai sensi dell'art. 95 comma 10 del D.Lgs. 50/2016 - la valutazione della stazione appaltante deve essere condotta con particolare rigore, esigendo quindi dall'impresa sottoposta a verifica spiegazioni assolutamente adeguate” (ex multis cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, n. 1194/2020; Cons. St., V, n. 3968/2020).

Nello stesso senso, in giurisprudenza si è condivisibilmente affermato che “la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell'offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell'anomalia, che è, per l'appunto, di apprezzamento globale dell'attendibilità dell'offerta” (Cons. St., V, n. 5644/2021; id., VI, n. 487/2021).

Calando nel concreto tali coordinate, il Collegio rileva che l’esame della documentazione relativa al procedimento di verifica dell’offerta non evidenzia alcun congruo riferimento né all’attività di riscontro compiuta dalla stazione appaltante, e ai suoi esiti, né tanto meno alla motivazione da essa fornita, la quale non sussiste in relazione a nessuno dei profili surrichiamati.

Sul punto il Collegio deve allora richiamarsi all’orientamento giurisprudenziale per cui “non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione, come tentativo per l’impresa aggiudicataria di superare a posteriori le criticità già presenti ab origine nella propria offerta, per arrivare a far quadrare i conti senza modificarne l’importo complessivo” (cfr. Cons. Stato, V, n. 2581/2015; id., VI, n. 4676/2013; id., VI, n. 636/2012; id., VI, 15 n. 3759/2010).

Non risultano, infine, utilmente invocabili nemmeno i richiami giurisprudenziali effettuati in sede di discussione alla giurisprudenza favorevole alla possibilità di operare modifiche delle voci di costo, purché sia verificata la complessiva tenuta dell’offerta stessa. Difatti, come già anticipato, una simile ipotesi non risulta supportata dall’esame della documentazione relativa al procedimento di verifica dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario, che non reca alcun accenno in ordine alle verifiche eventualmente operate dalla stazione appaltante per testare la tenuta dell’offerta, né tanto meno una motivazione sulla tenuta stessa, pur a fronte di una modifica così rilevante.


OEPV - METODO TABELLARE ON-OFF – VERIFICA DELLE CARATTERISTICHE OFFERTA TECNICA- VA FATTA IN SEDE DI AGGIUDICAZIONE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

La procedura di gara in esame prevede, quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il punteggio tecnico di 70 punti è attribuito automaticamente dal sistema informatico (SDAPA) sulla base di 13 criteri di valutazione (elementi premiali) di tipo “tabellare – ON/OFF” e sulla scorta di “una dichiarazione generata dal sistema … con indicazione delle caratteristiche tecniche previste dal capitolato tecnico” presentata dal concorrente (pag. 33 e ss. Capitolato d’oneri, doc. 36 ricorrente). Tale particolarità procedurale risponde a criteri di speditezza ma, per converso, non consente alla stazione appaltante, in sede di aggiudicazione, di valutare le caratteristiche tecniche dell’offerta proposta e che il concorrente dichiara di possedere, riservando tale verifica ad un momento successivo mediante l’acquisizione della “documentazione tecnica del sistema offerto al fine di verificare la corrispondenza dello stesso ai requisiti tecnici e di qualità minimi previsti nei documenti di gara e alle eventuali ulteriori caratteristiche migliorative offerte” (art. 14 capitolato d’oneri). Pertanto, l’approfondimento delle specifiche tecniche d’offerta avviene solo a posteriori in capo all’aggiudicatario, ed in tale sede è pertanto necessariamente approfondita sia la rispondenza della proposta ai requisiti minimi che alle caratteristiche migliorative dichiarate. Solo queste ultime, nell’impostazione di gara, comportano l’attribuzione di un punteggio premiale.

IV. Ciò debitamente premesso, il Collegio condivide l’interpretazione della portata dell’articolo 14 del capitolato d’oneri posta in essere dalla resistente Amministrazione in sede procedurale, a sua volta coerente con quanto osservato in giudizio dalla controinteressata. Infatti, tale clausola della lex specialis deve essere intesa in termini sistematici con riferimento alla complessiva disciplina di gara, anche nell’osservanza delle disposizioni vigenti in materia di clausole di esclusione, che ne sanciscono la tassativa previsione, a pena di nullità, secondo quanto disposto dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016. Viene in considerazione sul punto la stessa lex specialis che prevede all’art. 3 del capitolato prestazionale (doc. 35 ricorrente) i requisiti tecnico-funzionali a cui l’offerta tecnica del concorrente deve conformarsi, sempre a pena di esclusione. Pertanto, è agevole ricondurre la dedotta previsione dell’articolo 14 del capitolato d’oneri, relativamente alla sua portata espulsiva, a tale prescrizione, a sua volta ragionevolmente corrispondente alla finalità ivi prevista, ossia dell’esclusione delle offerte tecniche che, in sede di verifica, si rivelano non conformi ai requisiti minimi prestazionali richiesti dalle regole tecniche di gara, e ciò in linea con gli obiettivi perseguiti nella commessa pubblica. La proposta esegesi consente quindi di attribuire alla clausola escludente un significato altrimenti precluso dalla norma imperativa contenuta nell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, che sancisce il principio di tassatività delle clausole di esclusione con prescrizione di nullità di quelle esorbitanti dai casi tipici. Pertanto, al caso di specie non può trovare applicazione l’articolo 14 richiamato, poiché non viene in considerazione la violazione dei requisiti minimi prestazionali nell’offerta tecnica della controinteressata aggiudicataria, come è stato espressamente riconosciuto dalla stazione appaltante in sede di verifica (“tutti i requisiti minimi e di funzionalità previsti nei documenti di gara sono soddisfatti e pertanto il sistema è idoneo a soddisfare le esigenze di Unitrento”, cfr. relazione finale del Responsabile del procedimento del 20.05.2021, doc. 13 ricorrente) e non essendo la relativa circostanza controversa tra le parti.

Tale conclusione porta così a rigettare la censura avanzata sul punto dal primo motivo del ricorso introduttivo, integrato dal primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, e per l’effetto a dichiarare assorbito il secondo motivo del ricorso incidentale con il quale, in via subordinata, RTI Telecom deduce la nullità della clausola di cui all’art. 14 del capitolato, debitamente impugnata, se intesa nel senso di esclusione automatica voluto dalla ricorrente, per violazione dell’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Invece, per il caso di assenza delle caratteristiche migliorative, acclarata in sede di verifica, la peculiare articolazione della procedura concorsuale, rende applicabile l’articolato corpus normativo posto a presidio della verifica dei requisiti e delle condizioni di partecipazione dichiarate in sede di gara, e segnatamente l’articolo 80, comma 5 lett. c-bis) del Codice dei Contratti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.) che sancisce l’esclusione dalla gara di un operatore economico che “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. La fattispecie in considerazione è stata approfondita dalla giurisprudenza, da ultimo dal Consiglio di Stato (Ad. Pl. 28 agosto 2020, n. 16) che ha sancito che si tratta di una disciplina che conduce all’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni non veritiere, omissive o infedeli, ma in nessun caso determina un automatismo espulsivo, poiché l’esclusione può avvenire solo a seguito dello svolgimento di un procedimento connotato dalla garanzia del contraddittorio a cui consegue l’“indispensabile valutazione in concreto della stazione appaltante”, nell’esercizio di un potere discrezionale. “Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”. In relazione a siffatto giudizio, pertanto, operano i consolidati limiti del sindacato estrinseco di legittimità del Giudice amministrativo, che deve conseguentemente limitarsi all’individuazione di errori, illogicità o contraddittorietà del percorso motivazionale.

La scelta intrapresa dalla stazione appaltante di non dar luogo all’automatico effetto espulsivo è del tutto ragionevole e proporzionata per il caso di specie, nonché conforme al principio di massima partecipazione e concorrenza, a fronte della mancanza di una caratteristica migliorativa, idonea ad incidere solo sul punteggio conseguito dal concorrente, e dunque – in ultima analisi – con effetto eventualmente sulla graduatoria. D’altro lato la scelta è corredata da una congrua motivazione, riconducibile alle prerogative spettanti all’Amministrazione, di non procedere all’esclusione attribuendo il complessivo comportamento dell’operatore economico “ad interpretazione di questioni tecniche di una certa complessità, anche in relazione ai chiarimenti forniti dal concorrente in trasparenza e spirito di collaborazione in fase di gara”.


PROCEDIMENTO DI VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - LIMITI POTERE DISCREZIONALE PA

ANAC DELIBERA 2022

Secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza e dell'autorità, le valutazioni dell'amministrazione in ordine all'anomalia e/o alla congruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (cfr. ex multiscons. stato, sez. v, 25 luglio 2019 n. 5259; id., sez. iii, 6 febbraio 2017, n. 514; id., sez. v, 17 novembre 2016, n. 4755; in tal senso, si vedano anche le delibere dell’autorità n. 354 del 22 aprile 2020; n. 197 del 13 marzo 2019, n. 438 del 27 aprile 2017, n. 488 del 3 maggio 2017 en. 672 del 14 giugno 2017). il sindacato dell’autorità non può, dunque, tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità (tecnica) dell'amministrazione, né può comportare una verifica delle singole voci dell'offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della p.a. (cfr. cons. stato, sez. v, 10 ottobre 2017, n. 4680);

considerato che il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (cfr. cons. stato, sez. iii, 29 gennaio 2019, n. 726; id., sez. v, 23 gennaio 2018, n. 430; id., 30 ottobre 2017, n. 4978)

considerato, altresì, che la ratio del sub procedimento di verifica dell'anomalia e quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, al fine di evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento e che, per tale ragione, come evidenziato dalla giurisprudenza, in linea di principio il procedimento di verifica di anomalia e avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l'amministrazione appaltante e l'offerente, quale mezzo indispensabile per l'effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell'adeguatezza dell'offerta (cfr. tar lazio, sez. i-ter, 30 dicembre 2016, n. 9182; parere anac n. 197 del 13 marzo 2019).



VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA - SINDACATO GIURISDIZIONALE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La sentenza gravata è conforme all’insegnamento giurisprudenziale, ivi richiamato, che riserva alla discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice la valutazione delle offerte tecniche, nelle gare di appalto da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ammettendone il sindacato giurisdizionale solo in caso di errori macroscopici, illogicità od irragionevolezza manifesta.

LINEE GUIDA SUI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA NEGLI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI

PROVINCIA TRENTO SENTENZA 2022

OGGETTO: Adozione delle linee guida sui criteri di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti di forniture e servizi ai sensi dell'articolo 4, comma 1, della Legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2.

PROCEDIMENTO DI VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - NON SI APPLICA NEI CONTRATTI ATTIVI (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La qualificazione giuridica che il primo giudice ha dato alla procedura concorsuale oggetto di contenzioso, quale contratto “attivo” è corretta.

L’Azienda ULSS non ha inteso concedere servizi pubblici, ma ha ceduto unicamente il diritto di vendere spazi a fini pubblicitari dietro pagamento di un canone. Né vale a mutare la natura del rapporto la circostanza che l’AULSS n. 1 OMISSIS abbia riservato a proprio favore una percentuale di spazi pubblicitari, giacché – come ben chiarito dalla difesa della controinteressata, e come risulta per tabulas dagli atti della procedura – non si tratta di spazi gestiti dall’affidatario, ma di spazi che l’ULSS ha inteso riservare a sé, destinandoli alle proprie comunicazioni istituzionali, curate direttamente, senza l’intermediazione e l’attività dell’affidatario degli altri spazi pubblicitari.

Secondo l’appellante l’obbligo della verifica di non anomalia deriverebbe dall’espresso richiamo all’art. 97 D.L.vo 50/2016 contenuto nel verbale del RUP 3/11/2020 e costituente, in tesi, un “autovincolo”. Errata allora sarebbe la sentenza laddove ritiene che l’art. 97, D. L.vo 50/2016 non fosse applicabile se non nei margini di “verifica di credibilità e serietà dell’offerta”.

Il motivo non ha pregio. La verifica di non anomalia, prevista nei contratti passivi (che comportano l’acquisto di una prestazione) ha la chiara finalità di garantire la qualità e la regolarità delle prestazioni oggetto di affidamento. Nei contratti attivi siffatta esigenza non sussiste, trattandosi di rapporti negoziali dai quali l’amministrazione ricava un entrata senza chiedere al partner contrattuale specifiche prestazioni. Il richiamo dell’art. 97 del D. L.vo 50/2016 dev’essere dunque inteso, compatibilmente con la natura del contratto stipulando, come verifica della capacità solutoria del debitore rispetto alle obbligazioni pecuniarie assunte, avuto riguardo alla capacità del medesimo di produrre reddito d’impresa, vieppiù nel caso di specie in cui il corrispettivo effettivo è legato all’alea del fatturato previsto. Ed è quanto l’amministrazione ha fatto, dando rilievo anche agli extra ricavi prospettati dall’offerente in forza del know how posseduto nell’ambito dei servizi grafici.

SOSTENIBILITÀ DELL’OFFERTA - RIVALUTAZIONE PREZZO - OFFERTA DEVE TENERE CONTO ANCHE DI QUESTO ASPETTO IN FASE ESECUTIVA (97.6)

TAR MOLISE SENTENZA 2022

È in particolare il 6° comma dell’art. 97 dianzi menzionato ad introdurre il principio generale per cui “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Previsione, quest’ultima, che si raccorda con il primo comma del medesimo articolo di legge il quale, nel tracciare l’ubi consistam del giudizio tecnico di anomalia dell’offerta, specifica che esso mira a verificare la “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità” dell’aggiudicanda offerta.

Alla luce di queste coordinate normative la costante giurisprudenza amministrativa ha quindi da tempo chiarito che “obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno”, in pari tempo evidenziando che “il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme ...” (C.d.S., n. 636/2012).

Più di recente si è altresì precisato che, “per consolidato intendimento, nelle procedure di gara il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta, nonché l’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2019, n. 2496; Id., III, 29 marzo 2019, n. 2079; Id., V, 5 marzo 2019, n. 1538)” (cfr. C.d.S., n. 1874/2020).

Da ultimo, la giurisprudenza di merito ha anche puntualizzato che “la valutazione sulla sostenibilità dell’offerta deve essere effettuata anche tenendo conto delle sopravvenienze di fatto e di diritto che incidono sulla sua tenuta economica, e ciò sia in caso di rivalutazione in melius che in peius per il concorrente” (T.A.R. Lazio, n. 13167/2021; n. 10021/2021).

Sicché la carenza di istruttoria e di motivazione sul tema dell’attendibilità e/o serietà dell’offerta di Energy.Dis s.r.l. è decisivamente apprezzabile anche da questo angolo prospettico, che denota la sostanziale fondatezza della censura di violazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016.

Del resto il giudizio di anomalia dell’offerta ha trovato uno spazio applicativo –pur nella vigenza del precedente Codice dei Contratti- anche negli appalti con offerte a ribasso sui tempi di esecuzione dell’opera, per i quali è stato chiarito che, in presenza di ribassi tali da far sorgere il timore di mettere a repentaglio la serietà dell’offerta, l’Amministrazione avrebbe dovuto farsi carico della problematica: essa avrebbe cioè dovuto esprimere una valutazione consapevole sul punto (C.d.S., n. 4858/2013).

Né la fondatezza dei rilievi sin qui esposti può incontrare obiezioni a fronte delle (invero) limitate contestazioni che la resistente ha sollevato in riferimento agli elaborati peritali di parte privata.

Molise Acque ha infatti dedotto che questi ultimi nulla dimostrerebbero con riferimento all’imprevedibilità del predetto rialzo dei prezzi alla data di presentazione dell’offerta.

Il Collegio ritiene, anzitutto, che tale questione sia mal posta, dovendosi –il seggio di gara- comunque interrogare sulla fattibilità dell’offerta di Energy.Dis s.r.l. (come del resto delle altre eventuali partecipanti) al tempo dell’aggiudicazione, tant’è che pure l’art. 95, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016 (rubricato “Criteri di aggiudicazione dell'appalto”), consente di “non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto”.

Ogni valutazione di idoneità dell’offerta è quindi comunque cristallizzata al decisivo momento dell’aggiudicazione, conferendosi all’Amministrazione un potere certamente discrezionale, il cui esercizio nella specie avrebbe dovuto essere attentamente valutato dalla Stazione appaltante sotto altri concorrenti aspetti suggeriti dalla norma da ultimo citata.

In primis appare illuminante il riferimento legislativo all’ “oggetto del contratto”, previsione che per i contratti ad effetti obbligatori quale l’appalto non può che riferirsi direttamente al concetto di “prestazione” (art. 1174 cod.civ.), imponendo quindi (a prescindere dalla reale sussistenza di un factum principis) un esame dell’idoneità della stessa a soddisfare gli interessi pubblici.

Ora, sotto questo profilo il capitolato speciale d’appalto del caso concreto ha condizionato la fornitura del servizio di energia elettrica all’esigenza di assicurarne la continuità e non interrompibilità “vista la funzione di pubblica utilità svolta dal Cliente” (art. 19).

Con la conseguenza che, qualora la prestazione offerta non fosse da ritenersi atta a garantire effettivamente la possibilità di una sua esecuzione per tutta la durata dell’appalto, si andrebbe incontro ad una soluzione di continuità del servizio pubblico che l’Amministrazione, in via logicamente prioritaria e anche indipendentemente (ripetesi) da ogni questione di imputabilità del fattore sopravvenuto, avrebbe il dovere di prevenire, in quanto incompatibile con gli interessi dell’Amministrazione (e di certo non pienamente ristorabile “per equivalente”).

Sotto l’aspetto più marcatamente economico, poi, sarebbe inesatto pensare che quello dell’equilibrio contrattuale sia un tema circoscritto alla mera fase esecutiva del contratto, come tale involgente al più questioni di imputabilità di eventuali inadempimenti contrattuali.

La giurisprudenza amministrativa ha infatti già chiarito che “l’equilibrio economico di una operazione contrattuale oggetto di una procedura ad evidenza pubblica non attiene solo alla fase esecutiva del contratto, bensì rappresenta anche una imprescindibile esigenza “a monte” della stipulazione del contratto, come dimostra la disciplina in tema di valutazione delle offerte anomale, volta proprio a far emergere quelle offerte che, siccome anormalmente basse, non sarebbero in grado di garantire la qualità del servizio, alla ricerca dell’equilibrio economico del contratto” (T.A.R. Sardegna, n. 554/2020).



ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - SI APPLICA SOLO SE ESPRESSAMENTE RICHIAMATA NELLA LEX SPECIALIS (97.8)

ANAC DELIBERA 2022

Qualora la Stazione appaltante non abbia rappresentato, negli atti di gara, di aver escluso il carattere transfrontaliero dell'Appalto, sì da dover ricorrere all'esclusione automatica delle offerte anomale, il meccanismo di cui all'art. 97, comma 8, del d.lgs. 50/2016 giammai potrà eterointegrare gli atti di gara ed essere, per tale via, applicato. In una procedura di gara sotto soglia comunitaria, l'esclusione automatica delle offerte anomale può trovare applicazione solo se espressamente richiamata negli atti di gara.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE -OBBLIGO PA DI PREVEDERLO NEGLI ATTI DI GARA (97.8)

ANAC DELIBERA 2022

L'obbligo di procedere all'esclusione automatica (così come introdotto dal d.l. n. 32/2019, il c.d. "Sbloccacantieri") sorge in presenza delle condizioni previste dalla norma (valore sotto soglia, criterio del minor prezzo, carattere non transfrontaliero dell'appalto e numero di offerte ammesse almeno pari a dieci) e che il legislatore richiede che la stazione renda noto ai potenziali partecipanti l'insorgenza dell'obbligo stesso (ovvero che procederà all'esclusione automatica), a fronte della sussistenza di dette condizioni.

In particolare, la previsione dell'esclusione automatica deve essere oggetto di valutazione preventiva da parte della stazione appaltante in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - PRINCIPIO DELLA ETEROINTEGRAZIONE DELLA LEX SPECIALIS (97.8)

TAR SICILIA SENTENZA 2022

Contrariamente a quanto sostenuto dal Comune – non è stata svolta una mera indagine di mercato, bensì è stata posta in essere una sequenza procedimentale che va dall’interlocuzione con gli operatori del mercato tramite R.D.O., fino alla seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la stesura di una graduatoria finale.

Sotto tale profilo, deve a questo punto essere richiamata la norma contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020 – norma disciplinante le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia – applicabile alla fattispecie in esame in quanto la determinazione a contrarre è del 5 luglio 2021 (v. art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020 nella versione applicabile ratione temporis).

Tale disposizione stabilisce che “3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”.

Secondo l’orientamento maggioritario formatosi su tale disposizione, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; v. anche T.A.R. Sicilia, Sez. III, 11 giugno 2021, n. 1892; T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 7 ottobre 2021, n. 10278; pareri ANAC n. 4/2022, n. 222/2021 e n. 837/2021).

Va, infatti, considerato che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisce una delle misure, temporanee e derogatorie rispetto al Codice degli Appalti, indicate dal su citato art. 1 del Decreto semplificazioni per lo snellimento delle procedure di gara indette per l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia, al dichiarato fine di fronteggiare le ricadute economiche negative derivanti dalla pandemia da COVID-19 e incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici (cfr. incipit dell’art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020).

Nel caso in esame, peraltro, il Comune aveva espressamente richiamato tale disposizione; e, in concreto, si è verificata l’ulteriore condizione ivi prevista, dell’ammissione di almeno cinque offerte (esattamente, undici offerte).

Deve, pertanto, ritenersi che, in base al principio della eterointegrazione della lex specialis, il disciplinare sia integrato dal transitorio regime giuridico previsto dalla norma nazionale e che debba applicarsi l’esclusione automatica delle due offerte (una, quella della controinteressata) risultate superiori alla soglia di anomalia, ai sensi di quanto disposto dal richiamato art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020; il che rende inconferente il richiamo, contenuto nella memoria del Comune, all’orientamento giurisprudenziale sul carattere vincolante della legge di gara, la quale peraltro sul punto è stata espressamente impugnata dalla ricorrente.


INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - CONTROLLO DEL RISPETTO DEI LIVELLI PREVISTI NELLE TABELLE MINISTERIALI (97.5.d)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

L’art. 95, comma 10, del Codice, dispone che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”.

La ratio della disposizione è espressa dallo stesso art. 95, comma 10, il quale precisa che “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Quest’ultima previsione, a sua volta, stabilisce che “la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni”, precisando che va esclusa l’offerta “solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: […] d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.

Pertanto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, ciò che rileva è:

a) che il concorrente abbia indicato in offerta i costi della manodopera;

b) che l’indicazione consenta la verifica circa il rispetto dei livelli minimi salariali, ai sensi dell’art. 97, comma 5, lettera d), del Codice.


TABELLE MINISTERIALI NON AGGIORNATE - DETERMINAZIONE COSTO DEL LAVORO NON CORRETTO (23.16)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con il secondo motivo, …. lamenta, nel merito, violazione degli artt. 23, 35, 54, 95, 97 e 216, comma 4 del d. lgs. 50/2016; segnatamente, assume che, stante la mancata pubblicazione delle nuove tabelle ministeriali approvate, null’altro avrebbe potuto fare che applicare le tabelle previgenti, risalenti all’anno 2013, per giunta facendo espressamente salva, nei capitolati speciali descrittivi, la possibilità di adeguare il costo del lavoro in sede di contratti applicativi dell’aggiudicando accordo quadro, “tenendo conto delle eventuali modifiche intervenute”.

+ Il motivo non persuade.

Importa osservare che, nella vicenda in esame, la stazione appaltante ha utilizzato, per la prefigurazione dei criteri di elaborazione delle offerte, tabelle ministeriali temporalmente risalenti e superate, già al momento della pubblicazione del bando (avvenuta in data 1° luglio 2019), dalla contrattazione collettiva di settore (l’accordo di rinnovo del CCNL Cooperative sociali era divenuto efficace in data 31 maggio 2019).

Orbene, pur dovendosi ribadire che, per consolidato intendimento, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali ancorate alla contrattazione collettiva di settore costituiscano, di per sé, un mero parametro di valutazione della complessiva adeguatezza e congruità dell'offerta, la quale va acquisita, ai fini dell’apprezzamento dei profili di anomalia, in termini globali ed omnicomprensivi (cfr., tra le molte, Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694), deve ritenersi obiettivamente irragionevole ed incongrua – a fronte della circostanza gli accordi sindacali avessero apprezzabilmente incrementato, per il settore di riferimento, la quantificazione parametrica delle voci di costo del personale (mediamente, del 6%, giusta le risultanze documentali) – la scelta di conservare, per gli operatori economici interessati alla formalizzazione di una proposta negoziale competitiva, il dato storico superato, risalente a sei anni addietro e non aggiornato.

Del resto, merita rimarcare che la stessa disciplina regolamentare, approvata da Roma Capitale con la delibera consiliare n. 135/2000 (integrata dalla successiva delibera n.191/2015), prevede (art. 1, lettera c) che, ai fini della “determinazione dei criteri economici per l’aggiudicazione” dei contratti, la fissazione dei “corrispettivi delle prestazioni richieste” avrebbe dovuto essere ancorata al “costo del lavoro riferito alle tabelle aggiornate dei CCNL”: con ciò ribadendo, con disposizione prescrittiva ed autovincolante (e, in ogni caso, conforme ai richiamati principi generali), la preclusione alla valorizzazione di parametri tabellari non aggiornati.

A diverso intendimento non può, del resto, indurre la circostanza che, trattandosi di accordo quadro e, quindi, di accordo meramente programmatico, le imprese aggiudicatarie avrebbero in tesi potuto (anche in forza della espressa previsione capitolare, che recava, in tali sensi, una positiva apertura alle sopravvenienze) rimodulare ed aggiornare, volta a volta, il tenore della proposta economica in sede di contratti attuativi, anche tenendo conto dei nuovi parametri tabellari: di là da ogni altro rilievo, è invero sufficiente osservare che la lesività della lex specialis - che, nei sensi chiariti, ne autorizza l’immediata impugnazione – si misura sulla sua attitudine a condizionare a priori la stessa formulazione di una offerta competitiva per l’aggiudicazione del contratto normativo.



COSTO MEDIO COMPLESSIVO DELLA MANODOPERA - MINIMI SALARIALI RETRIBUTIVI – LIMITE DEROGABILE SE GIUSTIFICATO

ANAC DELIBERA 2022

Nel caso di specie, che la rimodulazione dei costi in sede giustificativa ha generato una variazione in aumento rispetto alla originaria indicazione in sede di offerta; variazione giustificata alla luce della sottrazione al calcolo del numero di dipendenti stipendiati da impegnare nell'esecuzione dell'appalto di due unità (e delle rispettive ore di lavoro preventivate), in quanto soci di una delle società mandati del raggruppamento e non suoi dipendenti; ritenuto che si tratta di una variazione che appare ragionevole, ovvero non strumentale ad una mera ed arbitraria ricomposizione a posteriori dei costi dichiarati in sede di offerta, proporzionata (avuto riguardo all'incidenza della stessa sulla complessiva struttura dei costi del personale) e giuridicamente ammissibile, atteso che la circostanza che nell'appalto siano impiegati anche lavoratori che risultano essere, come nel caso in esame, al tempo stesso soci di una società a responsabilità limitata (aggiudicataria, in qualità di mandante, dell'appalto medesimo) non vale a modificarne - come invece prospettato dalla parte istante - lo status giuridico (da ascriversi alla figura civilistica del c.d. socio d'opera), con l'obbligo della loro trasformazione in lavoratori dipendenti (tra l'altro di se stessi, posto che la società in questione non risulta avere altri soci o dipendenti), "assoggettati alle vigenti disposizioni di legge e ai contratti collettivi di settore", e la loro "retribuzione" e gli "inderogabili obblighi assistenziali e previdenziali" seguiranno la disciplina prevista dall'atto costitutivo e dallo statuto, nel rispetto delle norme inderogabili poste dal codice civile; ritenuto, nondimeno, che la stazione appaltante cade in errore quando, ai fini della valutazione della congruità del costo del lavoro indicato nelle giustificazioni dal rticores, utilizza il parametro del minimo salariale retributivo del ccnl di riferimento, individuato nell'importo di €/h 10,68 (<) traendone la conclusione che "la verifica sui costi della manodopera così come effettuata dalla centrale di committenza è corretta e conforme a quanto previsto dall'art. 95 co. 10 del codice dei contratti e nessuna doglianza può essere sollevata al riguardo, poiché "il costo medio orario indicato dall'aggiudicatario è in ogni caso superiore al minimo tabellare da ccnl sia che si voglia considerare l'importo di €/h 16,94 sia che si voglia considerare l'importo di e/h 14,55>>; considerato, infatti, che l'art. 23, comma 16 del codice (richiamato dall'art. 97, comma 5, lett. d), cui fa rinvio, a sua volta, l'art. 95, comma 10) dispone che ">, cosicché appare evidente che il costo medio del lavoro da utilizzare quale parametro di riferimento per valutare la congruità del costo della manodopera contenuto nell'offerta economica e costituito dalla sintesi di almeno 3 elementi: 1) i valori economici definiti dai ccnl di settore; 2) le norme in materia previdenziale e assistenziale; 3) le diverse aree territoriali; rilevato che nel caso in esame la stazione appaltante ha utilizzato come indice di riferimento il minimo salariale come definito dal ccnl di settore, che non contiene i costi previdenziali e assistenziali né la ponderazione rispetto alle diverse aree territoriali; ritenuto che la valutazione della congruità del costo della manodopera deve essere effettuata con riferimento ai costi complessivi del lavoro (c.d. costo medio orario, che nel caso di specie ammonterebbe a €/h 19,64), così come indicati dalle citate norme, e non sulla base della sola c.d. retribuzione tabellare di cui all'art. 16 del ccnl (che, come detto, sarebbe pari a €/h 10,68), comprendente esclusivamente la paga base (o minimo tabellare), l'ex indennità di contingenza e l'elemento distinto dalla retribuzione (edr) e che costituisce un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, che legittima di per sé un giudizio di anomalia; ritenuto, per meglio precisare, che il minimo salariale (nel caso in disamina verosimilmente individuato in €/h 10,68), ai sensi dell'art. 97, comma 5, lett. d) del codice, costituisce solo una delle condizioni, violata la quale, nell'ambito della più ampia verifica di congruità dell'offerta, si innesca una sorta di presunzione juris et de iure di anomalia dell'offerta, che conduce all'inevitabile applicazione della sanzione espulsiva, e che da tale sub-procedimento deve essere tenuto ben distinto quello disciplinato dall'art. 95, comma 10, che riguarda la sola verifica di congruità del costo della manodopera, da effettuarsi sempre, "prima dell'aggiudicazione", anche in assenza di una anomalia dell'offerta riscontrata a seguito delle valutazioni effettuate ai sensi dell'art. 97, e il cui presupposto, ragionevolmente, e quello di imporre all'amministrazione committente di valutare, a prescindere dall'acclarato rispetto dei minimi salariali, "la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta" sotto il profilo del rapporto tra le prestazioni contrattuali oggetto di affidamento e la effettiva retribuzione che l'appaltatore intende riconoscere ai lavoratori da impiegare nella commessa (in altri termini, il rispetto da parte dell'operatore economico aggiudicatario dei minimi salariali previsti dal ccnl di riferimento non esime la stazione appaltante dall'obbligo di verificare che la retribuzione che tale operatore dichiara che corrisponderà ai propri dipendenti impiegati nell'appalto risulti comunque congruente con la sua peculiare organizzazione aziendale e/o con la specifica tipologia di prestazioni richieste per l'esecuzione dell'appalto secondo le clausole contrattuali); ritenuto che, sebbene si possa concordare, in via generale, con la stazione appaltante quando sostiene che il c.d. 'costo medio orario" non può essere considerato un parametro oggettivo di riferimento <>, tuttavia ciò non può condurre all'utilizzo di un indice (ovvero la retribuzione tabellare) che, ancorché oggettivo e univoco, non è quello previsto dal legislatore, per il semplice motivo che risulta privo di alcune voci fondamentali che concorrono a qualificare giuridicamente ed economicamente il costo del lavoro; considerato, altresì, che - come ben noto - il "costo medio orario" del lavoro viene elaborato su basi statistiche e come tale non costituisce (pur se contenuto nelle tabelle ministeriali di riferimento) un limite inderogabile per gli operatori economici, perché è ben possibile che il costo "proprio" del singolo operatore economico sia diverso dal costo medio (cfr. cons. stato, sez. v, 4 maggio 2020, n. 2796, v, 7 maggio 2018, n. 2691; iii, 18 settembre 2018 n. 5444; v, 6 febbraio 2017, n. 501; v, 25 ottobre 2017, n. 4912) e che per costante giurisprudenza in materia la valutazione di congruità dell'offerta (anche per quanto concerne il costo del lavoro) costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla pubblica amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della commissione di gara; ritenuto, pertanto, che la stazione appaltante, avendo espresso il proprio giudizio di congruità sulla base di errati presupposti valutativi e non potendo l'autorità procedere ad alcuna autonoma verifica di congruità dell'offerta e delle singole voci, debba provvedere a rinnovare tale verifica alla luce di tutto quanto sopra considerato e ritenuto al fine di saggiare la concreta attendibilità del costo del lavoro indicato dal rti primo classificato, nella prospettiva del complessivo vaglio di affidabilità e serietà dell'offerta.

OEPV- CONGRUITA' OFFERTA - MANCATO RAGGIUNGIMENTO 4/5 - NON OBBLIGO VERIFICA ANAMALIA (97.3)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

La verifica della congruità dell’offerta non ha, dunque, per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma mira ad accertare se in concreto essa, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto, non risolvendosi in una caccia all'errore.

Ciò posto, dirimente, ai fini che occupano, è l’art. 97 comma 3 del d.lgs. 50/2016, che stabilisce che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”. Il successivo comma 6 specifica che “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Dal tenore letterale della norma – per il vero molto chiara – si evince che l’obbligo di verifica della non anomalia dell'offerta scatta solo se sia i punti relativi all'offerta economica che quelli relativi all'offerta tecnica sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, mentre negli altri casi sussiste la “facoltà” per la Stazione Appaltante di valutare la congruità di ogni offerta (in tal senso: C. di St. n. 4763/2018).

Sul punto si è espressa reiteratamente - e uniformemente - la giurisprudenza amministrativa, affermando che: “Nelle gare pubbliche d'appalto, in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta o di mancata verifica della stessa, il giudizio della stazione appaltante, cui compete il più ampio margine di apprezzamento, costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; in tal caso, l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia; di conseguenza incombe sul soggetto, che contesta l'aggiudicazione, l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati; ne deriva, da un punto di vista pratico, che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto” (cfr. TAR Torino n.157/2017. Nello stesso senso ex multis: C. di St. n. 1818/2020; C. di St. n. 4317/2019; TAR Roma n. 8740/2020; TAR Salerno n. 1479/2019)

E’ stato ulteriormente precisato che “l’Amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto” (cfr. C. di St. n. 604/2017).



ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DISCIPLINA DEROGATORIA DL SEMPLIFICAZIONI – PREVALE SUL CODICE (97.8)

ANAC DELIBERA 2022

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 presentata da Due T Gestioni e Costruzioni S.r.l. - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara Comune di Cossano C.se (prog. 11944). Sostituzione rete idrica in amianto cemento. Rif. APP_39/pn/2021 - CIG 8817802866 - CUP G41B21004610005 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: 708.453,89 euro –S.A.: Società Metropolitana Acque Torino S.p.A.

Le disposizioni normative contenute nell’art. 1 del decreto legge n. 76/2020, convertito in legge n 120/2020, contengono una disciplina derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenza di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia da COVID-19, che come tale prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia prevista dall’articolo 36 del Codice appalti, con la conseguenza che le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, con specifico riferimento alla disciplina dell’esclusione automatica delle offerta anomale, devono essere integrate e sostituite.

PROCEDIMENTO VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - COMPENTENZA DEL RUP (77.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il primo giudice ha escluso l’incompatibilità del RUP ex art. 77 comma 4 d.lgs. 50/2016, sia perché tale disposizione riguarda la commissione giudicatrice e non il RUP, che nella specie ha fatto parte del solo seggio di gara, sia perché le funzioni di RUP non contemplano, diversamente da quelle della commissione giudicatrice, attività di tipo squisitamente discrezionale.

I. obietta che il RUP nel caso di specie ha svolto l’intero procedimento di verifica di anomalia, giudicando anomala la sua offerta proprio per effetto delle valutazioni discrezionali effettate.

La tesi non convince.

Il fondamento della causa di incompatibilità di cui trattasi, precedentemente normata dall’art. 84 comma 4 del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006, e dettata come detto in relazione alla commissione di gara, va rinvenuto nell’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio e in coerenza con le cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi. Detta ratio è dunque quella per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti a una decisione adottata da un organo terzo e imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. In altre parole, il rimedio è volto a evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o ammnistrativo, nella predisposizione degli atti di gara (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13; V, 17 aprile 2020, n. 2471; 5 novembre 2019, n. 7557; 27 febbraio 2019, n. 1387).

Ciò posto, nel caso di specie, in applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, l’incompatibilità in parola non è ravvisabile: la verifica ex art. 97 d.lgs. 50/2017, che peraltro il RUP ha effettuato anche mediante l’ausilio della commissione valutatrice, comporta l’esercizio di una discrezionalità ben diversa da quella che presiede all’attività volta alla valutazione e alla graduazione delle offerte, cui la norma in esame espressamente si riferisce.

Va infine esclusa, in uno con il primo giudice, anche l’incompatibilità sub specie di conflitto di interessi ex art. 6-bis l. 241/1990.

Il Collegio, sul punto, può limitarsi a rilevare la conformità delle considerazioni al riguardo rese dal primo giudice al principio espresso dalla Sezione secondo cui “il giudizio compiuto dal Rup in sede di valutazione dell’anomalia di un’offerta riguarda solo tale offerta; non già la validità del progetto di base da esso a suo tempo elaborato (validità che, essendo quel progetto posto a base di gara, è data per acquisita); il suo giudizio, cioè, si limita alle soluzioni proposte dai vari offerenti, che con tale progetto di base devono risultare coerenti. L’incompatibilità attiene ad un rischio di crisi nella posizione di terzietà di soggetti: ma la terzietà qui non viene in discussione, dal momento che il Rup (progettista o meno che sia) non è chiamato a valutare la bontà del progetto posto a base di gara, bensì la rispondenza delle altrui offerte ai parametri ivi formulati” (Cons. Stato, V, 24 luglio 2017, n. 3646).


VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - COSTO DEL LAVORO - SI CONSIDERA IL COSTO EFFETTIVO/REALE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Va confermato al riguardo l’orientamento giurisprudenziale (da ultimo, Cons. Stato, V, 15 febbraio 2021, n. 1317; V, 12 giugno 2017, n. 2815) secondo cui in sede di verifica dell’anomalia non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutto l’anno, ma deve invece considerarsi il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni): nel caso di specie, non risulta contestata la corrispondenza delle ore settimanali poste a base di calcolo nelle giustificazioni dell’anomalia e riportate nella colonna “Ore sett.” con quelle emergenti dalla tabella di cui alle pp. 1 e 2 dell’allegato 1 dell’offerta tecnica di …...

PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA - NATURA NECESSARIAMENTE GLOBALE E SINTETICA (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

La verifica di anomalia ha la finalità di stabilire se l’offerta sia affidabile nel suo complesso, tal che il relativo giudizio deve essere condotto in maniera globale sull’offerta considerata nel suo insieme, con l’unico limite della intangibilità del saldo complessivo (CdS n.520/2016; n. 1874/2020).

Importa ancora rammentare che, per giurisprudenza consolidata, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta, nonché l’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2019, n. 2496; Id., III, 29 marzo 2019, n. 2079; Id., V, 5 marzo 2019, n. 1538): la relativa valutazione ha, peraltro, natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una “caccia all’errore” nella loro indicazione nel corpo dell’offerta, costituendo, in ogni caso, esercizio di apprezzamento eminentemente tecnico, non sindacabile in sede giurisdizionale, se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (cfr. Cons. Stato, V, 3 gennaio 1019, n. 69; Id., VI, 3 dicembre 2018, n. 6838).

Ne discende che deve ritenersi consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o normative, ma anche al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, V, 26 giugno 2019, n. 4400).

Sulla base di tali assunti, rileva allora il Collegio che, nel caso di specie, all’esito delle giustificazioni proposte dalla società controinteressata, la commissione ha verificato l’assenza di modificazioni dell’importo complessivamente offerto, l’assenza di una alterazione sostanziale della stessa offerta globalmente considerata e, da ultimo, l’assenza di alcuna violazione dei minimi salariali.

Deve opportunamente ricordarsi anche il limite del sindacato del giudice amministrativo, il quale, in relazione al giudizio di anomalia dell’offerta operato della amministrazione, non può andare al di là del sindacato estrinseco non sostitutivo, coi soli limiti della palese illogicità ovvero del macroscopico travisamento dei fatti, evenienza non ravvisabile nel caso di specie.


SOGLIA DI SBARRAMENTO - DISCREZIONALITA' PA

ANAC DELIBERA 2021

La direzione lavori e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione non possono essere fatti rientrare di per sé automaticamente nella "parte tecnica" di cui all'art. 52 del r.d. 23 ottobre 1925, n.2537, per cui la competenza ad espletare tali incarichi dipenderà necessariamente dalla tipologia degli interventi da realizzare, restando riservati alla competenza degli architetti gli incarichi attinenti a interventi di rilevante complessità sotto l'aspetto artistico e culturale, secondo i principi delineati dalla giurisprudenza.

Al fine di determinare l'importo del corrispettivo da porre a base di gara per l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e gli altri servizi tecnici, occorre fare riferimento ai criteri fissati dal decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016. Per motivi di trasparenza e correttezza e obbligatorio riportare nella documentazione di gara il procedimento adottato per il calcolo dei compensi posti a base di gara, inteso come elenco dettagliato delle prestazioni e dei relativi corrispettivi.

La valutazione dell'eventuale introduzione di una soglia di sbarramento rientra nella sfera di discrezionalità insindacabile della stazione appaltante.

La scelta della formula da utilizzare deve tenere conto del peso attribuito alla componente prezzo. Nel caso in cui sia stato attribuito a tale componente un valore molto contenuto (15 punti) è corretto non utilizzare formule che disincentivano la competizione sul prezzo.

ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE - DECRETO SEMPLIFICAZIONI - OBBLIGO DI INTEGRAZIONE DELLA LEGGE DI GARA (97.8)

ANAC DELIBERA 2021

Le disposizioni normative contenute nell'art. 1 del decreto legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020, contengono una disciplina derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall'esigenze di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia da COVID-19 che come tale prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia prevista dall'art. 36 del Codice appalti, con la conseguenza che le previsioni della lex specialis con essa incompatibili devono essere integrate e sostituite, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell'anomalia.

INDICAZIONE DEL COSTO DEL LAVORO - NON PUO' ESSERE STANDARDIZZATO

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2021

Il costo del lavoro, fermo il doveroso rispetto dei salari minimi previsti dai contratti collettivi, non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese che possa essere predeterminato in modo rigido dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questi provenienti trattandosi di un elemento che può variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa

Il bando e il disciplinare di gara non prevedevano un livello di specificazione delle risorse impiegate nei termini invocati dalla parte ricorrente e il giudizio del RUP, secondo cui i costi dichiarati sono coerenti con gli elementi di contesto che caratterizzerebbero l’attività dell’aggiudicataria avuto riguardo anche alla posizione della medesima nel mercato, nella non contestata presenza, peraltro, di personale già integrato nella struttura rispetto al quale sono indicate le prestazioni aggiuntive. In tal senso, la relazione del RUP ha puntualmente richiamato la dimensione nazionale dell’operatore economico, gli elementi volti all’abbattimento dei costi, l’impiego di personale già strutturato. In relazione all’inquadramento del personale – dalla cui asserita erroneità parte ricorrente farebbe discendere maggiori costi – non emerge dagli atti della gara la necessità di un inquadramento superiore a quello offerto (III livello), non contestato dalla stazione appaltante (e, in realtà, agli atti di causa, da essa sostanzialmente escluso in ragione dell’assenza sia di un CCNL di riferimento, sia di un obbligo ad opera della commissione di valutare la corrispondenza mansioni/inquadramento).

VERIFICA ANOMALIA - MODIFICA VOCI DI PREZZO - PREVALE SEMPRE IL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITA' OFFERTA NEL COMPLESSIVO (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

In tema di modifiche dell’offerta in sede di giustificazioni dell’anomalia, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto che “il principio generale del contraddittorio consente al concorrente di ‘…modificare le giustificazioni, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica, in ossequio alla regola di immodificabilità dell’offerta…’ (Cons. Stato,V, 8 gennaio 2019, n. 171)”, considerato peraltro che “‘[…] il principio della immodificabilità della offerta economica sancito ora dall’art. 83 comma 9 del codice si riferisce alle dichiarazioni negoziali di volontà e non anche a quelle di scienza che riguardano giustificazione economica della offerta mediante scomposizione delle voci di costo’ (Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1049)” (Cons. Stato, V, 26 febbraio 2021, n. 1637).

Riguardo al costo della manodopera, si è così posto in risalto, in particolare, che altro è la relativa indicazione ex art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, altro la modifica della voce, con la conseguenza che una volta “accertato che non rileva […] la questione della mancata indicazione dei costi della manodopera, la questione prospettata dall’appellante [i.e., la “immodificabilità dell’offerta”] obbliga a muoversi su un piano diverso, quello della verifica della congruità dei costi della manodopera, da svolgersi in contraddittorio con l’offerente e sulla scorta delle giustificazioni o spiegazioni da questo prodotte” (Cons. Stato, V, 30 giugno 2020, n. 4140).

In particolare, per quel che qui interessa, la giurisprudenza ha affermato sul costo della manodopera che “è possibile procedere a compensazioni tra sottostime o sovrastime o, comunque, a modifiche delle voci di costo indicate negli stessi giustificativi, purché siano rispettati i seguenti limiti: - l’entità dell’offerta economica deve restare ferma in ossequio alla regola di immodificabilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449; V, 8 gennaio 2019, n. 171); - le singole voci di costo possono essere modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874; V, 26 giugno 2019, n. 4400; V, 10 ottobre 2017, n. 4680); - non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di ‘far quadrare i conti’ ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (cfr. Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2581; sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; VI, 7 febbraio 2012, n. 636; VI, 15 giugno 2010, n. 3759)” (Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6462; cfr. anche Id., 14 aprile 2020, n. 2383; 18 ottobre 2021, n. 6957; in senso parzialmente difforme, cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943, che si richiama “indirettamente” a Cons. Stato, Ad. plen. n. 7 del 2020, la quale riguarda tuttavia la diversa questione della indicazione degli oneri di manodopera e sicurezza in sede di offerta).

Facendo applicazione dei suesposti principi al caso di specie risulta l’assenza di elementi tali da far ravvisare un’illegittima modifica dell’offerta in relazione alle voci contestate alla Pa.

Va rilevato, anzitutto, che il valore dell’offerta economica (i.e., l’entità del ribasso formulato) è rimasto perfettamente intatto nel corso dell’intero procedimento.



SCELTA FORMULE MATEMATICHE - DISCREZIONALITA' PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La più recente giurisprudenza amministrativa si è orientata nel senso di ritenere «non contrarie a legge o irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi»: così la sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688 (conforme anche il precedente di cui alla sentenza, sempre della V Sezione, del 23 novembre 2018, n. 6639, in essa richiamato).

Ha rilevato ancor più puntualmente la sentenza della sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436 che la descritta evoluzione, come ha ben evidenziato anche la sentenza qui impugnata, è avvenuta sulla base del «mutato contesto» (così anche la sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688) conseguente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in relazione al quale nelle Linee-guida n. 2, sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e dunque in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare (cfr. il § IV delle Linee-guida in esame).

La stessa sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688, come pure ha ricordato la sentenza qui impugnata, ha poi segnalato che i precedenti contrari sono invece riferiti a procedure di gara soggette al codice dei contratti pubblici ora abrogato, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come invece dall’art. 95 del codice dei contratti pubblici attualmente in vigore (si rinvia a quest’ultimo riguardo ai principi formulati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8).

L’orientamento seguito dal primo giudice insomma, anche alla luce degli argomenti sin qui espressi, non può che meritare piena adesione in punto di diritto da parte del Collegio.


FORMULE MATEMATICHE - VALUTAZIONE APPIATTITA ELEMENTO PREZZO - LEGITTIMA DISCREZIONALITA' DELLA PA

TAR VENETO SENTENZA 2021

Per costante giurisprudenza nelle gare pubbliche l'Amministrazione dispone di ampi margini di discrezionalità nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche delle relative formule matematiche.

Nel caso in esame la formula è stata resa nota in via preventiva alle parti, nell’allegato 1 alla lettera di invito, ed è coerente con le sopra menzionate Linee Guida ANAC n. 2 adottate con Delibera n. 1005 del 2016, nelle quali si specifica che “la scelta sull’utilizzo della formula dovrà tener conto del peso attribuito alla componente prezzo. Nei casi in cui a tale componente sia attribuito un valore molto contenuto (es. 25 punti) non dovranno essere utilizzate quelle formule che disincentivano la competizione sul prezzo e viceversa”.

Le Linee Guida osservano altresì che le formule di interpolazione lineare, quali quelle invocate dalla ricorrente, presentano “l’inconveniente, più volte evidenziato, di poter condurre a differenze elevate anche a fronte di scarti in valore assoluto limitati; ciò si verifica quando il ribasso massimo rispetto al prezzo a base di gara è contenuto; accentua inoltre la concorrenza, inducendo a formulare offerte aggressive” e pertanto prevedono espressamente la possibilità di utilizzare una formula non lineare identica a quella in esame il cui vantaggio, viene specificato, è quello “di scoraggiare offerte con ribassi eccessivi (poiché ricevono un punteggio incrementale ridotto) e di limitare l’inconveniente, evidenziato per il metodo dell’interpolazione lineare, di valorizzare eccessivamente differenze contenute in termini di prezzo. Lo svantaggio è, naturalmente, la limitazione di una concorrenza basata sul prezzo”, con l’ulteriore precisazione che “nella scelta di quale formula utilizzare per l’attribuzione del punteggio alla componente prezzo tra quelle sopra proposte si deve considerare che la formula lineare, sebbene più intuitiva, presenta il rischio di attribuire differenze di punteggio elevate anche a fronte di minimi scostamenti di prezzo e di incentivare ribassi <<eccessivi>>. Per ridurre questi rischi è necessario scegliere, nei bandi di gara, formule i cui grafici giacciono al di sopra della retta relativa all’interpolazione lineare”.

Svolte tali premesse deve pertanto constatarsi che la stazione appaltante ha previsto l’applicazione di una formula matematica indicata dall’Anac come preferibile per una gara, come quella in esame, proprio per salvaguardare la componente tecnica rispetto a quella economica, e conseguentemente non emergono elementi sintomatici di un cattivo uso da parte dell’Amministrazione della discrezionalità amministrativa che connota questo tipo di scelte.

Inoltre va evidenziato che l’affermazione della ricorrente secondo cui la formula non consentirebbe di utilizzare tutto il potenziale differenziale previsto, è priva di riscontri, atteso che è possibile l’attribuzione di un punteggio pari a zero per un’offerta che non presenta un ribasso rispetto al valore posto a base di gara, e l’attribuzione di un punteggio massimo di settantacinque all’offerta che presenta il maggior ribasso.

Nel caso in esame l’effetto di valutazione “appiattita” contestato dalla ricorrente da un lato corrisponde ad una scelta tecnico discrezionale della stazione appaltante, che non risulta censurabile in sede giurisdizionale in quanto non appare irrazionale, dall’altro dipende dalla modulazione in concreto delle offerte da parte dei partecipanti alla gara d’appalto, che non sono percepibili e valutabili a priori dalla stazione appaltante (circa gli ampi margini di discrezionalità che connotano tali aspetti delle gare cfr. la sentenza di questa Sezione 29 dicembre 2020, n. 1323, e la giurisprudenza ivi citata).

ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO SEDE OPERATIVA - VA CALIBRATO IN BASE ALLA DISTANZA

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2021

Come è noto, la sede operativa è uno dei luoghi dove viene effettivamente svolta l'attività imprenditoriale; se, invece, è necessario stabilire una sede permanente che possa rappresentare la società assieme alla sede legale, è necessaria l’istituzione di una sede secondaria.

Pur dovendo anche la sede operativa essere regolarmente comunicata alla Camera di Commercio competente, va tuttavia precisato, ad un attento esame della lex specialis, che tale adempimento non era affatto necessaria quale requisito di partecipazione, conseguendone l’irrilevanza della prima questione posta dalla ricorrente nell’ambito della presente censura.

Il punto B1 del capitolato speciale (“Qualità organizzativa ed esperienza dell’impresa”- lett. a) Presenza di sedi operative nel territorio comunale di svolgimento del servizio o sede distante in un raggio di 30 km dal Comune di Locri-max. Punti 10) deve, infatti, essere interpretato nel senso che il maggior punteggio va riconosciuto a chi al momento della partecipazione alla gara si offra di dotarsi, in caso di aggiudicazione, di un ufficio operativo conforme alla previsione del disciplinare, dovendo poi, il concorrente vincitore che abbia fatto valere tale requisito, effettivamente garantire l’esistenza dell’ufficio per tutta la durata del rapporto contrattuale.

Non v'è dubbio, d'altra parte, che l'eventuale inottemperanza all'impegno assunto in sede di gara circa l'ubicazione e la disponibilità della sede operativa (personale di servizio, attrezzature tecnico impiantistiche, telefoniche ecc.) può comportare la revoca o la decadenza dell'aggiudicazione.

Sotto quest’ultimo aspetto, la critica di parte ricorrente circa la presunta disponibilità di una sede operativa in base ad un contratto di comodato temporalmente limitata al 31.12.2021 anziché fino alla scadenza della durata del servizio (cfr. doc. n. 8 di Aviss), non appare in questa sede apprezzabile, non essendosi tradotta in un formale motivo (aggiunto) di gravame.

12. Tanto premesso, il motivo è fondato per quanto riguarda l’errata applicazione del punteggio aggiuntivo massimo attribuito al requisito della sede operativa di cui all’art. 7 punto B.1. lett. a) del capitolato speciale.

Dalle considerazioni che precedono, si ricava la conclusione che l’elemento di valutazione della sede operativa, così come declinato nella lex specialis, andava parametrato secondo criteri riservati all’ampia discrezionalità della S.A., non esclusivamente limitati, se del caso, al fattore della vicinanza della sede operativa ma anche, ad esempio, al numero delle sedi operative presenti sul territorio, come sembra evocare la stessa clausola controversa (“presenza di sedi operative nel territorio comunale…”).

Importa sottolineare, infatti, in termini generali e sempre secondo consolidati principi, che l’idoneità del voto sinteticamente espresso in forma numerica a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nell’apprezzamento delle offerte, è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi, tanto che, quanto più dettagliata risulta l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più esaustiva ne risulta l’attitudine esplicativa del punteggio (ex multis, Cons. Stato sez. V, 2 febbraio 2018, n. 675).

Purtuttavia, risulta ex tabulas che il giudizio della Commissione giudicatrice, essendo stato articolato in un “range” tra un minimo ed un massimo (fino ad un max di 10 punti ovvero da 0 a 10 punti), ma senza l’ausilio di sub-criteri, rendeva per ciò solo indispensabile la motivazione discorsiva del giudizio nel verbale delle operazioni di gara, al fine di far in ogni caso comprendere l’iter logico seguito in concreto nella valutazione dell’offerta tecnica.

La censura è quindi fondata e comporta, agli effetti conformativi della presente decisione, la rinnovazione della valutazione in parte qua dell’offerta tecnica e la conseguente attribuzione di un altro o dello stesso punteggio per la voce “presenza di sedi operative nel territorio comunale di svolgimento del servizio o sede distante in un raggio di 30 km dal Comune di Locri”, purché congruamente motivato, non rinvenendosi sotto-criteri o sotto-parametri tali da consentire a questo Giudice di effettuare operazioni matematiche idonee ad aggiudicare il servizio direttamente alla ricorrente.



ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - ESPRESSIONE DI DISCREZIONALITÀ TECNICA PA (97)

ANAC DELIBERA 2021

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Lenola – Procedura aperta per la realizzazione del progetto SIPROIMI Categoria Ordinari Codice Progetto 1051 PR-1. Individuazione soggetto attuatore per il periodo dal 01.06.2021 al 30.06.2023 – Importo a base di gara: euro 658.967,17 – S.A. Comune di Lenola (LT) PREC 223/2021/S

La valutazione delle offerte tecniche costituisce tipica espressione di discrezionalità tecnica e, come tale, e sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non si tratti di valutazioni manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti.

Ove emergano discordanze fra quanto dichiarato in offerta e quanto dichiarato nei curricula dei singoli operatori, e dunque sussistano contraddizioni fra più dichiarazioni rese dal medesimo concorrente, la commissione di gara ha l'onere di chiedere gli idonei chiarimenti al fine di non incorrere in un vizio di illogicità e contraddittorietà del proprio operato.

SUBPROCEDIMENTO VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA - ESPRESSIONE DI UN TIPICO POTERE TECNICO-DISCREZIONALE DELLA PA (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Con riguardo al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta vanno richiamati in limine i principi generali affermati in materia dalla costante giurisprudenza (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 20.7.2021, n. 5455, 6.8.2018, n. 4820; 27.9.2017, n. 4527 e 2.12.2015, n. 5450; sez. VI, 15.9.2017, n. 4350; sez. IV, 30.5.2013, n. 2956; sez. III, 13.7.2021, n. 5283 13.9.2017, n. 4336 e 10.5.2013, n. 2533; Adunanza Plenaria, 29.11.2012, n. 36; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 5.3.2021, n. 1502; sez. V, 17.3.2021, n. 1795; 5.3.2018, n. 1406 e 20.10.2016, n. 4804), condivisa dal Collegio, secondo la quale:

– nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta – finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte – ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile;

– il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando piuttosto ad accertare in concreto che la stessa, globalmente considerata, sia affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto;

– detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara o del RUP;

– il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione;

– anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione.

Calando le coordinate interpretative sopra tracciate nella concreta fattispecie, ad avviso del Collegio il provvedimento finale, oltre a trovare fondamento ed esplicitazione nel richiamato verbale, non risulta manifestamente erroneo o illogico rispetto alle complessive risultanze emerse a seguito dei giustificativi presentati dall’interessato in conformità a quanto prescritto dal IV e V comma dell’art. 97 del codice dei contratti pubblici.

CLAUSOLA TERRITORIALE - RADICAMENTO AMBITO REGIONALE - CRITERIO OFFERTA TECNICA ILLEGITTIMO (97)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2021

Ribadito in via preliminare che la ricorrente ha esplicitamente circoscritto la censura alla contestazione della legittimità di una singola previsione della legge di gara (quella di cui al criterio A1), deve rilevarsi che sulla questione della legittimità delle clausole della lex specialis che prescrivono requisiti di partecipazione alla gara correlati ad elementi di localizzazione territoriale, o che ad essi attribuiscono un maggior punteggio in sede di valutazione delle offerte, la giurisprudenza ha avuto modo, anzitutto, di precisare che il criterio della territorialità è illegittimo soltanto ove posto come requisito di partecipazione, impattando frontalmente una previsione di tal tipo con i principi del favor partecipationis e della par condicio tra i concorrenti, in ogni possibile loro declinazione. Viceversa, ove detto criterio venga posto quale requisito di esecuzione del contratto o rilevi come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità della clausola con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso, non potendo a priori la valorizzazione del collegamento con il territorio ritenersi irragionevole (ex multis, Cons. St., sez. V, 15 maggio 2019, n. 3147). In tale prospettiva, rilievo determinante assume, evidentemente, la considerazione delle caratteristiche della prestazione oggetto di gara, non potendo che misurarsi la ragionevolezza della clausola di territorialità, pur a fronte dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nella fissazione dei requisiti di esecuzione della prestazione, nella relativa funzionalità alle specifiche esigenze poste dalla natura e dalle caratteristiche della prestazione medesima (TAR Veneto, sez. I, 21 giugno 2018, n. 673).

Quanto poi al rischio, derivante da siffatta impostazione, che le clausole de quibus finiscano con il generare una indebita commistione tra gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica e i requisiti soggettivi richiesti ai concorrenti, la giurisprudenza ha avuto modo di osservare che “la possibilità di applicare in maniera ‘attenuata’ il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto: a) se aspetti dell'attività dell'impresa possano effettivamente ‘illuminare’ la qualità della offerta (cfr. CdS, VI, 2770/08 e sez. V n. 837/09), e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo” (Cons. St., sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5197).

In definitiva, pur riconfermando il fondamento del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione dell'offerta, la giurisprudenza è ormai attestata nel ritenerne consentita “un'applicazione attenuata, secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, quando sia dimostrato, caso per caso, che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell'esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 settembre 2016, n. 3970; Id., Sez. V, 17.3.2020, n. 1916).



SCORRIMENTO DELLA GRADUATORIA PER CONTESTAZIONE ANOMALIA SECONDA OFFERTA - NON AMMESSO

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Non può conseguentemente essere accolta la richiesta di esclusione delle offerte collocate al primo e secondo posto della graduatoria di gara, in posizione più favorevole rispetto a quella della ricorrente; ed è del tutto fuori luogo la pretesa applicazione nel caso di specie dell’art. 80, comma 5 lett. c-bis, del d.lgs. 50 del 2016, in quanto non è configurabile a carico delle controinteressate alcun tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della Stazione Appaltante, né di fornire informazioni false o fuorvianti. Stante la richiamata conformità delle offerte presentate alle prescrizioni degli atti di gara, neppure miglior sorte ha la domanda subordinata di riduzione del punteggio. Merita sottolineare comunque che quest’ultima richiesta non potrebbe trovare ingresso nei termini esposti dalla ricorrente. S., infatti, pretenderebbe del tutto irragionevolmente, la sottrazione alla valutazione complessiva delle controinteressate del punteggio conseguito per l’intero elemento di valutazione in cui si colloca la puntuale proposta che rinvia a siti web “non sicuri”: posizione, questa, del resto strumentale al conseguimento di un utile avanzamento nella graduatoria di gara. Ritiene il Collegio che, a tutto concedere, la fondatezza delle censure espresse sul punto – inesistente per quanto si è detto – potrebbe condurre esclusivamente alla sottrazione del punteggio attribuito con riguardo al solo sub-criterio oggetto di valutazione, nel cui contesto sono state formulate le proposte censurate, come puntualmente illustrato al precedente paragrafo IV. Ed allora appare ben chiaro che, quanto alla OMISSIS, prima graduata, la sottrazione di tale punteggio (pari a 0.8 punti sui 2 massimi previsti, come documenta a pg. 10 e segg. il Verbale di sesta seduta riservata della commissione giudicatrice 13.05.2021, doc. 8 ricorrente) non potrebbe ictu oculi, mutare la graduatoria di gara e, quindi, superare la prova di resistenza sui cui deve poggiare l’interesse all’annullamento dell’aggiudicazione. Pur non ulteriormente utile alle deduzioni della ricorrente – stante la solidità dell’offerta della OMISSIS prima in graduatoria – nello stesso senso dovrebbe altresì disporsi anche quanto alla seconda in graduatoria, e cioè RTI.

Non coglie nel segno neppure il terzo motivo ricorso per motivi aggiunti, il quale ripropone il secondo mezzo del ricorso introduttivo, ed è inteso a contestare il giudizio di congruità espresso con riferimento all’offerta della controinteressata. Anzitutto giova evidenziare il fatto che, stante l’infondatezza dei due precedenti motivi di gravame, rimane confermato il punteggio attribuito alla …………, e così la stessa graduatoria da ultimo riformulata con atto della stazione appaltante del 26 luglio 2021 (doc. 18 della resistente) che vede la parte ricorrente collocata al terzo posto. Il motivo di gravame, pertanto, si prospetta improcedibile per difetto di interesse concreto ed attuale, poiché anche un suo eventuale accoglimento non potrebbe condurre S. all’aggiudicazione della gara. Invero, l’ipotetico scorrimento della graduatoria anche del secondo graduato, in favore della parte ricorrente, presuppone una valutazione di anomalia dell’offerta di quest’ultimo ed inferisce su poteri non ancora esercitati, sui quali non può essere esteso il sindacato di questo giudice ex art. 34, comma 2 c.p.a.. Né, d’altra parte, S. ha fatto valere l’interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione, al solo fine dell’apertura da parte della Stazione appaltante del giudizio di anomalia nei confronti del RTI Etica, collocato al secondo posto della graduatoria. Ciò risulta da quanto esposto nel ricorso per motivi aggiunti, laddove la parte ricorrente, ha invero dato atto nel suo contesto che trattasi di motivo ancora attuale nonostante la riforma della graduatoria, “atteso che anche il secondo graduato, nel caso di accoglimento del presente motivo, potrà essere sottoposto a verifica di anomalia a termini dell’art. 97 del Codice dei contratti, con esiti allo stato non preventivabili e comunque non sindacabili ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a.”. Ma la ricorrente medesima non ha poi richiesto che sia accolto l’annullamento dell’aggiudicazione al fine strumentale dell’esame dell’eventuale anomalia dell’offerta della seconda graduata al ricorrere dei relativi presupposti, essendosi limitata a chiedere nel merito di “annullare i provvedimenti impugnati con il presente ricorso per motivi aggiunti, affetti da illegittimità autonoma e derivata, in una con i provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo dd. 13.07.2021, nonché quelli conseguenti o connessi ancora non conosciuti, accertando la spettanza dell’aggiudicazione e del contratto in favore della ricorrente”.


VALUTAZIONE STAZIONE APPALTANTE SULLA VALUTAZIONE TECNICA - SINDACATO GIUDICE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale dal quale non vi è ragione di discostarsi, la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620, cfr. Consiglio di Stato sez. V, 1° giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, evenienze tutte che non si ravvisano nel caso di specie.

In altri termini il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell'offerta non può estendersi oltre l'apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all'organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell'anomalia, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità tecnica dell'amministrazione.

Il giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica.

Il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell'amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa.

Lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:

a) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito nell'attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;

b) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo.

c) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall'organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto.

Ciò detto, se è assodato che il giudice ha pieno accesso al fatto, occorre aggiungere che l'accesso al fatto non può consentire la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione nelle valutazioni ad essa riservate.

I momenti dell’attività del giudice sono due, ben distinti.

Il primo è l'accesso al fatto; in quest'ambito il giudice può verificarne la sua effettiva sussistenza.

Il secondo è la contestualizzazione di concetti giuridici indeterminati che richiede l'applicazione di scienze inesatte.

In questo secondo segmento del processo logico, emergono i limiti al sindacato del giudice (in cui il giudice non può sostituirsi alla p.a.).



OFFERTA PARI A ZERO - NO AUTOMATICA ESCLUSIONE DALLA GARA

ANAC PARERE 2021

L'offerta a prezzo zero non determina l'automatica esclusione dalla gara. La Stazione appaltante deve infatti valutarla alla stregua di un'offerta anomala, richiedendo spiegazioni che giustifichino siffatta scelta economica. L'amministrazione aggiudicatrice deve quindi valutare le informazioni fornite consultando l'offerente e può respingere tale offerta solo se gli elementi di prova forniti non giustificano sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - AMBITO DI SINDACABILITA' - SOLO SE MANIFESTAMENTE IRRAGIONEVOLI

TAR EMILIA BO SENTENZA 2021

Osserva preliminarmente il Collegio che, secondo un consolidato indirizzo pretorio (T.A.R. Liguria, sez. I – 12/10/2021 n. 859), “la scelta dei criteri di valutazione del merito tecnico, volti a premiare la professionalità e la capacità organizzativa e progettuale dei concorrenti, costituisce espressione dell'ampia discrezionalità attribuita dalla legge all'amministrazione per meglio perseguire l'interesse pubblico: pertanto, la definizione dei parametri valutativi e dei metodi di attribuzione dei punteggi è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia manifestamente irragionevole, illogica o abnorme, per l'evidente inidoneità dei criteri a fungere da strumenti di comparazione delle offerte sotto il profilo tecnico, oppure per mancanza di trasparenza e/o intellegibilità dei criteri medesimi (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 26 gennaio 2021, n. 776; Cons. St., sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6380; Cons. St., sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5026; Cons. St., sez. V, 12 maggio 2020, n. 2967; Cons. St., sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094; Cons. St., sez. III, 11 gennaio 2019, n. 276; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 2 luglio 2021, n. 4583; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 15 dicembre 2020, n. 13550)”.

Deve ritenersi, sulla scorta di quanto osservato al par. 3.1, che la lex specialis abbia fornito alla Commissione di gara, ai fini delle valutazioni di propria competenza, un quadro di orientamento preciso, fermo restando che – vertendosi su di una gara d'appalto da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa – il giudizio tecnico operato dalla Commissione di gara era connotato da apprezzamenti discrezionali che comportano un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità, l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto dalla commissione giudicatrice, con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità della valutazione tecnico discrezionale operata, il giudice amministrativo non può sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo la propria (Consiglio di Stato, sez. V – 22/10/2018 n. 6012, che richiama sez. V – 24/7/2017 n. 3645).

Nella gara in esame, la Commissione ha espresso i propri giudizi sulla scorta dei parametri introdotti dalla lex specialis. La doglianza illustrata da G. attinge il merito della discrezionalità, traducendosi in una sorta di riesame critico del momento valutativo condotto dall’organo collegiale in sede di attribuzione del punteggio delle offerte tecniche, senza ricadere nell’ipotesi (residuale) di palese illogicità o arbitrarietà, ovvero di manifesto travisamento dei fatti.


TRONCATURA DECIMALI NEI RIBASSI PERCENTUALI - CLAUSOLA LEGITTIMA (97)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2021

Il secondo comma del citato art. 21 del disciplinare di gara, in particolare, stabiliva che le offerte espresse in cifra percentuale di ribasso sarebbero state “ammesse fino a tre cifre decimali”, mentre “le medie” sarebbero state “troncate alla quarta cifra decimale”.

Tale seconda previsione non rileva - si ribadisce - in questa sede, poiché la questione relativa al computo dei decimali relativi alla soglia di anomalia individuata dalla stazione appaltante è estranea all’oggetto del presente giudizio.

La disposizione che, invece, interessa è quella relativa alla troncatura della percentuale di ribasso delle offerte alla terza cifra decimale, non prevista - ma neppure esclusa - dall’art. 97 del decreto legislativo n. 50/2016,

Al riguardo, occorre innanzitutto osservare che, qualora si ritenga che la troncatura dei decimali dei ribassi percentuali si ponga in contrasto con il citato art. 97, risulterebbe illegittima, non solo quella effettuata al terzo decimale, ma anche quella operata al quarto decimale (come avvenuto nel caso di specie - in contrasto con la previsione di cui all’art. 21, secondo comma, del disciplinare - ad opera della stazione appaltante).

Il Collegio ritiene, però, che l’art. 97, così come la menzionata decisione della Corte Costituzionale n. 16/2021 (la quale - si ripete - fa esclusivo riferimento alla individuazione della soglia anomalia e in alcun modo si esprime in ordine alla troncatura dei decimali dei ribassi percentuali), non impediscano alle stazioni appaltanti di introdurre una ragionevole previsione relativa al computo di un limitato numero di decimali per quanto attiene ai ribassi percentuali delle offerte.

Ciò in quanto: a) i ribassi percentuali possono consistere in numeri irrazionali - cioè in numeri con decimali infiniti - e tale circostanza può rendere difficoltosa, da un punto di vista squisitamente aritmetico, l’esatta individuazione della soglia di anomalia; b) la troncatura dopo un adeguato numero di decimali - ad esempio, tre - consente di individuare la consistenza dell’offerta in modo sufficientemente puntuale e specifico; c) la previsione - necessariamente “ex ante” - della troncatura dopo un adeguato numero di decimali non inficia in alcun modo la trasparenza dell’operato dell’Amministrazione, essendo chiaramente imponderabile ogni previsione relativa al numero e al contenuto delle offerte che saranno presentate.

A giudizio del Collegio, pertanto, la specifica previsione di cui all’art. 21, secondo comma, del disciplinare - secondo cui la troncatura dei ribassi percentuali delle offerte sarebbe dovuta avvenire al terzo decimale - si concilia con i principi generali (buon andamento, economicità, efficienza, trasparenza, etc.) e speciali (tutela della concorrenza, “par condicio”, etc.) - che governano l’attività amministrativa nel settore in questa sede considerato e appare coerente con il disposto dell’art. 97 del decreto legislativo n. 50/2016, il quale non inibisce una considerazione delle offerte avuto riguardo ad un numero limitato di decimali dei ribassi percentuali.

MODIFICA OFFERTA IN SEDE DI GIUSTIFICATIVI - INAMMISSIBILE

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

L’aggiudicataria, nella propria offerta economica, indica il personale da utilizzare nell’appalto in 29 unità, alle quali corrisponde il dichiarato costo annuo complessivo di manodopera pari ad euro 388.172,60. Invece, nei giustificativi inviati dall’aggiudicataria stessa ad Estar in data 2.3.2021, al predetto importo sono ascritti 27 dipendenti, mentre il costo degli altri due addetti (dietista e impiegato dell’appalto) è ricompreso espressamente nell’ambito della voce “spese gestionali, amministrative e altri costi generali”. In tal modo è stata modificata (rectius: incrementata), in sede di giustificazioni, la spesa originariamente prevista per la manodopera da utilizzare nell’appalto. L’importo che, nell’offerta economica, corrispondeva a 29 addetti, nella successiva giustificazione corrisponde a 27 addetti, e la spesa degli altri due trova copertura in altra voce del quadro economico.

Rileva pertanto una sostanziale modifica dell'offerta in uno dei suoi elementi essenziali, quale è la voce relativa al costo del personale impiegato per eseguire l'appalto.

Orbene, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che il Collegio condivide "la modifica, contenuta nelle giustificazioni, dei costi della manodopera comporta un'inammissibile rettifica, effettuata in corso di gara ed in sede di verifica dell'anomalia, di un elemento costitutivo essenziale dell'offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell'importo al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l'incisione degli interessi pubblici, posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, sottesi alla specifica individuazione di entrambe tali voci di costo, come imposta dall'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016" (Cons. Stato, V, 11.12.2020, n. 7943; TAR Piemonte, II, 16.11.2020, n. 729).



ANOMALIA DELL’OFFERTA – VALUTAZIONE – NATURA GLOBALE E SINTETICA (97)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Occorre richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale del tutto pacifico e condiviso (cfr. anche le sentenze di questo TRGA n. 292/2019 e 272/2020), che, nella materia che ci occupa, ha precisato che il giudizio di anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità (ovvero l’attendibilità) complessiva dell’offerta.

Per tale via, se è concesso il sindacato sulle valutazioni espresse dalla stazione appaltante sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, è preclusa la possibilità di procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (cosa che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione) e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.

67. Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai partecipanti alla gara a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.

La valutazione sull’attendibilità dell’offerta ha, peraltro, natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e in una “caccia all’errore” nella loro indicazione nel corpo dell’offerta, costituendo, in ogni caso, esercizio di apprezzamento schiettamente tecnico, non sindacabile in sede giurisdizionale, se non per illogicità, manifesta irragionevolezza e arbitrarietà (in tal senso, ex plurimis Cons. Stato, Sezione V, 21 luglio 2021, n. 5483, 14 giugno 2021, n. 4620, 22 marzo 2021, n. 2437 e 26 febbraio 2021, n. 1637, Sezione III, 13 luglio 2021, n. 5283 e 3 giugno 2021, n. 4282; TAR Lazio, Roma, Sezione I-ter, 12 aprile 2021, n. 4249).

Ancora, è stato ulteriormente evidenziato che la valutazione favorevole delle giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, essendo richiesta una motivazione più approfondita solo laddove l’Amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione.

Inoltre, nell’ipotesi di giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia, incombe a chi lo contesta l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità, non essendo sufficiente allegare considerazioni parcellizzate sulla incongruenza o insufficienza (solo) di talune voci di costo (ex multis: Cons. Stato, Sezione IV, 18 giugno 2021, n. 4712 e Sezione V, 19 aprile 2021, n. 3169).

Alla stregua di tali pacifici principi può formularsi unicamente un giudizio “embrionale” (cfr. TRGA Bolzano, n. 272/2020 con ampi richiami) sulle specifiche doglianze evidenziate in merito all’attività valutativa da parte della commissione tecnica sull’offerta ritenuta anomala, incappando altrimenti in un diniego di giustizia.


VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE - POTERE DISCREZIONALE PA -SINDACABILITA' LIMITATA

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Osserva il Collegio che secondo un ormai granitico orientamento giurisprudenziale, “nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica con la conseguenza che le stesse sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti o, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione” (cfr., ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. V, 10 marzo 2021, n. 2054; nello stesso senso: Sez. V, 3 giugno 2021, n. 4224; Sez. IV 28 aprile 2021, n. 3419 e Sez. V, 29 marzo 2021, n. 2594).

Orbene, nel caso sub iudice le censure sollevate dalla ricorrente nel primo motivo sono da considerarsi ammissibili, perché non sono volte a sollecitare un’autonoma verifica della congruità dell’offerta o di singole voci, bensì a verificare la corretta applicazione della legge di gara e, in particolare, delle modalità di assegnazione dei punteggi riferiti alla voce P2.4.20 “Minima velocità misurabile (Doppler)” dell’Elenco Prestazioni.

Ciò chiarito, nel merito delle censure il Collegio ritiene che la Commissione tecnica di valutazione abbia effettivamente violato la lex specialis, là dove, anziché assegnare i punteggi in relazione ai valori effettivi dichiarati dai concorrenti in sede di offerta, ha modificato illegittimamente i dati tecnici, arrotondandoli.


SINDACABILITA' GIUDIZIO DI ANOMALIA - AMPLIA DISCREZIONALITA' - SINDACATO LIMITATO

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Vale in proposito premettere che secondo la consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale oltrechè del Giudice di appello (T.R.G.A. Trento, n. 71/2021; T.R.G.A. Trento, n. 38/2021; C.d.S., sez. V, n. 3373/2021; C.d.S., sez. V, n. 2594/2021; C.d.S., sez. III, n. 5049/2020; C.d.S., sez. V, n. 2593/2019; C.d.S., sez. V, n. 5047/2018 e 6023/2018), il giudizio espresso dalla Stazione appaltante circa l’anomalia dell’offerta è connotato da ampi margini di discrezionalità che limitano il sindacato giurisdizionale, e ciò anche in relazione alla consequenziale inammissibilità di censure che impingono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, in quanto sollecitano il giudice amministrativo a sostituirsi all’amministrazione al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 cod. proc. amm.

D’altra parte, come è ben noto, il giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale (come si è detto di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non risultino abnormi o manifestamente illogiche, ovvero affette da errori di fatto), ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, e mira piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta medesima, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (C.d.S., sez. V, n. 4272/2020; sez. III, n.726/2019; sez. V, n. 430/2018). Nella specie l’offerta è stata, appunto, valutata “nel complesso” attendibile.

In conclusione, avuto riguardo al caso di specie, la valutazione di sostenibilità dell’offerta di OMISSIS non risulta manifestamente erronea, né irragionevole o frutto di travisamento dei fatti e, pertanto, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, con conseguente inammissibilità del motivo di ricorso, perché la ricorrente pretende invece l’esercizio di un sindacato sostitutivo, che al giudice amministrativo è precluso.


VERIFICA REQUISITI TECNICI AGGIUDICATARIO - PRESENTAZIONE RICORSO -INAMMISSIBILITÀ

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

E’ noto che il giudizio di anomalia deve essere inteso a determinare l’attendibilità dell’offerta nel suo complesso, non nei singoli elementi (ex multis Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437). Come statuito nei precedenti anche di questo Tribunale, dai quali non vi è ragione di discostarsi (T.R.G.A. Trento, n. 53/2020 e 38/2021), si tratta di esercizio di discrezionalità tecnica rimessa all’Amministrazione e sindacabile solo in caso di manifesta incongruenza ed irragionevolezza che, a giudizio del Collegio, non ricorrono nella fattispecie in esame in ragione della puntuale analisi del Comune di Cavalese versata nella relazione finale del 31 marzo 2021. In ogni caso deve convenirsi con la giurisprudenza richiamata anche dal resistente Comune di Cavalese, secondo la quale “il giudizio di anomalia di un’offerta richiede, nel caso di una valutazione sfavorevole all’offerente, una motivazione rigorosa e analitica, determinata dalla immediata lesività del provvedimento che determina l’esclusione dalla procedura; in presenza invece di una valutazione favorevole la motivazione può essere di minore spessore ed anche fondata solo per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente” (così, tra le molte, Cons. Stato, sez. VI, 24 aprile 2020, n. 2522). Nel caso di specie non appare infine condivisibile la pretesa sovrapposizione di tale giudizio con la verifica dei requisiti tecnici di offerta, governata dalla lex specialis secondo le modalità procedurali più volte descritte, che rendono del tutto autonomi i due procedimenti, l’uno di verifica della congruità dell’offerta e l’altro di corrispondenza dei requisiti tecnici dichiarati in gara alle schede tecniche del prodotto offerto e dunque non coincidenti le due fasi, neppure parzialmente.

CONCESSIONI – BUSINESS PLAN - NECESSARIA APPROFONDITA VERIFICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Gli apprezzamenti tecnici compiuti dalle commissioni giudicatrici non si sottraggano al controllo di legittimità e ragionevolezza, salvo che per il ristretto nucleo delle opzioni valutative parimenti opinabili.

E’ pur vero, tuttavia, che per comprendere se vi sia e quale sia il range dell’opinabilità tecnica occorre un approfondimento dei fatti, se del caso condotto con l’ausilio di un consulente ove tali fatti siano connotati da un elevato tasso di tecnicalità. Partendo da tale considerazione il Collegio ha quindi deciso di assumere, accogliendo le richieste delle appellanti, una consulenza tecnica avente ad oggetto le due questioni che hanno indotto il giudice di prime cure a ritenere illegittimo l’operato dell’amministrazione in sede di accertamento della “non” anomalia dell’offerta presentata da IOG: 1) l’attendibilità del valore della produzione complessiva per i pazienti fuori regione ipotizzata dal Galeazzi (20,9% e non 25% come erroneamente indicato in prime cure) rispetto al valore della produzione per cittadini liguri; 2) l’attendibilità dell’ipotesi dei proventi da attività solvente ipotizzati dal Galeazzi (previsti in complessivi € 23.731.000 per i 7 anni di durata della concessione).

Nel caso in esame, il Collegio non nega che la tesi abbia qualche elemento di fondamento. Tuttavia essa si scontra con un dato lasciato sullo sfondo dall’impostazione difensiva, tutt’altro che irrilevante ad avviso del Collegio per la composizione della controversia: l’inserimento del contratto di concessione in una fattispecie di evidenza pubblica in cui le parti offrono servizi e impegni, e sulla base di questi sono comparativamente vagliati dalla commissione aggiudicatrice. La verifica di non anomalia non ha infatti avuto a oggetto la ponderazione del rischio del concessionario connesso alla dinamica della domanda nel tempo, quanto, piuttosto, la verosimiglianza e sostenibilità degli impegni che l’offerente ha dichiarato di voler assumere nei confronti dell’amministrazione e per il quale è stato preferito al controinteressato.

Ciò che è venuto in rilievo, in altri termini, è la ragionevolezza delle assunzioni del business plan circa l’entità della domanda aggiunta generata dalla nuova iniziativa del concessionario. Trattasi di una valutazione necessaria e non ultronea. Se mancasse una verifica siffatta, e lo scenario della domanda fosse considerato una variabile irrilevante per il sol fatto di ricadere nella sfera del concessionario, si legittimerebbero offerte del tutto scollate dai principi della sana gestione, foriere di inadempimenti e disservizi, ineluttabilmente collegati all’esigenza del concessionario di recuperare margini operativi non fisiologicamente connessi all’intrapresa nella sua primigenia descrizione cartolare e contrattuale.


CLAUSOLA SOCIALE - ASSORBIMENTO DEL PERSONALE - NON DETERMINA TRASFERIMENTO AZIENDA - VERIFICA ANOMALIA - AMMESSO CONSULENTE ESTERNO (50)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale:

- la verifica di anomalia dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, quanto piuttosto ad accertare la sua complessiva attendibilità e affidabilità nel concreto e nel complesso, dovendo pertanto essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato su singole voci di prezzo (ex plurimis, tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5483; sez. III, 13 luglio 2021, n. 5283);

- costituendo la valutazione di anomalia espressione della discrezionalità di cui è titolare in materia l’amministrazione, il relativo sindacato del giudice amministrativo non può superare l’apprezzamento della intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo del tutto preclusa al giudice qualsiasi forma di un’autonoma verifica (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620), fermo restando che il presupposto della limitazione dell’apprezzamento alla logicità ed irragionevolezza è la corretta individuazione del substrato materiale/fattuale della valutazione anche con riferimento alle disposizioni normative da applicare;

- il carattere non sanzionatorio del procedimento di verifica dell’anomalia, finalizzato a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione con la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini alla corretta esecuzione dell’appalto, implica l’effettività del contraddittorio tra amministrazione ed offerente quale strumento che consente alla prima di acquisire ogni elemento utile alla sua valutazione, postulando così la presentazione di giustificazioni e chiarimenti (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2021, n. 3473; 25 marzo 2019, n. 1969);

- nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che appartiene alla competenza del RUP, questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l’affidamento di detto incarico non spoglia il RUP della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086; sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602);

- la valutazione negativa di congruità di un’offerta impone un obbligo puntuale, rigoroso ed analitico di motivazione (Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2021, n. 544; 28 dicembre 2020, n. 8442; 14 ottobre 2020, n. 6209; sez. V, 17 maggio 2018, n. 2951; sez. VI, 20 aprile 2020, n. 2522);

- l’obbligo sotteso alla clausola sociale, che richiede un bilanciamento tra valori antagonisti, non può mai essere assoluto, tale cioè da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa e da impedire una efficiente ed efficace combinazione dei fattori produttivi, dovendo essere pertanto interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, così che detto obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa dell’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. III, 23 aprile 2021, n. 297; 23 febbraio 2021, n. 1576; sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761);

- il c.d. cambio appalto, cioè la mera assunzione dei lavoratori in caso di cambio del soggetto appaltatore, in esecuzione di una c.d. clausola sociale, non costituisce trasferimento d’azienda, salvo che non si accompagni alla cessione dell’azienda o di un suo ramo autonomo inteso come passaggio di beni di non trascurabile entità, tali da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa (Cass. Lav., 6 dicembre 2016, n. 24972);

- è precluso alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l'applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara (Cons. St., V, 3 novembre 2020, n. 6786), il che implica anche la libertà dell'imprenditore di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal CCNL applicato: la difformità tra l'inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettantegli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, può essere fatta valere - in linea di principio – solo nell'ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro, salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell'offerta, se l'inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell'offerta, se il CCNL di settore, applicato dall'offerente, sia del tutto avulso rispetto all'oggetto dell'appalto (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086).


FORMULE MATEMATICHE - MARGINALE IL PESO ECONOMICO - FORMULA LEGITTIMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La formula applicata dall’Azienda ha consentito ragionevolmente di applicare il massimo punteggio di 30 punti al prezzo risultante dal maggior ribasso, come previsto dalla lex specialis, e punteggi proporzionali alle altre offerte che avevano invero offerto un ribasso molto vicino al migliore sicché, di conseguenza, in modo altrettanto ragionevole i punti sono stati contenuti nell’ambito di una piccola “forbice”.

La formula in esame, lungi dall’essere aprioristicamente irragionevole, ha invece la evidente finalità di attribuire decisiva rilevanza alle componenti qualitative dell’offerta ed è pienamente giustificata in un appalto ad elevato tasso tecnico, come quello di cui è causa (l’affidamento, va qui ricordato, del delicatissimo servizio assistenziale per la gestione della residenzialità e semiresidenzialità psichiatriche), essendo tra quelle più utilizzate, e non a caso, per l’affidamento di servizi eguali o analoghi in molte delle Aziende Sanitarie di tutta Italia, come comprova la copiosa documentazione prodotta dalla ricorrente, anche in questa sede di giudizio revocatorio.

Ne consegue la piena legittimità della scelta effettuata dalla pubblica amministrazione, nel caso di specie, per affidare un servizio essenziale alla cura della persona, nella sua integralità, e dei suoi diritti fondamentali e, cioè, la gestione di una residenza psichiatrica a supporto di anziani, adulti e minori non autosufficienti, ove il rilievo della qualità dell’offerta, valorizzato dall’amministrazione stessa, è più che giustificato rispetto alla base d’asta, senza che possano rilevare astratte e aprioristiche considerazioni – né generiche simulazioni come quelle disposte sul piano istruttorio in primo grado – circa un eccessivo appiattimento dei punteggi assegnati per l’offerta economica, basate su calcoli matematici che, per quanto corretti in sé, sono sganciati dalla considerazione concreta della singola vicenda di gara, delle sue finalità e delle offerte presentate ed effettivamente valutate.

La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, benché non manchino anche pronunce di segno contrario, soprattutto nell’applicazione dell’ora abrogato d. lgs. n. 163 del 2006, e spesso incentrate sulla specificità della vicenda, è del resto orientata nell’ammettere la legittimità della c.d. formula inversamente proporzionale che, per l’assegnazione dei punteggi economici nell’ambito di una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prenda quale punto di riferimento per lo sviluppo del calcolo matematico i prezzi proposti dai concorrenti anziché i ribassi sulla base d’asta.

Numerose pronunce di questo Consiglio, ormai, vengono affermando che questo criterio non è manifestamente abnorme e/o irragionevole perché, sebbene non comporti eccessive differenziazioni tra le singole offerte (pure a fronti di ribassi apprezzabilmente diversi), garantisce comunque – come è nel caso di specie – un apprezzabile collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso e al conseguente attribuzione del punteggio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 10 aprile 2018, n. 2185).

Si esclude quindi la necessità di assegnare il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso ché, anzi, un siffatto criterio – anche se astrattamente rispondente alla possibilità di assegnare l’intero range di punteggio alla componente economica – determinerebbe l’effetto – anch’esso opinabile e, in ultima analisi, irragionevole – di produrre ingiustificate ed “estreme” valorizzazioni delle offerte economiche anche laddove, come è nel caso qui in esame per tutte le ragioni sopra evidenziate, il minimo ribasso e quello massimo si differenzierebbero per pochi punti percentuali (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 9 marzo 2020, n. 1691; Cons. St., sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436).

Insomma la più recente giurisprudenza amministrativa si è orientata nel senso di ritenere «non contrarie a legge o irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi»: così la sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688 (conforme anche il precedente di cui alla sentenza, sempre della V Sezione, del 23 novembre 2018, n. 6639, in essa richiamato).

Ha rilevato ancor più puntualmente la sentenza della sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436 che la descritta evoluzione è avvenuta sulla base del «mutato contesto» (così anche la sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688) conseguente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in relazione al quale nelle linee-guida n. 2, sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e dunque in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare (cfr. il § IV delle Linee-guida in esame).

La stessa sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688 ha poi segnalato che i precedenti contrari sono invece riferiti a procedure di gara soggette al codice dei contratti pubblici ora abrogato, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come invece dall’art. 95 del codice dei contratti pubblici attualmente in vigore (si rinvia a quest’ultimo riguardo ai principi formulati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8)

Discende conclusivamente da quanto esposto che tutti i criterî elaborati dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, nel quadro appena descritto, sono stati rispettati nel caso di specie e che la formula adottata, e chiaramente prevista dall’art. 19 del capitolato, consentiva ad ogni concorrente di individuare ex ante quale sarebbe stato l’impatto sul punteggio economico e, cioè, che anche un elevato ribasso non avrebbe determinato uno scarto elevato di punteggio tra i concorrenti.

Nel caso di specie tra l’offerta dell’aggiudicataria e quella del r.t.i., ricorrente in primo grado, vi era una scarsissima differenza di prezzo - € 130.397,79 per un appalto triennale di € 7.000.000,00, circa – e, conseguentemente, una ridotta differenza di punteggio – pari, come detto, a 0,61 punti – con la conseguenza che l’offerta migliore sul piano tecnico, del tutto ragionevolmente, è stata premiata senza che l’assegnazione del punteggio economico, per l’esigua differenza di prezzo offerto, potesse segnare uno “stacco” di rilievo, conformemente, del resto, al numero e all’entità delle offerte e alle caratteristiche strutturali, invero simili sul piano dei costi, di queste rispetto al servizio offerto.



VERIFICA CONGRUITA' ONERI SICUREZZA AZIENDALE - AMMESSA SOLO IN FASE DI VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA (95.10)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

l’articolo 95, co. 10, del codice prevede che “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Tale prescrizione circoscrive la verifica di adeguatezza ai soli costi della mano d’opera senza ricomprendere anche quelli per gli oneri della sicurezza che, dunque, devono confluire nell’ambito della valutazione.

Ciò non vuol dire che l’ordinamento consideri irrilevante l’eventuale inadeguatezza degli oneri per la sicurezza quantificati dagli offerenti, ma una tale valutazione deve confluire nell’ambito di quella sull’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97, co. 5 lett. c) a mente del quale “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto:….c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture”.

In altre parole, come già rilevato da questo TAR “ove l'offerta non sia sospettata di anomalia non è previsto alcun accertamento sull'entità degli oneri di sicurezza in relazione all'appalto, accertamento che s’impone soltanto in caso di verifica di anomalia dell'offerta. Pertanto, nella specie, non essendo l'offerta sospettata di anomalia, né la stazione appaltante era tenuta a richiedere, né l'aggiudicataria a fornire, giustificazioni relativamente agli oneri della sicurezza ovvero a qualsivoglia altro costo diverso da quello indicato per la manodopera (cfr.: T.A.R. Liguria, sez. II, 08/04/2019, n.307)” (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, n. 4831/2020).

Peraltro, come rilevato in sede cautelare, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha precisato che la sola voce relativa “l’eventuale sottostima di tale voce di costo può trovare compensazione in eventuali altre voci di cui l’offerta si compone, purché questa sia nel suo complesso sostenibile” (Cons. Stato, sez. V, n. 4308/2020).

Dalla lettura del quadro normativo per come interpretato dalla giurisprudenza emerge che la valutazione della congruità degli oneri per la sicurezza è ammessa unicamente nell’ambito della valutazione sull’anomalia dell’offerta e sul presupposto, quindi, che l’offerta sia stata dichiarata anomala, circostanza che nella fattispecie non si è verificata, considerato peraltro il limitato scarto di ribasso tra le offerte proposte.

Non è sufficiente a pervenire a diverse conclusioni quanto affermato dalle resistenti secondo cui il gravato provvedimento richiamerebbe anche l’art. 97, co. 5 lett. c), che si riferisce alle offerte anomale, atteso che la stessa nota con cui è stata convocata parte ricorrente per l’audizione si limitava a richiedere giustificazioni ai soli fini di cui all’art. 95, co. 10, del codice per cui la Pianeta Verde ha calibrato le proprie osservazioni in riferimento a tale specifico profilo, non risultando alcuna statuizione della stazione appaltante che abbia dichiarato l’anomalia dell’offerta formulata dal RTI guidato dalla società ricorrente.

Peraltro, pur prescindendo dal carattere assorbente delle precedenti considerazioni, anche nel merito della valutazione di inadeguatezza degli oneri per la sicurezza, la stazione appaltante si limita a richiamare l’incongruità dell’importo per oneri di sicurezza quantificato nell’offerta rispetto a quello risultante dall’applicazione del protocollo ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Contabilità Ambientale).

Sennonché il Protocollo ITACA “esprime solo un valore presunto degli oneri di sicurezza rispetto al quale confrontare, in diminuzione o aumento, quelli concretamente indicati dal concorrente” ( cfr. da ultimo, TAR Campania, Napoli, n. 2712/2021) che non esime tuttavia la stazione appaltante dalla confutazione dei dati giustificativi proposti dal concorrente in sede di contraddittorio.

Nella fattispecie parte ricorrente ha addotto di aver indicato nel computo metrico le spese per DPI computabili nell’ambito degli oneri di sicurezza, mentre nel corso del contraddittorio procedimentale ha prodotto le fatture relative a precedenti acquisti di DPI per le proprie maestranze che quindi avrebbero dovuto essere detratti dall’importo ritenuto congruo (cfr. verbale di audizione).

Tali osservazioni fornite nel corso del procedimento, come rilevato da parte ricorrente, sono state oggetto di confutazioni generiche nel gravato provvedimento con cui l’Amministrazione si è limitata a ribadire l’insufficienza delle giustificazioni fornite dal RTI, ponendo a carico di parte attrice una sorta di onus probandi di difficile perimetrazione.



IDENTITA' PUNTEGGI ATTRIBUITI - APLICAZIONE CONFRONTO A COPPIE .- LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La perfetta identità dei punteggi attribuiti dai commissari in tutte le votazioni eseguite equivalga a obliterazione del metodo del confronto cd. “a coppie” – e, in specie, dell’apprezzamento individuale da parte di ciascun commissario – in favore del diverso metodo collegiale.

Meritano condivisione, in senso inverso, le doglianze formulate dalle appellanti.

La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato al riguardo che “la circostanza fattuale secondo la quale i componenti della commissione avrebbero espresso sempre un giudizio omogeneo prova troppo […] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie” (Cons. Stato, III, 29 maggio 2020, n. 3401).

In tale prospettiva, già in passato era stato posto in evidenza che “L’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuit[i] dai vari Commissari non costituisce […] sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d lgs. n. 163/2006, che peraltro non prevede la segretezza [delle] valutazioni espresse dai singoli Commissari nell’ambito di detto collegio” (Cons. Stato, V, 24 marzo 2014, n. 1428; 17 dicembre 2015, n. 5717; III, 11 agosto 2017, n. 3994).

Il principio è ben condivisibile, e conduce nella specie a confermare la legittimità dell’operato dell’amministrazione, proprio perché il criterio valutativo richiede un passaggio procedurale (i.e., la manifestazione dei voti dei singoli commissari) qui presente e visibile nelle schede del confronto a coppie; mentre il solo fatto che i voti così (comunque) espressi coincidano per i diversi commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di confronto dialettico – inidonea di per sé sola a obliterare i voti individuali dei singoli componenti della commissione: non v’è evidenza, infatti, che si sia in presenza d’un voto collegiale anziché di un insieme di voti singoli coincidenti, circostanza questa in sé non illegittima.

Né rilevano in senso contrario i precedenti giurisprudenziali di diverso avviso citati dalla ……, considerato peraltro che solo due di essi (i.e., Cons. Stato, III, 15 novembre 2018, n. 6439; 10 maggio 2017, n. 2168, citati anche dalla sentenza di primo grado) pervengono effettivamente a conclusioni differenti, tra l’altro nell’ambito di vicende peculiari (cfr. Cons. Stato, n. 6439 del 2018, cit., in cui, oltre ad affermarsi che l’identità delle valutazioni espresse “avrebbe potuto essere ritenuta credibile se fossero state depositate le singole schede di giudizio dei singoli commissari […]”, si pone in risalto che nella specie “anche gli errori di calcolo compiuti tra i vari commissari nel sommare i punteggi delle singole offerte sottoposte al loro giudizio [erano] stati i medesimi”; Cons. Stato, n. 2168 n. 2017, poi, valorizza anche la circostanza dell’unicità del giudizio sintetico, come sottolineato dalla successiva Cons. Stato, n. 3994 del 2017, cit.); mentre non risultano pertinenti altre decisioni, pure richiamate, che valorizzano la diversa ipotesi caratterizzata dalla mancanza tout court della manifestazione delle singole preferenze da parte di ciascun commissario (Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5693), o che affrontano tutt’altre questioni inerenti l’ottemperanza, relative in particolare al portato conformativo della sentenza di merito (Cons. Stato, III, 7 luglio 2020, n. 4368).

In tale contesto, il suddetto orientamento espresso dai richiamati precedenti n. 6439 del 2018 e n. 2168 del 2017 della III Sezione, oltre a riguardare casi caratterizzati dalle suindicate particolarità, risale ormai a qualche anno fa, essendosi frattanto consolidato anche nella stessa III Sezione il principio per cui “la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità” (cfr. Cons. Stato, III, 19 gennaio 2021, n. 574; n. 3401 del 2020, cit.; n. 3994 del 2017, cit., che peraltro – come già evidenziato – pone espressamente in risalto le specificità del caso diversamente risolto da Cons. Stato, n. 2168 del 2017, cit.; cfr. anche Id., III, 23 dicembre 2020, n. 8295).

Per tali motivi, va condiviso – senza che vi siano neppure le ragioni per poter accogliere la richiesta formulata dalle parti di rimessione della questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato – l’orientamento più recente e ormai maggioritario, che esclude la possibilità di ricavare sic et simpliciter dall’identità dei punteggi assegnati dai commissari un’illegittima applicazione del metodo del confronto a coppie (cfr., oltre alle suddette pronunce, anche Cons. Stato, VI, 8 luglio 2015, n. 3399).


GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA - VALUTAZIONE COMPLESSIVA E NON PER SINGOLA VOCE (97.5)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da AEMME.A S.r.l. – Indagine di mercato per la concessione del servizio bar presso la sala convegno del Centro Addestramento Aereonavale M.M. e del servizio bar, mensa, paninoteca e attività ludico/ricreative presso lo stabilimento Elioterapico M.M. ufficiali di Taranto – San Vito. Importo a base di gara euro: 150.000,00. S.A.: Ministero della Difesa- Stato Maggiore M.M., Comando in Capo squadra Navale MaricentaddTaranto.PREC 155/21/S1.

Secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza e dell'Autorità, le valutazioni della stazione appaltante in ordine all'anomalia e/o alla congruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Il sindacato dell'Autorità non può, dunque, tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità (tecnica) ell'Amministrazione, né può comportare una verifica delle singole voci dell'offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della P.A.

Nell'ambito del sub-procedimento di verifica dell'anomalia, non può ravvisarsi un'illegittimità nella mera circostanza che la stazione appaltante non abbia richiesto all'aggiudicatario il dettaglio di alcune voci di costo, in quanto, se la valutazione di anomalia deve essere compiuta in modo globale e sintetico, riferendola all'intera offerta e non alle singole voci di costo ritenute incongrue (avulse dall'incidenza che potrebbero avere sull'offerta economica nel suo insieme), non è obbligatorio analizzare ogni singola voce, ma concentrarsi su quelle di maggiore rilevanza economica, effettuando una valutazione complessiva sulla sostenibilità e affidabilità dell'offerta.

COSTO MANODOPERA - LAVORO STRAORDINARIO ILLIMITATO - OFFERTA ILLEGITTIMA (97)

TAR LAZIO SENTENZA 2021

L’art. 2, comma 3, d.lgs. n. 66 del 2003 esclude la diretta applicazione delle disposizioni “concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro” contenute nel medesimo decreto, fra cui quelle in materia di straordinario.

Ciò, però, non significa la libera e incondizionata applicazione, nella materia della vigilanza armata, del lavoro straordinario :…”tanto meno a fini di giustificazione della sostenibilità economica dell’offerta, atteso che permane pur sempre l’intrinseca diversità del lavoro straordinario rispetto a quello ordinario, così come l’applicazione del necessario canone della ragionevolezza nel ricorso allo straordinario al fine di contemperare le esigenze aziendali con l’irrinunciabile preservazione dell’integrità psicofisica dei lavoratori” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 gennaio 2019, n. 90).

La stessa giurisprudenza sopra riportata ha, altresì, escluso la legittimità del ricorso al lavoro straordinario nel caso in cui le ore complessivamente previste superino l’ammontare teorico indicato dalle tabelle ministeriali e il tetto previsto dalla contrattazione collettiva.

Il combinato normativo di settore, in uno con gli insegnamenti giurisprudenziali citati, comporta che il ricorso al lavoro straordinario deve essere limitato :” il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata” (Cons. Stato, VI, 30 maggio 2018, n. 3244), proprio perché l’aggravio di attività lavorativa, oltre le previsioni contrattualmente stabilite, pregiudicano, non solo la integrità psico-fisica dei lavoratori, ma compromettono lo stesso servizio armato comportando un evidente minor grado di attenzione del dipendente nello svolgimento dell’attività demandata, allorquando il servizio è protratto per 13 ore continuative.

La controinteressata ha indicato, nell’offerta tecnica: 550 ore non destinate al servizio, 348 quelle da coprire mediante straordinario e 1926 quelle impiegate per ogni operatore.

L’impegno orario previsto nel bando è, pertanto, raggiunto solo attraverso l’utilizzo di 348 ore di lavoro straordinario.

La stessa controinteressata ha proposto, come detto, il sistema di impiego c.d. 5+1 ( art. 76 del ccnl).

L'orario di lavoro settimanale ordinario, per il sistema 5+1 è di 35 ore settimanali (7 ore x 5 giorni per 20 settimane in relazione ai permessi previsti per tale sistema).

Infatti, sempre con riferimento alle previsioni del ccnl di categoria, tale criterio comporta l’attribuzione di ulteriori 7 giorni di conguaglio, oltre a quelli previsti dall’art.84, per un totale di giorni 20.

Ne consegue che lo straordinario esigibile nel peculiare sistema adottato deve essere concretamente individuato in relazione alle ore effettive di lavoro espletate, tenendo conto del sistema di computo della media stabilita dagli artt. 4 e 6 del D.l.vo 66/03, per cui il limite annuo per il ricorso al lavoro straordinario non può essere superiore a 6 ore per ogni sette giorni lavorativi effettivi.

Nel sistema 5 + 1, pertanto, il monte ore straordinario massimo è pari a 312 ore (Cons. St. n.90/2019 cit.).

Ne consegue che qualora, come nel caso di specie, le ore di straordinario utilizzate dall’impesa e riportate nell’offerta, siano superiori a quelle ammissibili nel massimo, l’offerta è palesemente contraria alla previsione del capitolato tecnico della gara :” Il Fornitore dovrà attuare, nei confronti dei lavoratori impegnati nel servizio, condizioni normative, contributive e retributive conformi a quelle fissate dalle disposizioni legislative e dai contratti ed accordi collettivi di lavoro applicabili alla categoria, e in generale, da tutte le leggi e norme vigenti o emanate nel corso dell’appalto, nazionali e regionali, sollevando le Amministrazioni da ogni responsabilità al riguardo”, in uno con l’art. 80 comma 5, lett. a) del D.lgs 50 /2016.

Proprio perché, come detto, il periodo massimo di straordinario consentito, è funzionale alla necessità di preservare la salute psico fisica del lavoratore ( Cons. n. 9945/2014), in uno con la tutela del lavoro ( art.35 cost.), per cui l’orario di lavoro straordinario che può essere preteso dall’azienda deve essere ricondotto e contenuto secondo criteri ragionevoli, nei termini generali indicati dall’art. 6 del Decreto n. 66/2003, nella parte applicabile all’attività di vigilanza armata, in conformità con il CCNL di settore, secondo una interpretazione che consideri la concreta esplicazione del servizio, quantificato, nel peculiare sistema adottato, in un massimo di 312 ore.

La controinteressata ha indicato in 348 ore di lavoro straordinario per ogni lavoratore, ore che risultano necessarie per coprire le esigenze della commessa.

Si tratta, all’evidenza, di un monte orario pro capite di molto superiore al massimo previsto dalla normativa di settore ( 312), così che l’offerta doveva essere esclusa dalla procedura negoziale per la violazione del CCNL di settore, a mente dell’articolo 80, comma 5, lett. a) del D.lgs 50 /2016 e dall’articolo 5 del disciplinare di gara.



OEPV - SUBPROCEDIMENTO VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - SCELTA DISCREZIONALE PA (97.3)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

Giova innanzitutto rilevare come il potere della stazione appaltante di verificare la congruità dell’offerta presentata dalla ricorrente non possa ritenersi in astratto escluso dalla previsione dell’art. 7 della lettera invito che ‒ riproducendo il disposto dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 sulla verifica obbligatoria dell’anomalia delle “offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara” ‒ ha espressamente ribadito che “(…) il calcolo della soglia di anomalia verrà effettuato solo nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre”.

L’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, richiamato dalla lex specialis, disciplina i casi in cui, a fronte di specifici e tassativi indici di anormalità (“offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”) e del numero di offerte ammesse, la verifica dell’anomalia dell’offerta è da considerarsi obbligatoria per la stazione appaltante.

Ciò non esclude, però, che ai sensi dell’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante, anche in assenza dei presupposti vincolati di cui al citato comma 3 dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, possa procedere discrezionalmente a verificare l’eventuale anomalia dell’offerta presentata anche nelle ipotesi di procedura di appalto da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa (T.A.R., Campania, Salerno, Sez. I, 23 agosto 2019, n. 1479).

Nel caso che ci occupa, infatti, la stazione appaltante ‒ pur non essendo obbligata ad attivare il subprocedimento previsto dall’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, in ragione del numero esiguo delle offerte ammesse (solo due) ‒ ha legittimamente scelto di sottoporre a verifica di congruità l’offerta dell’impresa ricorrente in ragione della riscontata sussistenza indice di anormalità.

Ciò premesso, il provvedimento di esclusione della ricorrente adottato dalla stazione appaltante si fonda su una duplice motivazione e segnatamente:

- sul ritardo con cui le giustificazioni sono state depositate;

- “che le giustificazioni rese da codesto operatore economico appaiono piuttosto generiche e prive di allegata documentazione, non rendono immediatamente rilevabili e comprensibili le ragioni dell’offerta proposta e non consentono di apprezzare l’idoneità e l’adeguatezza dell’offerta (sospettata di anomalia)”.

In ordine alla tardività delle giustificazioni depositate dalla ricorrente, oggetto delle censure articolate con il secondo motivo di ricorso, deve evidenziarsi come il termine di giorni sette assegnato dal RUP ‒ seppure non rispondente al dettato dell’art. 97 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016 che espressamente prevede, la concessione di un termine dilatorio non inferiore a quindici giorni (T.A.R. Veneto, n. 1052/2018) ‒ non ha concretamente inciso sull’effettività del contraddittorio.

Deve, infatti, rilevarsi come la lesione di tale termine dilatorio non ha prodotto nessun effettivo pregiudizio in capo ricorrente giacché, conformemente a quanto predicato dall’orientamento giurisprudenziale prevalente, in ragione della natura meramente ordinatoria e non perentoria del termine di cui all’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 (Cons. Stato, n. 5499/2018), il RUP ha comunque valutato le giustificazioni rese dalla ricorrente, ritenendole generiche e insufficienti.

Né la parte ricorrente ha allegato e comprovato che la lamentata compressione del termine a contraddire abbia effettivamente inciso sulle sue potenzialità argomentative in sede di giustificazioni comportando un concreto pregiudizio al dialogo procedimentale.


RIAMMISSIONE IN GARA CONCORRENTE ESCLUSO - RIVALUTAZIONE VERIFICA DI ANOMALIA - POTERE DISCREZIONALE PA - LEGITTIMO (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

È incontestato che l’illegittimità di un atto endoprocedimentale determina la regressione del procedimento all’inizio del segmento procedimentale in cui esso si colloca. Nel caso di annullamento dell’esclusione dalla gara per illegittimità del giudizio di incongruità dell’offerta, l’effetto conformativo comporta, come detto, la riammissione alla procedura e la regressione di questa ad un nuovo subprocedimento di verifica, atteso che l’offerta va comunque vagliata, sotto il profilo di anomalia, da parte della stazione appaltante.

Di regola, infatti, a fronte della riammissione alla gara residuano in capo alla stazione appaltante margini di ri-esercizio del potere di apprezzamento della serietà e sostenibilità dell’offerta.

Si tratta di potere schiettamente tecnico e non sindacabile in sede giurisdizionale se non per manifesta irragionevolezza, illogicità ed arbitrarietà (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1066), non potendo il giudice amministrativo compiere un’autonoma verifica di congruità dell’offerta e delle singole voci se non invadendo una sfera propria della pubblica amministrazione (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 29 gennaio 2017, n. 1465).

Pertanto, in definitiva, anche quando, unitamente all’esclusione dalla gara venga annullata, per illegittimità derivata, l’aggiudicazione ad altro concorrente, all’annullamento di questa aggiudicazione non consegue mai automaticamente la dichiarazione di inefficacia del contratto frattanto stipulato, dovendosi verificare che sia possibile, oltre che richiesto, il subentro nel contratto da parte del concorrente escluso e che l’aggiudicazione in favore di questi sia possibile senza necessità di rinnovare la gara o anche soltanto un suo segmento, come è per il caso di mancato esito favorevole del giudizio di anomalia ex art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il Tribunale amministrativo regionale non si è discostato dai principi appena esposti.


OFFERTA TECNICA - PUNTEGGIO PARI A 0 - DISCREZIONALITA' VALUTAZIONE PA (97)

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2021

Nel caso di specie, la controinteressata oltre ad essere dotata dei requisiti generali e tecnico-professionali che corroborano la “esperienza del concorrente”, ha pacificamente strutturato la OT nel pieno rispetto delle previsioni di cui all’art.17.5 del Disciplinare di gara.

In vista della natura di mero criterio di valutazione e non di validità della OT, ne discende la piena conformità della OT della controinteressata alle previsioni della lex specialis e la legittimità della scelta della SA di attribuire per quello specifico criterio un punteggio pari allo zero, anziché procedere alla esclusione della stessa dalla gara.

Sul punto è utile ribadire il principio di diritto consacrato da ultimo in una recente pronuncia del Consiglio di Stato a mente della quale “Il principio di tassatività delle cause di esclusione esige che le offerte tecniche debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta” (Consiglio di Stato n.2851 del 2020).

In definitiva, non avere assolto alla dimostrazione quantitativa del requisito esperienziale non significa difettare di un requisito di ammissione, partecipazione ovvero di un elemento essenziale a pena di invalidità dell’offerta: ha solo (e ineccepibilmente) comportato per ……… il conseguimento di zero punti.


GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA - POTERE DISCREZIONALE PA - CANONE A RIALZO - LEGITTIMO SE SOSTENIBILE (97)

ANAC DELIBERA 2021

Secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza e dell'Autorità, le valutazioni della stazione appaltante in ordine all' anomalia e/o alla congruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Il sindacato dell'Autorità non può, dunque, tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità (tecnica) dell'Amministrazione, né può comportare una verifica delle singole voci dell'offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della P.A.

Occorre distinguere l'ipotesi di offerte in aumento con riguardo alla offerta economica e alla voce prezzo, dall'ipotesi di rialzo percentuale sul canone concessorio, laddove nel primo caso opera un divieto assoluto tale da rendere l'offerta inammissibile (cfr. art. 59, comma 4 del Codice), viceversa nel secondo caso nulla osta al concorrente di poter formulare, compatibilmente e coerentemente con il piano offerto, anche un rialzo sul canone definito dalla stazione appaltante, trattandosi di flusso economico a vantaggio dell'amministrazione. Fermo restando che spetta alla stazione appaltante procedere alla valutazione di anomalia e/o di congruità dell'offerta nella sua complessità, quale espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale, nel caso di specie, non osta ad una valutazione di congruità l'aver offerto un canone a rialzo, a favore della stazione appaltante, purché ne sia accertata, in concreto, la sostenibilità in coerenza con il piano economico finanziario dell'aggiudicatario.

VERIFICA DI CONGRUITÀ DELLE OFFERTE - OBBLIGHI E LIMITI - MODALITÀ DI CALCOLO DELLA SOGLIA LEGALE (97.3)

ANAC DELIBERA 2021

Nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di Commissario di gara e di Presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi in grado di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito.

Il calcolo della soglia minima dei 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, che impone la necessità di operare la verifica di congruità delle offerte ai sensi dell'art. 97, comma 3 del Codice, deve essere effettuato, disgiuntamente, con riferimento al punteggio conseguito sia per l'offerta tecnica sia per quella economica e non in relazione al punteggio finale risultante dalla loro somma;tecnica sia per quella economica e non in relazione al punteggio finale risultante dalla loro somma;

cosicché tale verifica non dovrà essere effettuata né nel caso in cui solo uno dei due punteggi risulti superiore a suddetta soglia, né nell'ipotesi in cui pur risultando il punteggio finale complessivo superiore alla soglia dei 4/5, quest'ultima non sia raggiunta da entrambi i punteggi attribuiti tanto per l'offerta economica quanto per quella tecnica.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA -ANALISI DEI PREZZI - ADEGUATI AL MERCATO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

In termini più generali, e con riferimento a tutti i preventivi esaminati nel sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, si osserva che alla base delle valutazione del RUP vi è il convincimento per cui, in qualche modo, il concorrente che ha presentato l’offerta anomala dovrebbe dimostrare la propria oculatezza nella gestione della vicenda concorsuale, comprovando di aver acquisito tutti i preventivi del caso già al momento dell’offerta, e comunque allegando la relativa puntuale accettazione, allo scopo di dimostrare il perfezionamento del relativo impegno a garanzia degli interessi contrattuali della stazione appaltante.

La predetta tesi poggia sulla incompleta lettura della deliberazione ANAC n. 354/2020, pure richiamata nel verbale del RUP.

In realtà, con la predetta delibera l’ANAC si è limitata ad affermare che “Laddove alcuni preventivi riportino una validità temporale limitata, tale termine va inteso come quello entro il quale l’offerta può essere accettata dall’acquirente alle condizioni riportate nel preventivo, accettazione che vincola l’offerente a praticare quelle condizioni (e quei prezzi) per tutto il periodo di esecuzione del contratto, salvo diversi accordi tra le parti. Tale circostanza non è idonea ad inficiare l’affidabilità complessiva dell’offerta, laddove l’istante non dimostri che i prezzi offerti dai fornitori dell’aggiudicatario non sono stati accettati da quest’ultimo oppure che sono fuori mercato e, dunque, non praticabili dal fornitore”.

Si tratta di considerazioni che riguardano il caso particolare in cui il fornitore abbia sottoposto il preventivo a un termine finale di scadenza, in tal modo evidenziando il carattere eccezionale e necessariamente provvisorio delle relative condizioni, ciò che richiede la relativa accettazione, dal momento che, in mancanza, vi sarebbe assoluta incertezza in merito al conservazione nel tempo del relativo prezzo, anche oltre la data di scadenza.

Invece, nel caso in esame non vi è alcuna evidenza in merito alla sottoposizione dei preventivi ad un termine finale di scadenza (e quindi in ordine alla intrinseca precarietà ed eccezionalità delle relative condizioni), rispondendo quindi questi alle ordinarie pratiche commerciali dei fornitori.

Vero è che, nel lungo termine, vi è comunque la possibilità che i prezzi dei fornitori subiscano significative oscillazioni, ma ciò però non può implicare che il concorrente sia obbligato a impegnarsi contrattualmente con i fornitori prima dell’aggiudicazione.

Ciò che invece essenzialmente rileva è che i preventivi non siano risalenti nel tempo rispetto al momento della verifica e che quindi valgano a dimostrare, in termini oggettivi, che il prezzo offerto sia in linea con i prezzi di mercato, salva ovviamente la prova contraria da parte della stazione appaltante.

In ultima analisi, la valutazione sulla anomalia dell’offerta, a differenza da quanto sembra emergere dalle valutazioni complessivamente articolate dal RUP nel corso del procedimento di gara, non si risolve in un giudizio sulla figura dell’imprenditore (che ben può aver svolto tutte le indagine di mercato prima della presentazione dell’offerta, senza per questo essere tenuto ad acquisire e conservare copia analitica dei preventivi), ma attiene alla sostenibilità economica dell’offerta e alla praticabilità delle relative condizioni, ove raffrontate con le dinamiche del mercato di riferimento al momento della verifica, sicché l’acquisizione di preventivi, ancorché privi di accettazione, in concomitanza del sub procedimento di verifica (e quindi in prossimità della sottoscrizione del contratto), deve essere ritenuta idonea e sufficiente allo scopo.

Per le anzi dette ragioni i provvedimenti impugnati, risultano inficiati sotto il profilo della falsa presupposizione, della carenza di motivazione e del difetto di istruttoria, ciò che implica l’accoglimento del ricorso principale e l’annullamento degli atti impugnati, salvi i successivi provvedimenti dell’Amministrazione.



OFFERTE ANOMALE – SOGLIA MINIMA PER UTIILE IMPRESA - NON SUSSISTE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Anche con riferimento al terzo motivo di appello, l’istante sostanzialmente si limita a riproporre le censure già articolare in primo grado, senza evidenziare violazioni della legge di gara previste a pena di esclusione, ma mirando a contraddire la valutazione svolta dall’Amministrazione in termini di congruità dell’offerta e verifica dei giustificativi.

Già il giudice di primo grado ha evidenziato la contraddittorietà dell’impostazione dell’appellante nel dedurre l’esiguità della manodopera e contestualmente l’eccessivo ribasso.

Le censure risultano, peraltro, anche smentite in fatto, come evidenziato da parte appellata e dall’Amministrazione, laddove erroneamente l’appellante non considera che il costo per gli operatori è calcolato sulle 52,2 settimane/annue, comprendenti anche le sostituzioni, mentre correttamente non sono considerati i costi di sostituzione dei sostituti come indicato anche nei giustificativi. L’appellante peraltro, erroneamente equipara la reperibilità con il lavoro notturno, come già evidenziato dal giudice di primo grado.

Con riferimento al numero degli operatori addetti alla centrale, risulta dalla Relazione tecnica del RTI aggiudicatario.

Anche i costi di logistica riportano una prospettazione dell’appellante che non risulta coerente con quanto offerto dall’aggiudicataria.

Così anche con riferimento alla ricomprensione di figure professionali coinvolte occasionalmente.

Risulta, pertanto, completamente falsato il rapporto costo-utilità prospettato da parte appellante, attraverso un non riscontrato aggravamento della prima voce.

Peraltro, la giurisprudenza ha posto in luce che al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527).


ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DECRETO SEMPLIFICAZIONI PREVALE SULLA LEX SPECIALIS (97.8)

TAR VENETO SENTENZA 2021

Il Collegio aderisce all’orientamento interpretativo prevalente ed in corso di consolidamento (cfr. (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 12 febbraio 2021, n. 2104; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736; T.A.R. Basilicata, 14 novembre 2020, n. 720) secondo cui la disciplina speciale dettata dal decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia prevista dall’art. 36 cod. proc. amm., integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia.

Come è stato osservato infatti la norma di cui all’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020 convertito in legge n. 120 del 2020, costituisce la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale.

In questo senso l’incipit dell’art. 1 del menzionato decreto legge afferma che, senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”.

In quest’ottica si inscrive anche la scelta di prevedere al comma 3 della norma menzionata, ancora senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, forme di gara più snelle con l’adozione di soluzioni meccaniche per alcune fasi procedimentali, come avviene con riguardo al giudizio di anomalia. Si tratta di una previsione derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenze di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia.

La norma prevede che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Ciò premesso - e tenuto conto che la disciplina del decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge 120 del 2020, sostituisce, ove sia ravvisabile una relazione di incompatibilità tra norme, quella preesistente di cui all’art. 97, comma 8, del D.lgs. n. 50 del 2016 – nel caso in esame deve ritenersi che, contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante, la previsione dell’art. 14.2 della lettera di invito debba essere annullata e conseguentemente, per il principio di eterointegrazione della lex specialis, debba essere disposta l’esclusione automatica dell’offerta della controinteressata risultata superiore alla soglia di anomalia in una procedura in cui sono pervenute più di cinque offerte.



GARA TELEMATICA - SEDUTA PUBBLICA - NON È NECESSARIA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Con la terza censura formulata nei motivi aggiunti, parte ricorrente lamenta - essenzialmente -che la Commissione giudicatrice si è riunita in seduta riservata per il riesame delle offerte tecniche “quando, invece, avrebbe dovuto riunirsi in seduta pubblica per riaprire la gara, acquisire gli atti della procedura e verificare eventuali manomissioni”.

Il motivo di gravame è infondato, in quanto, in disparte ogni altra considerazione, nel caso di specie, si è al cospetto di una gara telematica, con conseguente applicazione dell’oramai consolidato principio ermeneutico secondo cui «la mancata pubblicazione sul sito internet dell’Università dell'avviso della seduta di apertura delle offerte tecniche, in una procedura telematica, non potrebbe comunque determinare l'illegittimità della medesima procedura di gara, comportando, lo svolgimento delle operazioni in seduta riservata, una mera irregolarità, come ritenuto da questo Tribunale in casi analoghi (cfr. 1° sez. n. 667/2014) e come anche di recente statuito dal Consiglio di Stato (Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990). E ciò in quanto “La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte” (Cons. St., n. 4990/2016)» (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sezione II, 14/06/2017, n. 450).



GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA – VALUTAZIONE GLOBALE E SINTETICA DELL'OFFERTA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza “Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è volto ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta e l’effettiva possibilità dell’impresa di bene eseguire l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2019, n. 2496; Id., III, 29 marzo 2019, n. 2079; Id., V, 5 marzo 2019, n. 1538): la valutazione ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una “caccia all’errore” nella loro indicazione nel corpo dell’offerta, costituendo esercizio di apprezzamento tecnico, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (cfr. Cons. Stato, V, 3 gennaio 1019, n. 69; Id., VI, 3 dicembre 2018, n. 6838)”. (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. V, 22/03/2021, n. 2437; Cons. Stato Sez. V, 26/02/2021, n. 1637; Cons. Stato sez. III 25 giugno 2020 n. 4090; idem sez. V, n. 680 del 27 gennaio 2020)

Secondo la giurisprudenza, nelle gare pubbliche il giudizio sull’anomalia o l’incongruità dell’offerta è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo nei limiti indicati, senza procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità e delle singole voci, pena un’inammissibile invasione della sfera amministrativa (es. Cons. Stato, V, 2 maggio 2019, n. 2879; 26 novembre 2018, n. 6689; 22 dicembre 2014, n. 6231, 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 11 maggio 2012, n. 2732; Cons. Stato sez. III, 20 maggio 2020, n.3207 e precedenti ivi richiamati).

Il giudice, infatti, non può sostituire la propria valutazione a quella della P.A.

Occorre ancora considerare che “In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l’offerta va considerata anomala – potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo” (cfr. Cons. Stato Sez. V, 22/03/2021, n. 2437).


OBBLIGATORIA INDICAZIONE COSTI MANODOPERA - COSTI INDIRETTI DELLA COMMESSA - NON RIENTRANO NELLA VALUTAZIONE DI CONGRUITA' (97.5)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Reputa il Collegio che nel caso in esame la motivazione resa dalla stazione appaltante con riferimento alla congruità dell’offerta, come giustificata in sede di contraddittorio procedimentale ex art. 97 comma 5 d.lgs. 50/2016– oltre a non necessitare di ulteriori e più approfondite enunciazioni – non sia inficiata dai profili che ne consentono l’annullamento, non potendosi condividere le doglianze di parte ricorrente in merito alla relativa irragionevolezza.

La controinteressata ha infatti chiarito, e documentato (doc. 27 depositato in data 1 giugno 2021, pag. 5), quali figure professionali dovranno essere effettivamente e stabilmente impiegate nell’esecuzione dell’appalto e quali saranno, invece, ad essa dedicate in modo solo occasionale (tra le quali le figure di staff sopra indicate); inoltre, nell’ambito della relazione del RUP depositata in atti il 12 giugno 2021 – non contestata da parte ricorrente – è stato parimenti puntualizzato che l’elaborato grafico cui quest’ultima fa riferimento nell’ambito del motivo di censura costituisce non già l’individuazione delle risorse umane effettivamente impiegate nell’appalto, bensì la generale struttura organizzativa del RTI, la quale consta sia di strutture “operative”, effettivamente impiegate nell’attività in oggetto, sia di strutture “di supporto”, con compiti di supervisione ed indirizzo, dunque non dedicate in via esclusiva alla commessa, ma coinvolte nella stessa in modo occasionale e discontinuo, e che i costi inerenti il personale impiegato nell’ambito di tali strutture sono stati individuati nell’ambito dei “costi indiretti”, come precisato dal RTI nell’ambito delle giustificazioni presentate il 25 novembre 2020; è stato in tal sede, altresì, puntualizzato – anche in tal caso senza contestazioni – che nessun punteggio è stato dalla commissione attribuito in relazione al “diagramma di flusso” indicato da parte ricorrente.

Ciò posto, deve essere evidenziato che “Sono “costi indiretti della commessa” quelli relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai “costi diretti della commessa” comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (ad es. il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto)” (Cons. di Stato sez. V, 3 novembre 2020, n.6786, che sul punto richiama i precedenti: sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530 e sez. V, 21 ottobre 2019, n. 7135).

I costi di cui parte ricorrente lamenta il mancato computo nell’offerta economica del RTI aggiudicatario sono stati, pertanto, debitamente considerati nell’ambito dei costi indiretti, afferendo a risorse impiegate solo saltuariamente nell’esecuzione del contratto, così che la valutazione effettuata in proposito dalla stazione appaltante deve essere considerata esente dalle censure mosse, con conseguente infondatezza del motivo all’esame, essendo risultate parimenti sfornite di supporto le doglianze inerenti l’attribuzione di uno specifico punteggio all’organigramma aziendale in questione.



FORMULA MATEMATICA - PREVALE VALORE ASSOLUTO DELL’OFFERTA ECONOMICA – LEGITTIMITA’

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

Il collegio ritiene, re melius perpensa, tenuto conto delle concrete circostanze del caso all’esame, di aderire a quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, a fronte di un criterio di attribuzione del punteggio per le offerte economiche ancorato (non già all’entità del ribasso, bensì) al valore assoluto dell’offerta economica, con la conseguenza di “compattare i punteggi per le offerte economiche, rendendo estremamente difficile (salvo che in presenza di ribassi assai significativi) l’attribuzione di punteggi molto differenziati”, è da escludersi, in linea generale e in astratto, che si tratti di “un criterio di determinazione del punteggio economico … manifestamente abnorme e/o irragionevole”, atteso che “l’opzione per un criterio di attribuzione … volto ad “accorciare la graduatoria” per ciò che concerne l’offerta economica risulta coerente con la (comprensibile) scelta di rendere marginale il peso degli elementi economici ai fini dell’aggiudicazione” (Consiglio Stato, Sez. V, 23 novembre 2018, n. 6639).

Ed invero la più recente giurisprudenza amministrativa si è sempre più orientata nel senso di ritenere “non contrarie a legge o irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436; id., 23 dicembre 2019; id., n. 8688; id., 23 novembre 2018, n. 6639, cit.).

Tale evoluzione è avvenuta sulla base del “mutato contesto” (così, ancora, la citata pronunzia 23 dicembre 2019, n. 8688) “conseguente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in relazione al quale nelle Linee-guida n. 2, sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e dunque in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare”.

La stessa sentenza n. 8688 del 2019 ha, ulteriormente, posto in evidenza che i precedenti difformi sono riferiti a procedure di gara soggette al previgente codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come invece dall’art. 95 del codice dei contratti pubblici attualmente in vigore (si rinvia a quest’ultimo riguardo ai principi formulati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8).

Fermo il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui la Stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 11 gennaio 2019, n. 276; id., Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2185; id.,10 agosto 2016, n. 3579), osserva il Collegio come, nella fattispecie all’esame, la formula prescelta se attribuisce il punteggio massimo al prezzo più basso offerto, ha determinato, proporzionalmente, e effettivamente diversificato, in maniera non affatto irrilevante, il punteggio delle altre offerte che hanno proposto un prezzo via via più alto.

Non è, invero, dato apprezzare il carattere manifestamente distorsivo della previsione di che trattasi: tale da consentire, a fronte della ravvisata illogicità della stessa, la penetrazione del sindacato di legittimità in un ambito, altrimenti presidiato da lato apprezzamento discrezionale, la cui censurabilità transita attraverso la constatata emersione di tipologie inficianti, sub specie della manifesta irragionevolezza e/o della palese illogicità.

Piuttosto, tale formula – evidentemente, al pari di qualunque altra, opinabile – preserva una correlazione di tipo proporzionale tra il prezzo offerto e il punteggio attribuito, di tal guisa che, al ridursi del prezzo offerto, aumenta il punteggio attribuito.

La struttura matematica, che vede al numeratore il prezzo minimo e al denominatore il prezzo offerto dal concorrente, consente infatti:

– l’attribuzione del punteggio massimo al concorrente che abbia offerto il prezzo più basso;

– l’attribuzione di un punteggio, progressivamente inferiore, ai concorrenti che abbiano offerto un prezzo via via più alto; sottraendosi, per l’effetto, ad un giudizio in termini di illogicità e/o irragionevolezza, a fronte della parametrazione, sul prezzo più basso offerto, del punteggio da riconoscere agli altri concorrenti (con offerte meno convenienti per l’Amministrazione), fino a quello che rechi il prezzo più alto (al quale, corrispondentemente, andrà assegnato il punteggio più basso, ancorché non pari a zero).

Tale orientamento giurisprudenziale, invero, tanto più merita applicazione avuto riguardo alla circostanza che l’applicazione di tale formula matematica nell’ipotesi di specie, sebbene non potesse portare ad assegnare tutti i 30 punteggi previsti per l’offerta tecnica (rectius, non abbia in concreto assegnato punteggi compresi tra 0 e 30), ha comunque consentito, sulla base del concreto andamento della gara, uno scarto non irrilevante (come argomentato dalla stessa ricorrente), pari a circa 9 punti con un’offerta a ribasso pari a zero.


ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - NORMA ETEROINTEGRATIVA (97.8)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

La R.D.O. – oltre a indicare quale criterio di aggiudicazione il “prezzo più basso” – indica espressamente le modalità di calcolo della soglia di anomalia delle offerte, rinviando all’art. 97, co. 2, del d. lgs. n. 50/2016, in presenza di almeno cinque offerte ammesse, stabilendo testualmente che “Il calcolo della soglia di anomalia delle offerte è effettuato secondo le prescrizioni dell'art. 97, comma 2, del Codice Appalti, in presenza di almeno 5 offerte ammesse”;

- la lettera di invito per un verso richiama l’art. 36, co. 2, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016, indicando il criterio del minor prezzo; per altro verso richiama la l. n. 120/2020 (di conversione del d.l. n. 76/2020) e, quindi, la normativa emergenziale in materia di appalti contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020;

- il punto 14 della stessa lettera di invito stabilisce che “La gara sarà aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso da esprimersi mediante offerta di ribasso percentuale sull’importo posto a base di gara”;

- dal verbale di gara del 3 maggio 2021 si evince come “la commissione di gara” composta dal Dirigente del Settore e dal RUP, riunitasi in seduta pubblica, abbia aperto le buste contenenti l’offerta economica, con lettura dei ribassi percentuali, e conseguente stesura della relativa graduatoria finale, avendo partecipato diciotto ditte.

Pertanto, la stazione appaltante ha posto in essere una sequenza procedimentale che va dall’interlocuzione con gli operatori del mercato tramite R.D.O., fino alla seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la stesura di una graduatoria finale, senza tuttavia fare applicazione delle regole, alle quali si era autovincolata, peraltro richiamando esplicitamente la legge (n. 120/2020) di conversione del decreto legge Semplificazioni.

Sotto tale profilo, deve anche essere richiamata la norma contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020 – norma disciplinante le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia – applicabile alla fattispecie in esame in quanto la determinazione a contrarre, citata nella lettera di invito, è del 28 aprile 2021 (v. art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020 nella versione applicabile ratione temporis).

Tale disposizione stabilisce che:

“3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Secondo quanto rilevato nei primi condivisibili arresti giurisprudenziali, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429).


ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - NORMA ETEROINTEGRATIVA (97.8)

ANAC DELIBERA 2021

La deroga temporanea introdotta dal d.l. n. 76/2020 riguardante il numero minimo di offerte ammesse (ridotto a cinque) necessario per fare scattare (in presenza delle rimanenti condizioni) l'obbligo di esclusione automatica ha natura imperativa e pertanto sostituisce di diritto la clausola del bando difforme.

INCOSTITUZIONALITA' LEGGE REGIONALE - NORMA CALCOLO SOGLIA ANOMALIA - RIPETIZIONE DELLE OPERAZIONI DI GARA (97)

ANAC DELIBERA 2021

La pronuncia di illegittimità costituzionale produce effetti nei confronti del bando di gara determinando l'illegittimità delle clausole applicative della legge regionale dichiarata incostituzionale, quando queste sono ancora impugnabili tramite impugnativa congiunta dell'aggiudicazione e del bando, in quanto atto generale presupposto. L'annullamento della clausola del bando che disciplina il calcolo della soglia di anomalia e dei successivi atti applicativi comporta la ripetizione delle operazioni di gara dalla fase di determinazione della soglia di anomalia.

VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE - POTERE DISCREZIONALE PA - ADEGUATA MOTIVAZIONE

ANAC DELIBERA 2021

L'attribuzione del punteggio tecnico alle offerte, così come la valutazione delle giustificazioni dell'anomalia, sono riservati alla discrezionalità tecnica della S.A., ed entrambi sono sindacabili solamente in caso di manifesta illogicità o errore macroscopico. La valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, essendo sufficiente una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente.

ATTRIBUZIONE STESSO PUNTEGGIO TECNICO - NON E' MOTIVO DI ILLEGITTIMITA' (97)

TAR VENETO SENTENZA 2021

Sotto un primo profilo, si osserva che l’espressione dello stesso punteggio da parte dei Commissari non integra, di per sé, alcuna illegittimità: invero, il supremo consesso amministrativo, anche di recente (Consiglio di Stato, sez. III, 23 dicembre 2020, n. 8259), ha ribadito che “la circostanza che i singoli Commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428; Cons. st., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517), <non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo> (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130)”.

Peraltro, nel caso in esame, nemmeno ricorre un’ipotesi in cui vi è stata unanimità di giudizio su ogni sub criterio da parte dei tre Commissari, atteso che, come affermato in ricorso, solo in relazione a 8 sub criteri, dei 26 totali previsti dalla legge di gara, i tre Commissari hanno reso identico giudizio sia in relazione all’offerta della ricorrente che per quella presentata da ………….; parimenti, non può ritenersi sintomo di eccesso di potere la circostanza che in relazione a 18 sub criteri (su 26) i Commissari abbiano attribuito un identico coefficiente di valutazione all’offerta della ricorrente e che, per 14 sub criteri, identico coefficiente di valutazione sia stato attribuito all’offerta della controinteressata.

Parimenti infondata è la censura relativa al tempo impiegato dalla Commissione di gara per esaminare le offerte.

Invero, come rilevato dalla giurisprudenza (da ultimo, TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 9 febbraio 2021, n. 266), nelle gare d’appalto il tempo impiegato dalla Commissione giudicatrice nelle operazioni di scrutinio non è un elemento che, di per sé, può invalidare i giudizi conclusivi, la cui logicità e ragionevolezza devono essere valutate sulla base di quanto oggettivamente espresso negli atti contestati (Consiglio di Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203). Infatti, la brevità del tempo impiegato per la valutazione di un’offerta (come di un elaborato concorsuale) può dipendere da molteplici fattori quali, ad esempio, le particolari doti, anche di sintesi, dei commissari, l’efficienza nell’organizzazione dei lavori della commissione, l’utilizzo di modelli precompilati, la rilevazione ictu oculi delle peculiari caratteristiche delle offerte presentate (Consiglio di Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 255; id., 28 luglio 2014, n. 3998; id., sez. IV, 23 marzo 2011, n. 1871). Ne segue quale logica conseguenza che la parte non può limitarsi a contestare la brevità del tempo impiegato dalla commissione per esaminare l’offerta, ma deve necessariamente accompagnare tale contestazione con più significative censure sul risultato finale della valutazione della commissione (Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1323).

Anche il secondo motivo di ricorso è, dunque, infondato.

In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, va respinto unitamente ad ogni domanda in esso formulata.



VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - INDICAZIONE ANALITICA DELLE SINGOLE VOCI DI COSTO - NON RICHIESTA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Ritiene il Collegio di dover richiamare preliminarmente i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, dai quali ritiene di non doversi discostare:

- la valutazione di congruità dell’offerta anomala consiste in un procedimento il cui esito è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante;

- la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (A.P. n. 36/2012; Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314; id. 1 ottobre 2010, n. 7262; id. 11 marzo 2010 n. 1414; Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; Sez. III, 14 febbraio 2012, n. 710);

- ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente;

- la valutazione sulla congruità dell’offerta reso dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell’offerta

(C.d.S., Ad. Pl., 29 novembre 2012, n. 36; V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090; Consiglio di Stato, cit., 17 gennaio 2014, n. 162);

- il giudice amministrativo, infatti, non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta "sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio - non erroneo né illogico - formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A.” (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; Consiglio di Stato, Sezione V, 17 gennaio 2014, n. 162);

- al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 27/09/2017, n. 4527; Cons. St., sez. V, 29 maggio 2017, n. 2556; Id., 13 febbraio 2017, n. 607; Id., 25 gennaio 2016, n. 242; Id., sez. III, 3 novembre 2016, n. 4671).

Svolte queste premesse è possibile procedere alla disamina delle doglianze proposte dall’appellante.

In base all’art. 97 del Codice degli Appalti, così come chiarito dall’ANAC con delibera n. 475 del 23.05.2018, l’operatore economico, in sede di verifica di congruità dell’offerta, deve dimostrare alla stazione appaltante che il prezzo offerto è sufficiente a garantire la corretta e puntuale esecuzione del servizio, per cui le relative giustificazioni possono concretizzarsi nell’illustrazione dei motivi economici e/o tecnici che gli hanno consentito di praticare un determinato ribasso, come ad esempio quelli relativi al processo produttivo, le particolari soluzioni tecniche prescelte o le condizioni particolarmente agevolate di cui può godere.

Come già ricordato in precedenza, il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è diretto ad accertare la complessiva sostenibilità ed affidabilità dell’offerta, e non quella di procedere ad una pedissequa verifica delle singole voci di costi e ricavi. Si tratta, infatti, di un giudizio sintetico e globale che, per univoca giurisprudenza (sopra richiamata), è sindacabile solo in presenza di macroscopiche illogicità.

In ogni caso, la decisione del TAR sullo specifico punto è immune da vizi atteso che non è necessaria una indicazione analitica delle singole voci di costo, ma è sufficiente una previsione generale dei costi complessivi, in quanto la stazione appaltante, nell’espletare la procedura di verifica di congruità, deve semplicemente valutare l’offerta nel suo complesso, al fine di saggiarne l’attendibilità e l’affidabilità, e non anche le sue singole componenti; d’altra parte, tale modus procedendi è perfettamente in linea con l’oggetto e la finalità del sub-procedimento in questione, da individuarsi nell’accertamento dell’affidabilità dell’offerta in relazione alla corretta esecuzione dell’affidamento, e non nella ricerca di eventuali inesattezze e/o di errori nelle singole voci che la compongono, che, difatti, ove ravvisati, sono del tutto irrilevanti, purché l’offerta sia valutata come attendibile.

In tal senso la giurisprudenza è costante (Consiglio di Stato A.P. sentenza n.36/2012; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n.710 del 14/02/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3314 del 14/06/2013).




LEGGE REGIONALE - ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE - RIPETIZIONE PROCEDURA DI GARA

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere singola per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da SGARITO Group S.r.l. - Lavori di manutenzione straordinaria della palazzina sita in Mussomeli via Indipendenza n. 39 oltre alla ristrutturazione di n. 3 alloggi censiti al C.N.E.U. foglio 28 part. 1913 sub. 2-4- 8 - Importo a base della procedura: euro 382.070,10 - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Istituto Autonomo Case Popolari di Caltanissetta

La pronuncia di illegittimità costituzionale produce effetti nei confronti del bando di gara determinando l’illegittimità delle clausole applicative della legge regionale dichiarata incostituzionale, quando queste sono ancora impugnabili tramite impugnativa congiunta dell’aggiudicazione e del bando, in quanto atto generale presupposto. L’annullamento della clausola del bando che disciplina il criterio di aggiudicazione, e dei successivi atti applicativi, comporta la ripetizione integrale della gara.


CONCESSIONE DI SERVIZI - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - NON SI APPLICA (97.8)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Progresso Vending S.r.l. – Procedura negoziata per l’affidamento della concessione del servizio di gestione dei “distributori automatici” delle Caserme dell’area Cecchignola – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 438.524,59 – S.A.: Ministero della Difesa – Stato Maggiore dell’Esercito – Comando per la formazione, specializzazione e dottrina dell’esercito ( COMFORDOT)

Non sono applicabili alle concessioni di servizi le norme dettate dall’art. 1, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 in tema di offerte anormalmente basse ed esclusioni automatiche, soggette all’applicazione dell’art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016


ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE NORMA REGIONALE - EFFETTO RETROATTIVO - ANNULLAMENTO CLAUSOLE BANDO

ANAC DELIBERA 2021

La sentenza della Corte costituzionale n. 16/2021 era depositata in data 11 febbraio 2021 e pubblicata in data 17 febbraio 2021, e dunque prima dello scadere dei termini per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione; che conseguentemente, in data 25 febbraio 2021, la stazione appaltante avviava il procedimento di annullamento dell'aggiudicazione e incaricava la commissione, il successivo 8 marzo, di individuare un nuovo aggiudicatario applicando i criteri previsti dall'art. 97 del Codice dei contratti (delibera RUP prot. n. 0004451 del 2 marzo 2021); che in data 10 marzo 2021, la commissione procedeva in applicazione dell'art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 con conseguente riformulazione della graduatoria e nuova aggiudicazione sulla base delle norme legittimamente applicabili;

considerato quindi che, ai fini dell'incidenza della pronuncia di incostituzionalità n. 16/2021, essendo la sentenza della Corte Costituzionale intervenuta prima dello spirare dei termini per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, i rapporti basati sulla norma dichiarata incostituzionale non potevano ritenersi esauriti e dovevano pertanto ritenersi suscettibili di essere incisi dall'effetto retroattivo della pronuncia di incostituzionalità. Inoltre, proprio alla luce della giurisprudenza appena citata, l'annullamento della clausola del bando applicativa del metodo regionale del calcolo della soglia di anomalia, del conseguente verbale e della delibera di aggiudicazione non comporta la rinnovazione integrale della gara ma solo la ripetizione dell'ultimo segmento (dal calcolo della soglia), in quanto la lex specialis risulta modificata solo con riferimento alle oggettive modalità di calcolo della soglia (TAR Catania, cit.)

L'effetto retroattivo della pronuncia di illegittimità costituzionale incide sul bando determinando l'illegittimità di quelle clausole, applicative della legge regionale dichiarata incostituzionale, ancora impugnabili tramite impugnativa congiunta dell'aggiudicazione e del bando. L'annullamento della clausola del bando che disciplina il calcolo della soglia di anomalia e dei successivi atti applicativi comporta la ripetizione delle operazioni di gara dalla fase di determinazione della soglia di anomalia.

ONERI PER LA SICUREZZA - SCOSTAMENTO MINIMI DESUMIBILI DALLE TABELLE MINISTERIALI - NON AUTOMATICA ESCLUSIONE (97.5)

TAR MARCHE SENTENZA 2021

in generale, lo scostamento fra l’importo degli oneri della sicurezza dichiarato da V. (€ 26.134,58) e quello risultante dai conteggi eseguiti dalla ricorrente (€ 27.750,00) è minimo e, peraltro, non è stato nemmeno provato che il maggior costo non trovi capienza in altre poste dell’offerta economica (la quale, peraltro, non essendo stata aggiudicataria, non è stata sottoposta a verifica di congruità). Trova pertanto applicazione il principio di diritto affermato dal Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 1571/2021, secondo cui “…i valori minimi degli oneri di sicurezza previsti nelle tabelle non rilevano in sé - non rientrando fra i minimi salariali di cui all’art. 97, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016, richiamato anche dall’art. 95, comma 10, e all’art. 23, comma 16 - ma pur sempre nel quadro della congruità degli stessi ai fini dell’apprezzamento di cui all’art. 97, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016…” (anche in quel caso, peraltro, il Consiglio di Stato ha valorizzato l’entità minima dello scostamento);

- sempre in generale, si deve dubitare del fatto che l’importo annuale minimo pro capite indicato nelle tabelle ministeriali (€ 370,00) non sia “ribassabile”, tenuto conto del fatto che le voci principali incluse nella nozione di “oneri per la sicurezza” sono anch’esse legate alle condizioni di mercato più o meno favorevoli di cui l’imprenditore può fruire (si veda sempre la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 1571/2021). In effetti, in base all’esperienza del Tribunale, negli ultimi anni sono fiorite convenzioni per l’effettuazione di visite mediche e/o di corsi di aggiornamento sul D.Lgs. n. 81/2008, o per l’acquisto dei D.P.I., a costi via via inferiori. Se si pensa che le tabelle ministeriali allegate al ricorso risalgono al 2013 e che specie nell’ultimo anno alcuni dei costi relativi agli oneri per la sicurezza sono ulteriormente calati in ragione del fatto che molti corsi di aggiornamento vengono svolti tramite i c.d. webinar, si deve ritenere che, laddove fosse sottoposto a verifica di anomalia, il concorrente potrebbe essere ammesso a provare quale sia il costo annuo effettivo pro capite che sostiene per la sicurezza dei lavoratori;

- peraltro, dalla lettura dell’offerta tecnica di V. (pag. 5 del documento allegato n. 13 al ricorso) emerge che parte ricorrente ha incluso fra i D.P.I. anche capi di vestiario e attrezzature delle guardie giurate che non si possono ricomprendere fra i dispositivi di cui parla il D.Lgs. n. 81/2008 (si pensi, ad esempio, al cappellino con logo aziendale oppure al maglioncino tattico o alla camicia a maniche corte, i quali sono normali capi di abbigliamento che fanno certamente parte della divisa ma che non sono D.P.I.).

Ma anche a voler prescindere da tutte queste considerazioni, ciò che rileva in senso dirimente è che in nessuna parte dell’offerta tecnica e dell’offerta economica V. ha dichiarato quale sia il numero di guardie giurate che impiegherà per l’esecuzione del servizio. In realtà, come correttamente ha eccepito la controinteressata, a questo riguardo gli unici dati che rilevano sono, da un lato il monte ore annuo complessivo previsto dalla S.U.A.M. quale fabbisogno minimo, dall’altro lato l’orario lavorativo annuale che, in base al c.c.n.l. di riferimento, ciascuna guardia giurata è tenuta a prestare.



VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - CONTRADDITORIO - DURATA E CONTENUTO LIMITATI (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Il contraddittorio procedimentale ex articolo 97 del D.lgs. 50/2016 non può estendersi ad libitum e, soprattutto, come chiarito dalla giurisprudenza, la stazione appaltante non è obbligata, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere l’esclusione per incongruità dell’offerta da un relativo preavviso all’interessato: ciò in quanto nella verifica di anomalia il contraddittorio procedimentale ha funzione meramente istruttoria, consentendo alla stazione appaltante di acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta al fine di acclarare se questa sia effettivamente sostenibile e, quindi, consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare, ma non è preordinato a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni (cfr. in termini Cons. Stato, Sez. V, 4 giugno 2020, n. 3508).

Nel subprocedimento di verifica dell’anomalia è assicurata così al concorrente la possibilità di illustrare la sostenibilità economica della propria offerta; il principio del contraddittorio procedimentale non comporta, tuttavia, un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia dell’offerta.

Come chiarito inoltre dalla giurisprudenza, solo laddove la stazione appaltante non possa sciogliere i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia e lo richiedano le circostanze concrete (per incompletezza delle giustificazioni fornite o perché residuano ancora profili controversi o incerti), è necessario esperire ulteriori fasi del contraddittorio procedimentale (cfr. in termini Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, 690).

Ne segue che, nella gara per cui è causa, il RUP, ritenuta l’anomalia dell’offerta sulla base degli elementi acquisiti nel corso del sub-procedimento di verifica di congruità ed inidonee le giustificazioni prodotte dalla concorrente a dimostrare la complessiva sostenibilità dell’offerta, non era tenuto ad avviare alcuna ulteriore interlocuzione procedimentale per acquisire nuovi chiarimenti.

Spetta, infatti, all’offerente fornire nell’ambito del contraddittorio procedimentale le prove documentali a supporto della asserita sostenibilità della sua offerta ai sensi dell’articolo 97, comma 5, del D.lgs. 50/2016 che prevede l’esclusione dell'offerta “se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti”.

La sentenza impugnata ha, dunque, fatto coerente e corretta applicazione dei riportati principi giurisprudenziali, non meritando le critiche che le sono state rivolte.



OEPV - OFFERTA CHE SUPERA I 4/5 - OBBLIGO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA (97.3)

TAR UMBRIA SENTENZA 2021

Meritevole di accoglimento risulta, invece, nei termini di seguito esposti, il terzo motivo di ricorso, che deve essere esaminato congiuntamente alle connesse censure introdotte con i motivi aggiunti.

Con tale mezzo si lamenta l’illegittimità dell’operato della Stazione appaltante, la quale ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto specifico per il quale è causa a favore dell’RTI V, senza sottoporre l’offerta di quest’ultimo alla verifica di anomalia prescritta sia dall’art. 11.7 del Capitolato d’oneri, sia dall’art. 97, comma 1 e 3, d.lgs. n. 50 del 2016, limitandosi, piuttosto, alla verifica di congruità del solo costo del lavoro ex art. 97, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016.

Ai sensi del citato art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, quando, come nel caso in esame, il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa ed il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre, «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. ... Si applica l'ultimo periodo del comma 6».

In presenza di offerte che risultino aver superato i quattro quinti del punteggio massimo previsto dal bando per i criteri qualitativi e quantitativi, la Stazione appaltante è, quindi, tenuta ad effettuare il giudizio di anomalia, mentre la scelta se procedere al giudizio è rimessa alla discrezionalità della stessa qualora elementi specifici inducano a ritenere che l’offerta non sia congrua, seria e sostenibile. La disciplina dell’art. 97, comma 3, Codice dei contratti pubblici è, del resto, espressamente richiamata dal Capitolato d’Oneri, al punto 11.7 rubricato “anomalia”, recante la disciplina dettagliata del sub procedimento di verifica dell’anomalia affidato al RUP coadiuvato, se ritenuto necessario, dalla Commissione.

Sempre obbligatoria prima di procedere all’aggiudicazione, si presenta, invece, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 50 del 2016, la verifica di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d), ossia che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016.

Nel caso in esame la legge di gara prevedeva l’attribuzione per il punteggio tecnico di massimo 70 punti, di cui 56 attribuiti in base a “criteri di valutazione tabellari” e 14 “criteri di valutazione discrezionali” (collocandosi la soglia dei quattro quinti a 56 punti), mentre per il punteggio economico potevano essere attribuiti al massimo 30 punti (con conseguente soglia dei quattro quinti a 24 punti). Secondo quanto emerge dalla determinazione di aggiudicazione del 27 ottobre 2020, l’RTI aggiudicatario ha ottenuto, un punteggio tecnico pari a 63,91 (50,66 +13,25) e un punteggio economico pari a 24,75; entrambi tali valori risultano superiori ai quattro quinti del punteggio massimo.

Dai dati forniti, non appare contestabile che, ai sensi del citato art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, l’offerta dovesse essere sottoposta a verifica dell’anomalia. Va rilevato che anche l’offerta dell’RTI odierno ricorrente si presenta anomale, avendo ottenuto, rispettivamente, 56,86 e 24,66 punti.

Sempre nella citata determinazione dell’Amministratore unico del 27 ottobre 2020 si legge (pag. 5): «CHE nessuna offerta è risultata anormalmente bassa e pertanto non si è reso necessario avviare il sub procedimento di anomalia delle offerte di cui all’art. 97 del Codice, come risulta dalla schermata della piattaforma SDAPA (All.D)».

La tabella contenuta nel citato allegato D - costituente un allegato al documento istruttorio - segnala sì l’assenza di offerte anomale, ma in base a punteggi non corrispondenti a quelli riportati dai tre concorrenti così come risultanti dalla delibera di aggiudicazione e dai verbali di gara.

La Stazione appaltante ha attribuito la discrepanza tra i punteggi a problemi tecnici - connessi a criticità della griglia di valutazione inserita sulla piattaforma Consip SDAPA - non avendo, tuttavia, fornito alcuna prova che a seguito del “riallineamento” dei punteggi stessi sia stata nuovamente effettuata la verifica di cui all’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 al fine di avviare lo specifico sub procedimento previsto dal Codice dei contratti pubblici e dalla stessa legge di gara.

Dalla lettura del gravato provvedimento di aggiudicazione emerge ancora (successiva pag. 6): «CHE in esito alle operazioni di gara il RUP, con Pec prot.0003674, del 17/09/2020, ha inoltrato al costituendo RTI V s.r.l. / Medicair Centro s.r.l. la richiesta di verifica della congruità dell'offerta relativamente ai costi della manodopera, ai sensi del comma 10 dell’art. 95 del d.lgs. n.50/2016, assegnando giorni 15 dal ricevimento della comunicazione per l’inoltro delle giustificazioni».

Pertanto, risulta evidente che la Stazione appaltante, ben consapevole della distinzione tra le due verifiche, ha ritenuto - probabilmente indotta in errore dalle risultanze dell’allegato D - di dover attivare solo quella prevista dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016.

[…]

La nota trasmessa a mezzo pec dal RUP, prot. 0003674 del 17 settembre 2020, espressamente circoscriveva la verifica, ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, ai costi della manodopera, al fine del rispetto di quanto previsto all’art. 97, comma 5, lettera d), d.lgs. n. 50 del 2016.

Né può ritenersi che la verifica effettuata dalla Stazione appaltante sia stata di fatto ampliata alla luce della tabella inserita dall’RTI aggiudicatario nelle proprie giustificazioni, contenente l’elencazione delle voci che compongono l’offerta con le relative percentuali di incidenza e dell’utile lordo. In tal modo si avallerebbe una situazione nella quale è di fatto l’operatore economico ad indirizzare il sub procedimento di verifica dell’anomalia, mettendo in luce solo taluni aspetti, in assenza di una valutazione a monte da parte del RUP - eventualmente coadiuvato dalla Commissione - sui profili ritenuti critici e bisognosi di essere ulteriormente indagati. Ciò trova indiretta conferma nelle difese della stessa parte controinteressata, laddove - a fronte delle contestazioni di parte con riferimento alla mancata produzione di giustificazione dei costi dei dispositivi medici e del materiale di consumo - evidenzia che “non sussiste alcun obbligo (normativo né della lex specialis) di deposito di giustificativi in sede di anomalia, salvo che non venga richiesto dalla stazione appaltante. E nella specie, come visto, l’Amministrazione aggiudicatrice ha correttamente ritenuto di non dover richiedere ulteriori chiarimenti/spiegazioni al RTI V, nemmeno in ordine alle voci dei dispositivi medici e materiale di consumo evidenzia che non avrebbe potuto fornire giustificativi riguardanti criticità nemmeno evidenziate dalla Stazione appaltante” (pag. 15 memoria del 12 marzo 2021).


TAGLIO DELLE ALI -ACCANTONAMENTO TEMPORANEO DELLE OFFERTE (97.bis)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2021

Il Collegio condivide l’orientamento secondo cui l'art. 97, comma 2-bis, del Codice degli Appalti, con disposizione aggiunta dal d. l. n. 32/2019, conv. con modificazioni in l. n. 55/2019, ha previsto non l'esclusione delle imprese che si sono collocate nelle ali, ma soltanto un accantonamento, provvisorio, delle relative offerte (CGARS n. 611 del 2020).

Infatti, il "taglio delle ali" rientra tra le operazioni prodromiche alla individuazione della soglia di anomalia.

Il comma 2 bis del citato art. 97 non parla di esclusione automatica e diretta delle concorrenti le offerte delle quali siano collocate nelle ali, ma soltanto di offerte da accantonare ("dette offerte sono altresì da accantonare..."); non fa riferimento a esclusioni automatiche e dirette delle offerte "collocate nelle ali". Del resto, alla esclusione di una offerta si può ricorrere solo qualora la legge lo preveda espressamente. Se il legislatore avesse voluto disporre l'esclusione reale e non fittizia delle offerte estreme, avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente, ma non l'ha fatto, e ciò, verosimilmente, anche per favorire, nei limiti del possibile, un maggiore risparmio per le stazioni appaltanti (CGARS n. 611 del 2020).

D'altronde, la disciplina del c.d. taglio delle ali ai fini del calcolo della soglia di anomalia è sempre stata interpretata (nel vigore sia del d. lgs. n. 163/2006 e sia del d. lgs. n. 50/2016) nel senso che le offerte investite dal taglio delle ali sono, con ciò, solo "provvisoriamente accantonate", e non già escluse, potendo essere escluse successivamente solo ove presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

In particolare, l'Adunanza plenaria, con la sent. n. 13/2018, sia pure sulla diversa questione se le offerte tagliate debbano o meno essere reinserite nelle successive operazioni di calcolo previste dal citato art. 97, ha fatto chiaro riferimento alla circostanza che le offerte interessate dal taglio debbano essere "accantonate" (e quindi non escluse dalla gara), ai fini delle successive operazioni coinvolte nel calcolo della anomalia (CGARS n. 611 del 2020).

Ancora, in giurisprudenza, "Il metodo di calcolo della c. d. soglia di anomalia è composto da una serie di operazioni ... Ai fini del calcolo, la disposizione prevede l'accantonamento dal calcolo di quelle offerte che si collocano sui margini estremi del gruppo, così percentualmente definiti. Si presume infatti che le offerte che si collocano in queste fasce estreme possano corrispondere non tanto ad una reale intenzione di contrarre, quanto all'obiettivo di condizionare la determinazione della media stessa e dunque della soglia di anomalia (c. d. offerte di appoggio): per questa ragione di prevenzione di un'ipotetica turbativa esse sono prudenzialmente accantonate dal calcolo e dunque temporaneamente private di effetto, salva restando la loro successiva verifica, ai fini della effettiva esclusione dalla gara, rispetto al risultato del calcolo stesso" (così Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4803 del 2017, p. 4.2.; CGARS n. 611 del 2020).

Non viene dunque in gioco una esclusione, automatica e diretta, della offerta rientrante nel "taglio delle ali". Il meccanismo del taglio delle ali, così come regolamentato dal citato comma 2 bis, ha carattere fittizio e non reale, nel senso che tale operazione è solo virtuale e non comporta "de plano" l'esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle "ali". Esso implica unicamente l'accantonamento temporaneo di dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali, in vista della individuazione della soglia di anomalia medesima (CGARS n. 611 del 2020).

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha proceduto al calcolo della soglia di anomalia ai sensi dell'art. 97 comma 2-bis del d. lgs. n. 50/2016 come segue:

- essendovi nove offerte ammesse, ha proceduto al taglio delle ali con riferimento alle due offerte estreme (tra cui l’offerta di R. soc. coop. con il ribasso del 37,864%), calcolando la media dei ribassi avuto riguardo alle residue offerte nella misura del 33,866%.;

- la soglia di anomalia è stata poi calcolata dalla Stazione Appaltante nel seguente modo: “dopo il taglio delle ali si ottiene la prima media pari al 33,866%. Lo scarto medio dalla predetta media è pari a 0,718; il rapporto tra lo scarto medio e la prima media aritmetica è pari a 0,021. Essendo tale rapporto inferiore a 0,15, ai sensi dell’art. 97, comma 2 bis, del dlgs. 50/2016, la soglia di anomalia è pari al valore della prima media aritmetica incrementata del 20%, che è dunque pari a 40,639 %. Di conseguenza, si propone l’aggiudicazione all’operatore economico C. srl che ha offerto il ribasso del 35,171 % che più si avvicina per difetto alla soglia di anomalia”;

- il seggio di gara ha correttamente calcolato la soglia di anomalia nella misura del 40,639 %, errando però nell'individuare l'aggiudicataria. Esso ha, infatti, "definitivamente escluso" e non solo "provvisoriamente accantonato" le due offerte estreme, tra cui quella di parte ricorrente, che presentava il maggior ribasso pari a 37,864% (inferiore quindi alla soglia di anomalia calcolata dalla S.A.), e ha aggiudicato i lavori alla offerta di C. S.r.L., che presentava il secondo migliore ribasso, pari a 35,171 %;

- in tale contesto, non poteva essere considerata anomala ed essere automaticamente e direttamente esclusa l'offerta di parte ricorrente la quale, come detto, era "la prima delle offerte non anomale", l'offerta più vicina, per difetto, alla soglia di anomalia individuata, non superiore però alla soglia stessa;

- la stazione appaltante erroneamente non ha scelto l’offerta di R. soc. coop., di fatto esclusa, anziché soltanto accantonata in via provvisoria, sebbene la sua offerta presentasse il maggior ribasso, pari al 37,864% sempre, però, inferiore alla soglia di anomalia individuata, giungendo infine alla aggiudicazione a favore dell'offerta del secondo miglior ribasso, quello di C. S.r.L. che ha offerto il ribasso del 35,171 %;

- appare dunque evidente che l'offerta della ricorrente non poteva essere reputata anomala e venire automaticamente esclusa;

- ove l'Ente avesse legittimamente e correttamente operato, a quanto consta, e allo stato, R. soc. coop. si sarebbe aggiudicata l'appalto.



VERIFICA COSTO DELLA MANODOPERA - RISPETTO MINIMI SALARIALI RETRIBUTIVI (95.10)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2021

Ritenuto che:

-i motivi di ricorso sono infondati;

-la tesi della ricorrente prospetta la necessità che la verifica del costo della manodopera debba estendersi non solo al rispetto dei minimi salariali retributivi, così come previsto dall’art. 97, comma 5, lettera d) del d.lgs. 50/2016, ma anche alla congruità complessiva del costo del personale, al fine di scongiurare il rischio di una offerta di forza lavoro non soddisfacente per assicurare la corretta esecuzione dell’appalto;

-la tesi in questione non può essere condivisa, in base ad una interpretazione sistematica delle stesse norme la cui violazione è denunciata dalla ricorrente;

-la verifica demandata alla stazione appaltante in forza del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5 lettera d) del decreto legislativo 50 del 2016 attiene esclusivamente al rispetto dei minimi salariali retributivi, così come indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16 del decreto legislativo 50 del 2016;

-essa non dà luogo ad un sub procedimento di verifica di anomalia dell’offerta in quanto il rinvio contenuto dall’art. 95, comma 10, pur stabilendo un collegamento con la disposizione che disciplina le offerte anormalmente basse, è circoscritto al solo controllo previsto dal comma 5, lettera d) dell’art. 97, il che esclude che la verifica possa riguardare complessivamente i fattori che influenzano il costo della manodopera;

-la giurisprudenza amministrativa ha infatti sancito l’autonoma connotazione della verifica del costo della manodopera in esame stabilendo che ”La novella (del 2017) dell' art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ( Codice dei contratti pubblici ), comporta incontrovertibilmente la generalizzazione dell'obbligo di verificare specificamente (prima dell'aggiudicazione) il rispetto del costo del personale di cui alle Tabelle Ministeriali (e solo in tal senso - e limitatamente a tale fase - può discorrersi di specifico e autonomo potere della Stazione Appaltante). Tale la disposizione (evidentemente finalizzata alla tutela del diritto dei lavoratori - di rango costituzionale - alla giusta ed equa retribuzione, ai sensi dell'art. 36 della Carta Fondamentale) risponde alla ratio di accertare (sempre e necessariamente) l'effettivo rispetto dei minimi salariali (come rivenienti dalle pertinenti Tabelle Ministeriali) da parte del futuro aggiudicatario, imponendo alla P.A. la verifica preliminare del costo del personale in ogni caso e cioè anche laddove non si verta in ipotesi di offerta da sottoporre al giudizio di anomalia per legge, ex art. 97 del d.lgs. n. 50/2016” (T.A.R. , Lecce , sez. III , 16/03/2020 , n. 329);

-nel caso di specie, pur con le precisazioni che riguardano il perimetro della verifica dei costi della manodopera, dalla relazione del responsabile del procedimento è emerso, ad ogni buon conto, che l’offerta dell’aggiudicataria è stata scrutinata e risultata congrua in relazione: a) alla indicazione della squadra tipo, composta da 4 unità, inquadrate con livelli da I al IV, indicando un costo medio orario pari a € 30,74 per l’operaio del IV livello, € 28,80 per l’operaio del III livello, € 26,60 per l’operaio del II livello e € 23,85 per l’operaio del I livello; b) al costo orario della manodopera da impiegare per l’esecuzione dell’appalto, risultato superiore al corrispondente costo orario indicato nelle tabelle ministeriali;

-la indicazione della squadra tipo di 4 unità è risultata in linea con la composizione usualmente prevista per lavori analoghi, così come indicato nel d.m. 11 dicembre 1978, in vigore, riportante le “nuove tabelle delle quote d’incidenza per le principali categorie di lavori nonché la composizione delle rispettive squadre tipo, ai fini della revisione prezzi contrattuali, che alla tabella 13 – Fognature, prevede appunto una squadra tipo di 4 unità, di cui un operaio specializzato, 1 operaio qualificato, 2 manovali specializzati “;

-congrua è la giustificazione relativa all’impegno temporale offerto, pari a 210 giorni naturali e consecutivi, corrispondenti a 150 giorni lavorativi effettivi come previsto dal bando di gara; così come giustificato è il richiamo alle attività significative di cantiere, in ragione delle quali non si richiede sempre la presenza contemporanea e costante di tutti gli elementi della squadra tipo, essendo previste lavorazioni accessorie che non coinvolgono il responsabile di cantiere;

-non può essere condivisa la tesi per cui la stazione appaltante ha predeterminato la squadra tipo da impiegare per l’esecuzione dell’appalto, in ragione di 7/9,5 addetti, tenuto conto della impossibilità di incidere nella libera organizzazione dei fattori della produzione, che costituisce esplicitazione della libertà d’impresa, pur nel rispetto delle norme inderogabili in materia di trattamenti salariali minimi;

-il criterio di aggiudicazione del minor prezzo implica di per sé la facoltà, per l’operatore che partecipa alla gara, di organizzare al meglio i fattori della produzione di cui dispone al fine di formulare un’offerta economicamente competitiva fermo restando, come già più volte osservato l’imprescindibile rispetto dei minimi salariali retributivi;



PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA -VALUTAZIONE DI CONGRUITÀ – DEVE ESSERE GLOBALE E SINTETICA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

E' ripetuta in giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. di Stato, V, 28 maggio 2019, n. 3502; V, 2 maggio 2019, n. 2879) l’affermazione che il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra tante, III, 29 gennaio 2019, n.726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978).

Sempre in tema, è acquisito il principio secondo cui il giudice amministrativo – pur non potendo procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (ex multis, Cons. Stato, V, 22 dicembre 2014, n. 6231; 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732)- può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria.

Va altresì evidenziato che, in sede di verifica delle offerte sospettate di anomalia, anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione (Cons. di Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6161; Cons. di Stato, V, 6023 del 22 ottobre 2018; Cons. Stato, VI, 14 agosto 2015, n. 3935).

Giova infine rammentare che, per comune intendimento, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, essendo richiesta una motivazione più approfondita solo laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione (Cons. Stato, sez. V, 25 ottobre 2017 n. 4912); inoltre, nella ipotesi di giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia, incombe a chi lo contesta l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità (Cons. Stato, sez V, 27 settembre 2017 n. 4527), non essendo sufficiente allegare considerazioni parcellizzate sulla incongruenza o insufficienza (solo) di talune voci di costo.

Orbene, alla luce dei su riportati principi ritiene il Collegio che, per un verso, il caso di specie è paradigmatico della situazione eccezionale che si viene a determinare quando l’amministrazione incorra in una valutazione viziata, sotto il profilo del difetto di istruttoria e della carenza di adeguata motivazione, nell’ambito della verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria; per altro verso, che al su indicato onere probatorio parte appellante non si è sottratta, avendo evidenziato profili di complessiva irragionevolezza nell’apprezzamento e nell’attività valutativa tecnico- discrezionale rimessa alla stazione appaltante.

VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE - DISTINZIONE TRA CRITERI QUANTITATIVI E CRITERI QUALITATIVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La distinzione tra criteri quantitativi e qualitativi dipende dagli elementi dell’offerta cui è riferita la valutazione della commissione giudicatrice; in tal senso, sono criteri qualitativi quelli attinenti ad elementi tecnici dell’offerta, ovvero esplicativi delle modalità di svolgimento del servizio (di esecuzione dei lavori e della fornitura), mentre sono quantitativi i criteri riferiti ad elementi estrinseci all’offerta (come il prezzo, il tempo di esecuzione, e così via).

Gli uni e gli altri richiedono una valutazione da parte della commissione giudicatrice, che, per entrambi può ben essere espressa in termini numerici – per i criteri quantitativi perché normalmente espressi con dati numerici, ma anche per i criteri qualitativi, poiché, a ben considerare, è sempre possibile mediante un procedimento logico – intellettivo individuare un indice di misurazione in grado di tradurre l’apprezzamento in un dato numerico – la differenza sta nel fatto che, per i primi, di norma il risultato della valutazione è certo, nel senso che ad un dato livello corrisponde sempre un medesimo punteggio, mentre per i secondi resta opinabile.

Vero questo, la contestazione rivolta alla stazione appaltante, di aver trattato criteri quantitativi come criteri qualitativi è impropria, poiché anche i criteri quantitativi sono rimessi alla valutazione (o all’accertamento) della commissione giudicatrice ed anche per essi l’apprezzamento si esprime (o può esprimersi) mediante punteggio; si può contestare la mancata predisposizione di una tabella di corrispondenza (per cui ad un certo livello di possesso dell’elemento corrisponde un dato punteggio), ma, a parte che la sua adozione non è richiesta da alcuna norma specifica, resta il fatto che non v’è ragione di censura se non c’è stata disparità di trattamento nella loro applicazione alle offerte concorrenti, ovvero se tutte le offerte sono state apprezzate allo stesso modo.

Ad ogni modo, i criteri di valutazione contestati sono di natura qualitativa e non quantitativa; è prevista l’assegnazione di punteggi in ragione (dell’apprezzamento) di elementi tecnici dell’offerta quali sono i mezzi messi a disposizione dal concorrente per lo svolgimento del servizio (nel caso dei criteri relativi alla dotazione tecnologia e alla dotazione informatica, criteri sub 1.3. e 1.4), delle modalità di organizzazione del lavoro (criterio dell’organizzazione del gruppo di lavoro) e dei tempi di esecuzione delle prestazioni promesse (criterio della tempistici, 2.3).

Ciascuno di essi implica una valutazione della commissione giudicatrice effettuata sulla base di competenze tecniche dall’esito opinabile poiché conseguenza della correlazione tra i mezzi, l’organizzazione e i tempi, da una parte, e il servizio richiesto dalla stazione appaltante quale oggetto del contratto in affidamento, dall’altra, in termini di maggiore/minore rispondenza dei primi al secondo, traducibile nel punteggio numerico che ciascun commissario era chiamato ad assegnare.

Per le considerazioni finora svolte, le critiche del giudice di primo grado all’operato della stazione appaltante – e, segnatamente, l’accusa di aver introdotto nell’attività di selezione delle offerte un delta di soggettività e opinabilità “che ha causato discriminazione e mancanza di trasparenza” con lesione del legittimo affidamento dei concorrenti al riconoscimento del punteggio effettivamente meritato – necessitavano di concreto riscontro rispetto a quanto effettivamente accaduto in corso di gara affinchè potesse decidersi per l’annullamento della procedura di gara.


VERIFICA ANOMALIA – ESCLUSIONE OFFERTA PER MANCATA SOSTENIBILITA' OFFERTA - PROVVEDIMENTO DEFINITIVO (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Nello specifico, inoltre, e quale inevitabile portato di quanto fin qui osservato, si ha che la citata sentenza n. 3760/2020 non solo non ha indicato alla stazione appaltante la necessità di un nuovo giudizio di congruità, ma ha espressamente, in più punti, accertato – proprio per argomentare l’infondatezza delle deduzioni dell’interventore (odierna appellante) T.s, - “la capienza della riserva di utile, quale elemento apprezzabile ai fini del giudizio di sostenibilità dell’offerta economica”.

Si tenga presente che nel giudizio che ha condotto all’annullamento del provvedimento di esclusione dell’offerta C. perché anomala, T.s,, in qualità di interveniente, non si è limitata ad opporsi al ricorso giurisdizionale proposto contro detto provvedimento, in quanto – come ha chiarito la sentenza n. 3760/2020 di questa Sezione – “gli argomenti che sorreggono le deduzioni di T.s,” sono andati ben oltre quelli posti a fondamento della motivazione “del provvedimento di esclusione impugnato”, avendo avuto riguardo all’ “incidenza degli oneri della sicurezza sul margine di utile e sulla complessiva sostenibilità dell’offerta”, nonché ai “costi della sicurezza nel costo complessivo della manodopera”.

La citata sentenza, pur rilevando la fondatezza dell’eccezione di inammissibilità di un simile ampliamento del thema decidendum da parte dell’interveniente, ha comunque accertato che “gli argomenti di merito spesi nell’atto di intervento non trovano riscontro negli elementi documentali in atti”, con espressa precisazione che “la tesi dedotta dall’interveniente con riguardo alla fittizietà del margine di utile indicato da C. risulta smentita per tabulas dalle risultanze del procedimento di verifica dell’anomalia”.

Nel caso di specie, pertanto, l’effetto della pronuncia caducatoria non consentiva – né, tanto meno, imponeva – una riedizione del potere di valutazione di congruità dell’offerta C. (in relazione alla complessiva sostenibilità economica dell’offerta medesima, e comunque ai plurimi elementi considerati da tale pronuncia, anche per effetto delle difese svolte in quella sede dell’odierna appellante).


VERIFICA DI ANOMALIA - COMPARAZIONE FRA OFFERTE DIFFERENTI - NON È ELEMENTO INDICATIVO DI ANOMALIA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’affermazione di inattendibilità dell’offerta aggiudicataria par la mancata indicazione di asseriti costi ulteriori (per “postazioni, cuffie e sedute” oltre che “per noleggi e fitti”) si fonda, invece, soltanto sulla differenza tra i valori dichiarati da quest’ultima e quelli indicati dall’appellante nei propri giustificativi: ma anche qui l’appellante non indica le ragioni per cui solo questi ultimi dovrebbero essere considerati plausibili e trascura che, secondo giurisprudenza consolidata, “la verifica di congruità di un'offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell'offerta analizzata ed alla capacità dell'impresa - tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne […] per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo” (da ultimo Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690 ; ex multis 13 febbraio 2017, n. 607; 20 luglio 2016, n. 3271; 7 settembre 2007, n. 4694; IV, 29 ottobre 2002, n. 5945).

SUB-PROCEDIMENTO DI ANOMALIA – COMPETENZA DEL RUP (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Con il terzo motivo di appello viene poi eccepito che sarebbe stato il Presidente dell’Autorità Portuale – e non il Rup, come invece accaduto nel caso di specie – a dover eventualmente assumere il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente per anomalia, in ragione della competenza a tal fine attribuita dall’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, alla “stazione appaltante”: ciò in quanto, ai sensi dell’art. 8 della l. n. 84 del 1994, è il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale ad avere la rappresentanza dell’Autorità Portuale, essendogli inoltre “attribuiti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione” (comma 2); egli inoltre “esercita ogni altra competenza che non sia attribuita dalla presente legge agli altri organi dell’ADSP” (comma 3, lett. r).

Ad avviso dell’appellante, del resto, l’art. 31, comma 3 del d.lgs. n. 50 del 2016 non potrebbe applicarsi alle procedure di gara delle Autorità Portuali, espressamente prevedendo, tale norma, che “Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”; poiché per le Autorità Portuali la competenza ad assumere provvedimenti con rilevanza esterna è del Presidente, il Rup non potrebbe svolgere le funzioni su cui si controverte, essendo esse specificamente attribuite al primo.

Il motivo non può trovare accoglimento, essendo la competenza del Rup di carattere specifico e non incontrando – in materia – alcuna espressa deroga di carattere legislativo: bene dunque ha rilevato il primo giudice che l’argomentazione di Tecnotratti s.r.l. “non tiene conto della speciale disciplina in materia di appalti pubblici che affida al RUP, tra l’altro, tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento non specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti (cfr. art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016).

L’adozione della determinazione di esclusione, pertanto, non spettava al Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale, cui nessuna disposizione attribuisce specifici compiti in materia, bensì al RUP in quanto istituzionalmente preposto al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.

La corretta lettura del sovra richiamato art. 97, comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 presuppone invero la considerazione sia di quanto previsto dall’art. 31 del medesimo decreto, sia dalle Linee-guida ANAC n. 3 del 2016 che, oltre ad indicare alcuni specifici compiti del Rup, definiscono la sua competenza in termini residuali, ivi compresa la verifica della congruità delle offerte.

In tal senso, da ultimo, Cons. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3602 ha infatti ribadito che “il sub-procedimento di anomalia è di competenza del Rup […] le cui incombenze si esauriscono con la “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ex art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805; id. 24 luglio 2017, n. 3646). Deve infatti confermarsi il principio (Cons. St., Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36; id., sez. V, 24 luglio 2017, n. 3646) secondo cui anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha rimesso proprio al Rup ogni valutazione innanzitutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua”.

LEGGE REGIONALE SICILIA - INCOSTITUZIONALITA' NORMA RELATIVA AL METODO DI CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2021

Occorre, innanzitutto, premettere che con sentenza n. 16/2021 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 della legge n. 13/2019 per violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. , trattandosi di disposizione in contrasto con quelle contenute nell’art. 95 e nell’art. 97 del codice dei contratti pubblici di competenza esclusiva statale poiché riconducibili alla materia "tutela della concorrenza"; l’art. 4 della l.r. 13/2019 è stato dichiarato incostituzionale nella sua interezza, vale a dire sia sotto il profilo rilevato dalla parte ricorrente (metodo di calcolo dell’anomalia di cui al comma 1° dal secondo periodo in poi, e comma 2°, v. capo n.5 della sentenza della Corte Costituzionale) sia, prima ancora, sotto il profilo dell’utilizzazione “obbligatoria” del solo criterio del prezzo più basso (comma 1°, primo periodo) “per gli appalti di lavori d'importo pari o inferiore alla soglia comunitaria, quando l'affidamento degli stessi avviene con procedure ordinarie sulla base del progetto esecutivo” ( v. capo n. 4 della sentenza della Corte Costituzionale).

In base agli artt. 136 della Costituzione e 30 della legge n. 87/1953, la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una disposizione di legge determina la cessazione della sua efficacia erga omnes e, sotto il profilo temporale, impedisce, dopo la pubblicazione della sentenza, che la medesima disposizione sia applicata ai rapporti pendenti in relazione ai quali essa risulti comunque rilevante e ciò indipendentemente dalla circostanza che la fattispecie sia sorta in epoca anteriore alla pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale, fermo restando il principio che gli effetti dell'incostituzionalità non si estendono ai diritti quesiti e ai rapporti ormai esauriti in modo definitivo, per avvenuta formazione del giudicato o per essersi verificato altro evento cui l'ordinamento collega il consolidamento del rapporto medesimo, ovvero per essersi verificate preclusioni processuali o decadenze e prescrizioni non direttamente investite, nei loro presupposti normativi, dalla pronuncia d'incostituzionalità (cfr. giurisprudenza consolidata, tra le tante: Cons. Stato Sez. III, 12 luglio 2018, n. 4264 e 20 ottobre 2016, n. 4401; Sez. IV, 13 aprile 2016, n. 1458 e 27 luglio 2011, n. 4494).

Quanto ai provvedimenti amministrativi emanati sulla base di una disposizione dichiarata costituzionalmente illegittima, essi vanno conseguentemente annullati, pur se conformi alla legge alla data in cui furono emanati, poiché la declaratoria di incostituzionalità rileva per tutte le situazioni pendenti, tra le quali è pacificamente da ricomprendere la fattispecie in esame ove il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato tempestivamente impugnato entro il termine di decadenza di cui all’art. 120, comma 5° c.p.a..

Ciò premesso va osservato che nel caso in esame il bando di gara prevedeva quale criterio di aggiudicazione il criterio “facoltativo” (id est rimesso alla valutazione della stazione appaltante) del prezzo più basso ai sensi dell’art. 95, comma 4° del D.lgs. 50/2016 e, quindi, un criterio conforme alla disciplina “nazionale”; prevedeva, invece, che il calcolo della soglia di aggiudicazione sarebbe stato effettuato in conformità all’art. 4 della l.r. 13/2019 (v. art. 15 del disciplinare). Ne consegue che, nella fattispecie in esame, l’effetto della declaratoria di incostituzionalità opera nei soli confronti del criterio di determinazione della soglia di anomalia (e non del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso che risulta conforme alla disciplina nazionale) con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta sulla base di una disposizione normativa regionale dichiarata costituzionalmente illegittima.

Quanto agli effetti di tale annullamento esso non può, tuttavia, determinare l’automatica aggiudicazione in favore della ricorrente, bensì la ripetizione delle operazioni di gara dalla fase di determinazione della soglia di anomalia con applicazione del criterio previsto dalla disciplina nazionale in sostituzione di quello previsto dalla normativa regionale dichiarata illegittima.



OFFERTA ECONOMICA - TRONCAMENTI E/O ARROTONDAMENTI DETERMINATI DAL PORTALE- ILLEGITTIMO PROCEDIMENTO (97.2)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da [ OMISSIS ] - Procedura di gara aperta telematica ai sensi dell'art. 60, d.lgs. n. 50/2016 per l'affidamento dell'Intervento di costruzione della nuova scuola dell'infanzia statale "I girasoli" in Dovadola - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: euro 499.172,96 - S.A. [ OMISSIS) ]


La lex specialis di gara nella parte in cui indica che saranno prese in considerazione, nella formulazione dell'offerta economica, fino a due cifre decimali e che pertanto tutti i valori offerti dovranno essere espressi con un massimo di due cifre decimali, non determina l'estensione di tale criterio anche al procedimento di determinazione della soglia di anomalia, salvo che non lo specifichi espressamente.

Art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50/2016

OFFERTE UGUALI - INVITO A PRESENTARE OFFERTA MIGLIORATIVA ENTRO LIMITE SOGLIA DI ANOMALIA - LEGITTIMO (97)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

La gara riguardante le due offerte in questione ha una propria autonomia rispetto a quella culminata nella classificazione delle stesse a pari merito, avvenuta nella seduta del 5.2.2020.

Si tratta infatti, ai sensi dell’art. 77, comma 1, del R.D. n. 827/1924, di una licitazione riservata ai due contendenti, costituita da una fase autonoma le cui regole sono quelle sancite nella lettera invito: nel caso di specie la discontinuità tra la gara precedente e quella oggetto del ricorso in epigrafe, per offerta migliorativa, è segnata dalla precostituita identificazione di una soglia di anomalia a cinque cifre decimali (a differenza della precedente fase, nella quale la soglia era determinata in corso di gara sulla base delle offerte pervenute) e dalla richiesta di presentare una percentuale di ribasso a 5 cifre decimali (mentre la regola del precedente procedimento selettivo era quella dell’offerta a due cifre decimali).

Al fine di salvaguardare il principio di congruità delle offerte la stazione appaltante, dando anche seguito alla specificazione dell’effetto conformativo della sentenza per come espresso dal Consiglio di Stato, ha posto come soglia di anomalia quella risultante dalla reportistica della fase ordinaria della gara, pari a 27,43268.

Orbene, stante l’autonomia della gara per offerta migliorativa rispetto alla precedente gara l’amministrazione non era tenuta a recepire la soglia di anomalia quale risultante senza troncamenti, ma legittimamente ha posto come soglia quella nota a tutti (valore troncato dopo la quinta cifra decimale), in quanto l’unica ad essere pubblicata sulla piattaforma Start e recepita nei pregressi verbali di gara (documento n. 7 depositato in giudizio dalla controinteressata; si vedano anche i verbali di gara del 5.2.2020 e del 12.2.2020).

CALCOLO ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - PROCEDURA DI ARROTONDAMENTO - NECESSARIA PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS PER APPLICARLO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Deve confermarsi quanto affermato dalla prevalente giurisprudenza, anche di questo Tribunale, in rapporto al fatto che l’arrotondamento possa “trovare applicazione nelle operazioni di calcolo, valutazione e determinazione dei punteggi relativi all’offerta dei partecipanti alla procedura di affidamento soltanto in virtù di un’espressa previsione contenuta nella disciplina di gara (e nei limiti da essa stabiliti)” (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 3.12.2020 n. 12929; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 13.10.2020 n. 2593);

in ogni caso, “poiché l’arrotondamento, nei sensi chiariti, realizza una forma di semplificazione (e, dunque, anche di obiettiva distorsione, sotto il profilo della finezza e del grado di precisione del dato numerico: cfr., in termini generali, Cons. Stato, VI, 7 novembre 2006, n. 6561; Id., 2 marzo 2011 n. 1299)” esso appaia “comprensibile (e giustificato) per finalità di immediato confronto comparativo…” mentre risulti “potenzialmente (e sia pure marginalmente) distorsivo, ove reiteratamente applicato anche alle operazioni intermedie…” (Cons. St., Sez. V, 5.01.2021 n. 143) come effettuato, nell’ipotesi in questione, dalla Commissione;

in altri termini, “va(da) data preferenza ad una interpretazione del criterio che coniughi il massimo di semplificazione (per fini di immediata comparazione) con il minimo di distorsione (intrinsecamente correlato al meccanismo di arrotondamento)” (cfr. Cons. St. Sez. V n. 143/2021 cit.), ammettendo, dunque, l’arrotondamento, se del caso, solo nei punteggi finali;

la regola suindicata, enunciata dalla giurisprudenza, non risulti efficacemente smentita, nel caso de quo, né dal tenore letterale del disciplinare, che non contiene alcun espresso riferimento all’arrotondamento dei punteggi intermedi, né dal fatto che la modalità di calcolo seguita nella gara derivi dalle Linee Guida dell’ANAC.

VERIFICA DI ANOMALIA OFFERTA - CONSULENZA TECNICA SUPPORTO AL RUP - AMMESSO (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Con riguardo, dunque, alle censure attinenti al procedimento seguito dal RUP ed all’apporto del consulente, secondo l’orientamento ribadito dalla Sezione (sentenza 5 giugno 2020, n. 3602) e dal quale non vi è motivo di discostarsi, spetta al RUP, nel caso che occupa, la valutazione dell’anomalia. La Sezione ha avuto modo specificamente di affermare che: “Tanto meno vizia l'affidamento la circostanza, questa volta in diritto, che il Rup abbia chiesto l'ausilio di un tecnico. Giova premettere che il sub-procedimento di anomalia è di competenza del Rup e non della commissione di gara, le cui incombenze si esauriscono con la "valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico" ex art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016 (C.d.S., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805; id. 24 luglio 2017, n. 3646). Deve infatti confermarsi il principio (C.d.S., ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36; id., sez. V, 24 luglio 2017, n. 3646) secondo cui anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha rimesso proprio al Rup ogni valutazione innanzitutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua.

In questo senso sono le Linee guida Anac n. 3, recanti "Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni", che prevedono che - nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (come nella gara di cui è causa) - la verifica "è svolta dal Rup con l'eventuale supporto della commissione giudicatrice nominata ex art. 77 del Codice" (punto 5.3), ma proprio la ratio di questa previsione appare anzi confermare la tesi che per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell'offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, può rendersi necessario un supporto anche da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l'offerta anche nelle sue componenti tecniche, oltre che da parte quindi di una Commissione o un tecnico ad hoc. Non rileva, infatti, la circostanza che le Linee guida facciano riferimento solo alla possibilità di avvalersi del supporto della Commissione di gara. Ove, infatti, il responsabile del procedimento riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica dell'offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione corretta e dunque necessario chiedere l'ausilio di un tecnico esterno, ben può optare per tale soluzione in luogo di avvalersi esclusivamente della Commissione o comunque di interni. Diversamente opinando si ammetterebbe la possibilità di una accettazione pedissequa dell'offerta di un concorrente affidandosi alle giustificazioni rese senza possibilità di verificarne concretamente l'attendibilità.

Non può quindi sostenersi che il fatto che il Rup non abbia proceduto direttamente alla verifica di anomalia (C.d.S., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805) e che ne abbia delegato la verifica in relazione ad una voce costituisca ex se un vizio di legittimità della procedura.

L'affidamento dell'incarico di verifica dell'anomalia non spoglia, infatti, il Rup della relativa competenza atteso che questi deve fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato, ove le condivida”.

OBBLIGO INDICAZIONE SEPARATA COSTO MANODOPERA - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

ANAC DELIBERA 2021

L'offerta economica deve indicare obbligatoriamente e separatamente i costi della manodopera in virtù di un obbligo legale previsto dall'art. 95, comma 10, del Codice.

I costi della manodopera che non siano stati indicati con l'offerta economica non sono suscettibili di integrazione in gara in occasione delle giustificazioni rese ai sensi dell'art. 97, d.lgs. n. 50/2016 né in sede di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016.


CALCOLO SOGLIA ANOMALIA - OFFERTE UGUALI - TAGLIO DELLE ALI - PREVALE LEGGE NAZIONALE

ANAC DELIBERA 2021

A prescindere dall'effettiva portata del comma 1 dell'art. 4 della l.r. n. 13/2019, e anche dell' l'applicabilità o meno della disciplina nazionale del blocco unitario, la stazione appaltante che ha inserito nel bando una clausola che prevede il ricorso al c.d. criterio assoluto (che impone la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso) per tutte le offerte, in qualsiasi punto della graduatoria posizionate, e da ritenere vincolata al rispetto di tale prescrizione.

Sopravvenuta illegittimità costituzionale - limiti all'esercizio del potere di autotutela

La sopravvenuta illegittimità costituzionale della norma non incide sui c.d. "rapporti esauriti", residuando, in capo all'amministrazione, la possibilità di esercitare il potere di autotutela, nel rispetto dei principi e delle condizioni stabiliti dall'art.21-nonies della legge 17 agosto 1990, n.241.

VERIFICA ANOMALIA - RUP NON COINVOLGE LA COMMISSIONE - NO VIZIO DI INCOMPETENZA (97.5)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2021

La giurisprudenza ha ripetutamente affermato il principio per cui nelle gare di appalto spetta al RUP, quale dominus della gara, la competenza nel sub-procedimento di verifica di anomalia: “è, in effetti, fisiologico che sia il RUP, in tale fase, ad intervenire con la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione aggiudicatrice, in ordine alle offerte sospette di anomalia: del resto, ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione in sede di esame delle offerte. Invero, mentre la commissione deve soprattutto esprimere un giudizio sulla qualità dell’offerta, concentrando la propria attenzione sui suoi elementi tecnici, invece il giudizio di anomalia si concentra sull’offerta economica e, segnatamente, su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o, comunque, con i prezzi ragionevolmente sostenibili. Inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione aggiudicatrice su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell’offerta, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371). In tal senso vanno lette anche le Linee guida ANAC n. 3 (‘Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni’) che prescrivono che: a) nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupi direttamente della verifica di anomalia (potendo, peraltro, affidarsi, in caso di valutazioni particolarmente complesse, alla struttura di supporto o alla speciale commissione istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9); b) nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di anomalia “è svolta dal RUP con il supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice”. Come è stato precisato in giurisprudenza, tale disposizione conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta; contemporaneamente “il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere, se pure, non vincolante, della commissione” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1371).

Coerentemente con tale impianto, anche le disposizioni della lex specialis, ferma la competenza del RUP in ordine al sub-procedimento di verifica di anomalia, richiamano un ruolo di supporto della commissione; in particolare, l’art. 24 prevede che “Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse …. Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente”).

Ne consegue che, nella gara per cui è causa, la verifica di anomalia rientrava, secondo le regole generali, nelle competenze del RUP e che la mancata attivazione del ruolo integrativo e di supporto affidato alla commissione non concreta un vizio di incompetenza ma – al più – una lacuna di carattere procedimentale per la quale soccorre il principio dell’irrilevanza delle illegittimità non invalidanti di cui all’articolo 21-octies della l. 241 del 1990, anche in considerazione del fatto che la ricorrente non ha in alcun modo dimostrato che, in caso di pieno coinvolgimento della commissione nell’ambito del rinnovato giudizio di anomalia, il procedimento sarebbe pervenuto a conclusioni sostanzialmente diverse.

PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA - DISCREZIONALITÀ TECNICA- SINDACABILE SOLO PER ILLOGICITÀ O PALESE TRAVISAMENTO DEI FATTI (97)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

Premesso sul giudizio di legittimità della verifica dell’anomalia:

-che il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzato ad accertare l'attendibilità e la serietà dell'offerta, nonché l'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte: la relativa valutazione ha, peraltro, natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una caccia all'errore nella loro indicazione nel corpo dell'offerta ( v. per tutte, Consiglio di Stato, sez. V , 02/07/2020 , n. 4272);

- che nella verifica dell'anomalia dell'offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per illogicità, irragionevolezza o palese travisamento dei fatti (v. da ultimo e per tutte Cons. St., sez. V, 19/11/2018, n. 6522; sez. V, 03/01/2019, n. 69);

- che in ordine alle modificazioni in sede di giustificazioni nel sub-procedimento di anomalia la giurisprudenza è costante nell’affermare che nelle gare pubbliche, nel contraddittorio che va assicurato in base alle pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici, a fronte dell'immodificabilità dell'offerta sono tuttavia modificabili le giustificazioni nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, ed in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (v. tra le tantissime, Consiglio di Stato, sez. V, 16/01/2020, n. 389);

- che la verifica di anomalia ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l'offerta si compone, al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un'offerta complessivamente inaffidabile; senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione;

Considerato sul contraddittorio nella fattispecie:

- che l'art. 97, d.lgs. n. 50/2016 non articola più il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia o di congruità secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, limitandosi a stabilire, al comma 5, che la Stazione Appaltante richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. In particolare, il comma 5 dell'art. 97 citato prevede un'unica richiesta di chiarimenti da parte della Stazione Appaltante, con un termine di risposta non inferiore a 15 giorni, così delineando un procedimento monofasico e non più trifasico (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio), com'era invece nel regime disegnato dal previgente art. 87 del d.lgs. n. 163/2006 (v. T.A.R. Napoli, sez. IV, 09/07/2020, n. 2971; T.A.R. Catanzaro, sez. I, 05/06/2019, n. 1120; T.A.R. Roma, sez. III, 26/11/2018, n. 11422);

- che, più in particolare, è possibile far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle spiegazioni, ma la Stazione Appaltante non vi è obbligata (v. Consiglio di Stato sez. V, 28/01/2019, n. 690 e Cons. St., 1.2.2021, n. 911);

- che se l’attuale formulazione della norma non esclude, quindi, la facoltà per la p.a. di avanzare altre richieste istruttorie, in quanto espressione della modalità di perseguimento dell’interesse pubblico all'individuazione del miglior offerente, essa possa essere esercitata laddove la Commissione non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all'attendibilità dell'offerta;

- che, però, nella specie dagli atti non emerge alcun dubbio della Commissione tale da dover imporle tale suppletivo riscontro;

- che, tra l’altro, nella specie l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria è stata sottoposta ad offerta non nell’esercizio della discrezionalità della p.a. ma obbligatoriamente in quanto con ribasso superiore alla soglia stabilita dall’art. 97 co. 2 c.p.p.;

OEPV - SCELTA FORMULA MATEMATICA PER ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO ECONOMICO - COLLEGAMENTO PROPORZIONALE TRA RIBASSO E PUNTEGGIO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

È costante l’orientamento della giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 28 agosto 2017, n. 4081; cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2017, n. 2739) secondo cui "nell'ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è necessario che nell'assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta"; con la conseguenza che formule matematiche di attribuzione di punteggi che hanno l'effetto di sterilizzare le differenze fatte registrare tra i ribassi offerti non potrebbero sottrarsi ad eventuali censure di contraddittorietà, irragionevolezza ed arbitrarietà, nella misura in cui abbiano l'effetto di alterare il peso della componente prezzo nell'ambito dell'equilibrio complessivo con la componente tecnica: ciò infatti costituirebbe elemento valutabile in chiave sintomatica di un non corretto esercizio della pur ampia discrezionalità di cui godono le stazioni appaltanti nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell'offerta economica (Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2020, n. 2356);

ciò, tuttavia, non significa che sia obbligatorio l’utilizzo di formule matematiche che assegnino il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso; l’importante è chela formula garantisca "un collegamento proporzionale (e in sé non irragionevole) fra l'entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio" (Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2185);

nel caso di specie, a fronte della differenza sull’offerta economica (€ 2.764.405,28 per la ricorrente; € 2.882.916,00 per il RTI aggiudicatario), la formula matematica adottata ha portato all’attribuzione rispettivamente di punti 16,69/30 e 11,43/30; dunque, è empiricamente dimostrato che la formula matematica adottata abbia valorizzo in maniera adeguata le differenze nell’offerta economica, in particolare se si tenga presente che anche la valutazione dell’offerta tecnica ha comportato l’attribuzione, al migliore offerente, di un punteggio (60 punti) inferiore a quello massimo attribuibile (70 punti); il motivo è quindi infondato.


OBBLIGO APPLICARE UN DETERMINATO CCNL - NON SUSSISTE - LIBERTA' IMPRENDITORIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Con il secondo motivo, l’appellante contesta la sentenza nella parte in cui non ha accolto la censura di illegittimo demansionamento di n. 26 operai addetti alla movimentazione dei mezzi, inquadrati dall’aggiudicatario al 3° livello contrattuale anziché al 4° (come imposto dall’art. 10 del CCNL Multiservizi, applicabile nel settore di riferimento); il che comporterebbe la violazione dell’art. 30, comma 3, del Codice dei contratti pubblici (il quale stabilisce che «Nell’esecuzione di appalti pubblici e di concessioni, gli operatori economici rispettano gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali»), nonchè l’illegittimo abbattimento dei costi del personale.

La censura è infondata alla luce della giurisprudenza che preclude alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara (di recente in tal senso cfr. Cons. St., V, 3 novembre 2020, n. 6786), che implica anche la libertà dell’imprenditore di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal CCNL applicato. Ne consegue che la difformità tra l’inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettantegli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, dev’essere fatta valere – in linea di principio – nell’ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro [salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell’offerta, se l’inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell’offerta, se il CCNL di settore, applicato dall’offerente, sia del tutto avulso rispetto all’oggetto dell’appalto (ipotesi che non ricorrono nel caso di specie, in cui si discute dell’attribuzione di un determinato livello professionale nell’ambito dello stesso CCNL)].



DL SEMPLIFICAZIONE - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE – AMBITO APPLICATIVO (97.8)

ANAC DELIBERAZIONE 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata congiuntamente da Consorzio Artigiani Romagnolo società cooperativa e Comune di Borgia - Procedura aperta per l’affidamento dell’adeguamento sismico demolizione e ricostruzione edificio scolastico (corpo a) via G. Sabatini edilizia scolastica- DM (MIUR) 1007/2017, fondo di cui all'art. 1, comma 140 della legge n. 232/2016 – intervento: lavori di adeguamento sismico - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: € 1.344.929,00 euro –S.A.: Comune di Borgia

La previsione di cui all’articolo 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020, convertito con modificazioni con la legge n. 120/2020, secondo la quale, in caso di aggiudicazione in base al criterio del minor prezzo, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica «anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque», si applica alle procedure di affidamento di cui al comma 2 della richiamata previsione indette con determina a contrarre adottata dopo la data di entrata di entrata in vigore del D.L. n. 76/2020, ovvero il 17 luglio 2020, e fino al dicembre 2021. Tale previsione non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara non contemplate dal regime transitorio e parzialmente derogatorio introdotto dal D.L. Semplificazioni, come nel caso di una procedura aperta di cui all’articolo 60 d.lgs. n. 50/2016.


RADICAMENTO TERRITORIALE - PUNTEGGIO - LEGITIMO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

Venendo al merito della questione, la clausola controversa introduce, nel novero degli elementi tramite i quali valutare l’offerta tecnica (e non, si puntualizza, nell’ambito dei requisiti per l’ammissione alla gara), un profilo non rientrante direttamente nel capitolo prestazionale in sé e per sé considerato, quanto piuttosto – in quanto riconducibile al “fatto storico” (come qualificato dal ricorrente) dell’esperienza soggettiva pregressa dei concorrenti nel territorio provinciale ove il controverso servizio dovrà essere espletato – inquadrabile nell’ambito dei requisiti soggettivi in possesso dei concorrenti.

Sull’aspetto ora evidenziato – quello, cioè, della commistione tra caratteristiche oggettive dell’offerta presentata in una determinata gara e requisiti soggettivi in possesso del concorrente (tematica sulla quale la giurisprudenza aveva, in passato, opposto dubbi di ammissibilità, atteso che la riferibilità di tali clausole non al proprium dell’offerta quanto al curriculum maturato avrebbe determinato l’insorgere di indebite discriminazioni e distorsioni alla concorrenza) – la giurisprudenza (anche questa Sezione: cfr. sentenza n. 357 del 22.2.2021) ha avuto modo osservare che “la possibilità di applicare in maniera “attenuata” il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente “illuminare” la qualità della offerta (cfr. CdS, VI, 2770/08 e sez. V n. 837/09), e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo” (Consiglio di Stato sez. V, 3.10.2012, n.5197).

E’ stato, infatti, rilevato che un’applicazione meno rigida dell’incondizionata affermazione di tale divieto “deve però essere mantenuta entro rigorosi limiti applicativi; in particolare, pur potendosi ritenere superata l’iniziale differenziazione tra appalti di servizi e appalti di lavori (tuttavia ancora confermata, incidentalmente, da Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 279), va in linea di principio data continuità e riconfermato il fondamento del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione dell’offerta, con la specificazione che ne è tuttavia consentita un’applicazione attenuata, secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, quando sia dimostrato, caso per caso, che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, 27 settembre 2016, n. 3970)”, tenuto conto che “l’ammissibilità di aspetti attinenti al profilo soggettivo è condizionata al fatto che detti elementi possano non vengano apprezzati, in astratto, come requisito meramente soggettivo dell’impresa partecipante, ma costituiscano un elemento di valutazione strettamente correlato all’oggetto dell’appalto e afferente all’offerta tecnica presentata, condizionando l’esecuzione del contratto, nei termini e secondo modalità specificamente apprezzate dalla stazione appaltante; e sempre che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, al requisito in parola non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17.3.2020, n. 1916).

Per completezza, si precisa che, sulla stessa lunghezza d’onda, è stato altresì affermato che: “Non è irragionevole attribuire un determinato punteggio, in sede di gara d’appalto, peraltro non determinante, ad operatori che hanno già svolto attività sociali nella Regione, con ciò maturando una significativa esperienza delle necessità locali, ovvero che hanno una loro sede nell’ambito della Regione, il che esprime un apprezzabile radicamento nel territorio e semplifica i rapporti con la ditta che si aggiudica la commessa” (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 8.4.2011, n.190).

Trasposte al caso controverso le succitate coordinate interpretative (ritenute, peraltro, pienamente rispettose del diritto euronitario), ne consegue che la contestata clausola della legge di gara, in sé considerata, non appaia irragionevole e la relativa previsione non risulti censurabile in sede giurisdizionale………..

Consegue da quanto esposto che, quantunque, in astratto, anche soggetti privi di una rete di relazioni sul territorio (non avendo precedentemente gestito servizi di accoglienza in tale ambito territoriale) possano costruire, nel corso dell’espletamento del servizio, una rete idonea a radicarsi sul territorio, è anche vero che la previsione di un punteggio aggiuntivo per chi già possiede tale integrazione per aver espletato il medesimo servizio in precedenza, può consentire di valorizzare l’idoneità della rete già formata nel tempo quale “quid pluris” astrattamente idoneo a migliorare il servizio da espletare.

Anche sotto l’aspetto del peso della contestata clausola nell’economia della gara, il punteggio attribuito al controverso sub-criterio (pari a 10 punti rispetto al totale di 100 punti attribuibili all’offerta tecnica nel suo complesso) risulta ragionevolmente equilibrato e, dunque, inidoneo a sbilanciare le posizioni tra i competitor tramite l’insorgere di distorsioni anticoncorrenziali.



ARROTONDAMENTI DECIMALI - VINCOLI IMPOSTI DAL SISTEMA TELEMATICO - NON VALGONO COME REGOLE DI GARA

ANAC DELIBERA 2021

Nel calcolare la media dei ribassi e la soglia di anomalia, la stazione appaltante può effettuare arrotondamenti o troncamenti dei decimali dopo la virgola solo se espressamente previsti dalla legge di gara e nella misura ivi indicata. L'eventuale preimpostazione con troncamento dei decimali della piattaforma informatica utilizzata per il calcolo della media e della soglia non può essere considerata alla stregua di una prescrizione della lex specialis di gara.

I vincoli derivanti dalla pre-impostazione della piattaforma telematica utilizzata dalla stazione appaltante per effettuare i calcoli non possono essere considerati alla stregua di regole della gara, che sono solo quelle contenute nel disciplinare. La piattaforma costituisce un mero strumento tecnico di ausilio alle attività istruttorie del seggio di gara, per cui l’amministrazione è tenuta a predisporre una piattaforma utilizzando algoritmi conformi al disciplinare stesso, senza che eventuali difformità possano valere quale scusante (Tar Calabria, Catanzaro, 27 ottobre 2020 n. 1699)

ESCLUSIONE AUTOMATICA - CRITERIO MINOR PREZZO - OPERA AUTOMATICAMENTE (97.2bis)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

Osservato in diritto che:

e) l’art. 1 d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. con mod. con l. 11 settembre 2020, n. 120, prevede, al comma 3, che per le gare bandite sino al 31 ficembre 2021, “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”;

f) tale previsione, intesa ad assicurare una maggiore rapidità nelle procedure di aggiudicazione, rendendo automatici alcuni passaggi (cfr. TAR Piemonte, Sez I, 17 novembre 2020, n. 736), è applicabile ratione temporis alla gara oggetto di giudizio;

g) sebbene la lettera di invito, il disciplinare di gara e il verbale di aggiudicazione non facciano alcun cenno a tale norma, essa è comunque efficace in ragione del rango legislativo di cui è dotata; né la sua applicazione è esclusa dalla legge speciale di gara, in quanto:

- g1) nella lettera di invito si fa riferimento in due occasioni alla verifica dell’anomalia: nel primo caso (“Le offerte che presenteranno un carattere anormalmente basso rispetto alla fornitura e servizio, saranno considerate anormalmente basse e prima della loro esclusione si provvederà a chiedere per iscritto precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta e successivamente saranno verificate tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute, secondo quanto previsto dal D.lgs.n.50/16 e s.m.”) la previsione è inconferente, in quanto riferita a una fornitura o un servizio, e in ogni caso ha contenuto generico, facendo rinvio alla previsione legislativa; nel secondo caso (“La verifica sulle offerte sospette di anomalia avverrà ai sensi dell'art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016. Prima di assumere definitive determinazioni, ai sensi del comma 7 dell'art. 97 del medesimo D.Lgs. n. 50/2016, in ogni caso, la stazione appaltante si riserva la facoltà di valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa”) vi è un mero rinvio al d.lgs. n. 50 del 2016, che però è derogato dalla disciplina supra richiamata;

- g2) nel disciplinare di gara vi è una previsione inconferente (“La Commissione Giudicatrice trasmetterà il verbale delle risultanze di gara al Responsabile Unico del procedimento per la verifica di congruità dell'offerta economicamente più vantaggiosa risultata prima in graduatoria, ai sensi dell'articolo 97 e seguenti del D.Lgs. 50/2016, qualora i punti relativi al prezzo e la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel presente disciplinare”), perché evidentemente riferita al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

h) non convince il diverso orientamento emerso in giurisprudenza (TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 22 gennaio 2021, n. 113), secondo cui tale norma non potrebbe essere applicata se non richiamata dalla legge speciale di gara, in quanto i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 19; CGUE, sentenza 2 giugno 2016, in causa C-27/15, Pippo Pizzo);

i) nel caso di specie, infatti, l’art. 1, comma d.l. n. 76 del 2020 non pone una condizione sostanziale o procedurale relativa alla partecipazione dell’appalto, ma fissa una regola per l’amministrazione, che deve escludere automaticamente gli operatori la cui offerta si ponga oltre alla soglia di anomalia;

i) l’operato dell’amministrazione, dunque, va esente da critiche, e il ricorso deve trovare rigetto.


VALUTAZIONE DI CONGRUITÀ – RICHIESTA GIUSTIFICATIVI – RISCONTRO PARZIALE OE - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La determinazione di esclusione, attraverso il richiamo ob relationem della nota del RUP dell’8 agosto 2019 citata sopra sub 3., si basa non solo sulla anomalia dell’offerta, ma anche sulla mancanza dell’elemento essenziale dell’omessa indicazione del costo di manodopera relativo alla figura del coordinatore referente, integrante una ragione autonomamente sufficiente a sorreggere la statuizione di esclusione; ad ogni modo, la mancata specificazione del costo di una prestazione specificamente prevista dalla lex specialis determina, di per sé, l’incongruità dell’offerta economica, in quanto incompleta, con conseguente legittimità dell’esclusione dell’odierna appellante basata sul secondo rilievo dell’incongruità dell’offerta, a presidio dei principi della par condicio dei concorrenti e della trasparenza nell’applicazione imparziale delle condizioni di gara.

COSTI DELLA MANODOPERA - ERRATA INDICAZIONE - NON COMPORTA ESCLUSIONE AUTOMATICA (97.5.d)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Per consolidato orientamento della giurisprudenza, il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso anche alla stregua di compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, con il limite della radicale modificazione della composizione dell’offerta, che ne alteri l’equilibrio economico. Nella fattispecie in questione detto limite non è stato superato, atteso che la percentuale di incidenza della manodopera risulta invariata.

In ogni caso, l’erronea indicazione del costo della manodopera non può comportare l’esclusione dell’offerta qualora lo stesso non risulti inferiore ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge, come nel caso di specie.

Invero, il Rti ha chiarito che il maggior importo di manodopera pari a euro 4.831.252,80 (in luogo di quello inizialmente indicato pari a euro 3.476.352,00) scaturiva dal maggior importo di lavorazioni che avrebbe dovuto considerare come base di calcolo e non da una diversa incidenza percentuale sull’importo dei lavori, trasmettendo le tabelle illustrative del costo della manodopera di ciascuna impresa raggruppata, a dimostrazione della congruità degli importi indicati.

“Nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è consentito pervenire ad un giudizio di congruità senza modificare l’offerta, tuttavia modificando le giustificazioni (fornendo giustificazioni basate su dati, di fatto o normativi, sopravvenuti; correggendo precedenti errori di calcolo; attuando compensazioni tra sottostime e sovrastime), purché l’offerta risulti complessivamente affidabile nel suo complesso al momento dell’aggiudicazione” (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2019, n. 171).

Non risulta, dunque, ravvisabile nel caso di specie una modifica dell’offerta economica, atteso che i chiarimenti e la documentazione forniti da -Omissis- non integrano alcuna variazione dell’offerta economica complessiva, limitandosi a correggere l’errore commesso nella predisposizione della stessa, peraltro causato dalla contraddittorietà della lex specialis di gara.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 07/07/2021 - VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - OFFERTA NON ANOMALA

La domanda verte sul calcolo della soglia di anomalia Trenitalia cita nel suo bando “Trenitalia si riserva altresì di procedere, prima dell’aggiudicazione, alla verifica ed eventuale esclusione delle offerte anormalmente basse, ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2016.” Abbiamo partecipato alla gara con una offerta pari a 144.805 e l’aggiudicazione è andata ad un’altra ditta che ha offerto 65.745. Abbiamo chiesto l’accesso agli atti e ci hanno mandato quello che vi allego. Considerate il solo LOTTO 2 che è quello a cui abbiamo partecipato. Nella mail in cui allegano il verbale, scrivono anche questo: “Spett.le istante, con riferimento alla Vostra istanza di accesso si trasmette la documentazione d'interesse precisando al contempo quanto segue: • ai fini della complessiva valutazione delle offerte pervenute per il lotto in parola, come si evince dallo stesso verbale di gara, causa rimozione del categorico 373489 (vedasi risposta al quesito n.7 allegato per pronta lettura), la CdG ha opportunamente ricalcolato l'importo a base di gara tenendo conto della predetta eliminazione del codice. Non è, dunque, intervenuta alcuna verifica su anomalia dell’offerta del concorrente primo in classifica. • in relazione, invece, alle marche offerte si segnala che i categorici 432025, 432792, 549735, 579059 e 584695, essendo prevista la dichiarazione di originalità, sono provvisti di una marca di riferimento ben nota a tutti i Concorrenti nella relativa descrizione anagrafica, mentre per i restanti 3 categorici l’aggiudicatario è stato richiesto il possesso di peculiari caratteristiche indicate nella relativa documentazione tecnica dalla Committenza, non essendo stata richiesta nessuna marca in particolare, né tantomeno i Concorrenti avrebbero dovuto indicarcene una.” Mia osservazione: cosa c’entra il fatto che abbiano escluso un categorico, con il calcolo della soglia?? Io ho risposto cosi: “Buon pomeriggio, con la presente chiediamo gentilmente la ragione per cui non è stato effettuata la verifica della anomalia dell'offerta, considerando il fatto che Trenitalia si riserva altresì di procedere, prima dell’aggiudicazione, alla verifica ed eventuale esclusione delle offerte anormalmente basse, ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2016. La discrepanza della nostra offerta rispetto all'offerta della ditta aggiudicatrice ci appare notevole, pertanto vorremmo ulteriori ragguagli in merito. L'esclusione del categorico 373489 - che oltretutto noi a differenza degli altri eravamo riusciti a trovare - non ha attinenza con il calcolo della soglia. Ringraziamo in anticipo per il vostro cortese riscontro, cordiali saluti” Vorrei un vostro parere in merito. Mi pare di leggere dal verbale che io sia arrivata al secondo posto e ci siano altri due partecipanti sotto, quindi considerato il notevole scarto tra me e l’aggiudicatario, direi che una anomalia sia da riscontrare. Grazie


QUESITO del 12/10/2021 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE E MODALITA' DI CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - EMERGENZA COVID19 E PENALI PER RITARDATA ESECUZIONE

Buongiorno Dr. Boso In riferimento al corso siamo a porle alcuni quesiti: 1) in riferimento all’attuale situazione di mercato che potrebbe procurare alcuni ritardi nei tempi di consegna delle forniture rispetto agli impegni contrattuali, siamo a chiederLe, in caso di applicazione di penali per inadempimento della ditta Appaltante a causa di forza maggiore per motivi imprevisti e non prevedibili al momento della presentazione dell’offerta, se è legittimo, in questo contesto storico di emergenza epidemiologica che ha generato uno squilibro economico-finanziario di portata mondiale, che l’ Ente applichi le penali oppure se esistono provvedimenti/Leggi emanati dal governo atte a sospendere tali contestazioni di addebito o altri articoli di legge che possano permettere alla ditta Appaltante di potersi difendere, dando delle spiegazioni della situazione oggettiva e gravosa che si è venuta a creare, spiegazioni che siano valide per annullamento delle penali. 2) in riferimento al ‘calcolo della soglia di anomalia’ si chiede di precisare se si tratta di un articolo del codice degli appalti a cui l’Ente deve fare riferimento anche se non espressamente indicato nella lex specialis di gara? Oppure, se non viene espressamente indicato nella documentazione di gara significa che l’Ente non eseguirà tale verifica? Si chiedono cortesemente maggiori indicazioni al fine di prevenire ed evitare possibili esclusioni. La ringraziamo per la sua risposta. Cordiali saluti.


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 31/01/2022 - ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE PER LAVORI SOPRA SOGLIA CON CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE AL PREZZO PIÙ BASSO.

Nelle gare di lavori sopra soglia comunitaria la Stazione Appaltante (SA) può alternativamente utilizzare, a sua discrezione, il criterio d'aggiudicazione basato sull'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (criterio della c.d. OEPV) oppure quello sulla base dell'elemento prezzo o del costo (criterio del c.d. prezzo più basso). Tale disposizione, conforme all'art. 95 comma 3 del Codice, è altresì applicabile alle procedure di lavori svolte sotto soglia nell'ambito delle quali, qualora l'SA opti per l'utilizzo del prezzo più basso, opera l'esclusione automatica delle offerte anomale nel caso in cui, il numero delle offerte ammesse, sia pari o superiore a cinque (art. 1, co. 3 del DL 76/20 convertito nella L. 120/20 e, successivamente, nella L. 108/21): si chiede se tale istituto debba essere applicato anche per le gare di lavori effettuate al di sopra della soglia comunitaria, basate sul criterio d’aggiudicazione al prezzo più basso.


QUESITO del 25/11/2021 - VERIFICA SOGLIA DI ANOMALIA IN UNA GARA CON CRITERIO OEPV AI SENSI DELLA L.108/21.

Come si effettua precisamente l'eventuale calcolo della soglia di anomalia, in una gara sottosoglia di servizi ad alta incidenza di manodopera (Es.: terzo responsabile, pulizie etc.) effettuata tramite RdO MEPA ai sensi della L. 108/21 Semplificazioni bis, con criterio di aggiudicazione OEPV ed il cui punteggio è stato improntato col 30% per l'offerta economica ed il 70% per l'offerta tecnica? Anche con l'OEPV si applica il principio dell'esclusione automatica delle offerte scaturite anomale a seguito del calcolo, applicandolo solo qualora si ricevano un numero di offerte uguali o superiori a cinque? Sarebbe possibile anche fare un esempio pratico? Che differenza ci sarebbe invece rispetto ad una medesima procedura, effettuata però sopra soglia? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 22/04/2021 - LAVORI DI MANUTENZIONE - DECRETO SEMPLIFICAZIONI E NORMATIVA APPLICABILE - RATIONE TEMPORIS

La scrivente Stazione appaltante operante nei Settori speciali, sta predisponendo gli atti per l’avvio di una procedura di gara relativa all’affidamento di “Lavori di manutenzione edile” per un importo complessivo di circa 1.500.000 €, suddiviso in tre lotti di ammontare economico omogeneo. Trattandosi, pertanto, di affidamenti al di sotto delle soglie comunitarie, Si domanda se: 1) La scelta di applicare l’art. 36, comma 2, lett. d) del D. Lgs. 50/16 (d’ora in avanti, Codice) è sempre consentita; e in tal caso, Si chiede di chiarire: 2) se occorre pubblicare un Bando europeo; 3) Quali sono i limiti previsti dal comma 8 dell’art. 97 del Codice. Inoltre, qualora di optasse per l’applicazione dell’art. 1 comma 2 lett. b) della L. 120-2020 (“Decreto Semplificazioni”), che prevede la possibilità di utilizzare la Procedura Negoziata ex art. 63 del Codice, invitando 15 operatori economici, si DOMANDA: 4) Se l’Avviso sui siti internet disciplinato nel citato art. 1 del D. Semplificazioni, è da intendersi come una mera informazione ovvero è da considerarsi un Avviso di Indagine di Mercato a fronte del quale gli operatori interessati possono inviare la propria candidatura; 5) il numero di operatori da invitare per ogni singolo lotto; e, qualora pervenissero un numero di candidature eccedenti quelle previste, 6) la possibilità di inserire un sorteggio. Saluti


QUESITO del 16/10/2020 - ESCLUSIONE OFFERTA ECONOMICA - RICALCOLO ANOMALIA

In una procedura negoziata con criterio del minor prezzo e esclusione automatica delle offerte, dopo la valutazione della documentazione amministrativa, sono state ammesse all’apertura delle offerte economiche 15 operatori. Dopo l’apertura delle offerte economiche, 1 offerta è stata esclusa per difetto di sottoscrizione dell’offerta economica . La domanda è : per il calcolo della soglia di anomalia si applica il comma 2 o il comma 2 bis dell’articolo 97 del D.lgs. n. 50/2016? Il dubbio ci viene perché, se è vero che le offerte rimaste in gara sono 14 e quindi si dovrebbe applicare il comma 2 bis , la dizione letterale della norma , riportata sia nel comma 2 sia nel comma 2 bis dell’articolo 97 del D.lgs. n. 50/2016, fa riferimento alle offerte ammesse. Volevamo quindi essere sicuri di cosa si intendesse per offerte ammesse, se quelle rimaste in gare (e quindi non si conteggiano più le offerte escluse per difetto della offerta economica, per esempio per mancata sottoscrizione come nel nostro caso), o quelle che sono state ammesse all’apertura delle offerte economiche e quindi conteggiando anche quelle che poi all’apertura delle offerte economiche sono state escluse , per esempio come nel nostro caso, per difetto di sottoscrizione? E’ importante in quanto la rilevanza pratica è enorme, cambiando la soglia di anomalia e quindi il probabile aggiudicatario


QUESITO del 23/04/2020 - ANOMALIA OFFERTA RICHIESTA SPIEGAZIONI DI QUANTO OFFERTO DIRETTAMENTE IN GARA

L'art. 97 del D.Lgs 50/2016, prevede il calcolo dell'anomalia dell'offerta con esclusione non automatica, nel caso pervengano da 5 a 10 offerte. Al fine di evitare la perdita di 15 giorni di tempo per la richiesta di chiarimenti alle offerte rientranti nel calcolo dell'anomalia, è possibile chiedere ai vari OE che, già in sede di presentazione dell'offerta, corredano la propria con una relazione finalizzata a spiegarne un'eventuale contestazione di anomalia? Tale procedura sarebbe utile soprattutto nel caso di pratiche estremamente urgenti poiché farebbe risparmiare un importante lasso temporale.


QUESITO del 23/04/2020 - ESCLUSIONE AUTOMATICA AL PREZZO PIÙ BASSO

E' stata effettuata una gara in mepa per un importo a base d'asta di 29.194,79 , l'aggiudicazione sarà effettuata al prezzo più basso Nel caso di specie sono 8 offerte pervenute, quindi il criterio di cui all'art. 97 comma 2-bis del codice trova applicazione solamente per il calcolo dell'anomalia, vale a dire per vedere quante offerte sono risultate anomale, ma non vi è di fatto alcuna esclusione. Sicuramente il concorrente che ha offerto il massimo ribasso è anomalo e pertanto vanno richieste le giustificazioni prima dell'aggiudicazione. Mi conferma se procedo nel modo corretto


QUESITO del 10/07/2019 - CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA ART. 97 CO. 2

Si chiede se per il nuovo calcolo della soglia di anomalia previsto dall'art. 97 comma 2 possa essere utilizzato un software che relativamente al calcolo di cui alla lettera d) utilizzi la seguente formula matematica: Sa= Sc-(P2c/100*Sma). Dove: Sa= soglia di anomalia; Sc= soglia calcolata art. 97 comma 2 lett. c); P2c= prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui art. 97, comma 2 lett. a); Sma= scarto medio aritmetico di cui all'art. 97 comma 2 lett. b). La formula decrementa la soglia della lettera c mediante sottrazione algebrica di una cifra pari allo scarto medio aritmetico ridotto percentualmente del risultato del prodotto tra le prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi ex art. 97, comma 2 lett. a


QUESITO del 05/06/2019 - ART. 97 COMMA 2 D.LGS. N. 50/2016. SOGLIA DI ANOMALIA.

A seguito della riscrittura del comma 2 dell'art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 ad opera del D.L. n. 32/2019 (Sblocca cantieri), stante la non chiara formulazione della lettera d) del predetto comma, si chiede di volerne chiarire il significato, fornendo un'esemplificazione numerica di calcolo della soglia di anomalia ai sensi del comma in argomento.


QUESITO del 04/10/2018 - VERIFICA DELLA CONGRUITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA (36.2.C - 95.4 - 97)

Il sottoscritto RUP ha indetto una procedura negoziata telematica, per lavori, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei Contratti, con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, co. 4 e prevedendo l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. In sede di gara, tuttavia, le imprese ammesse sono state 9, pertanto non è stato possibile applicare l’esclusione automatica, ma si è proceduto al calcolo dell’anomalia e a proporre l’aggiudicazione al concorrente che ha offerto il massimo ribasso. Tale offerta, seppur rientrante tra quelle anomale rispetto alla soglia calcolata, è stata ritenuta congrua dal sottoscritto RUP e pertanto non sono state richieste le giustificazioni di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 97. Si chiede se tale procedura è corretta o se è necessario richiedere obbligatoriamente le giustificazioni.


QUESITO del 02/05/2018 - VERIFICA CONGRUITA' OFFERTE - RICHIESTA CHIARIMENTI DITTE (COD. QUESITO 199) (97.2)

abbiamo un appalto di lavori (145.000€ a base d'asta) con procedura negoziata senza bando (invitando 15 ditte) con criterio di aggiudicazione al prezzo più basso. All'apertura delle offerte economiche sono risultate valide solo 6 offerte e quindi, in base all'art.97.2 del codice, è stata determinata la soglia di anomalia; 3 delle 6 ditte presentano un ribasso uguale o inferiore alla soglia di anomalia.Il quesito è il seguente:le offerte delle 3 ditte sono automaticamente da considerarsi tutte "anormalmente basse" e quindi, in base all'art.97.1 si deve procedere a chiedere "spiegazioni sul prezzo" alle 3 ditte, oppure solo un ulteriore "giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta" dato dalla s.a. che determina lo stato di "offerta anormalmente bassa"? La ns interpretazione è, che la s.a., nella figura del RUP come indicato da ANAC, decida in maniera giustificata, tra le offerte sotto la soglia di anomalia, quali tra queste risultano anormalmente basse e quindi potenzialmente non congrue e solo a queste chieda spiegazioni sull'offerta per perfezionare tale giudizio e quindi escluderle dalla graduatoria.


QUESITO del 20/03/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA - ESCUSSIONE (COD. QUESITO 244) (93.6 - 97.5)

Nel caso in cui la miglior offerta, risultata anomala, non appaia - all'esito della valutazione delle giustificazioni prodotte ex art 97 comma 5 D.Lgs 50/2016 - idonea ad una corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, la cauzione provvisoria deve essere escussa?


QUESITO del 15/03/2018 - VERIFICA DELLA CONGUITA' DELLE OFFERTE (COD. QUESITO 239) (97.2 - 97.8)

In caso di procedura negoziata per un appalto dell’importo € 88.552,24 oltre Iva, da aggiudicarsi al massimo ribasso con esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 97, comma 8 del D. Lgs. 50/2016, qualora il numero delle offerte ammesse alla gara sia uguale a cinque, trova applicazione l'art. 97, comma 3-bis, per cui occorre determinare la soglia di anomalia ai sensi dell'art. 97, comma 2 e conseguentemente verificare le offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla soglia? In caso affermativo il termine di 15 giorni di cui al comma 5 può essere ridotto?


QUESITO del 14/03/2018 - AFFIDAMENTO SERVIZIO ACCOMPAGNAMENTO ALUNNI INFANZIA E CERTIFICATI SU TRASPORTO SCOLASTICO (COD. QUESITO 237) (30.4 - 95.10 - 97.5.D)

Secondo quanto previsto dalla vigente normativa sui mezzi che effettuano il servizio di trasporto per le scuole dell'infanzia è prevista la presenza di un accompagnatore, che è necessario anche x altri servizi in caso di alunno certificato.Con il decr. 117/2017 il Codice del Terzo Settore le associazioni possono partecipare alle procedure di affidamento. Dovendo valutare di affidare il servizio in oggetto prego di rispondere ai seguenti quesiti: 1) Anche se il servizio non è tra quelli espressamente citati nell'allegato IX del codice, può essere considerato un 'servizio sociale' e quindi affidato con procedura di appalto riservato ai sensi dell'art 143 del D.Lgs. 50/2016? Se si, l'appalto può essere riservato alle sole associazioni di volontariato o deve essere aperto a tutto il Terzo Settore? Se invece si dovesse seguire la strada di appalto ai densi del D.lgs.50 come ci si comporta per la quantificazione della base di gara? Dettaglio meglio il quesito: Se si prende a base del calcolo il costo manodopera del contratto di lavoro di una determinata categoria, es cooperative sociali, e partecipa una associazione di volontariato, che ovviamente ha minori costi, verrebbe quasi certamente una offerta anomala, come si possono confrontare i due prezzi?


QUESITO del 24/02/2018 - VERIFICA DI CONGRUITÀ E VALUTAZIONE OFFERTA ANOMALA (COD. QUESITO 221) (97.2 - 97.3)

L'art. 97 del Codice dispone che la stazione appaltante debba procedere obbligatoriamente alla verifica di congruità delle offerte presentate in una gara d'appalto, qualora, a seconda del criterio di aggiudicazione prescelto, le stesse ricadano nella condizione di cui al comma 2 o al comma 3 del suddetto articolo. E che comunque, ai sensi del comma 6, ultimo periodo, del medesimo articolo sopra citato, la stazione appaltante abbia sempre la facoltà di procedere alla verifica di congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Lasciando da parte la facoltà della stazione di appaltante di prevedere l'esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi del comma 8 dell'articolo in esame, che non è il caso qui contemplato, in primo luogo, sembrerebbe che al fine di ritenere anormalmente bassa un'offerta, la stazione appaltante debba procedere, preliminarmente, "ad un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità" dell'offerta stessa" (<< gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta >>). E che solo se il giudizio finale sia "negativo" ossia se vengano riscontrati elementi e/o aspetti tali far ritenere l'offerta anormalmente bassa, si debba procedere alla richiesta delle spiegazioni di cui al comma 1, con le tempistiche e con le modalità e i criteri di valutazione di cui ai commi 4,5,6, e 7 dell'art. 97 medesimo. In assenza di una precisa indicazione da parte del Codice su quale organo della stazione appaltante debba procedere alla verifica di congruità, le linee guida n. 3 di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti « Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni ». (Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017, pubblicate in GURI il 07.11.2017), al par.fo 5.3. (così come anche richiamato dal par.fo 8) rubricato "Valutazione delle offerte anomale" demandano praticamente al Rup tale compito. In particolare, per le gare indette con il criterio delll'OEPV, che sono qui oggetto di interesse, le suddette linee guida demandano al RUP il compito di procedere a tale verifica o valutazione con l'eventuale supporto della Commissione Giudicatrice (<< nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (...) la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal Rup con l'eventuale supporto della commissione nominata ex 77 del Codice >>). A seguire il bando tipo n.1/2017 (approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017 e pubblicato in GURI il 22.12.2017) nell'articolo rubricato "Verifica di anomalia delle offerte", relativamente a gare d'appalto sopra soglia comunitaria per forniture e servizi aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (tipologia che rientra nel caso che ci interessa) ci fornisce la seguente direttiva: << Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse. Si procede a verificare la prima migliore offerta anormalmente bassa. Qualora tale offerta risulti anomala, si procede con le stesse modalità nei confronti delle successive offerte, fino ad individuare la migliore offerta ritenuta non anomala. È facoltà della stazione appaltante procedere contemporaneamente alla verifica di congruità di tutte le offerte anormalmente basse. Il RUP richiede per iscritto al concorrente la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni, se del caso indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale. A tal fine, assegna un termine non inferiore a quindici giorni dal ricevimento della richiesta. Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro. Il RUP esclude, ai sensi degli articoli 59, comma 3 lett. c) e 97, commi 5 e 6 del Codice, le offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con le spiegazioni risultino, nel complesso, inaffidabili e procede ai sensi del seguente articolo 23 >>. Alla luce di quanto sopra riportato e per il caso di specie, si chiede, per una maggiore conoscenza e comprensione delle disposizioni in materia, se è corretta l'interpretazione che segue: 1) il Rup, nel sub procedimento di verifica della congruità dell'offerta (sia nel caso contemplato all'art. 97, comma 3 del Codice sia nel caso contemplato al medesimo art, 97, comma 6 ultimo periodo), quindi quando ancora non ha chiesto spiegazioni al concorrente, proceda a tale verifica autonomamente, eventualmente ricorrendo, se lo ritiene opportuno o di ausilio, al supporto della Commissione Giudicatrice (supporto eventuale e facoltativo); 2) il Rup, una volta ritenuto di non poter esprimere, in base alla documentazione tecnica ed economica presentata in sede di offerta dal concorrente e in base agli strumenti che a disposizione, un giudizio di congruità dell'offerta, avvia il successivo sub procedimento di verifica e valutazione dell'offerta anomala chiedendo all'offerente le spiegazioni di cui all'art. 97, comma 1, del Codice, e in questo caso è tenuto ad esaminare le spiegazioni fornite dall'offerente con il supporto della Commissione Giudicatrice (supporto obbligatorio). Si ritiene che l'esame della verifica di congruità dell'offerta sia funzionale alla determinazione o meno dell'anomalia dell'offerta medesima e solo quando il Rup giudichi non congrua un'offerta e di conseguenza richieda gli elementi giustificativi all'offerente, sorga in capo al Rup l'obbligo di avvalersi del supporto della Commissione Giudicatrice nell'esame degli stessi. Altrimenti ci resta difficile capire lo status ontologico e funzionale delle due fasi. Nel caso in cui la nostra interpretazione non risulti corretta si chiede cortesemente di conoscere quella corretta.


QUESITO del 21/02/2018 - INTERPRETAZIONE CALCOLO SOGLIA ANOMALIA ART. 97,COMMA 2 LETT.B (COD. QUESITO 216) (97.2.B)

Lo specifico profilo problematico riguarda l'individuazione della prima cifra dopo la virgola della "somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi" (la quale, se pari , lascia inalterato il risultato della media, se dispari, rende necessaria una ulteriore operazione di decremento della media). Letteralmente la norma fa riferimento ai "concorrenti ammessi", per cui parrebbe che tale somma vada calcolata su tutti i ribassi offerti. (tar sicilia Catania I, 2016, n.2778; Palermo, III, 2017, n. 325). Tuttavia alcuni commentatori e alcune recenti pronunce giurisprudenziali (tar. Piemonte, ii, 8 marzo 2017, n.327; Cons Stato , sez. V, 2018, n.435)sostengono che il passaggio normativo vada inteso riferirsi alla somma dei ribassi offerti con esclusione delle "ali". La questione non è di poco conto perché a seconda di come si calcola la somma il decimale dopo la virgola può essere pari, e quindi la media non cambia, o dispari, e allora la media si riduce. L'aggiudicatario della gara può quindi cambiare a seconda di come si calcola tale somma.


QUESITO del 16/02/2018 - APPLICAZIONE COMMA 3 BIS, ART. 97 DEL D.LGS.50/2016 PER LE PROCEDURE DI GARA DI CUI ALL'ART. 36, COMMA 2, LETT. B) C) D) (COD. QUESITO 213) (36.2.B.C.D - 97.3BIS)

Con la presente si richiede se è corretto e obbligatorio indicare e applicare quanto segue in tutte le procedure di gara in oggetto, nel qual caso si applichi, ove consentito, il criterio del massimo ribasso: L'appalto sarà aggiudicato ai sensi dell'art. 97, comma 8 del D.lgs. n. 50/2016, procedendo all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 97, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. Ai sensi dell'art. 97, comma 8, l'esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10: Il calcolo di cui all'art.97 comma 2 del codice, è effettuato, ai sensi del comma 3 bis, ove il numero delle offerte sia pari o superiore a 5; In questo caso si applicano i commi 4, 5 e 6 dell'art. 97. In ogni caso la stazione appaltante potrà valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 97 comma 6 ultimo periodo)


QUESITO del 03/02/2018 - ANOMALIA IN OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA CON UN SOLO OFFERENTE (COD. QUESITO 228) (97.3)

In una gara aperta con il criterio dell'OEPV, si presenta una sola impresa. Il bando, per l'attribuzione del punteggio all'offerta economica, prevede che: "per ciascun elemento o sub elemento sono effettuate le somme delle preferenze attribuite da ciascun commissario ed è individuato il relativo coefficiente, riportando ad 1 (uno) la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme calcolate per le altre offerte". Pertanto avviene una riparametrazione a monte per ciascun elemento, prima della moltiplicazione per il peso assegnato e quindi del punteggio che, nel caso di un singolo partecipante, inevitabilmente sara' il massimo per ogni elemento. Sommando il punteggio di ogni elemento il punteggio dell'offerta tecnica sara' sempre il massimo. Ed anche il punteggio dell'offerta economica sara' il massimo, pertanto scatterebbe la verifica dell'anomalia (art.97 c.3). E' corretto demandare al rup la verifica dell'anomalia in questo caso o non e' necessario visto che l'impresa e' unica e risulterebbe sempre anomala?


QUESITO del 23/11/2017 - METODO DI CALCOLO DELLA MEDIA ARTICOLO 97 COMMA 2 LETT. B) DEL D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 101) (97.2.B)

il calcolo della media di cui all'oggetto prevede in ordine cronologico: 1) esclusione del 20% delle offerte di maggior e minor ribasso arrotondato all'unità superiore 2) calcolo della media aritmetica di tutte le offerte ammesse ( sarebbero quelle rimaste dopo l'accantonamento di cui al punto 1); 3) se la prima cifra dopo la virgola "della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi" è pari a 0 o pari la media di cui al punto 2 rimane invariata, se dispari la media ( di cui al punto 2) viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra. La somma a cui fa riferimento il punto 3 è quella già fatta al punto 2 per calcolare la media aritmetica o bisogna includere in tale somma anche le offerte delle ditte accantonate al punto 1?


QUESITO del 23/10/2017 - VERIFICA COSTO DEL LAVORO (COD. QUESITO 55) (95.10 - 97.5.D)

L'art. 95 del d. lgs. 50/2016 stabilisce (al comma 10) che la stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, verifica che il costo della manodopera indicato dal miglior offerente sia non inferiore ai minimi previsti dalle apposite tabelle ministeriali. Si chiede se tale verifica vada eseguita anche nelle gare ove è prevista l'aggiudicazione al prezzo più basso con ricorso all'esclusione automatica delle offerte anomale. A mio modesto parere tale verifica, nel caso sopra prospettato, non andrebbe effettuata in quanto è già il sistema delineato dall'art. 97 comma 2 del d. lgs. 50/2016 a determinare quali siano le offerte anomale nel loro insieme (comprendente anche il costo della manodopera). Grazie, cordiali saluti.


CABINA DI REGIA: È un organo istituzionale istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri con il compito di: a) effettuare una ricognizione sullo stato di attuazione del codice e sulle difficoltà riscontrate dalle stazioni appaltanti nella fase di appli...
COMMISSIONE: Somma dovuta dal Contraente al Garante (Banca o Intermediario finanziario) quale controprestazione a fronte del rilascio della garanzia fideiussoria; 
COMMISSIONE: Somma dovuta dal Contraente al Garante (Banca o Intermediario finanziario) quale controprestazione a fronte del rilascio della garanzia fideiussoria; 
COMMISSIONE: Somma dovuta dal Contraente al Garante (Banca o Intermediario finanziario) quale controprestazione a fronte del rilascio della garanzia fideiussoria; 
DECRETO: Il presente provvedimento;
DECRETO: Il presente provvedimento;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
OPERA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. pp) del Codice: il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile...
SOGLIA DI ANOMALIA: La soglia di anomalia è un valore determinato da un calcolo matematico che consente, ai sensi dell'art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici, di determinare quali offerte devono essere sottoposte al procedimento di verifica di congruità. In alcuni ...
SOGLIA DI ANOMALIA: La soglia di anomalia è un valore determinato da un calcolo matematico che consente, ai sensi dell'art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici, di determinare quali offerte devono essere sottoposte al procedimento di verifica di congruità. In alcuni ...
SOGLIA DI ANOMALIA: La soglia di anomalia è un valore determinato da un calcolo matematico che consente, ai sensi dell'art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici, di determinare quali offerte devono essere sottoposte al procedimento di verifica di congruità. In alcuni ...
SOGLIA DI ANOMALIA: La soglia di anomalia è un valore determinato da un calcolo matematico che consente, ai sensi dell'art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici, di determinare quali offerte devono essere sottoposte al procedimento di verifica di congruità. In alcuni ...
SOGLIA DI ANOMALIA: La soglia di anomalia è un valore determinato da un calcolo matematico che consente, ai sensi dell'art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici, di determinare quali offerte devono essere sottoposte al procedimento di verifica di congruità. In alcuni ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...