Art. 97. Offerte anormalmente basse

1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);

d) la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

comma modificato dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e sostanzialmente confermato in sede di conversione in legge

2-bis. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);

d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;

e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

2-ter. Al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti può procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l'individuazione della soglia di anomalia. comma introdotto dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e sostanzialmente confermato in sede di conversione in legge

3. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l'ultimo periodo del comma 6. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3-bis. Il calcolo di cui ai commi 2, 2-bis e 2-ter è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

4. Le spiegazioni di cui al comma 1 possono, in particolare, riferirsi a:

a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3.

b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10 rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

6. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

7. La stazione appaltante qualora accerti che un'offerta è anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può escludere tale offerta unicamente per questo motivo, soltanto dopo aver consultato l'offerente e se quest'ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l'aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell'articolo 107 TFUE. La stazione appaltante esclude un'offerta in tali circostanze e informa la Commissione europea.

8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge; si veda anche quanto disposto dal comma 3 art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

9. La Cabina di regia di cui all'articolo 212, su richiesta, mette a disposizione degli altri Stati membri, a titolo di collaborazione amministrativa, tutte le informazioni a disposizione, quali leggi, regolamenti, contratti collettivi applicabili o norme tecniche nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli di cui ai commi 4 e 5.

Relazione

L'articolo 97 (Offerte anormalmente basse), stabilisce che gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se ques...

Commento

Relativamente alle disposizioni in materia di offerte anormalmente basse, l’articolo 97 recepisce l'articolo 69 della direttiva 24/2014/UE ed attua la parte relativa contenuta nella lettera ff) della ...

Giurisprudenza e Prassi

RADICAMENTO TERRITORIALE - PUNTEGGIO - LEGITIMO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

Venendo al merito della questione, la clausola controversa introduce, nel novero degli elementi tramite i quali valutare l’offerta tecnica (e non, si puntualizza, nell’ambito dei requisiti per l’ammissione alla gara), un profilo non rientrante direttamente nel capitolo prestazionale in sé e per sé considerato, quanto piuttosto – in quanto riconducibile al “fatto storico” (come qualificato dal ricorrente) dell’esperienza soggettiva pregressa dei concorrenti nel territorio provinciale ove il controverso servizio dovrà essere espletato – inquadrabile nell’ambito dei requisiti soggettivi in possesso dei concorrenti.

Sull’aspetto ora evidenziato – quello, cioè, della commistione tra caratteristiche oggettive dell’offerta presentata in una determinata gara e requisiti soggettivi in possesso del concorrente (tematica sulla quale la giurisprudenza aveva, in passato, opposto dubbi di ammissibilità, atteso che la riferibilità di tali clausole non al proprium dell’offerta quanto al curriculum maturato avrebbe determinato l’insorgere di indebite discriminazioni e distorsioni alla concorrenza) – la giurisprudenza (anche questa Sezione: cfr. sentenza n. 357 del 22.2.2021) ha avuto modo osservare che “la possibilità di applicare in maniera “attenuata” il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente “illuminare” la qualità della offerta (cfr. CdS, VI, 2770/08 e sez. V n. 837/09), e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo” (Consiglio di Stato sez. V, 3.10.2012, n.5197).

E’ stato, infatti, rilevato che un’applicazione meno rigida dell’incondizionata affermazione di tale divieto “deve però essere mantenuta entro rigorosi limiti applicativi; in particolare, pur potendosi ritenere superata l’iniziale differenziazione tra appalti di servizi e appalti di lavori (tuttavia ancora confermata, incidentalmente, da Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 279), va in linea di principio data continuità e riconfermato il fondamento del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione dell’offerta, con la specificazione che ne è tuttavia consentita un’applicazione attenuata, secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, quando sia dimostrato, caso per caso, che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, 27 settembre 2016, n. 3970)”, tenuto conto che “l’ammissibilità di aspetti attinenti al profilo soggettivo è condizionata al fatto che detti elementi possano non vengano apprezzati, in astratto, come requisito meramente soggettivo dell’impresa partecipante, ma costituiscano un elemento di valutazione strettamente correlato all’oggetto dell’appalto e afferente all’offerta tecnica presentata, condizionando l’esecuzione del contratto, nei termini e secondo modalità specificamente apprezzate dalla stazione appaltante; e sempre che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, al requisito in parola non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17.3.2020, n. 1916).

Per completezza, si precisa che, sulla stessa lunghezza d’onda, è stato altresì affermato che: “Non è irragionevole attribuire un determinato punteggio, in sede di gara d’appalto, peraltro non determinante, ad operatori che hanno già svolto attività sociali nella Regione, con ciò maturando una significativa esperienza delle necessità locali, ovvero che hanno una loro sede nell’ambito della Regione, il che esprime un apprezzabile radicamento nel territorio e semplifica i rapporti con la ditta che si aggiudica la commessa” (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 8.4.2011, n.190).

Trasposte al caso controverso le succitate coordinate interpretative (ritenute, peraltro, pienamente rispettose del diritto euronitario), ne consegue che la contestata clausola della legge di gara, in sé considerata, non appaia irragionevole e la relativa previsione non risulti censurabile in sede giurisdizionale………..

Consegue da quanto esposto che, quantunque, in astratto, anche soggetti privi di una rete di relazioni sul territorio (non avendo precedentemente gestito servizi di accoglienza in tale ambito territoriale) possano costruire, nel corso dell’espletamento del servizio, una rete idonea a radicarsi sul territorio, è anche vero che la previsione di un punteggio aggiuntivo per chi già possiede tale integrazione per aver espletato il medesimo servizio in precedenza, può consentire di valorizzare l’idoneità della rete già formata nel tempo quale “quid pluris” astrattamente idoneo a migliorare il servizio da espletare.

Anche sotto l’aspetto del peso della contestata clausola nell’economia della gara, il punteggio attribuito al controverso sub-criterio (pari a 10 punti rispetto al totale di 100 punti attribuibili all’offerta tecnica nel suo complesso) risulta ragionevolmente equilibrato e, dunque, inidoneo a sbilanciare le posizioni tra i competitor tramite l’insorgere di distorsioni anticoncorrenziali.



ESCLUSIONE AUTOMATICA - CRITERIO MINOR PREZZO - OPERA AUTOMATICAMENTE (97.2bis)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

Osservato in diritto che:

e) l’art. 1 d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv. con mod. con l. 11 settembre 2020, n. 120, prevede, al comma 3, che per le gare bandite sino al 31 ficembre 2021, “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”;

f) tale previsione, intesa ad assicurare una maggiore rapidità nelle procedure di aggiudicazione, rendendo automatici alcuni passaggi (cfr. TAR Piemonte, Sez I, 17 novembre 2020, n. 736), è applicabile ratione temporis alla gara oggetto di giudizio;

g) sebbene la lettera di invito, il disciplinare di gara e il verbale di aggiudicazione non facciano alcun cenno a tale norma, essa è comunque efficace in ragione del rango legislativo di cui è dotata; né la sua applicazione è esclusa dalla legge speciale di gara, in quanto:

- g1) nella lettera di invito si fa riferimento in due occasioni alla verifica dell’anomalia: nel primo caso (“Le offerte che presenteranno un carattere anormalmente basso rispetto alla fornitura e servizio, saranno considerate anormalmente basse e prima della loro esclusione si provvederà a chiedere per iscritto precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta e successivamente saranno verificate tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute, secondo quanto previsto dal D.lgs.n.50/16 e s.m.”) la previsione è inconferente, in quanto riferita a una fornitura o un servizio, e in ogni caso ha contenuto generico, facendo rinvio alla previsione legislativa; nel secondo caso (“La verifica sulle offerte sospette di anomalia avverrà ai sensi dell'art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016. Prima di assumere definitive determinazioni, ai sensi del comma 7 dell'art. 97 del medesimo D.Lgs. n. 50/2016, in ogni caso, la stazione appaltante si riserva la facoltà di valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici appaia anormalmente bassa”) vi è un mero rinvio al d.lgs. n. 50 del 2016, che però è derogato dalla disciplina supra richiamata;

- g2) nel disciplinare di gara vi è una previsione inconferente (“La Commissione Giudicatrice trasmetterà il verbale delle risultanze di gara al Responsabile Unico del procedimento per la verifica di congruità dell'offerta economicamente più vantaggiosa risultata prima in graduatoria, ai sensi dell'articolo 97 e seguenti del D.Lgs. 50/2016, qualora i punti relativi al prezzo e la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel presente disciplinare”), perché evidentemente riferita al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

h) non convince il diverso orientamento emerso in giurisprudenza (TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 22 gennaio 2021, n. 113), secondo cui tale norma non potrebbe essere applicata se non richiamata dalla legge speciale di gara, in quanto i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 19; CGUE, sentenza 2 giugno 2016, in causa C-27/15, Pippo Pizzo);

i) nel caso di specie, infatti, l’art. 1, comma d.l. n. 76 del 2020 non pone una condizione sostanziale o procedurale relativa alla partecipazione dell’appalto, ma fissa una regola per l’amministrazione, che deve escludere automaticamente gli operatori la cui offerta si ponga oltre alla soglia di anomalia;

i) l’operato dell’amministrazione, dunque, va esente da critiche, e il ricorso deve trovare rigetto.


VALUTAZIONE DI CONGRUITÀ – RICHIESTA GIUSTIFICATIVI – RISCONTRO PARZIALE OE - ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La determinazione di esclusione, attraverso il richiamo ob relationem della nota del RUP dell’8 agosto 2019 citata sopra sub 3., si basa non solo sulla anomalia dell’offerta, ma anche sulla mancanza dell’elemento essenziale dell’omessa indicazione del costo di manodopera relativo alla figura del coordinatore referente, integrante una ragione autonomamente sufficiente a sorreggere la statuizione di esclusione; ad ogni modo, la mancata specificazione del costo di una prestazione specificamente prevista dalla lex specialis determina, di per sé, l’incongruità dell’offerta economica, in quanto incompleta, con conseguente legittimità dell’esclusione dell’odierna appellante basata sul secondo rilievo dell’incongruità dell’offerta, a presidio dei principi della par condicio dei concorrenti e della trasparenza nell’applicazione imparziale delle condizioni di gara.

COSTI DELLA MANODOPERA - ERRATA INDICAZIONE - NON COMPORTA ESCLUSIONE AUTOMATICA (97.5.d)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Per consolidato orientamento della giurisprudenza, il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso anche alla stregua di compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, con il limite della radicale modificazione della composizione dell’offerta, che ne alteri l’equilibrio economico. Nella fattispecie in questione detto limite non è stato superato, atteso che la percentuale di incidenza della manodopera risulta invariata.

In ogni caso, l’erronea indicazione del costo della manodopera non può comportare l’esclusione dell’offerta qualora lo stesso non risulti inferiore ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge, come nel caso di specie.

Invero, il Rti ha chiarito che il maggior importo di manodopera pari a euro 4.831.252,80 (in luogo di quello inizialmente indicato pari a euro 3.476.352,00) scaturiva dal maggior importo di lavorazioni che avrebbe dovuto considerare come base di calcolo e non da una diversa incidenza percentuale sull’importo dei lavori, trasmettendo le tabelle illustrative del costo della manodopera di ciascuna impresa raggruppata, a dimostrazione della congruità degli importi indicati.

“Nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è consentito pervenire ad un giudizio di congruità senza modificare l’offerta, tuttavia modificando le giustificazioni (fornendo giustificazioni basate su dati, di fatto o normativi, sopravvenuti; correggendo precedenti errori di calcolo; attuando compensazioni tra sottostime e sovrastime), purché l’offerta risulti complessivamente affidabile nel suo complesso al momento dell’aggiudicazione” (Cons. Stato, V, 8 gennaio 2019, n. 171).

Non risulta, dunque, ravvisabile nel caso di specie una modifica dell’offerta economica, atteso che i chiarimenti e la documentazione forniti da -Omissis- non integrano alcuna variazione dell’offerta economica complessiva, limitandosi a correggere l’errore commesso nella predisposizione della stessa, peraltro causato dalla contraddittorietà della lex specialis di gara.

VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE –DISCREZIONALITÀ TECNICA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE – LIMITI SINDACABILITÀ

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

In via preliminare, deve essere riaffermato il tradizionale indirizzo giurisprudenziale (pienamente condiviso dalla Sezione) che ha rilevato come, <<nelle gare di appalto, qualora sia previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisc(a) espressione della discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice e, pertanto, non p(ossa) essere oggetto di sindacato, salvo che non sia inficiata da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta>> (tra le tante: T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 5 novembre 2018, n.1644; Cass. civ. sez. un., 25 settembre 2018, n.22755; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 23 aprile 2018, n.135; Cons. Stato sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013).

In questa prospettiva di necessaria limitazione alla rilevazione di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifeste, le censure proposte da parte ricorrente con riferimento ai parametri 3- Caratteristiche tecniche degli apparati di networking proposti di cui al punto e.1 dell’art. 1.3 del C.S.A. e 9-Formazione al personale della Committente (ulteriore e diversa di quella indicata all’art. 1.2, lettera i) del CSA) della Tabella dei criteri discrezionali e tabellari di cui al punto 17.1 del Disciplinare di gara non appaiono certo suscettibili di accoglimento, inerendo indubbiamente ad aspetti della valutazione tecnica delle due offerte in competizione che non appaiono certo caratterizzati da vizi sindacabili in sede giurisdizionale amministrativa.

OFFERTE ANOMALE – COSTO DEL LAVORO- REGIME DELLA REPERIBILITÀ- INCIDENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La figura della reperibilità non è del resto in sé preclusa dal Ccnl, che rimanda alla contrattazione integrativa per i regimi di flessibilità diversi da quelli previsti dallo stesso Ccnl, cui la reperibilità può essere funzionalmente assimilabile (cfr. art. 10, lett. c); v. anche l’art. 14 sulla suddivisione dei turni e distribuzione del lavoro).

Né rileva che non siano stati dimostrati in specie appositi accordi integrativi, atteso che questi – vista la loro non illegittimità – possono ben essere raggiunti, e in ogni caso stante l’assenza di preclusioni nel Ccnl potrebbero comunque ammettersi previsioni di siffatto tenore nei contratti individuali.

Il regime della reperibilità non è d’altra parte estraneo all’ordinamento (cfr. l’art. 7 d.lgs. n. 66 del 2003; cfr. anche gli ampi margini riconosciuti alla contrattazione di prossimità dall’art. 8 d.l. n. 138 del 2011).

Né rileva in senso contrario il richiamo al precedente della Corte di giustizia invocato dall’appellante (i.e., Corte di giustizia, 21 febbraio 2018, causa C-518/15) che, nell’affermare il principio per cui le “ore di guardia” vanno considerate come “orario di lavoro”, precisa che ciò vale per le ore vincolate presso un “luogo stabilito”, nel quale cioè il lavoratore è tenuto a permanere; ma “diverso è il caso in cui il lavoratore svolge una guardia secondo un sistema di reperibilità che vuole che esso sia sempre raggiungibile, senza per questo essere obbligato ad essere presente sul luogo di lavoro. Pur essendo, infatti, a disposizione del suo datore di lavoro, in quanto deve poter essere raggiungibile, in tal caso il lavoratore può gestire il suo tempo con maggiore libertà”.

È dunque anzitutto il vincolo di luogo che assume rilievo nella qualificazione dell’attività “di guardia” o reperibilità alla stregua di “orario di lavoro” (cfr. lo stesso principio affermato dalla Corte di giustizia, secondo cui l’articolo 2 della direttiva n. 2003/88 deve essere interpretato nel senso che devono essere considerate come “orario di lavoro” le ore di guardia che un lavoratore “trascorre al proprio domicilio con l’obbligo di rispondere alle convocazioni del suo datore di lavoro entro 8 minuti, obbligo che limita molto fortemente le possibilità di svolgere altre attività”).

Il che non si verifica nel caso di specie, in cui la reperibilità non è associata ad alcuna restrizione negli spostamenti del lavoratore, ma a un mero regime di raggiungibilità con vari mezzi comunicativi, obbligo di risposta, e successiva necessaria copertura della postazione assegnata.

CRITERIO DEL MINOR PREZZO - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE - OBBLIGATORIA (97.8)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

"ai sensi dell’art. 1, co. 3, d.l. cit., recante introduzione di una disciplina temporanea (efficace dal 17.7.2020, data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020, fino al 31.12.2021) e derogatoria del d.lgs. n. 50/2016 per le finalità indicate in apertura del comma 1 (“incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici” e “far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”), “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” (enf. agg.);

– che, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, nelle procedure prese in considerazione da quest’ultima previsione il meccanismo di esclusione automatica ivi configurato opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, esso non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante, come si desume dal chiaro tenore letterale della norma e, in via sistematica, dal favor per la procedura negoziata ricavabile dall’art. 1, co. 2, d.l. cit. (come rilevato dalla parte controinteressata, ipotizzare l’introduzione di una mera facoltà vanificherebbe lo scopo di semplificazione sotteso alla normativa in esame, posto che alla riduzione del numero di operatori invitati non conseguirebbe la possibilità di ricorrere a un automatismo per escludere le offerte anomale: la norma sarebbe, infatti, posta a tutela del duplice interesse a garantire l’affidabilità dei contraenti con la pubblica amministrazione e ad assicurare che tale affidabilità sia accertata “in tempi compatibili con un sollecito svolgimento della procedura di gara”; in questa ottica, non giova alla ricorrente invocare la circolare Mit del 18.11.2020, n. 45113, nella parte in cui afferma che per gli appalti sotto soglia “è stata ampliata la possibilità di esclusione automatica”, trattandosi di una precisazione che, se intesa nel senso voluto dalla ricorrente medesima, sarebbe da disapplicare);

– che, pertanto, può convenirsi col rilievo della controinteressata circa l’eterointegrazione della lex specialis a opera del ridetto art. 1, co. 3, d.l. n. 76/2020 (per sua parte, l’amministrazione ha ricondotto a “mero errore di applicazione del sistema telematico” la mancata indicazione della clausola in questione nella lettera di invito, v. nota 28.1.2021, dep. 1.2.2021, dichiarando al contempo di avere adottato la medesima impostazione oggi in esame a “tutte le procedure espletate […] da novembre e dicembre 2020”; v. nota 21.1.2021, all. 2 amm.);

– che questo indirizzo trova supporto in una condivisibile recente pronuncia, alla stregua della quale, in caso di procedura negoziata “in deroga” (ex art. 1 d.l. n. 76/2020), il tenore dell’art. 1, co. 3, d.l. cit. non lascia “margine di scelta alla stazione appaltante”, obbligata a procedere all’esclusione automatica (anche perché “se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare […], l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo”) pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, trattandosi di una soluzione che “oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura” (così T.a.r. Piemonte 17 novembre 2020, n. 736; con riferimento, poi, alla sentenza T.a.r. Puglia, Lecce, 22 gennaio 2021, n. 113, richiamata dalla ricorrente, che afferma l’inoperatività dell’esclusione automatica se non prevista negli atti di indizione della gara, sulla base dei principi espressi da Corte giust. UE 2 giugno 2016, C-27/15, e 10 novembre 2016, C-162, si può osservare che, al netto dei dubbi circa la possibilità di riferire tali principi non solo a previsioni di natura escludente, e dunque aventi rilievo sulla platea dei partecipanti, ma a un meccanismo, peraltro automatico, di esclusione di offerte anomale, ossia presuntivamente inadeguate a garantire la corretta esecuzione dell’appalto, sta di fatto che nel caso in esame la lex specialis comunque ne prevedeva l’operatività, come si è visto; cfr. art. 24 lett. inv.)"

PROCEDIMENTO VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - DISCREZIONALITA' PA (97.3bis)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società GS Sciabica Multiservice Srl – Accordo Quadro biennale con un solo operatore economico per il servizio di manutenzione e riparazione degli automezzi del Libero Consorzio Comunale di Agrigento – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 114.754,10 – S.A.: Libero Consorzio Comunale di Agrigento.

Con riferimento alla legittimità della verifica di congruità dell’offerta, ai sensi dell’art. 97, d.lgs. 50/2016, l’Autorità può formulare un parere entro i limiti ammessi rispetto alla valutazione tecnico-discrezionale di anomalia compiuta dalla commissione di gara, non potendosi sostituire alla stessa nello svolgimento della valutazione, in linea con le indicazioni espresse dalla giurisprudenza amministrativa, sul sindacato giurisdizionale, che non può estendersi alle valutazioni, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (v., sull’argomento, Cons. Stato, V, sent. 3879/2019 che richiama Cons. Stato, V, n. 6689/2018; n. 2953/2018; n. 5047/2018; n. 2552/2012; Cons. Stato, III, n. 5444/2018 ed, ex multis, Parere di precontenzioso n. 48 del 22 gennaio 2020); nel caso in esame, pur non essendo stato aperto un vero e proprio sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta, la Stazione appaltante ha effettuato determinate valutazioni, di cui è dato (ancorché breve) conto nei verbali di gara, all’esito delle quali ha ritenuto l’offerta aggiudicataria seria e affidabile nonostante il rilevante ribasso.


ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DELLA LEGGE REGIONALE SICILIA - MODALITÀ DI GARA E SUI METODI DI AGGIUDICAZIONE DEI LAVORI

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2021

DECISIONE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge della Regione Siciliana 19 luglio 2019, n. 13 (Collegato al DDL n. 476 ‘Disposizioni programmatiche e correttive per l’anno 2019. Legge di stabilità regionale’);

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019.

MASSIMA NON UFFICIALE

È impugnato anche l’art. 4, comma 1, a partire dal secondo periodo, e comma 2 della medesima legge reg. Siciliana n. 13 del 2019, nella parte in cui prescriverebbe le modalità di calcolo della soglia di anomalia delle offerte. Tale porzione normativa violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., poiché a sua volta interverrebbe in materia di procedure, selezione e criteri di aggiudicazione di gare pubbliche, dettando una disciplina diversa da quella contenuta nell’art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016 (di seguito: codice dei contratti pubblici).

È infine censurato anche l’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019, nella parte in cui proroga di 36 mesi i contratti di affidamento provvisorio dei servizi di trasporto pubblico locale di cui all’art. 27 della legge della Regione Siciliana 22 dicembre 2005, n. 19 (Misure finanziarie urgenti e variazioni al bilancio della Regione per l’esercizio finanziario 2005. Disposizioni varie). Così disponendo, la norma regionale violerebbe l’art. 117, primo comma, Cost., poiché introdurrebbe una disciplina in contrasto con quanto sancito dagli artt. 5 e 8 del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70.

Tale disposizione sarebbe altresì in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., che attribuisce alla competenza esclusiva statale la materia della tutela della concorrenza, poiché, a causa della prevista proroga, la disposizione non contemplerebbe l’indizione di regolari gare d’appalto per la concessione dei servizi di trasporto pubblico locale, come invece richiederebbe la vigente disciplina in materia.

Infine, l’art. 13 della legge reg. Siciliana n. 13 del 2019 violerebbe anche l’art. 17, lettera a), del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione Siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, poiché eccederebbe dalle competenze attribuite alla Regione Siciliana in materia di «trasporti regionali»

OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO A CAVALLO DELLE ALI – APPLICABILITÀ DEL CRITERIO DEL “BLOCCO UNITARIO”

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza presentata da Comune di Viagrande – Lavori di Completamento del Centro Sportivo di via Sapienza - Importo a base della procedura euro: 563.081,00 € - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Comune di Viagrande

Considerato che, nelle more della trattazione del ricorso (l’udienza di discussione è fissata in data 8 giugno 2021), con riferimento al caso di offerte con identico ribasso che si trovano all’interno delle ali, il giudice amministrativo si è pronunciato ritenendo che, a fronte di una norma regionale che disciplina espressamente solo il caso di offerte aventi il medesimo ribasso che si trovano a cavallo delle ali, tenuto conto delle regole che sovrintendono al rapporto fra le fonti del diritto e al riparto di competenza legislativa fra Stato e autonomie territoriali ,si debba sopperire alla lacuna della disciplina regionale sul punto tramite l’applicazione della legge nazionale; atteso che le offerte con identico ribasso poste all’interno delle ali sono disciplinate, sul piano nazionale, dall’art. 97 del d. lgs. n. 50 del 2016, è stata ribadita anche a livello regionale l’applicabilità della regola del blocco unitario per questa categoria di offerte (Consiglio di giustizia amministrativa, 22 dicembre 2020, n. 1170); Il dubbio interpretativo relativo al trattamento delle offerte con identico ribasso a cavallo delle ali come disciplinato dall’art. 4 l.r. Sicilia n. 13/2019 («indipendentemente dalla presenza di più offerte aventi identico ribasso a cavallo del taglio delle ali») va risolto a vantaggio dell’interpretazione conforme alla normativa nazionale, e dunque a favore del criterio del blocco unitario.

RICHIESTA LIBRO UNICO DEL LAVORO - ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO - LEGITTIMITÀ

TAR LIGURIA SENTENZA 2021

Premesso che l’improprio riferimento al libro matricola piuttosto che al libro unico del lavoro (che ha sostituito il primo in virtù dell’art. 39 del D.L. 25.6.2008, n. 112, convertito in legge n. 133/2008) non era di per sé idoneo ad indurre in errore la ricorrente, che è un operatore professionale tenuto agli adempimenti di natura formale e documentale inerenti la gestione dei rapporti di lavoro, pare al collegio che la clausola in questione rispondesse adeguatamente a due evidenti interessi pubblici convergenti: 1) quello di consentire alla commissione di gara un immediato e inequivoco apprezzamento degli elementi di valutazione, in applicazione dei principi di economicità, efficacia (cfr. l’art. 95 D. Lgs. n. 50/2016, a mente del quale i criteri di aggiudicazione “sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”) e tempestività (cfr. l’art. 30 comma 1 D. Lgs. n. 50/2016) dell’azione amministrativa in materia di aggiudicazione di appalti, che costituiscono altrettante declinazioni del principio costituzionale di buon andamento; 2) quello del rispetto, da parte degli operatori economici, degli obblighi in materia di lavoro stabiliti dalla normativa nazionale (art. 30 comma 3 D. Lgs. n. 50/2016), mediante l’utilizzo, nell’esecuzione dell’appalto, di personale regolarmente assunto.

Dunque, la clausola in questione appare senz’altro legittima, in quanto per un verso è funzionale al perseguimento di interessi pubblici rilevanti, per altro verso non aggrava ingiustificatamente il procedimento, limitandosi a chiedere la produzione di un documento obbligatorio per legge, e dunque già nella disponibilità dell’operatore economico.

Ciò posto, è pacifico che la ricorrente non abbia prodotto il libro unico del lavoro delle imprese raggruppate, mentre il collegio ritiene che le relative informazioni non fossero surrogabili da quelle fornite in un’altra parte dell’offerta tecnica (il modulo B.7), ma senza il medesimo grado di affidabilità e certezza (l’omessa tenuta del libro unico del lavoro e l’omessa o infedele registrazione dei dati e delle annotazioni obbligatorie sono presidiate da specifiche sanzioni amministrative pecuniarie – cfr. l’art. 39 del D.L. n. 112/2008).

E ciò, viepiù, in quanto per un verso le carenze formali dell’offerta tecnica – quali sono certamente quelle di specie – non sono sanabili mercé il soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 D. Lgs. n. 50/2016 (cfr., in fattispecie analoga, concernente la mancata presentazione del libro unico del lavoro in violazione di una specifica prescrizione contenuta nella lettera di invito ai fini dell’attribuzione del punteggio per il numero di lavoratori da impiegare nell’esecuzione dell’appalto, Cons. di St., V, 17.7.2020, n. 4603); per altro verso, i sopra richiamati principi di speditezza, efficacia e tempestività delle procedure di gara vanno declinati anche in favore dell’amministrazione, nel senso che anche l’operatore economico – oltre che l’amministrazione (art. 1 comma 2 L. n. 241/1990) – non può aggravare il procedimento di gara addossando alla controparte oneri istruttori impropri o supplementari rispetto a quelli cristallizzati nel disciplinare di gara, quali la ricerca delle informazioni dovute in tutta la documentazione variamente prodotta, anziché nella sede e nelle forme appositamente prescritte dalla lex specialis.

VERIFICA SULL’ANOMALIA DELL’OFFERTA - ESPRESSIONE POTERE TECNICO – DISCREZIONALE PA (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

In ordine ai principi che governano la valutazione di anomalia, che, per consolidata giurisprudenza, la verifica sull’anomalia dell’offerta è volta all’accertamento sulla serietà, congruità ed attendibilità dell’offerta stessa nel suo complesso e costituisce espressione di un potere tecnico – discrezionale della stazione appaltante non sindacabile in sede di legittimità, a meno che le valutazioni siano immotivate o manifestamente illogiche, ovvero fondate sui errori di fatto o deficienze istruttorie (cfr., ex multis, Cons. di Stato, sez. IV, 9 maggio 2011, n. 2751); resta fermo che la valutazione di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l’offerta sia attendibile e affidabile nel suo complesso (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520; Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).

Nel caso di specie, come già rimarcato dal Collegio con l’ordinanza di reiezione dell’istanza cautelare, il supporto motivazionale offerto dalla S.A. a corredo dei provvedimenti gravati è risultato idoneo a fondare il giudizio di anomalia, in quanto analiticamente ancorato su precisi elementi, del tutto ragionevolmente valutati dalla S.A. come sintomatici di inaffidabilità dell’offerta valutata nella sua globalità, avuto riguardo alla mancata adeguata giustificazione di diverse voci di spesa (relative ai costi del personale nonché di materiali e mezzi per l’esecuzione dell’appalto), unitamente ad un forte ribasso che ha generato un utile esiguo, suscettibile di azzeramento a fronte del corretto calcolo delle voci di costo sottostimate.

Ed invero, da un lato, la S.A. ha ritenuto del tutto ragionevolmente sottostimato il costo relativo al personale della “struttura di supporto tecnico-amministrativa” (responsabile sistema informativo, responsabile magazzino territoriale, addetti back office e customer care, segreteria tecnica, call center, addetti all’anagrafica architettonica) e della “struttura di supporto tecnico-gestionale” (responsabile di commessa, responsabile dedicato alla trasmissione dei report, responsabile piano di gestione ambientale, tecnici di auditing, responsabile legale e privacy, responsabile percorso formativo, manager sicurezza di cantiere, hospital risk manager) di cui alle pagine 2-3 della relazione tecnica, essendo stato previsto un costo di € 2.643,00 annui.

Il costo stimato infatti appare del tutto insufficiente a coprire le numerose attività descritte nel progetto tecnico, a fronte dell’articolato e delicato appalto di servizi di pulizia e sanificazione ospedaliera, che prevede l’impiego di ben 353 unità di personale, e che non trova adeguata giustificazione nemmeno rimarcando che la struttura direttiva dell’azienda opera su tutte le commesse pubbliche che sono gestite dalla ricorrente.

Sul punto, il Collegio intende richiamare la condivisa giurisprudenza che, in ordine alle modalità di computo, ai fini dell’anomalia, del personale “promiscuo” destinato a più commesse, ha chiarito che “allorquando uno o più dipendenti, siano inseriti stabilmente nell’organizzazione della ditta partecipante, con compiti che comunque devono essere assolti dalla società, ebbene in questi casi, l’utilizzo dei predetti nella esecuzione dell’appalto, comporta la esclusione del costo dei dipendenti nell’offerta avanzata, in considerazione del loro ruolo marginale nell’esecuzione della commessa. Si tratta, comunque, di ipotesi residuali ed afferenti a figure professionali che, invero, non assumono una peculiare valenza nell’economia dell’appalto (segreterie, archivisti, ecc.)” (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 8 marzo 2018, n. 3102); mentre nella diversa ipotesi in cui l’operatore economico dichiari nel progetto tecnico di utilizzare una stessa struttura gestionale complessa, che, sebbene dedicata a plurime commesse, riveste innanzitutto un ruolo fondamentale nell’organizzazione e gestione dell’appalto per cui si concorre, i costi delle diverse figure professionali addette alla struttura e ricadenti sull’azienda, nella cui organizzazione dette figure sono stabilmente inserite, devono essere ripartiti pro quota in relazione all’effettivo impiego e incidenza nell’ambito di ciascun appalto (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 gennaio 2019, n. 207; TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 8 marzo 2018, n. 3102).

Nel caso all’esame, una tale specificazione di costi è stata peraltro fornita dalla ricorrente e, tuttavia, essa è stata ritenuta dalla stazione appaltante non adeguata a giustificare la quota di costo del personale promiscuo indicata e incidente sullo specifico appalto, anche avuto riguardo alle non marginali prestazioni promesse nell’offerta tecnica e fatte oggetto dell’attribuzione di uno specifico punteggio dell’offerta tecnica.


TAGLIO DELLE ALI - OFFERTE UGUAL RIBASSO - CONSIDERATE COME BLOCCO UNITARIO (97.2.a)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da GIEMME S.r.l. – Procedura aperta per l’esecuzione di lavori sulla base del progetto esecutivo (art. 26, comma 8, d.lgs. n. 50/2016) ai sensi dell’art. 60, d.lgs. n. 50/2016, interamente telematica, relativa a “Intervento di sistemazione ed ampliamento aree cimiteriali - Realizzazione loculi lotto II – Stralcio I – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: € 1.163.056,30 - S.A.: Comune di Pomigliano d’Arco (NA)

L’art. 97, comma 2, lett. a) del Codice, come modificato con il d.l. n. 32/2019 (conv. con l. n. 55/2019), è interpretato nel senso che le offerte con eguale ribasso interessate dal taglio delle ali, sia che si trovino “a cavallo” sia che si trovino “all’interno” delle ali, devono essere accantonate e computate come se fossero un’unica offerta secondo il criterio del “blocco unitario”.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - POTERE DISCREZIONALE PA (97.8)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

È ben vero che il recente d.l. n.76/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 120/2020, ha 2.2. previsto che: “Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del D. lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Senonché, è pacifico che tale automatismo non era previsto dalla lettera d’invito. Ciò pone all’interprete la questione del se possa esigersi dall’impresa partecipante alla gara un grado di conoscenza della normativa di riferimento, anche quando la stessa non sia stata previamente richiamata nel bando di gara. E sul punto, rileva il Collegio che la Corte di Giustizia (sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo), sia pure su altra questione, ha enunciato il seguente principio di diritto: “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice”.

In motivazione la sentenza della Corte di Giustizia ha evidenziato che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle loro offerte e implica, quindi, che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall'altro lato, prosegue la Corte di giustizia, l'obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione. Il punto è altresì ripreso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19/16, che sebbene in relazione alla diversa questione della necessità o meno di indicazione degli oneri di sicurezza aziendali interni – ma con principi generali senz’altro invocabili anche in questa sede – ha aderito al citato orientamento del giudice sovranazionale, rimarcando che per quest’ultimo i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (v., in tal senso, Corte di Giustizia, 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C-226/04 e C-228/04). Tanto chiarito, e venendo ora al caso in esame, reputa il Collegio che, in presenza di una lex specialis che nulla disponeva quanto all’automatismo espulsivo, disporlo in via diretta e immediata significherebbe porre ingiustificati ostacoli al principio di massima partecipazione alle gare, da sempre predicato dal giudice eurounitario.


ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - APPLICABILITA' SOTTOSOGLIA - VALIDITA' TEMPORALE (97.8)

ANAC DELIBERA 2021


In materia di contratti pubblici sotto soglia, la previsione di carattere temporaneo di cui all'art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020 (convertito con modificazioni con la L. n. 120/2020), che ha esteso l'applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti (in luogo di dieci, di cui all'art. 97, comma 8, del lgs. n. 50/2016), si applica agli affidamenti diretti e/o alle procedure negoziate (di cui all'art. 1, comma 2, del cit. D.L.) la cui determina a contrarre o atto equivalente e stata adottata dal 17 luglio 2020 al 31 dicembre 2021. Tale disposizione non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del Decreto.

oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Orbetello - Procedura negoziata ai sensi dell'art. 36, comma 2, lettera c) - bis del d.lgs. 50 del 2016 e ss.mm.ii. - Lavori di realizzazione di percorso ciclopedonale lungo la SP Giannella - Orbetello - I stralcio funzionale - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: 632.797,50 euro - S.A.: Comune di Orbetello

GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA - DISCREZIONALIT'A TECNICA PA - LIMITATO POTERE SINDACALE (97)

ANAC DELIBERA 2021

Le valutazioni della stazione appaltante in ordine all'anomalia e/o alla congruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Il sindacato dell'Autorità non può, dunque, tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità (tecnica) dell'Amministrazione, né può comportare una verifica delle singole voci ell'offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della P.A.

VERIFICA DI ANOMALIA – GIUSTIFICAZIONI – CORREZIONI PER ERRORI DI CALCOLO - AMMESSO (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

In linea generale, va infatti ribadita l’ammissibilità della modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. in termini Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873 e 11 dicembre 2020, n.7943).

Al riguardo, tale ammissibilità incontra un duplice limite: il divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni; il limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896).

Inoltre, la riallocazione delle voci di costo in fase di giustificazioni deve avere un fondamento economico serio allorchè incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, ma snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta.

In definitiva, relativamente alla fase di verifica dell’anomalia, va ribadito che sono modificabili le giustificazioni dei contenuti dell’offerta, essendo consentite in particolare anche compensazioni tra voci di costo sottostimate e sovrastimate, purché tuttavia l’offerta non sia sostanzialmente modificata o stravolta nei suoi elementi essenziali, fra i quali rientra anche la voce relativa al costo del lavoro per il personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto (cfr. in termini Consiglio di Stato , sez. V , 30 giugno 2020 , n. 4140).

GARA CARTACEA- UNICA SEDUTA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - AMMESSO

TAR SICILIA CT SENTENZA 2021

Nel primo motivo, parte ricorrente dopo ampio richiamo ai noti principi in ordine al principio di pubblicità delle sedute di gara, contesta (pag. 7 del ricorso introduttivo, ultimo cpv.), la violazione del citato principio poiché la commissione ha proceduto “in seduta riservata alla contestuale valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche”.

La censura così come articolata è infondata giacché come documentato dal verbale n. 1 del 22 gennaio 2020, nella prima seduta pubblica è stata verificata l’integrità dei plichi e la regolarità della documentazione (offerta tecnica + offerta economica) presentata dalle quattro ditte concorrenti i cui rispettivi plichi sono stati “siglati” dal Presidente della commissione che ha, altresì, comunicato le modalità di custodia dei plichi in conformità alle esigenze sottese al citato principio a cui finalità è quella di consentire il riscontro e “l'ufficiale” acquisizione del contenuto dei plichi, in modo da consentire ai partecipanti alla gara di esser certi dell'integrità dei plichi e dell’immodificabilità e genuinità della documentazione prodotta da ciascun concorrente, anche contro manomissioni e alterazioni. Ne consegue che, anche per le ragioni esposte nel proseguo in ordine alla rigida predeterminazione dei criteri di valutazione contenuta nell’art. 10 del capitolato (sia delle offerte tecniche, sia delle offerte economiche) e in mancanza di precise contestazioni in ordine a verosimili successive manomissione dei plichi, il motivo è infondato.

E’ altresì pacifico in atti che dopo la prima seduta pubblica la commissione, nella successiva seduta riservata dell’11 febbraio 2020 (v. verbale n. 2) ha:

- formulato il prospetto comparativo dell’offerta economica, per singola tipologia di prodotto offerto e in relazione al “contributo annuo offerto” in applicazione della formula di attribuzione del punteggio anch’essa predeterminata dalla lex specialis;

- ha formulato il prospetto economico dell’offerta tecnica in applicazione dei parametri valutativi prefissati da capitolato (tempo di intervento, possesso di certificazione ambientale, tracciabilità dei prodotti);

- sulla base dei predetti prospetti ha determinato il punteggio complessivo stilando la relativa graduatoria.

Ora, in linea di principio un tale modus operandi potrebbe astrattamente configurare una commistione delle fasi valutative, nonché la formale violazione del principio di segretezza dell’offerta, almeno nell’accezione in cui è riferita alla conoscenza, da parte della commissione di gara, degli elementi economici dell’offerta prima della valutazione dell’offerta tecnica e, in tal senso, va precisato che, secondo giurisprudenza consolidata, l'applicazione del principio generale della par condicio comporta che le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte, al fine di evitare che gli elementi di valutazione di carattere automatico relativi alla componente “economica” dell’offerta possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali relativi alla componente “tecnica”.

Occorre, altresì, precisare che il citato principio di segretezza dell'offerta economica fino al completamento della valutazione delle offerte tecniche e il conseguente divieto di commistione delle stesse, risponde all’esigenza di evitare qualsiasi condizionamento, anche solo potenziale, del giudizio del seggio di gara consentendo allo stesso di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza dell’offerta basata solo sull’elemento economico ed è funzionale ad assicurare l'autonomia e imparzialità dell'apprezzamento discrezionale dell’offerta tecnica (cfr, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392).

Coerentemente con tale finalità, il divieto di commistione non va inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto (e non in astratto, come nel caso in esame) ed in riferimento alla verifica sostanziale (e non meramente formale) di elementi idonei a condizionare la commissione di gara (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 24 settembre 2018, n. 5499 e 12 novembre 2015, n. 5181; Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1530).

Ciò premesso, il Collegio ritiene che, nel caso in esame, in ragione della rigida predeterminazione dei criteri di attribuzione del punteggio sia all’offerta tecnica, sia all’offerta economica, era del tutto preclusa alcuna valutazione discrezionale con conseguente azzeramento del rischio di condizionamento dal dato economico, dato che la previsione di criteri valutativi per entrambe le offerte, con espressa previsione di formula per l’attribuzione dei rispettivi punteggi, escludevano in radice alcun margine di valutazione discrezionale ( cfr. prospetti riepilogativi delle offerte dalle quali evince che la commissione si è limitata a verificare l’esistenza di determinati elementi/requisiti fissati dal capitolato ed attribuire il rispettivo punteggio predeterminato).

VERIFICA DI ANOMALIA - TERMINE PRESENTAZIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI - NON È PERENTORIO (97.5)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2021

In via generale, il termine per le giustificazioni non deve considerarsi perentorio né in base agli orientamenti dell’ANAC (delibera n. 710 del 24 luglio 2018) né in base alla giurisprudenza (ex plurimis, TAR Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 9 aprile 2018, n.100, T.A.R. Sardegna, Sez. I, n. 431/2017; TAR Campania - Napoli, Sez. VIII, n. 4884/2017; TAR Lombardia - Milano, Sez. IV, n. 1654/2017), ragion per cui la sola tardiva produzione delle giustificazioni e degli eventuali chiarimenti non comportano l'automatica esclusione dell'offerta sospettata di anomalia (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 11/06/2014, n. 2982).

Vero è che nel caso di specie è stata la stessa Amministrazione a qualificare come perentorio il termine in questione, ma oltre a non aver previsto la relativa sanzione, la stessa Stazione appaltante ha poi ritenuto di prendere comunque in considerazione le integrazioni alle giustificazioni sia pure tardivamente prodotte dall’aggiudicataria, compiendo una scelta che non ha comportato alcuna lesione della par condicio tra i concorrenti, versandosi in una fase, successiva a quella dell’ammissione delle offerte, in cui viene in considerazione l’interlocuzione con la sola impresa la cui offerta è sottoposta a valutazione di congruità (cfr. TAR Sardegna, sez. I, 26 giugno 2017, n. 431; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 22 ottobre 2018, n. 1010 e TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 18 maggio 2018, n. 5534).

Risulta poi dall’analitica descrizione dei costi della mano d’opera contenuta nella nota del 28 gennaio 2020 (prot. in entrata n. 2473) che tutti gli elementi dell’offerta tecnica migliorativa siano stati computati, ivi compreso le spese per garantire maggiore duttilità al nodo tecnico (Voci 69 e ss.) e per i trasporti, in alcuni casi (Voce 3), considerati specificamente e in altri conglobati nel costo di riferimento della singola Voce, secondo quanto dettagliato nel documento citato. Peraltro, parte ricorrente non adduce che il costo della mano d’opera indicato dall’aggiudicataria sia insufficiente, ma che esso sia stato genericamente conteggiato, con ciò sollevando, anche in questo caso, una censura dal carattere esplorativo.

Con l’ultimo motivo di ricorso, la ricorrente ha contestato la composizione della Commissione incaricata della valutazione delle offerte tecniche, sostenendo che i componenti sarebbero stati scelti in violazione dell’art. 77 del d.lgs. 50/2016, in quanto non “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.

La censura è infondata.

Come è noto, l'art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel delineare i requisiti e le competenze che debbono possedere i Commissari di gara, stabilisce che nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una Commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto (cfr. TAR Molise, 10 gennaio 2020, n. 2020).

La giurisprudenza amministrativa, invero, interpreta in modo costante il requisito dello "specifico settore" nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058; id., sez. V, 1° ottobre 2018, n. 5603; TAR Puglia, Bari, sez. III, 12 aprile 2019, n. 553).

È, quindi, principio consolidato che “il requisito in questione deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criterî di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell'Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere” (cfr., TAR Veneto, sez. III, 29 novembre 2019, n. 1186).

CONCESSIONI - PEF- SOSTENIBILITA' OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

È da considerare immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513; id., III, 26 febbraio 2019, n. 1331; id., V, 25 novembre 2019, n. 8033); per contro, pur essendosi ammessa l’impugnazione immediata di bandi che avrebbero comportato la stipulazione di un contratto a condizioni eccessivamente onerose e non convenienti (Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293, nonché, di recente, Cons. Stato, V, n. 8088/2019, citata), meno agevole è la relativa valutazione quando, non di vera e propria insostenibilità economica dell’offerta si tratti, quanto della mancanza di convenienza economica. Ciò in ragione del fatto che, come affermato in giurisprudenza “l’ordinamento è orientato, con i contratti pubblici, non al supporto economico delle imprese in difficoltà economiche ma all’acquisizione, in regime di concorrenza, dell’offerta più conveniente per l’amministrazione. Nel che è insito, naturalmente, un calcolo dei costi e dei ricavi che tende a contenere il margine di utile in termini competitivi. Che da questo, per un’impresa, possa derivare una minor “appetibilità” economica dell’appalto, è nella normalità delle cose e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all’ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara. Per il resto, si tratta di scelte amministrative che rientrano nella discrezionalità della amministrazione che con la lex specialis si autodetermina in relazione al proprio fabbisogno di approvvigionarsi, a un prezzo che stima ragionevole, di beni o servizi” (Cons. Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1736).

In conclusione, poiché vanno considerate “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico (in termini, Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), il ricorrente dimostra, in via pregiudiziale, il suo interesse ad agire, quando prova di non aver potuto formulare, anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un’offerta oggettivamente competitiva, e dimostra, nel merito, l’illegittimità della legge di gara quando prova che tale impossibilità è comune alla maggioranza delle imprese operanti nel settore.

E’ vero peraltro che i due profili finiscono quasi per sovrapporsi quando, come nel caso di specie, la parte ricorrente deduca la generale non remuneratività delle condizioni di affidamento, asseritamente desumibile dalla legge di gara, in specie, dal piano – economico finanziario di massima, predisposto dalla stazione appaltante per l’affidamento di una concessione di servizi.

Nel caso di specie, la ricorrente avrebbe dovuto fornire indici significativi che fosse effettivamente in negativo il PEF di massima recepito nel disciplinare e quindi nel bando, a causa dell’insostenibilità e dell’anti-economicità della gestione, non essendo sufficiente allo scopo il mero confronto con l’attività svolta quale gestore uscente, nel contesto di una concessione del tutto diversa, avente condizioni contrattuali e tecniche risalenti – a quanto risulta dagli atti – ad un affidamento del 1998.

L’assunto poi della generale ed oggettiva impossibilità di mantenere l’equilibrio economico finanziario dell’iniziativa e dell’insostenibilità economica dell’affidamento nel suo complesso -che avrebbe dovuto ragionevolmente indurre gli operatori economici del settore a disertare la gara ovvero a presentare offerte tendenzialmente incongrue- è risultato smentito dallo svolgimento della selezione quale esposto nella relazione istruttoria depositata da OMISSIS: partecipazione alla gara di cinque operatori economici (sia singoli che in raggruppamenti temporanei); ammissione di tutti e cinque i concorrenti; valutazione delle loro offerte, tecniche ed economiche, e redazione di regolare graduatoria; verifica della soglia di anomalia dell’offerta del concorrente primo graduato; infine, alla data del 7 settembre 2020, aggiudicazione definitiva non efficace.

Se si può convenire con l’appellante sul fatto che non sia corretto affermare che le condizioni di concessione indicate in gara “non debbono garantire di per sé l’utile al concessionario”, essendo piuttosto vero il contrario, alla stregua del principio di equilibrio economico finanziario delle concessioni; va tuttavia sottolineato che il PEF di massima prevede un utile stimato di Euro 744.651,00 e che l’appellante non ha dimostrato che le condizioni di gara siano tali da impedire, non tanto il raggiungimento di questo preciso obiettivo (ciò, che non rileva ai fini dell’ammissibilità del gravame), quanto l’adozione di metodi di gestione che consentano di conseguire comunque un utile d’impresa, non rilevando le valutazioni soggettive del singolo operatore circa la convenienza dell’operazione da intraprendere, a fronte dei ricavi ipotizzabili.

ARROTONDAMENTO PUNTEGGIO - FORMA DI SEMPLIFICAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

In effetti, occorre considerare che l’arrotondamento risponde, in termini generali, a due possibili logiche, secondo che sia destinato ad operare nel contesto della misurazione di valori e grandezze fisiche naturalmente soggetti ad incertezza (assoluta, relativa o statistica), ovvero a fini meramente computazionali:

a) nel primo caso, obbedisce ad una logica di pratica necessità (che impone di utilizzare, nell’uso delle grandezze, solo cifre significative);

b) nel secondo caso obbedisce per contro (come nella specie) ad una logica di (mera e, di per sé, praticamente non necessaria) semplificazione¸ intesa solo ad evitare (per esempio, a fini direttamente comparativi) calcoli inutilmente complessi o, comunque, connotati da esiti eccessivamente “fini”.

Se così è, si giustifica che l’applicazione degli arrotondamenti non fosse necessaria per le operazioni intermedie (non destinate a fini comparativi, ma meramente e strumentalmente computazionali), ma solo per i “punteggi” in senso proprio e stretto, per tali dovendosi intendere, per l’appunto, i punteggi “finali”, da comporre ed ordinarie in “graduatoria”.

Del resto, poiché l’arrotondamento, nei sensi chiariti, realizza una forma di semplificazione (e, dunque, anche di obiettiva distorsione, sotto il profilo della finezza e del grado di precisione del dato numerico: cfr., in termini generali, Cons. Stato, VI, 7 novmebre 2006, n. 6561; Id., 2 marzo 2011 n. 1299), esso appare comprensibile (e giustificato) per finalità di immediato confronto comparativo, mentre risulta potenzialmente (e sia pure marginalmente) distorsivo, ove reiteratamente applicato anche alle operazioni intermedie, come pretenderebbe l’appellante.

In altri termini, va data preferenza ad una interpretazione del criterio che coniughi il massimo di semplificazione (per fini di immediata comparazione) con il minimo di distorsione (intrinsecamente correlato al meccanismo di arrotondamento).

GIUDIZIO DI VERIFICA DI ANOMALIA DELL’OFFERTA - DISCREZIONALITÀ TECNICA PA – SINDACATO GIURISDIZIONALE LIMITATO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2021

La verifica di anomalia dell’offerta si atteggia di per sé come un autonomo sub-procedimento che non ha indole sanzionatoria né è volto alla ricerca di singoli errori, perché non ha ad oggetto soltanto particolari voci di costo, viceversa avendo carattere globale e sintetico ed essendo diretto a verificare l’attendibilità dell’offerta complessiva, sicché la presenza di singoli scostamenti non giustificati resta ininfluente, se non ne emerge l’incidenza rispetto all’offerta globalmente intesa (cfr. ex pluribus Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2018 n. 430; sez. V, 30 ottobre 2017 n. 4978; sez. VI, 21 novembre 2016 n. 4888; sez. IV, 22 giugno 2016 n. 2751; TAR Lazio, Latina, sez. I, 24 luglio 2018 n. 445; TAR Puglia, Bari, sez. III, 23 marzo 2018 n. 434; TAR Campania, Napoli, sez. V, 21 marzo 2018 n. 1763; TAR Basilicata, sez. I, 6 febbraio 2018 n. 107; TAR Piemonte, sez. I, 2 febbraio 2018 n. 152; TAR Marche, sez. I, 15 gennaio 2018 n. 42; TAR Lazio, Roma, sez. III, 3 gennaio 2018 n. 11; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 27 ottobre 2017 n. 2426; TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 24 marzo 2016 n. 323).

Si consideri, altresì, che la verifica di congruità dell’offerta costituisce espressione di un potere connotato da discrezionalità tecnica dell’Amministrazione ed è, pertanto, insindacabile in sede giurisdizionale, se non nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza, restando precluso al Giudice Amministrativo procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta sostituendosi alla Stazione Appaltante ovvero alla commissione tecnica all’uopo nominata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2020 n. 2761; sez. VI, 3 dicembre 2018 n. 6838; sez. V, 26 novembre 2018 n. 6689; TAR Lazio, Roma, sez. II, 3 luglio 2020 n. 7648; sez. II, 4 giugno 2020 n. 5962; sez. II, 13 maggio 2020 n. 5010), quest’ultima in astratto costituendo una inammissibile riedizione di una valutazione inerente al merito amministrativo.

Il Giudice Amministrativo può, quindi, soltanto verificare se il potere della Stazione Appaltante sia stato esercitato nel rispetto delle norme di legge ed in conformità a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2016 n. 5232; sez. V, 26 luglio 2016 n. 3359; TAR Lazio, Latina, sez. I, 24 luglio 2018 n. 445; TAR Liguria, sez. II, 10 ottobre 2017 n. 757; TAR Piemonte, sez. I, 13 giugno 2017 n. 729).

In altri termini, il giudizio sulla congruità dell’offerta economica, affidato dalla legge alla esclusiva responsabilità della Stazione Appaltante, non può essere svolto in via sostitutiva dal Giudice Amministrativo, neppure attraverso l’ausilio di una consulenza tecnica o di una verificazione, in quanto il giudice è chiamato, al contrario, a valutare la legittimità dell’azione amministrativa che ha reputato congrua l’offerta (cfr. TAR Milano sez. IV 22 giugno 2017, n.1396).

In generale, invero, il potere amministrativo di scelta si può utilmente e razionalmente contestare solo sul piano delle modalità del suo esercizio, non nel merito delle sue scelte, essendo stato attribuito dalla legge alla Pubblica Amministrazione procedente proprio e precipuamente al fine di addivenire a tali scelte.

PREZZI AL RIALZO AL SUBAPPALTATORE - NESSUN DIVIETO ESPRESSO

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

La fattispecie in esame trova la propria disciplina nella legge provinciale 23 marzo 2020, n. 2 “Misure urgenti di sostegno per le famiglie, i lavoratori e i settori economici connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19 e altre disposizioni” e nel decreto del Presidente della Provincia 27 aprile 2020 n. 4 – 17/Leg. “Regolamento concernente criteri e modalità applicativi della legge provinciale n. 2 del 23 marzo 2020 per l’affidamento di contratti pubblici in emergenza COVID-19”, oltreché nella lex specialis di gara recata dalla lettera di invito del 14 luglio 2020 così come integrata dalla susseguente lettera del 4 agosto 2020 della medesima stazione appaltante.

L’art. 2, comma 3, della l.p. n. 2 del 2020 prevede, quanto all’offerta tecnica, che con regolamento di attuazione siano tradotti in criteri di natura quantitativa o tabellare i seguenti elementi:

“a) il rapporto tra l’impegno da parte del concorrente di affidare in subappalto l’esecuzione di parte della prestazione a microimprese, piccole e medie imprese locali, specificando per ogni subcontratto le prestazioni affidate, i nominativi dei singoli subappaltatori e la qualità organizzativa delle risorse impiegate da tutte le imprese esecutrici nell’esecuzione del contratto, tenuto conto di quanto previsto dall’articolo 17, comma 5, lettere l) ed n), della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2 (legge provinciale di recepimento delle direttive europee in materia di contratti pubblici 2016); resta fermo il divieto di frazionare fra più operatori economici il subappalto di una medesima lavorazione o prestazione omogenea, come individuata nel progetto messo in gara, anche tramite lo strumento delle work breakdown structures (WBS);

b) l’impegno da parte del concorrente ad acquisire le forniture necessarie per l’esecuzione della prestazione da microimprese, piccole e medie imprese locali, specificando i nominativi dei singoli fornitori;

c) per le prestazioni affidate in subappalto, l’impegno del concorrente a praticare il minor ribasso rispetto all’elenco prezzi posto a base di gara, al fine di assicurare la qualità nell’esecuzione del contratto.”

A sua volta, l’art. 4, comma 3, del regolamento, approvato con d.P.P. 27 aprile 2020 n. 4 – 17/Leg., attuativo della legge provinciale 23 marzo 2020 n. 2, con riferimento all’elemento di valutazione previsto dall’articolo 2, comma 3, lettera c), della legge medesima (ossia per quanto segnatamente attiene all’ “l’impegno del concorrente a praticare il minor ribasso rispetto all’elenco prezzi posto a base di gara, al fine di assicurare la qualità nell’esecuzione del contratto”), in particolare dispone:

“a) il bando o la lettera di invito richiede all’operatore economico di produrre in sede di offerta tecnica una dichiarazione recante il ribasso massimo rispetto all’elenco prezzi posto a base di gara che si impegna ad applicare nell’esecuzione del contratto per le lavorazioni o le prestazioni oggetto di subappalto già indicate; b) l’amministrazione aggiudicatrice procede ad attribuire il punteggio secondo le modalità stabilite nell’allegato B, con attribuzione di massimo venti punti, assegnando il massimo punteggio al concorrente che ha indicato il minor ribasso massimo e punteggio 0 per valori di ribasso indicato pari o superiori al 35 % dei prezzi come risultanti dall’elenco prezzi posto a base di gara per i lavori o da altro documento corrispondente per i servizi e le forniture”.

Né la legge, né il regolamento vietano expressis verbis ai concorrenti di riconoscere nei confronti dei subappaltatori prezzi in rialzo rispetto all’elenco prezzi posto alla base della gara. In particolare, poi, neppure nella lex specialis risulta introdotto alcun limite minimo inderogabile di ribasso, tantomeno a pena di esclusione, da applicare ai subappaltatori. Né – ancora – va sottaciuto che l’esigenza pratica di riconoscere ai subappaltatori un rialzo potrebbe in fatto realmente emergere, come è ben noto agli operatori del settore, non essendo assicurata l’effettiva corrispondenza con i valori di mercato di tutti i prezzi dell’elenco considerato dalla stazione appaltante e, quindi, non risultando scontata in tal senso anche la remuneratività per i subappaltatori. Questo elemento di comune esperienza invero, di per sé, parrebbe confortare la tesi qui fatta valere dall’ATI Mak, unitamente alla testè rilevata e del tutto formale circostanza dell’assenza, nel complesso del contesto normativo dianzi disaminato, di un espresso divieto di rialzi e di un limite minimo inderogabile di ribasso sanzionati con l’esclusione dalla gara, a fortiori considerando – altresì – la sottesa ratio della normativa nel senso suesposto: e da ciò, pertanto, la medesima controinteressata, nonché ricorrente incidentale, ricava dunque la conseguenza dell’ammissibilità, nella specie, dell’indicazione di un rialzo percentuale sui prezzi posti a base di gara delle prestazioni da subappaltare.


COSTO DELLA MANODOPERA - MODIFICA SOSTANZIALE IN FASE DI GIUSTIFICATIVI – NON AMMESSA (97)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

La questione relativa alla ammissibilità della mancata indicazione dei costi della sicurezza e della manodopera prescritta dagli artt. i 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del D.Lgs 50/2016 è stata in passato oggetto di contrastanti orientamenti della g.a.

Una parte della giurisprudenza, alla quale anche questa Sezione aveva aderito, considerava i predetti oneri dichiarativi come parte descrittiva e non dispositiva del contenuto della offerta traendo da ciò la conclusione che la loro omissione o modifica sostanziale non ne inficiasse di per sè la validità, dovendo, invece, accertarsi se nella sostanza la proposta economica fosse sostenibile in quanto idonea a coprire integralmente anche le predette voci di costo.

Il predetto orientamento è stato tuttavia sottoposto a revisione da parte della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che con la ordinanza n. 1 del 2019 ha stabilito che il quadro giuridico nazionale impone di aderire alla tesi secondo cui la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporta necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio, rimettendo alla Corte di giustizia la decisione se siffatta soluzione di tipo formale sia conforme alle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici.

Avendo la Corte di Giustizia sostanzialmente avallato tale impostazione (sentenza del 2/5/2019 (causa C-309/18) la Adunanza plenaria la ha definitivamente ribadita con la sentenza n. 7 del 2020 affermando che l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza vige anche in caso in cui non sia prescritto dalla lex specialis e che solo nel caso in cui il concorrente sia in grado di dimostrare l’assoluta impossibilità d’indicazione in offerta di detti costi per un’errata predisposizione della modulistica d’offerta predisposta dall’amministrazione (circostanza che nella specie non ricorre), l’omissione possa essere sanata mediante soccorso istruttorio.

Le conclusioni a cui è giunta la Adunanza plenaria con riguardo alla omessa dichiarazione dei costi di sicurezza e della manodopera sono de plano applicabili anche all’ipotesi della modifica sostanziale di tali dati in sede di giustificazioni.

TAGLIO DELLE ALI - OFFERTE UGUALE RIBASSO - REGOLA DEL BLOCCO UNITARIO (97)

CGA SICILIA SENTENZA 2020

Il tema se nell’effettuare l’accantonamento delle ali - propedeutico al calcolo delle medie e alla determinazione della soglia di anomalia - l’Amministrazione sia tenuta a considerare come unica offerta solo le offerte con uguale ribasso a cavallo delle ali ovvero anche le offerte con uguale ribasso all’interno delle ali si è posta, a livello nazionale, nella vigenza dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163/2006 e dell’art. 121, comma 1, del d.p.r. n. 207/2010.

Detta questione è stata risolta dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 5 del 19 settembre 2017), che ha aderito al prevalente orientamento secondo cui le offerte di identico ammontare debbono essere accantonate sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali che all’interno delle ali (cd. blocco unitario).

Dopo l’entrata in vigore del d. lgs. n. 50 del 2016, benché l’iniziale formulazione letterale dell’art. 97 non fosse identica al previgente combinato disposto di cui all’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 e all’art. 121 del d.p.r. n. 207 del 2010, la giurisprudenza si è attestata nel ritenere che il principio del cd. blocco unitario continuasse a trovare applicazione anche nel vigore del codice del 2016, avendo la nuova norma contenuto e ratio del tutto analoghi a quella precedente, sì da non giustificare, in assenza di norma di inequivoco tenore diverso, il ricorso al diverso criterio c.d. assoluto (Cons. St., sez. V, 6 agosto 2018, n. 4821).

Successivamente, in seguito alle modifiche intervenute a opera dell’art. 1, comma 20, lett. u), n. 3), del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 (vigenti ratione temporis in base al successivo comma 21), è superata la constatazione dell’Adunanza plenaria (19 settembre 2017, n. 5) circa la diversità di disciplina fra “vecchio” e “nuovo” codice dei contratti pubblici.

In base al vigente art. 97, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016 quando, nell’effettuare il calcolo delle offerte da includere nel taglio delle ali, “siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare”, con formulazione analoga a quella contenuta nell’art. 121 del d.p.r. n. 207 del 2011, sul quale si è pronunciata l’Adunanza plenaria con la sentenza sopra richiamata del 2017.

La mancanza di una restrizione esplicita della fattispecie, riferita genericamente alle “una o più offerte di eguale valore”, e la locuzione “da accantonare” - diversamente da “accantonate”, che imporrebbe di considerare un elenco già dato di offerte ordinate per valore percentuale, rispetto al quale alla sola estremità potrebbe trovarsi un’offerta identica - manifestano l’intenzione del legislatore di adottare il cd. blocco unitario per le offerte con identico ribasso sia poste a cavallo delle ali, sia all’interno delle ali.

Né depone in senso contrario la circostanza che l’art. 97, comma 2, lett. a, faccia riferimento a ”tutte le offerte ammesse” in quanto l’espressione è riferite alla successiva fase della verifica di anomalia del calcolo della media aritmetica dei ribassi non alla fase dell’accantonamento, oggetto della presente controversia


COSTI DELLA MANODOPERA E DELLA SICUREZZA AZIENDALI - MODIFICHE ED INTEGRAZIONI IN SEDE DI GIUSTIFICATIVI- DIVIETO (97)

ANAC DELIBERA 2020

Il combinato disposto degli artt. 83, comma 9 e 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016 impedisce che, nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia, sia apportata qualsivoglia modifica, rettifica ed integrazione dei costi della manodopera e della sicurezza aziendali indicati nell’offerta economica.

Nel caso di specie, la parziale quantificazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza aziendali, in presenza di un’assoluta chiarezza ed univocità della lex specialis di gara in ordine alle prestazioni rimesse all’appaltatore e alle modalità di stima dei suddetti costi in sede di predisposizione degli atti di gara, impedendo la corretta verifica sul rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili con riferimento alla totalità delle attività affidate in appalto, legittima il provvedimento di esclusione dalla gara; inoltre, che risulta inconferente il richiamo alla sentenza del Cons. St., sez. V, n. 4272/2020, in quanto, in quell’occasione, è stata ritenuta ammissibile la rettifica dei costi della manodopera, stimati dall’operatore economico con riferimento ad un solo anno e non alla durata triennale dell’appalto, per l’esistenza di un errore di calcolo, facilmente riconoscibile secondo buona fede ed emendabile, e per la sostanziale congruità dei costi rispetto ai livelli retributivi minimi –in quanto calcolati con riferimento alla totalità delle attività affidate in appalto, seppur riferiti ad un solo anno solare -; nel caso di specie, non solo l’errore di calcolo/materiale paventato dall’aggiudicataria non risulta agevolmente riconoscibile ed emendabile (risultando assenti nell’offerta presentata elementi da cui desumere l’imputazione dei suddetti costi ai soli servizi programmati e modalità univoche e agevolmente individuabili per estendere i costi, calcolati dall’aggiudicataria, anche agli altri affidandi servizi, senza ricorrere ad elementi estranei ed esterni all’offerta), ma l’accertamento della congruità dei costi indicati sarebbe possibile solo valutando una quota parte di attività affidate in appalto, in spregio al chiaro disposto normativo di cui all’art. 95, comma 10, del Codice che impone di assoggettare a verifica i costi della manodopera riferiti al totale delle attività previste.

OFFERTE CON DECIMALI - CALCOLO DEL RIBASSO - DIVIETO DI ARROTONDAMENTI SE NON PREVISTI DALLA LEGGE (97.2)

ANAC DELIBERA 2020

In caso di presentazione di offerte economiche con numeri decimali, la commissione di gara non può applicare arrotondamenti che non siano espressamente previsti dalla lex specialis di gara specificamente riferiti al calcolo del ribasso così come alla determinazione della soglia di anomalia. Il MIT nella Circolare del 29/10/2019 avente ad oggetto le modalità operative per l’applicazione del calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso a seguito dell’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 1, d.l. n. 32/20219, convertito dalla l. n. 55/2019, ha indicato che “E’ necessario che nel bando di gara o nella lettera di invito ovvero nel disciplinare di gara siano fissate le modalità per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte da parte degli operatori economici e il numero di cifre decimali dopo la virgola che saranno prese in considerazione ai fini delle operazioni di calcolo della soglia di anomalia, specificando, in particolare, se si procederà mediante arrotondamento (per difetto o per eccesso) ovvero mediante troncamento dell’ultima cifra decimale considerata”. Nel caso di specie, la previsione contenuta nel disciplinare di gara (“Il sistema consente di

inserire fino alla terza cifra decimale. L’eventuale quarta o ulteriore cifra decimale, ove apposta, sarà automaticamente arrotondata dal sistema”) sia generica e, soprattutto, non fornisca specifiche indicazioni su arrotondamenti concernenti il calcolo del ribasso così come la determinazione della soglia di anomalia, sembrando effettivamente limitarsi a dare indicazioni circa l’inserimento nel sistema dell’offerta economica.


VERIFICA COSTO MANODOPERA - SE OFFERTA ANOMALA - OBBLIGATORIO (95.10)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2020

L’art.95, co.10 del Codice ha stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di sottoporre l’offerta dell’impresa aggiudicataria a rituale verifica dei costi di manodopera, che la stessa ha necessariamente dichiarato in gara. Come anche la giurisprudenza ha costantemente chiarito, si tratta di una verifica necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta (cfr., quam multis, Tar Milano, 1.6.2020, n.978).

La demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co.6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento (cfr. Consiglio di Stato, 30.9.2020, n.5735).

Ciò, tuttavia, non può obliterare la differente finalità cui le rispettive incombenze sovrintendono:

- la verifica sui costi di manodopera si caratterizza per il carattere vincolato dell’attività e mira alla comprova del rispetto dei minimi salariali e contributivi inderogabili, come fissati dalla contrattazione collettiva, in una logica che sostanzialmente opera in modalità on/off, non tanto e non solo a presidio della regolarità della procedura (e della futura esecuzione dell’appalto), quanto piuttosto a tutela delle maestranze. E’ evidente, peraltro, che l’analisi sui costi per la manodopera indicati in gara non sottintende unicamente la verifica della capacità dell’impresa di stimare correttamente la presumibile spesa per tale fattore di produzione (e dunque la congruità della stima in sé considerata), ma, in termini sostanziali, la capacità dell’impresa di assolvere agli obblighi retributivi e contributivi durante il rapporto contrattuale, talchè un importo incongruo non è solo il frutto di un’analisi errata, ma la spia di un potenziale rischio di non correttezza in fase esecutiva (in questo senso, è mutuabile la logica sottesa al subprocedimento di verifica dell’anomalia);

- la verifica di anomalia persegue lo scopo di accertare la sostenibilità economica complessiva dell’offerta, alla luce delle prestazioni contrattuali e di quelle, eventualmente migliorative, dedotte nel progetto tecnico presentato in gara dall’impresa aggiudicataria. Tale attività, secondo l’opinione maggiormente accreditata nel panorama giurisprudenziale, costituisce per la stazione appaltante esercizio di discrezionalità tecnica, di regola insindacabile se non per manifesta erroneità o irragionevolezza (v., quam multis, Consiglio di Stato, 19.10.2020, n.6317).

Nella fattispecie in esame, non consta in atti che la stazione appaltante abbia effettuato la verifica sulla congruità dei costi di manodopera. Anzi, risulta evidente piuttosto la non puntuale comprensione delle problematiche sottese.

COMMISISONE DI GARA – POTERE DISCREZIONALE VALUTAZIONE OFFERTE - SINDACABILE SOLO IN CASO DI MACROSCOPICI ERRORI DI FATTO

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Il primo motivo di ricorso deve ovviamente essere scrutinato alla luce del tradizionale indirizzo giurisprudenziale (pienamente condiviso dalla Sezione) che ha rilevato come, “nelle gare di appalto, qualora sia previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisc(a) espressione della discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice e, pertanto, non p(ossa) essere oggetto di sindacato, salvo che non sia inficiata da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta” (tra le tante: T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 5 novembre 2018, n.1644; Cass. civ. sez. un., 25 settembre 2018, n.22755; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 23 aprile 2018, n.135; Cons. Stato sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013).

In questa prospettiva di necessaria limitazione alla rilevazione di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifeste, la censura proposta da parte ricorrente non appare certo suscettibile di accoglimento, inerendo indubbiamente ad aspetto della valutazione tecnica delle due offerte in competizione che non appare certo caratterizzato da vizi sindacabili in sede giurisdizionale amministrativa.

In particolare, non appare certo viziata da macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifesta, la scelta della Commissione di gara di privilegiare, ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al parametro 1.3 del disciplinare di gara (relativo ai <<servizi aggiuntivi per attività di contenzioso, quali consulenza, supporto giuridico e predisposizione di memorie>>), l’offerta da parte del R.T.I. controinteressato (che ha ottenuto il punteggio massimo) del “patrocinio legale in udienza per un massimo di 30 ricorsi all’anno presso il Giudice di Pace”, rispetto alla più generica offerta della ricorrente comprendente l’<<assistenza alla Stazione Appaltante nella preparazione degli atti difensivi, ovvero la predisposizione di bozze delle comparse di costituzione e risposta e/o delle controdeduzioni da depositare presso la prevista Autorità Giudicante nonché …(la fornitura della) relativa assistenza legale nel giudizio instaurando>>.

Oltre alla maggiore precisione e tecnicismo della definizione dell’offerta del R.T.I. controinteressato, non appaiono necessarie molte parole, in un contesto caratterizzato da elevato tecnicismo giuridico, per evidenziare come l’offerta del patrocinio legale in un certo numero (anche se limitato) di contenziosi costituisca cosa diversa dalla generica garanzia dell’”assistenza legale nel giudizio instaurando” e, come non possa essere sindacata la scelta della Stazione appaltante di privilegiare l’offerta completa del patrocinio legale in un numero limitato di contenziosi (ritenuta evidentemente più satisfattiva per la parte pubblica), piuttosto che l’offerta della sola assistenza legale nell’integralità del contenzioso.

COMMISSIONE - VERBALIZZAZIONE SINTETICA - AMMESSA

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

E’ ben possibile la verbalizzazione sintetica e la compilazione di un unico verbale di tutte le operazioni compiute (Cons. Stato, V, 29.10.2014, n. 5377; “va esclusa la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara potendosi legittimamente accorpare in un unico atto la verbalizzazione della varie sedute della commissione ed anche la sua redazione non contestuale al compimento delle operazioni di gara” –Cons. Stato, III, 1.9.2014, n. 4449). La giurisprudenza amministrativa ha altresì avuto modo di precisare che, qualora l’operato della commissione chiamata a valutare le offerte tecniche si sia protratto per più sedute e nel corso della seduta finale siano stati poi riportati i giudizi finali, contenuti in un prospetto unitario, tale modalità di verbalizzazione, seppur di tipo sintetico e non contestuale, non dimostra in via automatica la presenza di irregolarità nello svolgimento delle attività valutative. Detta modalità di verbalizzazione è censurabile solo allorquando, dalla lettura complessiva degli atti di gara, non sia possibile ricostruire in maniera chiara l’iter logico seguito dalla Commissione giudicatrice nelle sedute riservate nelle quali ha proceduto all’esame ed alla valutazione delle offerte oppure quando l’interessato abbia fornito prova che tale modus operandi abbia inciso sulla regolarità della procedura ed in particolare sulla garanzia della corretta custodia delle offerte (TAR Sardegna, I, 21.3.2017, n. 200).

SUL PROCEDIMENTO DI VERIFICA ANOMALIA OFFERTA

ANAC DELIBERA 2020

La ratio del sub procedimento di verifica dell’anomalia è quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, al fine di evitare che l’appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento e che, per tale ragione, come evidenziato dalla giurisprudenza, in linea di principio il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale mezzo indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta (cfr. TAR Lazio, sez. I-ter, 30 dicembre 2016, n. 9182; Parere Anac n. 197 del 13 marzo 2019); il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2019, n. 726; Id., sez. V, 23 gennaio 2018, n. 430; Id., 30 ottobre 2017, n. 4978). Nel caso di specie la Stazione appaltante ha sottolineato come la mancata produzione del programma di esercizio, di cui è lo stesso istante a fare menzione nei giustificativi dell’offerta, ha impedito la verificare sulla sostenibilità dell’offerta che, per un verso, prevede l’impiego ridotto del parco mezzi offerto (81% del totale), dall’altra offre maggiori percorrenze chilometriche (+57%); pertanto, non risulta convincente quanto sostenuto dall’istante in merito al fatto che gli atti di gara non richiedessero la presentazione del programma di esercizio, risultando, viceversa, necessaria la sua produzione al fine di consentire la valutazione di sostenibilità di quanto dichiarato ed offerto.

oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Soc. Schiaffini Travel S.p.A.– Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale (TPL) - Importo a base di gara: euro 1.302.429,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Sezze

VALUTAZIONE OFFERTE – DISCREZIONALITÀ TECNICA PA

ANAC DELIBERA 2020

Le valutazioni della stazione appaltante in ordine all’anomalia e/o alla congruità dell’offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Il sindacato dell’Autorità non può, dunque, tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità (tecnica) dell’Amministrazione, né può comportare una verifica delle singole voci dell’offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della P.A. La valutazione delle offerte tecniche da parte della stazione appaltante è espressione di discrezionalità tecnica e le stesse possono essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo (e dell’Autorità) solo laddove siano manifestamente illogiche e irragionevoli.

Ritiene, nei termini di cui in motivazione che – fermo restando che la valutazione delle offerte tecniche da parte della stazione appaltante è espressione di discrezionalità tecnica e che le stessa possa essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo solo laddove sia manifestamente illogica e irragionevole e che spetta alla stessa stazione appaltante procedere alla valutazione di anomalia e/o di congruità dell’offerta nella sua complessità, quale espressione di un apprezzamento di natura tecnicodiscrezionale –, nel caso di specie, l’operato della stazione appaltante sia esente dalle censure formulate dall’operatore economico istante e conforme alla normativa di settore.

SFORAMENTO DEL NUMERO DI PAGINE DELL’OFFERTA - NO AUTOMATICA ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nel caso in esame, referente normativo sul punto è, anzitutto, l’art. 16 del disciplinare di gara che, nel richiedere l’allegazione di un elaborato riepilogativo recante le caratteristiche di qualità già descritte in altre parti dell’offerta, e sotto la possibile comminatoria di un’esclusione, precisava “ciascun paragrafo dovrà essere distintamente riferito al singolo criterio (e, qualora esistenti, a ciascun singolo sottocriterio) e dovrà essere scritto su distinto foglio A4 (vedasi, nel dettaglio, nota in calce al documento allegato 5b al CSA)”.

Da parte sua, la nota richiamata in parentesi ulteriormente precisava che “al fine di agevolare i componenti della commissione valutatrice nell’assegnazione dei punteggi di qualità, per ognuno dei criteri/sottoscriteri da sottoporre a valutazione dovrà essere utilizzato un singolo foglio A4 il quale deve riportare, succintamente i dati utili alla valutazione, così come desumibili dalla documentazione prodotta alla quale andrà fatto specifico riferimento (documento e numero di pagina); ogni foglio andrà identificato nel frontespizio mediante il numero (2) e le relative lettere che contraddistinguono il criterio/sottocriterio. In caso di dichiarazioni insufficienti, incomplete o inadeguate a permettere la valutazione o in assenza di informazioni, per il corrispondente record verrà assegnato il coefficiente più basso, corrispondente a 0 (zero)”.

Orbene, la semplice comparazione tra le due prescrizioni dimostra in via immediata come il rispettivo contenuto precettivo non sia allineato: da una parte, infatti, si fa riferimento alla necessità di utilizzare “distinti” fogli per ciascun criterio, nel senso di un’articolazione del testo in separati capitoli espositivi, dall’altra, a mezzo della nota esplicativa, sembrerebbe imporsi anche l’uso di un solo foglio A4 in aggiunta ad altre prescrizioni sulle modalità di confezionamento del documento in argomento. Di poi, vale soggiungere la misura espulsiva è prevista solo dalla disposizione contenuta nel disciplinare (che fa riferimento alla distinzione dei fogli A4, prescrizione che non avrebbe senso ove declinata con la stessa portata cogente anche nel senso dell’utilizzo di fogli singoli per ciascun criterio/sottocriterio, essendo tale previsione di per sé idonea ad inglobare la prima, dal momento che i fogli singoli sono anche necessariamente distinti) e non è replicata nella nota esplicativa recante le suindicate ulteriori prescrizioni di dettaglio che sembrerebbero presidiate da un’autonoma sanzione incentrata su meccanismi distinti e riferita alla disamina complessiva dell’adeguatezza informativa del documento.

In tale quadro, già di per sé non univoco, si colloca poi il chiarimento fornito dalla stazione appaltante in data 11.12.2018 in cui, nel riscontrare la richiesta in ordine alla possibilità di consentire l’utilizzo di più fogli A 4 qualora, per l’esposizione adeguata del singolo criterio, non sia sufficiente lo spazio attualmente previsto, si è utilizzata l’espressione “si conferma”.

Ebbene, deve osservarsi che il quadro regolatorio di riferimento, per come sopra ricostruito, rifletteva un’ambiguità di fondo che già di per sé precludeva la possibilità di adottare, con la pretesa automaticità, una misura espulsiva in caso di sforamento del numero di pagine corrispondenti ai criteri/sottocriteri alla stregua dei quali andavano scrutinate le offerte presentate. E’, invero, ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui, in presenza di una clausola ambigua, opinabile o di incerta interpretazione del bando concernente le specifiche tecniche da applicare va privilegiato il canone generale del favor partecipationis (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 10 settembre 2019, n. 6127).

Va comunque condiviso l’approdo decisorio del giudice di prime cure nella parte in cui ha, comunque, sterilizzato la eventuale portata espulsiva della clausola all’uopo facendo corretta applicazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione da ritenersi predicabile, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, anche in subiecta materia in quanto volto ad impedire l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza, nella prospettiva di tutelare la concorrenza, di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici (cfr. CdS, Sez. V, n. 5499 del 24.9.2018; 5499). La procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, dovendo al contrario mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario (in tal senso si veda Cons. di Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975).

Né peraltro può trovare qui ingresso l’opzione subordinata secondo cui il seggio di gara non avrebbe dovuto valutare le pagine eccedenti rispetto a quelle prescritte risolvendosi anche tale soluzione, a cagione dei suoi automatismi applicativi, una misura penalizzante non prevista dalla legge di gara come sopra ricostruita.

ONLUS - UTILE IMPRESA PARI A 0 - OFFERTA NON ANOMALA

TAR VENETO SENTENZA 2020

Relativamente alla contestata assenza di un utile di impresa si deve osservare come la qualificazione di organizzazione non lucrativa di utilità sociale, propria della controinteressata, oltre a produrre favorevoli ricadute fiscali e previdenziali, originate dall’esenzione dal pagamento dell’IRAP sul reddito d’impresa e da importanti sgravi contributivi (fattori che incrementano dunque l’ammontare netto dell’utile), consente di prescindere dall’orientamento giurisprudenziale, evocato dalla ricorrente, “che considera inattendibili le offerte prive di un margine di utile”, orientamento che non può essere ritenuto “estensibile, per mancanza della ratio che lo spiega e lo giustifica, all'ipotesi in cui la proposta economica sia formulata da soggetti costituzionalmente non animati da uno scopo di lucro, quali le Onlus e le cooperative sociali”, ossia da soggetti che non operano sul mercato in una logica strettamente economica. Per tali soggetti, “l'obbligatoria indicazione di un utile d'impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l'imposizione di un'artificiosa componente di onerosità della proposta. Ne deriva che, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l'offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico” (così testualmente Cons. Stato, Sez. V, n. 84 del 2015).

Alla luce dell’insegnamento richiamato, la possibile (ma a ben vedere non provata) assenza di un margine adeguato, specie allorché debbano ritenersi esclusi fenomeni di deflazione salariale o di dumping sociale (dei quali la ricorrente non fa, invero, alcuna menzione), non può dunque dare luogo ad alcuna conseguenza espulsiva né costituire il presupposto per l’attivazione di un giudizio di anomalia, essendo connaturale alla costruzione giuridica dell’ente non lucrativo, afferente alla cooperativa controinteressata, il perseguimento di finalità sociali, quali l’avviamento al lavoro di soggetti svantaggiati, che non sono necessariamente collegate alla realizzazione di un utile d’impresa (o che, piuttosto, incrementano l’utile in senso lato, permettendo di raggiungere quegli obiettivi solidaristici che costituiscono l’oggetto lecito e, come tale, meritevole di apprezzamento giuridico, degli enti appartenenti al c.d. “Terzo settore”).

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA- ESAME DELLE GIUSTIFICAZIONI – DISCREZIONALITA’ PA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Il Collegio rileva che la giurisprudenza consolidata, anche di questa Sezione, ritiene che “il giudizio sull'anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità. Per tale via, se è concesso il sindacato sulle valutazioni espresse dalla Stazione Appaltante sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, è preclusa la possibilità di procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (cosa che rappresenterebbe una inammissibile invasione della sfera propria della P.A.), e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l'offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto. Anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'Amministrazione. La valutazione sull'attendibilità dell'offerta ha, peraltro, natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una "caccia all'errore" nella loro indicazione nel corpo dell'offerta, costituendo, in ogni caso, esercizio di apprezzamento schiettamente tecnico, non sindacabile in sede giurisdizionale, se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (cfr., T.A.R. Napoli, (Campania) sez. I, 01/09/2020, n.3708)

PROVINCIA DI TRENTO - REGOLAMENTO PER LA VERIFICA DELL'ANOMALIA DELLE OFFERTE (IN MATERIA DI LAVORI PUBBLICI)

PROVINCIA TRENTO DELIBERAZIONE 2020

“Modificazioni al decreto del Presidente della Provincia 11 maggio 2012, n. 9-84/Leg (Regolamento di attuazione della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 concernente “Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti” e di altre norme provinciali in materia di lavori pubblici)”.

SCELTA CCNL DA APPLICARE - LIBERTA' NEGOZIALE DELL'IMPRESA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

La giurisprudenza amministrativa ormai da tempo afferma che «anche ai fini della valutazione dell'anomalia dell'offerta e della congruità del costo del lavoro, ai sensi dell'art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell'imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l'oggetto dell'appalto» (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 12/02/2020, n.1066; Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2017, n. 932; Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2016, n. 1901; Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2016, n. 589; in tal senso si sono pronunciati anche TAR Sardegna, Sez. I, n. 171 del 9 marzo 2017; TAR Sardegna, sez. I, sent. 18/9/19 n. 748; TAR Toscana, Sez. I, 11.7.2013, n. 1160; TAR Parma, 1.2.2017, n. 33; TAR LAZIO, ROMA, sez. III, 02/09/2019, n.10674).

Per completezza, va, inoltre, precisato che, secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, l'indicazione dell'applicazione di uno specifico contratto, quand’anche riportata nella legge di gara quale condizione prevista a pena di esclusione, deve, comunque, rispondere ad una ferrea logica di correlazione tra requisiti da indicare e prestazioni da appaltare, poiché in caso contrario il principio del favor partecipationis ne risulterebbe gravemente sminuito ed in conclusione la legge di gara in assoluto contrasto con il principio della concorrenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5.10.2016, n. 4109).

Con riguardo al caso in esame, il Collegio osserva che il Comune ha illegittimamente preteso, secondo le previsioni del Capitolato speciale d’appalto (art.18) ed implicitamente anche del disciplinare di gara (art.24), l’applicazione del C.C.N.L. Impianti Sportivi ed Attività Sportive stipulato il 12 luglio 2019 ed in vigore dal primo agosto 2019, sia perché, da un lato, ha così limitato la libertà d’impresa dell’offerente, sia perché, dall’altro, ha erroneamente ritenuto non più in auge il C.C.N.L. firmato dalla FIIS-Confcommercio, la Filis- CGIL, la Fisascat-CISL e la Uilsic-UIL.

Secondo quanto, infatti, previsto dalla clausola di cui all’art.151 co.2 del predetto C.C.N.L., alla scadenza prevista del 31 dicembre 2018, l’efficacia del contratto si protrarrà di anno in anno in mancanza di apposita disdetta da parte di una delle contraenti. E poiché non si ha notizia che alcuna disdetta sia mai intervenuta, il predetto C.C.N.L. deve ritenersi ancora efficace. Considerata, inoltre, la qualità delle associazioni sindacali firmatarie deve ammettersi che il C.C.N.L. firmato il 22 dicembre 2015 ed applicato dalla ricorrente sia maggiormente conforme, rispetto a quello indicato nel capitolato speciale d’appalto, al dettato normativo di cui all’art. 30, co. 4, D.Lgs. n. 50/2016 nella parte in cui richiede l’applicazione del contratto collettivo nazionale e territoriale, in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

DL SEMPLIFICAZIONI - ESCLUSIONE AUTOMATICA (97.8)

TAR UMBRIA SENTENZA 2020

Per giurisprudenza costante “la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l’amministrazione non può sottrarsi” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433)” (Consiglio di Stato, sent. n. 2222/2017).

Ne consegue che, essendo state ammesse a partecipare alla procedura de qua nove concorrenti, la disciplina applicabile in materia di anomalia dell’offerta coincide con quella cronologicamente vigente al momento di invio, in data 10 agosto 2020, delle lettere di invito, ossia con quella di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020, entrato in vigore il 16 luglio 2020, a tenore del quale “Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Non può infatti condividersi la prospettazione dell’amministrazione resistente per la quale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, vigente prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 76/2020, avrebbe dovuto farsi riferimento alle determine a contrarre n. 59 del 6 maggio 2020 e n. 82 in data 8 luglio 2020, avendo la giurisprudenza definitivamente chiarito che la determina a contrarre ha natura endoprocedimentale, ex se inidonea a fondare in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato”.

COSTO PROFESSIONISTI - VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nel caso in esame oggetto di contestazione riguarda i compensi previsti per i consulenti su base annua che non possono essere rapportati a valori prefissati, perché rappresentano il compenso di prestazioni non soggette al rispetto di tariffe minime vincolanti.

L’affermazione di per sé è corretta, ma non può tramutarsi nella conclusione, propugnata nell’appello, che qualsiasi costo al riguardo indicato nell’offerta di S. dovesse essere ritenuta congrua come tale, e pertanto recepita dalla stazione appaltante: l’ipotesi infatti si tradurrebbe nell’impossibilità concreta di un sindacato sul punto, conclusione che è già stata sopra esclusa.

Del resto, nessuna norma vieta che il parametro necessario alla valutazione del costo in parola possa essere desunto aliunde.

La contestata valutazione di autonomia ha infatti richiamato il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 2 dicembre 2016, n. 263, Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.


Detto regolamento, ai fini della partecipazione alle procedure pubbliche di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, stabilisce all’art. 2, comma 1, che l’organigramma delle società di professionisti, ovvero l’atto da cui desumere “i soggetti direttamente impiegati nello svolgimento di funzioni professionali e tecniche, nonché di controllo della qualità” [lett. a)], e “l’indicazione delle specifiche competenze e responsabilità” [lett. b)], comprende, oltre i soci, gli amministratori e i dipendenti, risorse in qualche modo “connaturali” a qualsiasi tipologia di società, anche una categoria che tale non è, e che è costituita dai “i consulenti su base annua, muniti di partita I.V.A. che firmano i progetti, o i rapporti di verifica dei progetti, o fanno parte dell’ufficio di direzione lavori e che hanno fatturato nei confronti della società una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato annuo risultante dall'ultima dichiarazione I.V.A.”.

Per l’effetto, la stazione appaltante, tenuto conto che il rapporto con i professionisti considerati nell’offerta di S. inverava la condizione prevista dalla predetta norma (professionisti che fatturano nei confronti di una società una quota superiore al 50% del proprio fatturato annuo), ha ritenuto assimilabili detti professionisti ai dipendenti, e ha rilevato come i relativi costi unitari fossero eccessivamente ridotti, al di sotto di ogni limite di usualità (12-15 €/h).

Tale valutazione, oltre a profilarsi completa sotto il profilo dell’istruttoria e della motivazione, risulta indenne da mende logiche, anche considerato che, come sottolineato dalla stazione appaltante, i costi in parola sono soggetti alla decurtazione degli oneri previdenziali e fiscali.

Questo Consiglio di Stato ha infatti proprio di recente osservato che resta salvo il potere dell’amministrazione di valutare l’anomalia dell’offerta anche in relazione al personale non dipendente, sebbene non possa assumersi quale parametro vincolante quello corrispondente ai minimi contrattuali, tenuto conto della facoltà per le parti di pattuire autonomamente il corrispettivo: ciò perché tale libertà di contrattazione deve comunque rispettare i limiti di una ragionevole remunerazione della prestazione professionale, ai fini della cui valutazione è legittimo assumere, sebbene come detto quale parametro non vincolante, la retribuzione contrattuale minima prevista per i lavoratori subordinati affidatari di analoghe mansioni (Cons. Stato, III, 25 marzo 2019, 1979).


CALCOLO SOGLIA ANOMALIA - CONTEGGIO DECIMALI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

In assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia deve considerarsi tutta l'offerta. Difatti, "ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara" (C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042)”. In applicazione di tale criterio è stato osservato che “In assenza (…) di alcuna previsione, negli atti di gara, dell'adozione di criteri particolari (quali l'arrotondamento od il troncamento) per l'individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l'offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l'esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l'area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 15.1.2016, n.150).

Da quanto sopra esposto consegue che l’assenza di una previsione espressa nella legge di gara non dà luogo ad una lacuna che imponga di ricorrere all’analogia (costituita dall’utilizzazione del medesimo troncamento previsto per la diversa fase della formulazione dei ribassi).

In assenza di specifiche indicazioni, l’amministrazione è chiamata, piuttosto, a considerare l’offerta nella sua integralità, ossia utilizzando tutti i decimali delle offerte, proprio in quanto ogni diversa operazione costituirebbe, come già osservato, alterazione delle normali regole matematiche e, dunque, foriera di indebite alterazioni del normale sviluppo della gara nella fase cruciale di determinazione delle offerte anomale.

GIUDIZIO SULL'ANOMALIA DELLE OFFERTE – AMPIA DISCREZIONALITÀ TECNICA DELLA PA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

La giurisprudenza consolidata, anche di questa Sezione, ritiene che “il giudizio sull'anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità. Per tale via, se è concesso il sindacato sulle valutazioni espresse dalla Stazione Appaltante sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, è preclusa la possibilità di procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (cosa che rappresenterebbe una inammissibile invasione della sfera propria della P.A.), e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l'offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto. Anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'Amministrazione. La valutazione sull'attendibilità dell'offerta ha, peraltro, natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una "caccia all'errore" nella loro indicazione nel corpo dell'offerta, costituendo, in ogni caso, esercizio di apprezzamento schiettamente tecnico, non sindacabile in sede giurisdizionale, se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (cfr., T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 01/09/2020, n.3708).

CONTRATTI SOTTOSOGLIA - ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE – VIGENZA DELLA NORMA DEROGATORIA (97.8)

ANAC DELIBERA 2020

La S.A. che, in vigenza del decreto semplificazioni d.l. 76/2020, aveva indetto la gara ai sensi dell’art. 36, comma 2 lett. c-bis) del d.lgs. 50/2016, era tenuta ad applicare la legge di gara alla quale essa stessa si era autovincolata, fatta salva la possibilità di agire in autotutela mediante l’annullamento della gara stessa.

L'orientamento della giurisprudenza è nel senso che, in sede di gara, «la Pubblica Amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d'invito, costituisce la lex specialis della gara, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non conformi al paradigma normativo (ad es., allo jus superveniens), salvo naturalmente l'esercizio del potere di autotutela» (Cons. Stato Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485; Sez. V, 11 luglio 1998, n. 224; id., 3 settembre 1998, n. 591). Ne consegue che «l'Amministrazione è tenuta, nell'espletamento del procedimento di gara, ad applicare le regole contenute nel bando, anche nel caso, ad esempio, di sopravvenuta abrogazione o modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione, e che, al contempo, le è precluso di derogare al regolamento di gara per come cristallizzato nella lex specialis, quand'anche fosse in contrasto con le norme vigenti al momento del bando (salva, naturalmente, l'impugnativa del bando a causa di tale contrasto)» (Cons. Stato Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485; Sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964; Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843; Sez. V, 3 ottobre 2002, n. 5206).

VALUTAZIONE DI NON ANOMALIA DELL’OFFERTA – ONERE DELLA PROVA – RICADE SUL RICORRENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nel subprocedimento di anomalia dell’offerta, l’aggiudicataria è gravata dell’onere di giustificare i costi proposti; a maggior ragione tale prova puntuale e rigorosa è richiesta quando il costo del lavoro non è coincidente con quello medio tabellare.

Di conseguenza, ove i dati dichiarati appaiono in contrasto con dati contabili o indicati in altri documenti provenienti dalla medesima aggiudicataria, dovrà essere sempre quest’ultima a spiegare le ragioni di tali apparenti divergenze.

E’ vero che, in sede giudiziale, quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell’offerta e questa sia stata impugnata dall’operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell’amministrazione, essendo perciò gravato dell’onere della prova relativa (Cons. Stato, sez V, 27 settembre 2017 n. 4527, tra le tante). Tuttavia, nella dinamica processuale, tale onere è validamente assolto quando -come accaduto nel caso di specie- il ricorrente evidenzi, per un verso, vistose lacune giustificative da parte dell’aggiudicataria e, per altro verso, palesi contraddizioni tra quanto dichiarato in sede procedimentale e quanto risultante da documenti provenienti dalla medesima, e né le une né le altre risultino essere state adeguatamente considerate dalla stazione appaltante, finendo perciò per renderne sindacabile il giudizio di non anomalia, per cattivo esercizio del relativo potere tecnico-discrezionale.

Pertanto, non è condivisibile quanto asserito dal primo giudice in merito all’irrilevanza dei dati risultanti dal Corporate Responsability Report di Dussmann, all’opposto essendo essi rilevanti e perciò meritando adeguata confutazione da parte della stessa società aggiudicataria.

FORMULA MATEMATICA - APPIATTIMENTO PREZZO- LEGITTIMITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Rispetto i precedenti giurisprudenziali citati dalla C. (sono richiamate le sentenze di questa Sezione del 14 agosto 2017, n. 4004, del 28 agosto 2017, n. 4081, e del 2 agosto 2018, n. 4778) la più recente giurisprudenza amministrativa si è orientata nel senso di ritenere «non contrarie a legge o irragionevoli formule matematiche volte a rendere marginale il peso degli elementi economici attraverso vari elementi correttivi»: così la sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688 (conforme anche il precedente di cui alla sentenza sempre di questa Sezione del 23 novembre 2018, n. 6639, in essa richiamato).

La descritta evoluzione è avvenuta sulla base del «mutato contesto» (così ancora la sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688) conseguente all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in relazione al quale nelle linee-guida n. 2, sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e dunque in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare (cfr. il § IV delle linee-guida in esame).

La stessa sentenza del 23 dicembre 2019, n. 8688 ha poi segnalato che i precedenti contrari sono invece riferiti a procedure di gara soggette al Codice dei contratti pubblici ora abrogato, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come invece dall’art. 95 del Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore (si rinvia a quest’ultimo riguardo ai principi formulati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8). A conferma di ciò va segnalato che le sopra citate sentenze di questa Sezione del 14 agosto 2017, n. 4004, del 28 agosto 2017, n. 4081, richiamate dalla C., sono relative appunto a procedure di affidamento soggette al previgente Codice dei contratti pubblici. Non altrettanto può dirsi per la sentenza del 2 agosto 2018, n. 4778, parimenti invocata dall’originaria ricorrente a sostegno dei propri assunti. Nondimeno essa è relativa ad una competizione fondata su offerte al rialzo sulla base d’asta per un contratto attivo per la stazione appaltante. In tale ipotesi non si ravvisa pertanto la medesima esigenza di limitare la competizione al ribasso sul prezzo, a scapito degli aspetti qualitativi dell’offerta, ma anzi vi è l’opposta esigenza per la stazione appaltante di massimizzare l’entrata, rispetto alla quale è contraddittorio l’appiattimento derivante da formule matematiche non imperniate su valori percentuali rispetto alla base d’asta ma sui valori assoluti offerti dagli operatori economici.

UTILE IMPRESA - INTERESSE PROTETTO OPERATORE ECONOMICO - NON SUSSISTE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

La lamentata impossibilità di formulare un’offerta basata su un calcolo economico ragionevole per via dell’asserita necessitata correlazione tra vitto e sopravvitto (riconducibile alla lett. c dell’elenco di cui al par. 3.1) si fonda su un presupposto scorretto, vale a dire la pretesa di formulare un’offerta sulla base di una valutazione di convenienza economica complessiva, sol perché essa sarebbe così più efficiente per l’operatore economico che potrebbe avvantaggiarsi di economie di scala.

Si badi, nemmeno i professionisti incaricati dalla ricorrente giungono a sostenere che separare gli aspetti economici di vitto e sopravvitto (quanto a costi e ricavi) sia impossibile, né che tale separazione conduca di per sé a un esito negativo in cui i ricavi di ciascuno dei due servizi non sarebbero sufficienti ad assicurarne la remuneratività o comunque a coprirne i costi, bensì si limitano ad evidenziare la sussistenza di ragioni di convenienza economica (principalmente la possibilità di parametrare ex ante investimenti strutturali comuni ai due servizi) che garantirebbero all’offerente di realizzare economie di scala e, quindi, garantirsi un margine superiore di ricavo, con conseguente maggiore utile di impresa.

Si è detto, tuttavia, che le ipotesi di immediata impugnazione del bando si pongono come speciali rispetto alla regola generale dell’impugnazione “a valle”, sicché la lamentata diseconomia non è apprezzabile in questa sede, se non nei limiti in cui essa si traduca nell’inadeguatezza della base d’asta (per il vitto) a sopportare i costi, circostanza che invero non è nemmeno affermata dalla ricorrente.

Va inoltre osservato, in generale, che non sussiste un interesse protetto dell’operatore economico a che un bando sia formulato in termini tali da garantirgli il maggior utile possibile o il minor spreco di risorse, poiché l’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione è volto a garantire la migliore gestione dei servizi in termini di efficienza, efficacia ed economicità, interesse fisiologicamente diverso da quello dell’operatore economico, volto a conseguire un utile d’impresa.

In tale prospettiva, anche alla luce dell’annullamento della precedente gara del 2017 – la quale, si ripete, considerava unitariamente vitto e sopravvitto e la cui base d’asta è stata giudicata insufficiente a coprire i costi – la decisione dell’amministrazione di tenere distinti i due servizi di vitto e sopravvitto, rendendo il secondo eventuale, non è in sé irragionevole.

Peraltro, è la stessa ricorrente ad evidenziare le caratteristiche di diversità dei due servizi, ponendosi il primo effettivamente come prestazione a favore dell’amministrazione carceraria (fornitura pasti), che crea un flusso di cassa certo per l’impresa come corrispettivo della prestazione erogata (e quindi segue la struttura dell’appalto), mentre il secondo – avendo quale corrispettivo dell’accordo contrattuale con l’amministrazione il diritto di gestire quell’attività – si risolve in una prestazione diretta agli ospiti della comunità carceraria, con introiti che dipendono dalle richieste dell’utenza, singolarmente autorizzate dalla direzione carceraria, e che potrebbero essere, in ipotesi, anche significativamente superiori o inferiori a quelli degli anni precedenti.

Conclusivamente sul presente punto, tutto ciò che attiene al mero risparmio atteso da parte della società ricorrente qualora la gara avesse contemplato con certezza l’erogazione di vitto e sopravvitto non è rilevante nella presente sede.

Esulano anche dal presente giudizio tutti gli aspetti – invero nemmeno oggetto di censura – attinenti all’ipotesi di omesso confronto competitivo sul servizio di sopravvitto, poiché non si versa nel caso (di cui al punto ii del paragrafo 3.1 che precede) in cui l’operatore economico contesti che la gara sia mancata per affidamento diretto del contratto, interesse che sarebbe azionabile dall’operatore di settore non affidatario del servizio di sopravvitto.

OFFERTA SIMBOLICA - AMMESSA SE CORRETTAMENTE COMPROVATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Anche a prescindere dall’affermazione per cui l’offerta non anomala, e dunque complessivamente sostenibile, possa essere artificiosa e fittizia, corretta in astratto, ma in concreto non funzionale rispetto alla (riconosciuta) attendibilità della stessa, occorre considerare come nella fattispecie controversa la proposta “simbolica” di P. per il canone Saas (essenzialmente connesso alla distribuzione del software applicativo aggiornato) e per il canone di sicurezza informatica (concernente i mezzi e le tecnologie di protezione dei sistemi informatici) risulta giustificata in ragione del fatto che in entrambi i casi è richiesta la fornitura di un’infrastruttura informatica dalla società già posseduta, senza pertanto necessità di indicare costi incrementali, per la disponibilità di un server già operativo, utilizzato per erogare tanti altri servizi in corso, e dunque ripartito tra gli stessi. Diversamente opinando, in difformità dalla lex specialis che non indica una soglia minima, si dovrebbe assumere che P. era tenuta ad indicare un canone, addebitando un costo non sostenuto alla stazione appaltante.

Anche sul piano formale, la disposta esclusione appare effettuata al di fuori di un contenitore procedimentale (quello della verifica di anomalia) che garantisce il contraddittorio sul piano tecnico, i cui esiti non sono divenuti oggetto di cognizione da parte del giudice amministrativo.

E peraltro, con riguardo al valore di un millesimo dell’offerta per i due canoni, giustificata da P. in ragione delle economie di scala, occorre ricordare che sono componenti di una più articolata offerta, che, nel suo complesso, non è pari a zero, fermo restando che la giurisprudenza europea ha recentemente chiarito che anche un’offerta pari ad euro zero non ne consente il rigetto automatico, ma impone la sottoposizione al subprocedimento di verifica dell’anomalia, con richiesta all’offerente di spiegazioni in ordine al prezzo ed ai costi proposti (CGUE, IV, 10 settembre 2020, in causa C-367/19).

DIFFERENZA TRA COSTO ORARIO MEDIO E TRATTAMENTI SALARIALI MINIMI INDEROGABILI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

Sulla differenza tra costo medio orario del lavoro indicato nelle tabelle ministeriale e i trattamenti salariali minimi inderogabili, il Collegio si limita a richiamare quanto sul punto condivisibilmente evidenziato dalla giurisprudenza: “occorre infatti distinguere il concetto di “minimi salariali”, indicati nelle apposite tabelle ministeriali (cd. trattamento retributivo minimo), da quello di “costo orario medio del lavoro” risultante dalle tabelle ministeriali. Soltanto per il primo, in caso di sua violazione, vale la sanzione dell'esclusione dell'offerta stabilita dall'art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto l'offerta che non rispetti i suddetti minimi salariali è considerata ex lege anormalmente bassa. E la diversità dei due concetti si coglie nel fatto che quello di trattamento retributivo minimo ha carattere “originario”, in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di “costo medio orario del lavoro” è il frutto dell'attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall'analisi e dall'aggregazione di dati molteplici e inerenti a molteplici istituti contrattuali (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 21 settembre 2018, n. 5492; T.A.R. Venezia, (Veneto) sez. I, 04/12/2018, n. 1115)” (T.A.R. Calabria-Catanzaro, sez. I, 12 settembre 2020, n. 1448) e “siffatte tabelle – redatte dal Ministero competente – esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Consiglio di Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 501; altresì, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; III, 21 luglio 2017 n. 3623; 25 novembre 2016, n. 4989). I costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali), del resto, svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, laddove si riesca, in relazione alle peculiarità dell’organizzazione produttiva, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, fungendo gli stessi da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 19 giugno 2018, n. 6869). Ciò che invece non può essere derogato in peius – e non risulta dimostrato essersi verificato nella specie – sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni (T.A.R. Aosta, 09.08.2019 n. 44; T.A.R. Veneto, I, 19 luglio 2018, n. 774)” (T.A.R. Lazio-Roma, Sez. I bis, 11 dicembre 2019, n. 14241).

GIUDIZIO DI CONGRUITÀ DELL’OFFERTA – AMPIA DISCREZIONALITÀ PA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Premesso che “Incombe su chi voglia denunciare l'anomalia dell'offerta l'onere di allegare, con specifico e dettagliato motivo, quale sia il maggior costo complessivamente da sostenere per l'esecuzione della commessa e quale la sua incidenza sull'utile prospettato” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 10.8.2020, n.3553, Consiglio di Stato, Sez. V, 25.10.2017 n. 4912; id., 27.9.2017, n. 4527; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 20.2.2018, n. 1956; T.A.R. Veneto, Sez. I, 13.2.2020, n. 153) e che per poter contestare il giudizio complessivo di congruità dell'offerta la ricorrente deve dimostrare non soltanto la mancata giustificazione di talune voci, ma anche l'insostenibilità complessiva dell'offerta (Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2018, n. 6430), nel senso che l'esclusione dalla gara necessita della prova dell'inattendibilità complessiva dell'offerta (Cons. Stato A.P., 29 novembre 2012, n. 36; Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148), costituisce principio pacifico in giurisprudenza quello per cui: “Il giudizio sull'anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità (ovvero l'attendibilità) complessiva dell'offerta. (…) Anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'Amministrazione” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 10.2.2020, n.621, Cons. St., Sez. V, 12.9.2018 n. 5332; Consiglio di Stato, Sez. V, 12.9.2019, n. 6161; Cons. St., Sez. V, 12.9.2019, n. 6161; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 4188 del 2019).

Nel caso controverso, in sede di gara, ed in particolare nell’ambito dell’integrazione degli elementi giustificativi dell’offerta, l’odierna controinteressata ha fornito analitici chiarimenti in ordine alla compatibilità dei costi con la serietà della propria offerta. Detti elementi, attinenti all’utilizzo di materiale biodegradabile, alle derrate alimentari e all’utilizzo del centro di cottura alternativo e deposito, a loro volta sono stati ritenuti plausibili e congrui dall’amministrazione.

Stanti così le cose, parte ricorrente, nel contestare la serietà dell’offerta, avrebbe dovuto fornire elementi pregnanti, quantunque a livello indiziario ma comunque idonei a rendere conto e ragione dell’inattendibilità tecnica di quanto giustificato dall’aggiudicataria in sede di gara e/o dell’erroneità tecnica del giudizio dell’amministrazione, elementi che, invece, non si rinvengono nel ricorso, se non in termini generici ed ipotetici.


GIUSTIFICAZIONI OFFERTA - ERRORE MATERIALE INVIO DEI DOCUMENTI - ESCLUSIONE AUTOMATICA – ILLEGITTIMITÀ (97)

ANAC DELIBERA 2020

È illegittima l'esclusione automatica di un concorrente, nel caso in cui appaia palese che quest'ultimo ha commesso un errore materiale, presentando altro documento in luogo delle giustificazioni a sostegno della congruità dell' offerta ed il RUP sia impossibilitato ad effettuare il giudizio. In tal senso depongono il principio di leale collaborazione, finalizzato all'istaurazione di un contraddittorio pieno ed effettivo con i concorrenti, la natura non perentoria del termine per la presentazione dei giustificativi, nonché la considerazione secondo la quale l'esclusione dalla gara di un'offerta sospetta di anomalia non può prescindere dall'effettuazione di un giudizio tecnico sulla congruità e serietà dell'offerta stessa.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ______OMISSIS______ S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di trattamento, escluso trasporto, finalizzato esclusivamente a recupero per i rifiuti urbani da R.D. identificati con codici CER 20.03.07 (rifiuti ingombranti compresi materassi), CER 20.03.03 (residui della pulizia e dello spazzamento stradale) e per l’affidamento del servizio di trattamento, escluso trasporto, finalizzato prevalentemente a recupero, per i rifiuti identificati con codice CER 16.01.03 (pneumatici fuori uso) - Importo a base di gara: Euro 367.276,80 -S.A.: Comune di Afragola.

PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA – VALUTAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE – INSINDACABILITÀ NEL MERITO (97)

ANAC DELIBERA 2020

Con specifico riferimento al procedimento di valutazione dell’anomalia, l’ormai consolidato orientamento, da ultimo espresso dal consiglio di stato nella sentenza n. 4973 del 7 agosto 2020, è nel senso che «nessuna disposizione normativa impone al responsabile del procedimento, che ha già richiesto spiegazioni, di assegnare un ulteriore termine al concorrente per integrare o chiarire le deduzioni presentate, né per una eventuale convocazione. Infatti, il comma 5 del citato articolo 97 descrive ormai un procedimento semplificato, “monofasico” in luogo del procedimento “trifasico” (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) di cui al previgente articolo 87 del d.lgs. N. 163 del 2006. È peraltro evidente che la necessità di esperire ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale si pone soltanto laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia «per non poter, in particolare, o ritenere insufficienti le giustificazioni presentate dal concorrente in relazione agli elementi di cui al comma 4 o accertare l’inadeguatezza complessiva dell’offerta» (cfr. Anche consiglio di stato, sez. V, sentenza n. 690 del 28 gennaio 2019); rilevato pertanto che, nel caso di specie, in relazione alla contestazione inerente la violazione del contradditorio, sulla base delle sopra indicate argomentazioni giuridiche non sembra rinvenirsi alcun profilo di illegittimità nell’iter posto in essere dall’amministrazione, stante la asserita sufficienza delle giustificazioni fornite dall’operatore ai fini della valutazione dell’offerta da parte dell’amministrazione. Il provvedimento di esclusione disposto nei confronti dell’operatore economico, relativamente alle contestazioni di legittimità formulate, sia conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici e agli indirizzi interpretativi concernenti il procedimento di valutazione di congruità dell’offerta e che, relativamente alle questioni avversate al giudizio di congruità, le stesse attengano al merito della valutazione svolta dall’amministrazione e che pertanto, per i sopra richiamati indirizzi ermeneutici, non rientrino nell’ambito di operatività del sindacato dell’autorità, non sussistendo, in ragione delle argomentazioni fornite dalla stazione appaltate, profili di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

Oggetto Istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dalla ______OMISSIS______s.r.l. – Procedura aperta per l'affidamento del servizio di raccolta, trasporto a recupero/smaltimento rifiuti solidi urbani e assimilati, rifiuti differenziati e servizi complementari sul territorio comunale di Camposano - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: euro 2.061.602.2– S.A.: CUC Agenzia Area Nolana - Delegato Comune di Camposano – Città Metropolitana di Napoli

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DL SEMPLIFICAZIONI - 5 IMPRESE AMMESSE (97.8)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

Pare al collegio che il tenore del comma 3 dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020, già riportato, e secondo il quale “nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”, non lasci margine di scelta alla stazione appaltante che in questo caso deve procedere all’esclusione automatica.

D’altro canto, se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare (obiettivo al cui raggiungimento, per incidens, non sembra funzionale, come reso evidente dal presente giudizio, il continuo e disallineato mutare della disciplina, con reiterata modifica dei valori di riferimento e delle tipologie di procedura, che inevitabilmente ingenera come più immediato effetto il disorientamento tanto delle stazioni appaltanti che degli operatori), l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo.

Parte ricorrente assume in ogni caso che, ove anche dovesse ritenersi applicabile l’esclusione automatica prevista dal d.l. n. 76/2020, la stessa avrebbe dovuto essere enunciata e motivata negli atti di gara. Tale soluzione, oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura.

Infine parte ricorrente prospetta che, ove si assuma, come in effetti si assume, che la disciplina derogatoria ha disegnato una procedura negoziata di affidamento sottosoglia con esclusione automatica delle offerte risultate anomale quando siano pervenute almeno cinque offerte, la normativa si porrebbe in contrasto con la disciplina eurounitaria.

Rileva al proposito il collegio che:

la disciplina in questione opera sottosoglia, cioè in un contesto in cui, al più, sono applicabili i principi di derivazione eurounitaria;

la giurisprudenza eurounitaria predica siffatta applicabilità sull’assunto che sia individuabile un interesse transfrontaliero della gara; la parte non ha in alcun modo evidenziato le ragioni per le quali ritiene che siffatto interesse transfrontaliero sussisterebbe, tanto più in un contesto in cui è stata fatta una indagine di mercato, non risulta che si siano palesate imprese straniere e per di più si richiede, ai fini dell’esecuzione, una specifica attività (terzo responsabile dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto termico) che contempla il possesso di una certificazione.

Ancora la disciplina in questione si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio (con scadenza al 31.12.2021), in precipua ragione del quale il collegio ritiene che ogni valutazione non possa che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità, tenere conto del fatto che non si tratta di una scelta “a regime” ma, appunto, di una soluzione avente una precisa e limitata durata temporale.

In siffatto complessivo specifico contesto non pare al collegio che possano e debbano essere valutate in questa sede problematiche di compatibilità eurounitaria.

In definitiva ritiene il collegio che la gara si collochi nell’alveo di una disciplina emergenziale che ha imposto alla stazione appaltante, al ricorre di determinate circostanze qui verificatesi, l’esclusione automatica da una procedura negoziata e che tale effetto, per il contesto e la limitata durata temporale in cui è stato posto, non possa essere censurato.

ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE – APPLICAZIONE ETEROINTEGRATIVA

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2020

Rileva al proposito il collegio che:

la disciplina in questione opera sottosoglia, cioè in un contesto in cui, al più, sono applicabili i principi di derivazione eurounitaria;

la giurisprudenza eurounitaria predica siffatta applicabilità sull’assunto che sia individuabile un interesse transfrontaliero della gara; la parte non ha in alcun modo evidenziato le ragioni per le quali ritiene che siffatto interesse transfrontaliero sussisterebbe, tanto più in un contesto in cui è stata fatta una indagine di mercato, non risulta che si siano palesate imprese straniere e per di più si richiede, ai fini dell’esecuzione, una specifica attività (terzo responsabile dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto termico) che contempla il possesso di una certificazione.

Ancora la disciplina in questione si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio (con scadenza al 31.12.2021), in precipua ragione del quale il collegio ritiene che ogni valutazione non possa che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità, tenere conto del fatto che non si tratta di una scelta “a regime” ma, appunto, di una soluzione avente una precisa e limitata durata temporale.

In siffatto complessivo specifico contesto non pare al collegio che possano e debbano essere valutate in questa sede problematiche di compatibilità eurounitaria.

In definitiva ritiene il collegio che la gara si collochi nell’alveo di una disciplina emergenziale che ha imposto alla stazione appaltante, al ricorre di determinate circostanze qui verificatesi, l’esclusione automatica da una procedura negoziata e che tale effetto, per il contesto e la limitata durata temporale in cui è stato posto, non possa essere censurato.

ESAME OFFERTE TECNICHE - ANALISI OPERATO COMMISSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Dall’art. 13.1. del Capitolato si ricava, in punto di ordo procedendi, che: a) ogni commissario avrebbe dovuto fornire la sua personale e discrezionale valutazione; b) successivamente avrebbe dovuto essere calcolata la media dei coefficienti attribuiti da ciascun commissario; c) riparametrata la media riportando a 1 la media più elevata; d) trasformato il coefficiente ottenuto in punteggio mediante una formula predefinita.

La tesi dell’appellante è che tutto questo avrebbe dovuto essere fatto di volta in volta per ogni singola offerta tecnica e non contestualmente per tutte le offerte, pena un irrimediabile vulnus al principio di trasparenza.

Il Collegio è di diverso avviso. Innanzitutto occorre ribadire, riprendendo quanto già statuito in prime cure, che dall’art. 13.1. del Capitolato non si ricava un ordo procedendi tale da escludere la verbalizzazione contestuale dei giudizi. I passaggi ivi indicati sono la descrizione della successione logica (valutazione singola, media delle valutazioni, parametrazione e traduzione in punteggio) che caratterizza il formarsi della valutazione in relazione a ciascuna offerta, ma in essi non è contenuta alcuna prescrizione circa il dovere di procedere di volta in volta in sedute diverse e con autonome verbalizzazioni.

Una tale prescrizione, a ben vedere, non discende neanche dal principio generale di trasparenza. E’ del tutto naturale che quando il criterio è quello del miglior rapporto qualità prezzo, i Commissari, prima di procedere ad esprimersi sulle singole offerte, le esaminino tutte per “costruirsi” un metro di valutazione oggettivo, utile a “misurare” le differenze di valore tra le varie offerte. A prescindere dall’applicazione del metodo del confronto a coppie è chiaro, infatti, che la procedura tende a selezionare la migliore offerta e che per individuare quest’ultima è comunque necessario ponderare alla luce dei valori prescelti le varie offerte in competizione, anche se poi i giudizi sono espressi in termini assoluti e non comparativi.

E’ quanto l’amministrazione ha fatto, dando atto in un'unica tabella excel delle operazioni individuate dall’art. 13.1 del capitolato, allegata al verbale 22 del 26 giugno 2018, frutto di un’attività valutativa condotta a partire dal 13 ottobre 2017 (verbale n.5) che ha interessato 16 offerte tecniche.


DIVIETO DI COMMISTIONE - SIGNIFICATIVA IMPORTANZA CLAUSOLE LEX SPECIALIS

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

In giurisprudenza si è discusso circa la portata del divieto di commistione e sulla possibilità che esso vada inteso non «formalisticamente in senso assoluto», bensì come principio che «opera solamente allorché l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica rende possibile la ricostruzione dell’offerta economica nella sua interezza» (Consiglio di Stato, IV, n. 6308/2020). La sentenza citata rammenta che si tratta di «un principio consolidato in giurisprudenza, ove si afferma che il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti; ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della Commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 2732)».

Inoltre, la medesima pronuncia sottolinea la rilevanza di una espressa previsione della legge di gara volta a sanzionare la violazione del principio di cui trattasi (nel caso deciso dal Consiglio di Stato si trattava dell’attribuzione di 0 punti).

Secondo l’opposto orientamento (TAR Lazio – Roma, II-bis, n. 8590/2020, in cui ulteriore ragguaglio di giurisprudenza), «l’applicazione del divieto di commistione deve essere effettuata in concreto e non in astratto, con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che devono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente alla commissione di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta».

Ad avviso del Collegio, nel caso di specie la compiuta disamina della questione, dibattuta in giurisprudenza, non giova ai fini del decidere. Ogni indagine sulla rilevanza o meno degli importi inseriti nell’offerta tecnica rispetto al valore complessivo dell’offerta o sull’idoneità dell’acquisita conoscenza di detti importi a rendere noto alla Commissione il ribasso offerto è superflua, stante il chiaro tenore della clausola su richiamata, in forza della quale la Citelum doveva essere esclusa dalla gara (cfr.: Consiglio di Giustizia amministrativa. n. 937/2020, in cui si afferma che «la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio» e tuttavia si attenua la portata del divieto osservando che esso «non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (Cons. St., sez. V, 27 novembre 2014, n. 5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente e inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (Cons. St., sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057)». Orbene, dal momento che nella legge di gara, come più volte detto, è presente uno «specifico divieto» espresso e dal tenore inequivocabile, sanzionato con l’esclusione dalla gara, la censura in esame merita adesione.



OFFERTE UGUALI - DISCRIMINAZIONI SULL’ORDINE TEMPORALE - ILLEGITTIMO

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

È utile ricordare che, nelle remote ipotesi di assoluta parità delle offerte presentate, già il vigente art. 77 del r.d. 23 maggio 1924 n. 827, ben applicabile all’Amministrazione statale della difesa, prevede la regola del caso.

Il bando dunque non può perciò introdurre disposizioni in sostituzione di norme, ma solo regole di completamento, sia perché il bando, atto amministrativo, non può violare un regolamento, sia perché la specifica norma individuata, consistente nella valorizzazione della priorità nel tempo di presentazione dell’offerta, viola il diritto comunitario in materia di appalti.

Nella specie, va considerato che l’art. 47 (Fissazione dei termini) della direttiva UE 26 febbraio 2014 n. 24 prevede che i termini per la ricezione delle offerte debbano essere coerenti con la complessità dell’appalto e con il tempo necessario per preparare le offerte. Tale disposizione va letta in combinazione con il considerando n. 81 della direttiva, secondo il quale viene precisata: “la necessità di assicurare che gli operatori economici abbiano tempo sufficiente per elaborare offerte adeguate”, talché detta necessità, in casi eccezionali addirittura “può comportare l’eventuale proroga dei termini stabiliti inizialmente”.

Pertanto, il tempo concesso per la preparazione dell’offerta vale in modo eguale per tutte le imprese offerenti e non può costituire il minor tempo utilizzato alcun criterio di selezione o preferenziale, poiché ciò lede le prerogative egualmente da assicurarsi a tutti i potenziali offerenti per una paritaria condizione (par condicio) di partecipazione alla gara.

Né può surrettiziamente restringersi la platea dei potenziali partecipanti applicando discriminazioni sull’ordine temporale della presentazione dell’offerta, che è frutto della peculiare capacità d’impresa di produrre la migliore offerta anche a vantaggio dell’Amministrazione.

GIUDIZIO DI ANOMALIA - ANALISI DETTAGLIATA - SINGOLI ELEMENTI DELL'OFFERTA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

Deve evidenziarsi che, per giurisprudenza costante del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21.2.2018, n. 1099 e Consiglio di Stato, sez. V, 26.4.2018, n. 2540), il giudizio di anomalia dell’offerta economica va condotto singolarmente e isolatamente con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata e non attraverso un giudizio comparativo con altre offerte.

GIUDIZIO SULL'ANOMALIA DELL'OFFERTA - LIMITI AL SINDACATO DEL GIUDICE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

Il Tribunale deve richiamare la consolidata giurisprudenza (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873) secondo cui, nell'ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, il giudizio sull'anomalia dell'offerta presuppone una valutazione globale e sintetica sulla complessiva affidabilità, nel contesto del quale sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, senza che ciò determini una modifica del punctum individuationis dell'offerta.

Tale giudizio è connotato da ampi margini di discrezionalità e costituisce espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, di esclusiva pertinenza dell'amministrazione, esulando dalla competenza del giudice amministrativo, il cui sindacato è limitato solo al caso in cui le valutazioni della pubblica amministrazione siano inficiate da macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione o errori di fatto che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2020, n. 1772).

Ebbene, nel caso di specie parte ricorrente deduce alcune discrasie nella valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria, senza però che le sue censure facciano emergere profili di plateali errori di valutazioni, tali da inficiare il giudizio globale e sintetico dell’amministrazione sull’offerta.

GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA - AMMESSA RIMODULAZIONE DI ALCUNI ELEMENTI - RIDUZIONE UTILE AMMESSA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Secondo un orientamento consolidato della giurisprudenza, in sede di verifica di congruità l’offerta può subire limitati aggiustamenti in taluni dei suoi elementi, fermo restando il principio per cui, una volta presentata, l’offerta non è suscettibile di una radicale modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr. tra le tante T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 26 settembre 2016, n. 9927) e nel caso di specie il costo complessivo della manodopera non è stato modificato in sede di giustificazioni, né sono state modificate le voci di costo allocate, rispettivamente, per il personale operativo e per quello amministrativo; - il concorrente, fermo restando l’importo complessivo, può procedere a limitate correzioni, così come è pacificamente ammesso che possa intervenire riducendo l’utile esposto, a condizione che tale voce non risulti del tutto azzerata, perché ciò che importa è che l’offerta rimanga nel complesso seria.

PROCEDIMENTO DI VALUTAZIONE OFFERTE- POTERE DISCREZIONALE DELLA PA- SINDACATO G.A. LIMITATO

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla soc. security service s.r.l. – affidamento del servizio di sicurezza integrata per il centro di produzione tv, uffici di roma, insediamenti produttivi della radio, sedi regionali - importo a base di gara euro: 63.211.546,16 - criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. s.a.: rai s.p.a.

Richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza e di questa autorità secondo cui «le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte» (cfr., ex multis, parere di precontenzioso n. 687 del 18 luglio 2018; parere di precontenzioso n. 193 del 1° marzo 2018; parere di precontenzioso n. 797 del 19 luglio 2017; parere di precontenzioso n. 210 del 1° marzo 2017; parere di precontenzioso n. 528 del 4 maggio 2016; parere di precontenzioso n. 198 del 25 novembre 2015; parere di precontenzioso n.37 del 1 aprile 2015; consiglio di stato, sez. v, 23 febbraio 2015, n. 882; tar venezia, sez. i, 7 giugno 2018, n. 613); vista la documentazione di gara, le offerte tecniche trasmesse e il verbale di valutazione delle suddette offerte ove la commissione di gara ha attribuito il massimo del punteggio (20 pt.) all’offerta del rti con mandataria la soc. issv s.p.a. valutando con estremo favore “il grado di descrizione delle soluzioni offerte, l’integrazione delle stesse, la coerenza del sistema complessivo in ogni sua parte, la circostanza che il concorrente dimostra di aver correttamente inteso e recepito le peculiari esigenze di rai, come descritte nella lex specialis di gara, che vengono adattate, anche mediante il puntuale richiamo all’articolazione dello specifico appalto, al caso specifico, evitando di indulgere in descrizioni generiche, applicabili ai committenti più diversi”; ritenuto, pertanto, sulla scorta del verbale di gara e di quanto evidenziato dalla stazione appaltante nella memoria trasmessa, che la valutazione espressa dalla commissione di gara risulta esente da vizi di manifesta irragionevolezza e illogicità.


ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - ADEGUATE MOTIVAZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

A fronte della indicazione da parte dei vari concorrenti di numeri e tipologie assai diversi di servizi prestati verso gli enti titolari di strade e di attestazioni di soddisfazione da parte delle Amministrazioni per l’opera resa, anche esse in quantità molto differenti tra i soggetti in gara, la Commissione risulta, infatti, aver assegnato sia alla ricorrente che all’aggiudicataria, come anche agli altri partecipanti alla procedura, il medesimo punteggio (7 punti su 10) senza in alcun modo motivare la pretesa “equivalenza” delle varie imprese con riguardo al criterio in questione, né tantomeno far riferimento alla asserita valenza solo “qualitativa” del parametro stesso, affermata nelle memorie difensive, ma non desumibile in alcun modo né dalla lex specialis di gara e né dalla formulazione stessa del criterio (non concepito come criterio “on-off”, bensì come voce da valutare con un preciso punteggio, dal range piuttosto ampio, ricompreso tra 0 e 10 punti).

Ciò ha comportato una sostanziale disapplicazione del criterio stesso ed un illegittimo appiattimento delle valutazioni qualitative di gara.

Da qui la palese violazione dell’art. 95 del codice dei contratti, nella parte relativa al dovere della Commissione di applicare correttamente i criteri stabiliti dalla lex specialis, e di motivare adeguatamente, in caso di parametri assai ampi, le proprie valutazioni.

L’assegnazione del medesimo punteggio per il criterio C2 a tutti i concorrenti, a prescindere dalle differenti allegazioni al riguardo, rimane, così, nella procedura de qua, sostanzialmente immotivata, non potendo in alcun modo essere giustificata dalla asserita “impossibilità di diversificare le imprese concorrenti da tale punto di vista” dedotta dall’Amministrazione nelle sue difese, argomentazione che non fa che confermare, in realtà, le criticità dell’operato della Commissione in relazione all’applicazione di tale criterio.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGI - MANCATA ASSOCIAZIONE - CONSEGUENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Non potendosi definire quale quota di punteggio sia attribuibile agli elementi descrittivi del macro-criterio ovvero in che misura essi abbiano pesato nella determinazione del punteggio finale, deve ritenersi carente il tenore delle motivazioni numeriche, in quanto prive di riferimenti (numerici o esplicativi) ai fattori ponderali di dettaglio che hanno condotto all’articolazione del giudizio conclusivo.

CRITERIO MINOR PREZZO – ESCLUSIONE AUTOMATICA - PRINCIPIO TEMPUS REGIT ACTUM (97.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ASL di Taranto - Procedura aperta finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro per la fornitura quadriennale di sistemi, protesi e dispositivi medici per neurochirurgia per le Aziende Sanitarie Locali Bari, Barletta-Andria-Trani, Brindisi, Lecce, Taranto, Azienda ospedaliero-universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, Azienda ospedaliero-universitaria consorziale Policlinico di Bari - Importo a base di gara: euro 72.004.612,00 (importo lotto 18 euro 460.200,00) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: ASL di Taranto

In attuazione del principio generale tempus regit actume in conformità ai principi di certezza, trasparenza e par condicio, la disciplina transitoria e derogatoria dettata dal decreto legge n. 76/2020 per le procedure di affidamento dei contratti pubblici si applica alle procedure e ai contratti per i quali la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente siano adottati nella vigenza del decreto stesso a partire dal 17/07/2020 ed entro la data del 31/12/2020.

È condivisibile la tesi sostenuta dall’istante in ordine alla illegittimità dell’esclusione automatica della propria offerta dalla gara per contrarietà all’art. 10 del disciplinare e all’art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 nella parte in cui prescrive che «l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci» in quanto la determina a contrarre con approvazione del disciplinare di gara è stata adottata e pubblicata in data 13/07/2020, preceduta dalla pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato del 18/05/2020, quindi prima della data di entrata in vigore del decreto legge n. 76 del 2020 così come prima di tale data risulterebbe spedita la lettera di invito con il disciplinare stessoÈ condivisibile la tesi sostenuta dall’istante in ordine alla illegittimità dell’esclusione automatica della propria offerta dalla gara per contrarietà all’art. 10 del disciplinare e all’art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 nella parte in cui prescrive che «l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci» in quanto la determina a contrarre con approvazione del disciplinare di gara è stata adottata e pubblicata in data 13/07/2020, preceduta dalla pubblicazione dell’avviso di indagine di mercato del 18/05/2020, quindi prima della data di entrata in vigore del decreto legge n. 76 del 2020 così come prima di tale data risulterebbe spedita la lettera di invito con il disciplinare stesso.

CONTRATTI SOTTO SOGLIA – ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE - DIRITTO INTERTEMPORALE (97.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Rossetti Costruzioni S.r.l. – Appalto di lavori di Consolidamento di un’area in frana a Lugnola in Via della Fontana nel Comune di Configni mediante procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, lett. c-bis) del D.lgs. n. 50/2016, come modificato dal D.L. n. 32/2019 conv. con modificazioni in Legge n. 55/2019 - Importo a base di gara: Euro 384.032,98 -S.A.: Comune di Configni.

Ritiene, nei termini di cui in motivazione, che la previsione di cui all’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020 (convertito con modificazioni con la L. n. 120/2020) - secondo la quale, in caso di aggiudicazione in base al criterio del minor prezzo, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica “anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” – si applichi alle procedure di affidamento di cui al comma 2 della richiamata previsione indette con determina a contrarre adottata dopo la data di entrata

di entrata in vigore del D.L. n. 76/2020 (17 luglio 2020) fino al dicembre 2021. Tale previsione non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del Decreto.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DEROGA TEMPORANEA AL CODICE -LIMITATA AL NUMERO MINIMO DI OFFERTE AMMESSE (97.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ______OMISSIS______ S.r.l. – Affidamento della fornitura di beni e servizi a carico dell’Unione dei Comuni “Terre del mare e del sole”, in qualità di lead partner nell’ambito del progetto transfrontaliero “InterregOT IPA CBS Italy-Montenegro-Albania” - Importo a base di gara: euro 86.154,25 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Unione della fascia orientale della provincia di Taranto “Terre del mare e del sole”

L'ampiezza della deroga temporanea all'art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, apportata dall'art. 1, comma 3, d.l. n. 76/2020, va interpretata alla luce della necessaria compatibilità della normativa nazionale con quella eurounitaria, per cui essa deve ritenersi circoscritta alla deroga espressa del numero minimo di offerte ammesse (che passa da dieci a cinque), dovendosi per il resto ritenere applicabile la disciplina dettata dall'art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, ivi compresa la necessità di rendere nota l'insorgenza dell'obbligo di procedere all'esclusione automatica a fronte del carattere non transfrontaliero dell'appalto.

COSTO DEL PERSONALE – VERIFICA CONGRUITÀ – DISCREZIONALITÀ TECNICA (95.10)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da STEP S.r.l. nella qualità di mandataria del RTI tra STEP S.r.l. e OPEN Software S.r.l. (mandante) - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione globale degli atti di violazione delle norme del Codice della Strada e di quelli previsti dalle Leggi, Regolamenti, Ordinanze Comunali, per il Comando di Polizia Municipale (Quinquennio 2020-2024) - Importo a base di gara: euro 2.840.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Sassari

Visto l’art. 97, comma 3, d,lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale, in caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante deve valutare la congruità delle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara; Considerato che, nel caso di specie, l’aggiudicataria non ha conseguito un punteggio tecnico pari o superiore ai quattro quinti del punteggio massimo conseguibile (max 70); Considerato che al di fuori dell’ipotesi di cui al comma 3, nella quale la verifica è un obbligo per la stazione appaltante, il successivo comma 6 dell’art. 97 si limita a facoltizzare la stazione appaltante a procedere alla suddetta verifica, sempre che l’offerta appaia, in base ad elementi specifici, anormalmente bassa; la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità in ordine alla scelta di procedere o meno alla verifica facoltativa di congruità, rispetto alla quale non sussiste un onere di espressa motivazione. Detta scelta risulta sindacabile soltanto in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità (Parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 442 del 9 maggio 2018); Ritenuto che, nel caso in esame, l’Autorità non dispone di elementi per vagliare l’esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante sotto il profilo dell’eventuale macroscopica irragionevolezza. L’unico parametro noto, ovvero il ribasso offerto dall’aggiudicatario del 35 %, pur essendo un ribasso significativo, non è di portata tale da ritenere censurabile come macroscopicamente irragionevole l’operato della stazione appaltante, tenuto anche conto che, secondo la giurisprudenza, «un ribasso considerevole, è da escludere (…) che esso possa costituire ex se causa di inaffidabilità e, quindi, di (sospetta) anomalia dell’offerta» (TAR Sicilia sez. I 11 febbraio 2016 n. 390; Parere di precontenzioso n. 1126 del 5 dicembre 2018).


OFFERTA TECNICA – OFFERTA “ECONOMICA MUTA” A PENA DI ESCLUSIONE – LEGITTIMA RICHIESTA.

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da ASL di Taranto - Procedura aperta finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro per la fornitura quadriennale di sistemi, protesi e dispositivi medici per neurochirurgia per le Aziende Sanitarie Locali Bari, Barletta-Andria-Trani, Brindisi, Lecce, Taranto, Azienda ospedaliero-universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, Azienda ospedaliero-universitaria consorziale Policlinico di Bari - Importo a base di gara: euro 72.004.612,00 (importo lotti 1-2-4-7-11-12-17-22-23-32-71 euro 5.665.900,00) – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: ASL di Taranto

La clausola del bando che sanzione con l’esclusione la mancata produzione di un documento essenziale ai fini della definizione del contenuto dell’offerta tecnica non viola il principio di tassatività delle clausole di esclusione. Ritenuto, sotto altro profilo, ulteriormente che la mancata produzione dell’”Offerta muta” all’interno della Busta tecnica non potrebbe comunque ritenersi sanata dal suo asserito caricamento nell’Offerta economica. Ciò in quanto, il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, volto ad evitare l’indicazione di elementi economici nell’offerta tecnica, ha come corollari che (i) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione, e (ii) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica. Ne consegue che la stazione appaltante, prima dell’apertura dell’offerta economica, deve avere concluso la valutazione dell’offerta tecnica, a partire dalla verifica della completezza di tutte le sue componenti richieste a pena di esclusione, e pertanto non può utilmente avvalersi a tal fine di documentazione tecnica (richiesta a pena esclusione) inserita nella busta economica.

VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE - DISCREZIONALITA' PA - NO SINDACATO G.A.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato “le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte (inter multis, Cons. Stato, IV, 22 giugno 2020, n. 3970; III, 9 giugno 2020, n. 3694; 21 novembre 2018, n. 6572; V, 20 febbraio 2020, n. 1292; 8 gennaio 2019, n. 173; 22 ottobre 2018, n. 6026; 15 marzo 2016, n. 1027; 11 dicembre 2015, n. 5655).

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - CONTRADDITTORIO CON IMPRESA - NECESSARIO (97.5)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

In tema di anomalia delle offerte, la chiara disposizione dell'art. 97 c5 del D.Lgs. nr. 50/2016 non lascia margine a dubbi interpretativi: la stazione appaltante non può escludere l'offerta anormalmente bassa se prima non attiva un contraddittorio procedimentale scritto con l'offerente. La regola dell'esclusione non automatica delle offerte sospette, con obbligo di verifica mediante contraddittorio successivo, è coerente con la ratio del procedimento di anomalia, che mira ad accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o meno. Ne deriva l'inesistenza di una tipizzazione normativa tassativa degli elementi di possibile giustificazione, come si desume dalla formulazione dell'art. 97 c. 1 del D.Lgs. 50/2016. Non è un caso, del resto, che nella procedura di verifica di anomalia sia ammissibile la modifica delle giustificazioni relative alle varie componenti del prezzo dell'offerta, ferma restando la immodificabilità dell'offerta stessa nel suo complessivo importo economico. Infatti, la giurisprudenza distingue tra offerta immodificabile e parametri dimostrativi della affidabilità e remuneratività dell'offerta, che non possono certo dirsi predeterminati e fissati una volta per tutte con la presentazione della stessa, essendo essi influenzati da una molteplicità di elementi per loro natura variabili.

La normativa del nuovo Codice dei contratti pubblici, stante la sua diretta derivazione comunitaria, deve essere necessariamente interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l'art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui "l'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente", in tal modo garantendo il pieno contraddittorio anche (laddove necessario) mediante più passaggi procedimentali volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte.. Su tale crinale interpretativo è consolidata la giurisprudenza di merito, la quale ha avuto modo di precisare che "nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all'esclusione dell'offerta, la attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall'impresa "sospettata" di aver presentato un'offerta anormalmente bassa, atteso che l'esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa.".

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE – VALUTAZIONE PREVENTIVA DELLA PA (97.8)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Bridge S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di soluzioni per il rilevamento della temperatura corporea all’ingresso degli edifici. Importo a base di gara euro: 163.900,00. S.A.: Comune Bologna.

In una procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo e di importo inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 35 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. e che non presenti carattere transfrontaliero, in presenza di più di dieci (cinque) offerte ammesse, le stazioni appaltanti sono tenute a valutare i presupposti dell’applicazione o meno dell’esclusione automatica delle offerte in presenza delle quattro condizioni contemplate al comma 8 dell’art. 97, in via preventiva al momento della redazione del bando di gara, con la conseguenza che, operata siffatta scelta, non è possibile procedere in maniera diversa.

TAGLIO DELLE ALI - ARROTONDAMENTI - SOLO SE PREVISIT PER LEGGE

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Il Collegio ritiene di condividere l’orientamento secondo cui la suindicata disposizione ha contenuto e ratio del tutto analogo a quello del previgente combinato disposto degli artt. 86, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e 121, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nel solco di un principio – quello del c.d. blocco unitario – divenuto oramai di diritto vivente, sì da non giustificare, in assenza di norma di inequivoco tenore diverso, il ricorso al diverso c.d. criterio assoluto (cfr. T.A.R. Umbria, sez. I, 3 marzo 2020, n. 138).

Conclusivamente la censura articolata dalla parte ricorrente merita di essere accolta: la commissione di gara avrebbe dovuto accantonare 18 offerte di maggior ribasso e 16 offerte di minor ribasso ed il calcolo corretto avrebbe comportato un numero di offerte dopo il “taglio delle ali” pari a 114 (cfr. sul punto la relazione di verificazione, pag. 5, caso 2).

Risulta parimenti fondata la censura con la quale la società ricorrente si duole del troncamento della soglia di anomalia, alla seconda cifra decimale, in violazione della stessa lex specialis e dell’orientamento interpretativo consolidato.

La lex specialis (cfr. pag. 4 del bando di gara) ha stabilito che i calcoli per determinare la “soglia di anomalia”, a prescindere dal metodo sorteggiato, sono svolti senza arrotondamenti o troncamenti.

La giurisprudenza di questo Tribunale si è già espressa sulla questione precisando che sia il troncamento che l’arrotondamento costituiscono alterazioni delle normali regole matematiche, assunte dal diritto come regole “ordinarie” di comportamento e, come tali, essi sono di stretta interpretazione ed applicazione; conseguentemente, gli stessi si applicano solo nel caso in cui espressamente una disposizione ne preveda l’applicazione e, in quanto “eccezioni”, non possono essere applicati fuori dai casi espressamente previsti. In mancanza quindi di una regola espressamente enunciata nella lex specialis, l’Amministrazione deve calcolare le medie dei ribassi e le medie degli scarti senza procedere ad alcun troncamento e arrotondamento; conseguentemente anche la soglia di anomalia deve essere determinata senza i suddetti correttivi (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 25 luglio 2013, n. 2140)”.

CRISTALIZZAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA - FINALITA' (95.15)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

L’art. 95, comma 15, d. lgs. n. 50 del 2016, secondo cui «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte», non è agevole”, mira ad evitare che concorrenti non utilmente collocati in graduatoria promuovano giudizi meramente speculativi e strumentali, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio.

Si tratta più precisamente delle impugnazioni contro gli atti di gara proposte da imprese ad essa partecipanti che per la loro collocazione in graduatoria e per la portata delle censure dalle stesse proposte non potrebbero mai conseguire l’aggiudicazione, se non sfruttando a proprio vantaggio gli automatismi insiti nelle modalità di formazione automatica della soglia di anomalia propria delle procedure da aggiudicare al massimo ribasso.

La suddetta disposizione, al tempo stesso, non può essere interpretata nel senso di vanificare la tutela giurisdizionale, oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), e dunque di precludere le impugnazioni non mosse dal sopra descritto intento emulativo, ma a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive (o divenute tali) dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in via automatica (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, n. 1117 del 2020).

Quand’anche fosse fondata la tesi secondo cui il principio di immodificabilità della media debba essere interpretato nel senso che sarebbe sempre e comunque vietata ogni correzione concernente il calcolo della media delle offerte (pur se rivolta ad emendare errori commessi e rilevati prima che si sia formato un definitivo provvedimento in ordine alla validità delle offerte) ed altresì preclusa ogni pronunzia costitutiva da parte del potere giudiziario (pur se concernente la fase anteriore all’aggiudicazione definitiva), «non potrebbe comunque negarsi il diritto della ditta illegittimamente esclusa - diritto insopprimibile […] (nonostante un contrario, ma non consolidato orientamento giurisprudenziale […]) - di ottenere il risarcimento del danno cagionatole dalla illegittima aggiudicazione in favore di un’altra ditta (Cons. giust. amm. sic., sez. giur., 22 dicembre 2015 n.740; Id., 27 febbraio 2017 n. 67; Id., 21 gennaio 2015 n. 29)» (Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 425 del 2017).

VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE - SINDACATO GIUDICE - SOLO PER MACROSCOPICI ERRORI

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

alla luce del tradizionale indirizzo giurisprudenziale (pienamente condiviso dalla Sezione) che ha rilevato come, <<nelle gare di appalto, qualora sia previsto il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisc(a) espressione della discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice e, pertanto, non p(ossa) essere oggetto di sindacato, salvo che non sia inficiata da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta>> (tra le tante: T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 5 novembre 2018, n.1644; Cass. civ. sez. un., 25 settembre 2018, n.22755; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 23 aprile 2018, n.135; Cons. Stato sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013).

A prescindere da ogni considerazione in ordine all’eccezione di tardività delle censure di cui al secondo motivo aggiunto articolata dalle difese della Stazione appaltante e della controinteressata (sostanzialmente infondata alla luce dei principi enunciati dalla recente Cons. Stato, ad. plen. 2 luglio 2020, n. 12, non risultando per nulla che la ricorrente avesse preso cognizione, in data incompatibile con la tempestiva proposizione dei motivi aggiunti, dell’offerta tecnica della controinteressata), la prospettiva di necessaria limitazione alla rilevazione di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifeste sopra richiamata rende ovviamente impossibile l’accoglimento delle censure proposte da parte ricorrente.

Con riferimento alle tre “aree problematiche” individuate nel motivo di ricorso, appare pertanto sufficiente rilevare:

a) come la valutazione relativa al parametro <<interventi di manutenzione e riparazione guasti e relativa tempistica>> investisse appunto tutti gli elementi qualitativi e temporali degli interventi e come pertanto risulti del tutto riduttiva e inaccoglibile la prospettazione della ricorrente, tesa ad attribuire importanza dirimente ai soli tempi degli interventi di manutenzione e riparazione, ovvero ad un elemento che la lex specialis di gara non considerava per nulla dirimente per l’attribuzione del punteggio, apparendo, al contrario, necessaria un’equilibrata valutazione di tutti gli elementi qualitativi-quantitativi di questo aspetto dell’offerta;

b) come, con riferimento al parametro <<programma cronologico di attivazione del servizio>>, la scelta della controinteressata di offrire l’attivazione del servizio <<entro 35 (trentacinque) giorni naturali e consecutivi dalla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione definitiva, contestualmente alla firma del contratto>> risulti ovviamente più favorevole per la Stazione appaltante della scelta della ricorrente di offrire l’attivazione del servizio nel termine di <<n. 2 (due) giorni decorrenti dalla data di stipula del contratto o dalla consegna delle aree>> e giustifichi pertanto l’attribuzione di un punteggio maggiore con riferimento al parametro; del tutto pretestuosa appare pertanto la scelta della ricorrente di articolare un motivo di ricorso che valorizza solo il numero di giorni previsti per l’attivazione del servizio, ma non la diversa decorrenza (nel caso della controinteressata l’aggiudicazione definitiva, mentre nel caso della ricorrente la successiva sottoscrizione del contratto o la successiva consegna del servizio) del detto termine;

c) come del tutto razionale appaia la scelta della Stazione appaltante di attribuire il medesimo punteggio alla ricorrente ed alla controinteressata con riferimento al parametro <<numero ausiliari assunti ed indicazione dei periodi di assunzione per ciascuna unità (esclusa variazione numero ore settimanali)>>, trattandosi di offerte non molto distanti per quello che riguarda il periodo estivo e notevolmente divergenti solo nel periodo invernale (che la Stazione appaltante evidenzia essere caratterizzato dal minor uso del servizio).

TAGLIO DELLE ALI - CARATTERE FITTIZIO

TAR ABRUZZO SENTENZA 2020

Invero, sulla base del tenore letterale dell’art. 97 (Offerte anormalmente basse), comma 2-bis, del D. Lgs. 50/2016 ed alla luce di una lettura teleologica del meccanismo introdotto dal Legislatore nonché del principio di tassatività delle cause di esclusione, deve ritenersi che il cd. “taglio delle ali” sia uno strumento aritmetico di carattere fittizio e adottato per ragioni di mero calcolo, ponendosi lo stesso nel ristretto ambito del sub-procedimento volto ad individuare la soglia di anomalia delle offerte. Il cd. “taglio delle ali”, difatti, mira “ad evitare condizionamenti delle medie, secondo un'operazione concepita dal legislatore solo come strumento di calcolo e, quindi, "virtuale", con conseguente accantonamento temporaneo delle offerte che si collocano oltre la soglia di anomalia senza che la stessa possa comportare un'esclusione automatica dalla gara delle imprese che hanno presentato delle offerte che vanno a ricadere nella suddetta soglia” (in questi termini, cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, 9 marzo 2020 n. 610; T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 4 maggio 2020, n. 1626; Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione Siciliana, sentenza n. 611/ 2020).

Nel caso di specie l’Amministrazione, ad un più approfondito esame della questione e facendo corretta applicazione del meccanismo sopra descritto, ha rivisto il proprio operato, revocando la precedente proposta di aggiudicazione in favore della ricorrente adottata, questa sì, su un’errata interpretazione dello strumento di che trattasi.



CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA - TAGLIO DELLE ALI - (97.2.a)

TAR PUGLIA SENTENZA 2020

Il calcolo effettuato appare corretto e, pertanto, il primo motivo di ricorso non è attendibile.

Infatti, l’art. 97, comma 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) prevede che “le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei lori singoli valori”. Lo stesso art. 97, al comma 8, prevede per alcuni particolari tipi di appalto la disapplicazione dei commi 4, 5 e 6 ma non del comma 2 lett. a) che dunque, nel caso di specie, deve essere applicato per il calcolo della soglia di anomalia.

La Circolare MIT n. 8 del 24.10.2019, invocata dalla ricorrente, nella parte in cui prevedrebbe che i ribassi di pari valore non devono essere considerati come distinti bensì come un unico ribasso, non risulta richiamata espressamente nel bando di gara e, comunque, quand’anche fosse richiamata dalla lex specialis o da altri atti dell’Amministrazione, essa non può essere pacificamente identificata con il “decreto MIT” che, a tenore dell’art. 97, comma 2-ter, del citato Codice, sarebbe abilitato a rideterminare “le modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia”. Pertanto, la Circolare MIT può ritenersi applicabile alla fattispecie ma solo nelle parti in cui non deroga al criterio di cui all’art. 97, comma 2 lett. a), ovvero ad altre norme del Codice.

TRATTAMENTO RETRIBUTIVO MINIMO – VIOLAZIONE – ESCLUSIONE (97.5)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

In via di premessa, occorre infatti distinguere il concetto di “minimi salariali”, indicati nelle apposite tabelle ministeriali (cd. trattamento retributivo minimo), da quello di “costo orario medio del lavoro” risultante dalle tabelle ministeriali. Soltanto per il primo, in caso di sua violazione, vale la sanzione dell'esclusione dell'offerta stabilita dall'art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto l'offerta che non rispetti i suddetti minimi salariali è considerata ex lege anormalmente bassa. E la diversità dei due concetti si coglie nel fatto che quello di trattamento retributivo minimo ha carattere “originario”, in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di “costo medio orario del lavoro” è il frutto dell'attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall'analisi e dall'aggregazione di dati molteplici e inerenti a molteplici istituti contrattuali (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 21 settembre 2018, n. 5492; T.A.R. Venezia, (Veneto) sez. I, 04/12/2018, n. 1115).

La distinzione assume centrale rilevanza nel caso di specie, in quanto le difese della parte resistente e controinteressata si appuntano, in particolare, sul valore non assoluto delle tabelle ministeriali e sulla possibilità, perciò, di giustificare uno scostamento da tali valori, come affermato in via consolidata dalla giurisprudenza.

Tale assunto tuttavia, come appena sopra visto, è vero solo con riferimento al concetto di costo medio del lavoro, non anche con riferimento a quello di minimi salariali, che costituiscono, in sostanza, una voce del costo del lavoro – riportata nelle tabelle ministeriali, ma determinata nel contratto collettivo – inderogabile e che non ammette giustificazioni o scostamenti, potendo invece essere poi oggetto di scostamenti il costo globale del lavoro determinato, e non solo mutuato altrove, proprio dalle tabelle ministeriali che, rispetto a tale concetto, hanno perciò valore meramente indicativo.

OFFERTA PARI A 0 (ZERO) – ESCLUSIONE AUTOMATICA - ILLEGITTIMO

CORTE GIUST EU SENTENZA 2020

L’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0.

VERIFICA DELL’ANOMALIA- POTERE DI DISCREZIONALITÀ TECNICA PA – LIMITI SINDACATO

TAR MARCHE SENTENZA 2020

Con riguardo alla verifica dell’anomalia, nota il Collegio che la valutazione che ha portato al giudizio di congruità nei confronti dell'offerta dell’aggiudicataria è stata estremamente articolata e ha coinvolto il RUP e la Commissione di gara. Come è noto, l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta ovvero della sua sostenibilità/attendibilità, rientra nell'alveo dell'esercizio di un potere di discrezionalità tecnica attribuito alla pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione procedente (Cons. Stato V 19 maggio 2020 , n. 3172). A parere del Collegio, le censure dedotte da parte ricorrente si pongono al di fuori di tale rigorosa delimitazione.

In particolare, si nota come inizialmente la Stazione appaltante non abbia individuato indici specifici di anomalia dell’offerta, che è stata sottoposta a verifica ai sensi dell’art. 97 del d.lgs n. 50 del 2016, per cui le censure di parte ricorrente sono emerse proprio a causa dell’accurato svolgimento della verifica di anomalia, che ha portato alla valutazione di tutti gli elementi dell’offerta. In particolare, gran parte dei profili ricondotti nel ricorso all’illegittima valutazione di anomalia sono emersi nella nota inviata dal RUP il 14 ottobre 2019, dove sono stati individuati gli elementi inizialmente insoddisfacenti delle giustificazioni dell’aggiudicataria.

ANOMALIA DELL’OFFERTA - VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA - LIMITI AL SINDACATO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

La giurisprudenza amministrativa consolidata ha ritenuto che il giudizio sull'anomalia delle offerte presentate in una gara è ampiamente discrezionale ed espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità (ovvero l'attendibilità) complessiva dell'offerta (cfr., Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2018, n. 5332).

Per tal via, se è concesso il sindacato sulle valutazioni espresse dalla stazione appaltante sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, è preclusa la possibilità di procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (cosa che rappresenterebbe una inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione), e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l'offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921).

Anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell'amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione (ex plurimis, Consiglio di Stato sez. V, 12/09/2019, n.6161 e T.a.r. Campania, Napoli Sez. I, n. 4188/2019). La valutazione sull’attendibilità dell’offerta ha, peraltro, natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una "caccia all'errore" nella loro indicazione nel corpo dell'offerta, costituendo, in ogni caso, esercizio di apprezzamento schiettamente tecnico, non sindacabile in sede giurisdizionale, se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (Consiglio di Stato sez. V, 16/03/2020, n.1874).

La giurisprudenza consolidata ritiene che una motivazione approfondita debba essere approntata dall’amministrazione solo nel caso in cui rintenga l’offerta anomala, non anche qualora ritenga, invece, che l’offerta non sia anomala. In questo senso di recente è stato evidenziato che il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, sempre siano congrue ed adeguate (Consiglio di Stato sez. V, 09/03/2020, n.1655).

VALUTAZIONE OFFERTE - SINDACATO GIURISDIZIONALE - LIMITATO PER AMPIA DISCREZIONALITA' PA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Come è noto, secondo la pacifica giurisprudenza amministrativa, il sindacato giurisdizionale sulla valutazione delle offerte rientra “nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciutale; per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, devono ritenersi inammissibili le censure che impongono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, perchè sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art. 134 c.p.a.” (ex multis Cons. Stato, sez. III, 14.01.2020, n. 330; id., 10 luglio 2019, n. 4865). In altri termini, “il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di attribuzione del punteggio nell'ambito del metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota tale attività, cosicchè gli apprezzamenti in ordine all'idoneità tecnica delle offerte, in quanto espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, non possono essere sostituiti da valutazioni di parte circa la insussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle dette valutazioni tecnico-discrezionali” (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 20.11.2019, n. 2040); sicché “non è consentito, attraverso il sindacato giurisdizionale, sostituirsi alla stazione appaltante, entrando nel merito delle valutazioni delle offerte e attribuendo altri punteggi in luogo di quelli in concreto assegnati” (ex multis, TAR Lazio, sez. II bis, 4.02.2020, n. 1487, id., sez. III, n.2187 del 2018).

CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA – VALORE LETTERA D) – TERMINI ASSOLUTI E NON PERCENTUALE (97.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Viene in rilevo, segnatamente, la questione di se il valore di cui alla appena detta lett. d) sia da considerarsi “assoluto”, come ritenuto dalla stazione appaltante e dall’odierna appellante, o “percentuale”, come affermato dal primo giudice in accoglimento del ricorso di primo grado.

La questione, i cui termini vanno rapportati a quanto di seguito rilevato, va risolta a favore della prima delle dette opzioni.

Il Collegio non ravvisa infatti ragioni per discostarsi dalla interpretazione della norma fatta propria dalla Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2020, n. 2856 e Id., sez. V, 13 luglio 2020, n. 4502), alla cui luce l’appello si rivela fondato, con conseguente superamento di ogni questione derivante dall’opposto contenuto delle due ordinanze cautelari della stessa Sezione citate in fatto e aventi a oggetto il tema qui in esame.

Risulta evidente che il valore considerato dalla predetta lettera d) dell'art. 97 comma 2, è già di suo un valore percentuale: si tratta dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b), il quale a sua volta esprime la media dei differenziali dei ribassi percentuali sulla base d’asta superiori alla media precedentemente ottenuta dopo il taglio delle ali.

Del resto, tutti i valori ottenuti attraverso le operazioni previste dall’art. 97, comma 2, del Codice dei contratti consistono in percentuali rispetto alla base d’asta.

Ciò è vero:

- per la media dei ribassi percentuali prevista dalla lettera a);

- per lo scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b), pari al differenziale medio di quelli superiori alla media;

- per la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera c);

- infine, per il valore ottenuto, secondo quanto dispone la lettera d), applicando il prodotto delle prime due cifre della somma dei ribassi allo scarto medio aritmetico, che è un valore già espresso in percentuale, di cui deve essere decrementata la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico.

9. Ne deriva che il Seggio di gara ha erroneamente applicato quale valore correttivo ai sensi della lettera d) in parola, un ulteriore valore percentuale, non previsto dalla legge.

SOGLIA DI ANOMALIA - DECREMENTO IN TERMINI ASSOLUTI E NON PERCENTUALE (97.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Si controverte in ordine alla corretta interpretazione da conferire all’art. 97, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici.

La disposizione, nel testo applicabile alla fattispecie in esame, rinveniente dalla novella apportata dall’art. 1, comma 20, lett. u), n. 1), del d.-l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, è del seguente tenore:

“Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);

d) la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

Viene in rilevo, segnatamente, la questione di se il valore di cui alla appena detta lett. d) sia da considerarsi “assoluto”, come ritenuto dalla stazione appaltante e dall’odierna appellante, o “percentuale”, come affermato dal primo giudice in accoglimento del ricorso di primo grado.

La questione, i cui termini vanno rapportati a quanto di seguito rilevato, va risolta a favore della prima delle dette opzioni.

Il Collegio non ravvisa infatti ragioni per discostarsi dalla interpretazione della norma fatta propria dalla Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2020, n. 2856 e Id., sez. V, 13 luglio 2020, n. 4502), alla cui luce l’appello si rivela fondato, con conseguente superamento di ogni questione derivante dall’opposto contenuto delle due ordinanze cautelari della stessa Sezione citate in fatto e aventi a oggetto il tema qui in esame.

Al riguardo di queste deve comunque segnalarsi il principio per cui le pronunzie cautelari sul fumus, per la loro natura di summaria cognitio e portata interinale, non contengono valutazioni assimilabili al pieno sindacato giurisdizionale proprio delle decisioni di merito: esse non possono quindi essere utilmente invocate in comparazione con quelle assunte nelle sentenze che definiscono il giudizio amministrativo, né sono idonee a ingenerare un ragionevole affidamento delle parti circa l’esito della controversia (Cons. Stato, V, 4 ottobre 2019, n. 6688; 3 maggio 2019, n. 2876).

Anche nella odierna fattispecie va per quanto sopra osservato che la soluzione della questione di diritto posta dall’appello richiede l’esame dell’art. 97, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel suo complesso e dunque delle fasi in cui si dipana il calcolo della soglia di anomalia ivi regolato.

La prima fase consiste, ai sensi della lettera a) della citata disposizione, nella duplice operazione di calcolo “della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse”, vale a dire quelle non collocate nell’ambito delle c.d. “ali”.

La lettera b) richiede poi di pervenire allo “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a)”, consistente nella media dei differenziali dei ribassi superiori alla media complessiva come calcolata secondo la precedente lettera a).

Segue quindi l’operazione prevista dalla lettera c), in cui lo scarto medio aritmetico dei ribassi ottenuto va sommato alla “media aritmetica” risultante dall’operazione prevista dalla lettera a).

Si perviene infine all’operazione regolata dalla lettera d). Per essa, la somma tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico deve essere decrementata di un fattore correttivo, dato da “un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

La lettera appena richiamata impone quindi di riprendere la somma dei ribassi già calcolata ai sensi della lettera a) e di moltiplicare tra loro le prime due cifre dopo la virgola di tale somma; il prodotto così ottenuto va applicato allo scarto medio aritmetico a sua volta già calcolato in base alla lettera b); il valore che ne risulta va infine portato a decremento della soglia determinata dalla somma prevista dalla lettera c) tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico.

Tanto chiarito, risulta evidente che il valore considerato dalla predetta lettera d) è già di suo un valore percentuale: si tratta dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b), il quale a sua volta esprime la media dei differenziali dei ribassi percentuali sulla base d’asta superiori alla media precedentemente ottenuta dopo il taglio delle ali.


CONFRONTO A COPPIE - CONTENUTO DEI VERBALI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nella tesi della ricorrente, infatti, sarebbe evidente la violazione della procedura di voto stabilita dalla lex specialis, tenuto conto che dalla lettura dei verbale di gara in seduta riservata n. 23 del 17/12/2018 non si rinverrebbe alcuna traccia di una precedente attività individuale di valutazione espletata dai singoli Commissari, ma, al contrario, risulterebbe che la Commissione abbia proceduto (collegialmente) all’attribuzione dei punteggi attraverso il metodo del confronto a coppie.

Sul punto l’Azienda appellata controdeduce che le tabelle triangolari, come emerge dal verbale citato, sono state acquisite dalla Commissione nel corso della seduta del 17/12/2018 e sono poi confluite nelle operazioni di voto svolte nel corso della medesima seduta. Tanto è vero che la tabella riepilogativa reca la riproduzione in termini di punteggio dei coefficienti assegnati dai Commissari nell’ambito del confronto a coppie, contenuto nelle tabelle triangolare predisposte singolarmente da ciascun Commissario…..

4. Ritiene il Collegio che la censura sia infondata.

In via preliminare, deve osservarsi che tale motivo di ricorso – coerentemente all’impostazione del gravame – adduce circostanze fattuali orientate in una prospettiva formale e connotata da un evidente soggettivismo, risolvendosi in deduzioni fattuali ancorate ad una interpretazione delle espressioni contenute del verbale n. 23 non ancorata a basi oggettive, e senza peraltro addurre alcuna reale circostanza dalla quale sia possibile ricavare elementi realmente comprovanti un vizio nella procedura di valutazione delle offerte.

Invero, dal verbale n. 23 relativo alla seduta di gara del 17/12/2017 il Collegio ritiene sia possibile evincere l’esistenza di una precedente attività di valutazione individuale delle offerte tecniche dei concorrenti operata da ciascun commissario.

Tale circostanza, in particolare, si desume dal contenuto del verbale predetto (nella parte in cui dà atto che “Il Presidente dichiara aperta la seduta, la Commissione procede nuovamente alla relativa valutazione ed alla conseguente attribuzione dei punteggi, attraverso il confronto a coppie, come prescritto dalla normativa di gara. Si allegano i confronti a coppie di ciascun componente”), oltre che dalla Tabella Riepilogativa, contenente il riepilogo dei punteggi assegnati dai Commissari.

La verbalizzazione delle attività svolte non lascia residuare alcun dubbio, ad una lettura obiettiva, in merito.

Giova peraltro rammentare, in relazione ai connotati strutturali della censura in esame, che per consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato “Chi contesta la legittimità degli atti di una procedura di gara o di concorso non può basare la sua deduzione solo sulla mancata menzione a verbale della regolarità delle operazioni in ogni loro singolo passaggio, ma ha l’onere di provare in positivo le circostanze e gli elementi idonei a far presumere che un’irregolarità abbia avuto luogo. In assenza di tale prova, si può desumere che le operazioni non descritte nel verbale si siano svolte secondo quanto le norme prevedono” (Sez. VI, 02/02/2018, n.677).

Nelle procedure di valutazione delle offerte, la mancata pedissequa indicazione, in ciascun verbale, dei singoli passaggi delle operazioni di voto non può tradursi per ciò solo un effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo implicitamente collegando all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte.

A supporto di tale conclusione si pone l’esigenza di tener conto del “principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che la procedura di gara possa essere integralmente viziata per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, laddove le contestazioni del concorrente, volte a ipotizzare una possibile manomissione o esposizione a manomissione dei plichi, non siano suffragate da circostanze ed elementi, nel caso in esame mancanti, che, su un piano di effettività e di efficienza causale, possano avere concretamente inciso sulla genuinità della selezione” (Consiglio di Stato sez. V, 19/08/2015, n.3948).

Nel caso di specie, il Collegio ritiene che le circostanze addotte dalla ricorrente non possano dirsi idonee a fondare dei dubbi in merito alla correttezza delle operazioni svolte dalla Commissione, le quali appaiono pienamente conformi al dettato della lex specialis.

Né è dato ravvisare alcun profilo di manifesta illogicità od irrazionalità nell’attività in questione, per come documentata.



CALCOLO DEL COSTO ORARIO DEL PERSONALE - ADEGUATA VERIFICA PER DETERMINARE ANOMALIA.

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

La questione controversa nella presente causa riguarda specificamente il calcolo del ‘divisore’ (monte ore effettivo).

L’individuazione del divisore è frutto di una sottrazione: dal monte ore teorico, che le Tabelle Ministeriali fissano in 1976 ore (38 ore settimanali moltiplicate per 52 settimane annue), devono sottrarsi le ore mediamente non lavorate per assenze del dipendente, dovute alla fruizione di diritti incomprimibili, istituti contrattuali, eventi imprevisti, quali: ferie; festività e festività soppresse; assemblee sindacali; malattia, gravidanza e infortunio; diritto allo studio; formazione professionale; Formazione permessi del Rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (TAR Marche, Ancona, I, 29 dicembre 2018 n. 829). Le ore mediamente non lavorate vengono determinate, in tabella, nel numero complessivo di 428, di cui 120 per malattia, infortunio e gravidanza.

La censura qui esaminata si appunta, in particolare, sulle ore di assenza per gravidanza, malattia e infortunio.

Invero, i costi effettivamente sostenuti dall’impresa in caso di sostituzione non coincidono con quelli che su essa gravano direttamente in relazione al lavoratore sostituito. A tali importi devono infatti aggiungersi le somme afferenti ai compensi e alle altre voci di costo relativi al lavoratore sostituto, che presta la propria attività al posto della persona assente e costituisce a sua volta un dipendente dell’impresa.

La giurisprudenza ha infatti precisato che: “Il lavoratore assente per un motivo previsto dalla legge o dal c.c.n.l. ha comunque diritto alla retribuzione, il che vuol dire che il datore di lavoro deve sopportare un onere aggiuntivo per la sua sostituzione. E’ questa la ragione per la quale il divisore da utilizzare per la determinazione del costo orario è il numero delle ore annue effettivamente lavorate, perché in questo modo si ottiene un quoziente più alto che però include anche il costo per le sostituzioni” (TAR Marche, Ancona, I, 29 dicembre 2018, n. 829); e ancora: “i lavoratori impiegati per le sostituzioni sono comunque dipendenti della ditta, nei cui confronti operano tutti gli istituti contrattuali (ovviamente in relazione al tipo di contratto di lavoro e alle ore contrattuali)” (TAR Marche, Ancona, I, 2 gennaio 2018 n. 5); o più precisamente: “In sostanza, l’aumento del costo unitario [del lavoro - n.d.r.] deriva dal conglobamento di un costo ulteriore per l’impresa, derivante dall’impiego di altro personale, nella misura necessaria a sopperire alle assenze dal lavoro. […] la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma in modo costante (ex multis: Cons. Stato, III, 2 marzo 2015, n. 1020; 13 dicembre 2013, n. 5984) che per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta […] va considerato il «costo reale» (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (da ultimo: Cons. Stato, III, 2 marzo 2017 n. 974 […]). […] La conseguenza di questo errore è data da un’esposizione di un costo orario per ciascun profilo professionale da presumersi non congruo, perché computato sulla base di un divisore che non tiene conto delle fisiologiche assenze dal lavoro e dei costi aggiuntivi sopportati dal datore per sostituire il personale assente” (Consiglio di Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2815).

I dati medi presi in considerazione dalle tabelle ministeriali tengono conto di tale evidenza fattuale e finanziaria.

Proprio per tale ragione, in assenza di giustificazioni specifiche e documentate che incidano sul quantum delle assenze, il numero di ore non lavorate per malattia, infortunio e gravidanza non può essere diminuito artificiosamente dalla ditta, ma va conteggiato nella quantità indicata dalle tabelle. In caso contrario, si andrebbe ad abbassare illegittimamente (per effetto dell’innalzamento del divisore), il costo orario e complessivo della manodopera, omettendo di considerare i costi per sostituzione cui la ditta deve invece necessariamente far fronte al fine di eseguire esattamente il servizio appaltato. Il tutto, con effetti distorsivi della concorrenza, e potenzialmente idonei a compromettere l’equilibrio interno e complessivo dell’offerta, oltre che a pregiudicare l’interesse pubblico alla puntuale erogazione del servizio.

La giustificazione resa dalla ditta con riferimento alla quantificazione delle ore di assenza è dunque infondata, e in contrasto con il quadro normativo di riferimento e con la logica sottesa al funzionamento del sistema delle Tabelle ministeriali. Risulta pertanto illegittima la determinazione comunale che, sulla base di detta spiegazione, riteneva congrua l’offerta

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL’OFFERTA - AMPI MARGINI DI DISCREZIONALITÀ – SINDACATO LIMITATO ALLE MACROSCOPICHE ILLEGITTIMITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il giudizio di anomalia dell’offerta è infatti connotato da ampi margini di discrezionalità e costituisce “espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, di esclusiva pertinenza dell’amministrazione, esulando dalla competenza del giudice amministrativo, il cui sindacato è limitato solo al caso in cui le valutazioni della pubblica amministrazione siano inficiate da macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione o errori di fatto” (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2020, n. 1772).

Allo stesso modo, il TAR ha condiviso, in astratto, l’assunto dell’odierna appellante secondo cui il giudizio sull’anomalia dell’offerta postula un apprezzamento globale sulla sua affidabilità e, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica.

Tuttavia il primo giudice ha sottolineato anche che “tale operazione non deve essere tale da determinare una modifica strutturale dell’originaria offerta economica, sì da alterarne l’originario equilibrio, diversamente verificandosi una violazione della par condicio competitorum, posto che il concorrente ammesso a giustificazioni si gioverebbe di una sostanziale modifica dell’originario piano economico-finanziario, al di fuori di qualsivoglia confronto competitivo con le altre imprese partecipanti alla gara”.

In tal senso ha richiamato la consolidata giurisprudenza amministrativa secondo cui:

- l’entità dell’offerta economica deve restare ferma in ossequio alla regola di immodificabilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449; id., 8 gennaio 2019, n. 171).

- le singole voci di costo possono essere modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874; V, 26 giugno 2019, n. 4400; V, 10 ottobre 2017, n. 4680);

- non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (cfr. Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2581; sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; VI, 7 febbraio 2012, n. 636; VI, 15 giugno 2010, n. 3759).

Occorre infatti tener conto che il sub procedimento di verifica dell’anomalia non ha quale obiettivo la riparametrazione dell’offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla stazione appaltante, ma quello di verificare la serietà dell’offerta già formulata, pena la palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389; V, 31 agosto 2017, n. 4146).

VERIFICA DI ANOMALIA – LIMITI SINDACATO AUTORITÀ (97)

ANAC DELIBERA 2020

Muovendo dalle richiamate disposizioni, l’Autorità, nella recente Delibera n. 40 del 15 gennaio 2020, ha evidenziato che “la verifica della congruità del costo della manodopera è estesa a tutti i fattori che concorrono al calcolo del costo complessivo, che devono risultare giustificati e sostenibili, e può limitarsi alla verifica del rispetto delle tabelle ministeriali solo se le altre variabili risultano immutate rispetto alle stime effettuate in sede di predisposizione della documentazione a base di gara”, nel caso in cui “il monte ore di alcune lavorazioni risulta ridotto rispetto alle stime dell’amministrazione” l’aggiudicatario è tenuto ad indicare “gli strumenti concreti (particolari metodologie di esecuzione o altri accorgimenti) di cui intende avvalersi e che possono giustificare una simile contrazione delle tempistiche”. Pertanto, laddove un operatore riduca sensibilmente i tempi di esecuzione di alcune lavorazioni, con conseguente riduzione del monte orario complessivo stimato dall’amministrazione (e del corrispettivo costo della manodopera) è tenuto ad indicare gli strumenti concreti approntati per giustificare i ridotti tempi della manodopera indicati in sede di offerta, ad esempio l’impiego di particolari metodologie di esecuzione dei lavori (analogamente cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. I, 13 marzo 2019, n. 544); applicando i suddetti principi al caso di specie, non si ravvisino elementi di irragionevolezza nella valutazione di congruità dei costi della manodopera effettuata dalla SA. Dall’offerta temporale della società aggiudicataria si evince che quest’ultima, per realizzare le lavorazioni oggetto di gara nel minore tempo di 350 giorni, ha incrementato il numero giornaliero di operai rispetto alla stima presuntiva operata dall’amministrazione di due unità, offrendo una squadra giornaliera composta da 5 operai (in luogo di 3), di cui due specializzati di 3º livello e tre operai comuni di 1º livello. L’aumento delle unità lavorative giornaliere offerte dall’impresa va, dunque, a “compensare” la riduzione dei tempi di esecuzione dell’appalto; a fronte, infatti, della riduzione di questi ultimi del 25% vi è stato un decremento dei costi complessivi della manodopera (rispetto a quelli stimati negli atti di gara) di appena il 5%, ed un aumento della percentuale di incidenza sull’offerta complessiva formulata (passata dal 32,493% previsto nel disciplinare a circa il 50,30%). Inoltre, in sede di giustificativi, l’aggiudicataria ha precisato di avere considerato un più ridotto margine di utile (del 5%), senza diminuire i costi del personale, rispettosi delle tabelle di cui all’art. 23, comma 16, del Codice, e ha documentato di disporre di attrezzature e macchinari (cfr. All. 2 delle giustifiche) che le consentono di ottimizzare i tempi di realizzazione dei lavori, nonché di abbattere i costi relativi alle spese generali (manutenzioni e assicurazioni dei mezzi e delle attrezzature, costi relativi all’apparato amministrativo e tecnico dell’azienda); CONSIDERATO che, alla luce dei principi enunciati dalla giurisprudenza in subiecta materia, la valutazione di congruità dell’offerta deve essere globale e sintetica, si ritiene che, nel caso in esame, estendendo la valutazione a tutti i fattori che concorrono al calcolo del costo complessivo della manodopera (costi medi risultanti delle tabelle ministeriali, tempi di esecuzione delle lavorazioni, quantità e inquadramento di risorse personali offerte, metodologie esecutive impiegate) non vi sono elementi concreti per mettere in discussione la congruità ed attendibilità del costo della manodopera stimato nell’offerta dell’aggiudicataria.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - TASSATIVITA' CLAUSOLA - DEVE ESSERE PREVISTA NEL BANDO (97.8)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

Ai sensi dell’art. 97 co. 8 d. lgs. n. 50/16, “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. …”. (…) Pertanto, la citata previsione normativa stabilisce espressamente che la S.A. deve prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale.

(…) Senonché, il bando in esame, lungi dal prevedere una sanzione siffatta, è generico sul punto, limitandosi a stabilire che: “Le offerte anormalmente basse saranno valutate ai sensi dell’art. 97 del d. lgs. n. 50/2016”, senza prevedere la loro esclusione automatica. (…) In sostanza, si è avuta nella fattispecie in esame una ipotesi di circolarità nell’esclusione, nel senso che la norma di legge ha rimesso al bando di prevedere espressamente l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, e il bando, in luogo di provvedere in tal senso, ha rinviato nuovamente alla previsione normativa, in una sorta di regressus ad infinitum.

Date tali circostanze, è mancata una piana previsione della lex specialis di esclusione automatica delle offerte anomale, con la conseguenza che l’avere escluso la ricorrente dalla gara senza previa attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia integra un profilo di illegittimità dell’agere amministrativo, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito a livello eurounitario e nazionale.

COSTO DEL LAVORO - DISCORDANZE RISCONTRATE DALLE TABELLE MINISTERIALI – SUSSISTE INCONGRUITA’

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Secondo i pacifici principi affermati dalla giurisprudenza, “la verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa - tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne - di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse” (Cons. di Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690; in tal senso, cfr. anche: Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2540; 13 febbraio 2017, n. 607; 20 luglio 2016, n. 3271; 7 settembre 2007 n. 4694; IV, 29 ottobre 2002, n. 5945).

Come noto, infatti, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte: la verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell'appalto, così che l’esclusione dalla gara dell'offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere” (Cons. di Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 230).

L’aggiudicataria, rispetto agli indicati “scostamenti”, ha fornito esaurienti e adeguate giustificazioni in relazione a tale voce di costo, risultata coerente con riguardo al CCNL applicato e alle tabelle del costo del lavoro aggiornate, costituenti, secondo consolidato indirizzo, “un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta”, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che le discordanze riscontrate siano considerevoli e palesemente ingiustificate (in tal senso ex multis: Cons. Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1099; V, 7 maggio 2018, n. 2691; V, 26 novembre 2018, n. 6689; III, 21 luglio 2017, n. 3623; IV, 29 febbraio 2016, n. 854; III, 3 maggio 2016, n. 1706): e la Stazione appaltante, in assenza di discordanze considerevoli, ha ritenuto legittimamente congrue le giustificazioni fornite, accertando il rispetto dei valori retributivi applicati nello specifico settore in relazione al numero di addetti destinati alla commessa e alle professionalità impiegate, con motivazione che, non presentando profili di evidente erroneità, illogicità o errore di fatto, non può essere considerata illegittima, stante il limite al sindacato giurisdizionale nella materia in esame; il che è coerente con le specifiche finalità della verifica di anomalia, volta ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione del contratto.

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA - LIMITI DEL SINDACATO ESTERNO (97)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Cooperativa Edile Artigiana S.c. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di ampliamento ed adeguamento del Liceo delle Scienze Umane Albertina Sanvitale, Piazzale San Sepolcro, Parma - Importo a base di gara: Euro 1.630.000,00 – S.A.: Provincia di Parma.

Nel caso in esame, nei limiti del sindacato esterno che compete all’Autorità, non si ravvisano errori di fatto o macroscopiche illogicità e/o irragionevolezze compiute dal RUP nell’ambito della valutazione tecnica di anomalia dell’offerta e che i rilevi formulati dalla CEA nei confronti della procedura di riesame della verifica di anomalia e dei secondi giustificativi dell’impresa aggiudicataria non siano accoglibili, in quanto presupporrebbero una ulteriore e autonoma verifica in sede di precontenzioso della congruità di singole voci dell’offerta, in contrasto con le coordinate ermeneutiche tracciate dalla giurisprudenza sopra richiamate.

Come recentemente evidenziato dal Consiglio di Stato (sez. V, 05 maggio 2020, n. 2850) non sono accoglibili le censure in tema di verifica di anomalia che “presuppongono una ulteriore e autonoma verifica in sede di giudiziale della congruità di singole voci dell’offerta [… e che] involvono inoltre in una personale ricostruzione dei costi, non considerando la specifica organizzazione di impresa dell’offerente, che ben può far valere in relazione ai costi stessi le particolari condizioni di favore di cui essa gode nel mercato di riferimento” (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2020, n. 1772: “Per giurisprudenza consolidata, il giudizio di anomalia è costituito da una valutazione di carattere globale e sintetico dell’offerta e ha ad oggetto la sua complessiva affidabilità “[…] senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono […]” (ex plurimis, Cons. Stato, III, 1° marzo 2018, n. 1278). Il mero dissenso dalla valutazione di congruità operata dalla commissione di gara o l’opinabilità di tale valutazione non costituisce automaticamente prova o indizio della sua erroneità e tanto meno della sua illegittimità”; si veda anche TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, 22 giugno 2020, n. 6851).

COMPUTO METRICO NON ESTIMATIVO – INCOMPLETEZZE– ESCLUSIONE DALLA GARA – NON SUSSISTE.

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Todima S.r.l. - Procedura di affidamento di interventi di riparazione e miglioramento sismico dell’edificio in zona Sipportiche in Cori (LT) - Importo a base di gara: euro 1.831.112,97 – S.A.: Comune di Cori (LT).

In base al principio di tassatività delle cause di esclusione l’imprecisa, irregolare, incompleta o lacunosa redazione del computo metrico non estimativo (che non costituisce elemento essenziale per l’ammissibilità e la validità dell’offerta) non può determinare l’esclusione dalla gara, ma incidere eventualmente sulla valutazione dell’offerta tecnica.

Secondo le specifiche disposizioni della legge di gara, il computo metrico non estimativo non costituisce elemento essenziale per l’ammissibilità e la validità dell’offerta, essendone prevista la presentazione in termini facoltativi e “ove necessario” allo scopo di illustrare gli elementi delle lavorazioni da eseguire che si discostano dal progetto definitivo, già descritte nella relazione tecnica. Pertanto, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione (ed in mancanza di un’apposita clausola della legge di gara che ne prevedesse espressamente l’esclusione) l’eventuale imprecisa, irregolare, incompleta o lacunosa redazione di tale documento non avrebbe mai potuto determinare l’esclusione dalla gara della società aggiudicataria, ma incidere eventualmente sulla valutazione dell’offerta tecnica, relativamente alle voci di miglioria poco chiare (cfr. per un caso analogo Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2019, n. 6793); rilevato che la disciplina della legge di gara ed in particolare la previsione della produzione del computo metrico non estimativo a supporto della relazione tecnica (documento prodotto dall’aggiudicataria) consente in radice di negare che l’offerta della Grandi Lavori S.r.l. potesse essere considerata indeterminata e, quindi, da escludere sussistendo, al contrario, la documentazione essenziale ai fini della partecipazione alla gara ed essendo individuabile in cosa consistono le migliorie da essa offerte. Laddove, invece, appaiono irrilevanti eventuali imprecisioni nel computo metrico, che, peraltro, l’aggiudicataria ha chiarito in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta. Nello specifico, dalla documentazione in atti risulta che: la voce MIGL_B3b integra la lavorazione prevista a base di gara di revisione e restauro di paramento in pietra locale mediante l’utilizzo di un prodotto solvente specifico; la voce MIGL_B4_a sostituisce parzialmente la malta di calce additiva con resina acilica con resina “tipo acrylic 33”; la voce MIGL_C1_a e MIGL_C1_b sostituiscono integralmente (quindi azzerano) rispettivamente le voci del capitolato R.030.030.07.b ed R.030.030.07.c (come consentito dall’art. 1.2 del disciplinare che fa riferimento alla possibilità sia di sopprimere integralmente delle voci sia di aggiungere o sostituire migliorie alle voci soppresse).

TAGLIO DELLE ALI - OFFERTE DA ACCANTONARE - NO ESCLUSIONE IMMEDIATA (97.2bis)

CGA SICILIA SENTENZA 2020

Il (…) comma 2 bis dell’art. 97 (“Offerte anormalmente basse”) del codice degli appalti, comma aggiunto dall'articolo 1, comma 20, lettera u), numero 1), del d. l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, dispone che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);

d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;

e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”…

Il “taglio delle ali” rientra tra le operazioni prodromiche alla individuazione della soglia di anomalia.

Il comma 2 bis non parla di esclusione automatica e diretta delle concorrenti le offerte delle quali siano collocate nelle ali, ma soltanto di offerte da accantonare (“dette offerte sono altresì da accantonare…”); non fa riferimento a esclusioni automatiche e dirette delle offerte “collocate nelle ali”.

Del resto, alla esclusione di una offerta si può ricorrere solo qualora la legge lo preveda espressamente.

Se il legislatore avesse voluto disporre l’esclusione reale e non fittizia delle offerte estreme, avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente, ma non l’ha fatto, e ciò, verosimilmente, anche per favorire, nei limiti del possibile, un maggiore risparmio per le stazioni appaltanti.

D’altronde, la disciplina del c. d. taglio delle ali ai fini del calcolo della soglia di anomalia è sempre stata interpretata (nel vigore sia del d. lgs. n. 163/2006 e sia del d. lgs. n. 50/2016) nel senso che le offerte investite dal taglio delle ali sono, con ciò, solo “provvisoriamente accantonate”, e non già escluse, potendo essere escluse successivamente solo ove presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. (..) Non viene dunque in gioco una esclusione, automatica e diretta, della offerta rientrante nel “taglio delle ali”.

Il meccanismo del taglio delle ali, così come regolamentato dal citato comma 2 bis, ha carattere fittizio e non reale, nel senso che tale operazione è solo virtuale e non comporta “de plano” l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”. Esso implica unicamente l’accantonamento temporaneo di dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali, in vista della individuazione della soglia di anomalia medesima.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA – DISCREZIONALITÀ PA – MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA – SINDACATO (95)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Pellicani & Noviello S.n.c. – Procedura aperta per l’appalto di servizio di conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti termici e di climatizzazione (autonomi e centralizzati) delle strutture ospedaliere e territoriali dell’Azienda Sanitaria della Provincia di Bari suddiviso in 3 lotti – S.A. Azienda Sanitaria Locale Bari

Le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità dell’offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale, e possono essere sindacate solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Occorre che in fase di esecuzione sia rispettato quanto dettagliatamente offerto in gara e fatto oggetto di specifica valutazione.

VERIFICA ANOMALIA - MODIFICA COSTO PERSONALE - AMMESSO (97)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Nell’offerta economica dell’impresa XXX, quest’ultima (………), indica i costi della manodopera nella misura di 518.786,51 euro.

Nella stessa offerta è altresì indicato un ribasso percentuale sulla base d’asta del 35,555%.

Nelle giustificazioni sulla congruità dell’offerta, redatte dall’aggiudicataria e trasmesse all’appaltante ai sensi dell’art. 97 del codice, il costo della manodopera è però indicato in un diverso importo, vale a dire euro 401.157,65 (……….), quindi con una riduzione della somma originaria di circa il 22%.

Si tratta di un ribasso certamente importante, che non trova chiare ed esaustive spiegazioni nella relazione di giustificazioni (……….), dove xxx riporta una serie di circostanze (presenza di cantieri nella zona, facilità di trasporto, esperienza delle maestranze sul territorio), che appaiono tutto sommato generiche e che non valgono in ogni modo a spiegare lo scostamento così rilevante del costo della manodopera segnalato nelle giustificazioni rispetto a quello risultante dall’offerta economica presentata in sede di gara.

Orbene, se possono ammettersi, in sede di giustificazioni dell’offerta, parziali e limitate variazioni delle voci di costo – purché l’offerta complessivamente risulti congrua, oltre che non modificata radicalmente – deve però trattarsi di variazioni tutto sommato limitate e, quel che più conta, adeguatamente giustificate.

Nel caso del costo della manodopera, costituente un elemento essenziale dell’offerta economica – tanto è vero che deve essere oggetto di una specifica indicazione ai sensi dell’art. 95 comma 10 citato – la valutazione della stazione appaltante deve essere condotta con particolare rigore, esigendo quindi dall’impresa sottoposta a verifica spiegazioni assolutamente adeguate (cfr. sul punto, le sentenze del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3968/2020 e del TAR Molise, sez. I, n. 175/2020).

L’art. 95 comma 10 impone alle amministrazioni, relativamente ai costi della manodopera e prima dell’aggiudicazione, di procedere alla verifica del rispetto di quanto previsto dall’art. 97 comma 5 lettera d), del codice, vale a dire che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retribuitivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23 comma 16 del codice stesso……….

I giudici, di fronte a risultanze documentali non esaustive, stabiliscono pertanto che la valutazione finale di congruità dell’offerta di xxx, effettuata dal responsabile unico del procedimento (RUP) e dalla commissione di gara, appare tutto sommato scarna ed apodittica, risolvendosi nell’affermazione del carattere esaustivo delle spiegazioni.



VERIFICA ANOMALIA – UTILE MINIMO – NON SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Secondo le stabili indicazioni giurisprudenziali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 269 del 17 gennaio 2018), “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico”.

SOGLIA DI ANOMALIA – DECREMENTO PERCENTUALE (97.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’attuale formulazione dell’art. 97 (Offerte anormalmente basse), comma 2, del codice dei contratti pubblici è frutto della modifica apportata dall’art. 1, comma 20, d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (noto come decreto sblocca-cantieri) conv. con mod. in l. 14 giugno 2019, n. 55, con l’intento di rendere estremamente complesso per le imprese partecipanti ad una procedura di gara la predeterminazione della soglia di anomalia dell’offerta nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.

Di difficile interpretazione è, però, la disposizione contenuta alla lett. d) del comma 2 dell’art. 97 in cui è descritta in questi termini l’operazione conclusiva: “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lett. b)”

Un punto appare chiaro: nella lett. d) dell’art. 2 è descritta una sottrazione; il verbo “decrementare”, infatti, sta a significare “diminuire” e nella norma sono indicati i termini della sottrazione.

Il minuendo è costituito dalla “soglia calcolata alla lettera c)”: la c.d. prima soglia.

La prima soglia, secondo quanto stabilito dalla lett. c) del secondo comma dell’art. 97, è rappresentata dalla “somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lett. b)”; essa, dunque, è il risultato di un’addizione tra una media aritmetica – la quale, essendo i ribassi espressi in percentuale sulla base d’asta, è una percentuale – e lo “scarto medio aritmetico” che è, anch’esso, una percentuale.

Lo scarto medio aritmetico, infatti, è calcolato secondo le indicazioni della lettera b) del medesimo comma dell’art. 97 ove l’operazione è così definita “calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a)” e la lett. a) impone di calcolare la somma dei ribassi e la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse con esclusione dei 10 per cento, arrotondando all’unità superiore rispettivamente delle offerte di maggio ribasso e di quelle di minor ribasso.

Lo scarto medio aritmetico si ottiene, allora, per differenza tra i singoli ribassi che risultano superiori alla media dei ribassi e la media dei ribassi stessi. Esso, dunque, sta ad indicare di quanto eccedono rispetto alla media dei ribassi le offerte con ribasso superiore rispetto alla media.

Quel che importa è che il minuendo dell’operazione di sottrazione richiesta dall’art. 97, comma 2, lett. d), la c.d. prima soglia, è un valore percentuale (e lo è in quanto omogeneo ai ribassi).

Il sottraendo dà adito a dubbi perché il legislatore lo definisce “valore percentuale”; è nell’interpretazione di questa locuzione che emergono le differenti tesi dell’appellante e dell’appellato (quest’ultima accolta dal giudice di primo grado).

Senonchè il dubbio può essere agevolmente superato tenendo presente che il legislatore definisce il sottraendo come “valore percentuale pari al…”, ossia – ed è questo il punto decisivo – non è qui prescritta un’(altra) operazione matematica, ma è descritto il risultato di un’operazione i cui passaggi si rinvengono immediatamente dopo (“pari al…” equivale a “risultante da…”).

L’operazione per calcolare quel “valore percentuale” è la seguente: “…il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

Per stabilire il sottraendo occorre solamente compiere l’operazione imposta dal legislatore, la quale si articola nei seguenti passaggi:

a) calcolo della somma dei ribassi secondo le indicazioni della lett. a) già riportate;

b) calcolo del prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma così ottenuta;

c) calcolo dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) con le modalità già in precedenza riferite (par. 3.3.1.);

d) infine “applicazione” del prodotto delle prime due cifre dopo la virgola di cui sopra (lett. a) allo scarto medio aritmetico ovvero effettuare il “calcolo percentuale” descritto nella circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (pag. 4) con la seguente formula: Sc (scarto medio aritmetico) * prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi / 100.

Il valore così ottenuto costituisce il sottraendo; esso, per quanto, in precedenza detto, è un valore percentuale, come appunto il legislatore stesso lo descrive.

Nessun’altra operazione è richiesta; ottenuti, attraverso i passaggi descritti, il minuendo (la c.d. prima soglia) e il sottraendo (il “valore percentuale”), è possibile compiere la sottrazione e calcolare in questo modo la soglia di anomalia.

Come, infatti, affermato da questa Sezione, nel precedente già richiamato (la sentenza n. 2856 del 2020 al par. 9) la sottrazione da compiere secondo quanto indicato dalla lett. d) è tra due percentuali: tale è il minuendo, ma tale è anche il sottraendo calcolato secondo i passaggi da a) a d) riportati nel precedente paragrafo.

Accogliere la tesi dell’appellante significherebbe, invece, aggiungere ai passaggi da a) a d) un’altra operazione matematica di calcolo, vale a dire una determinazione percentuale, che, da un lato, non è necessaria perché, come fino a questo momento spiegato, il sottraendo ottenuto attraverso i passaggi descritti è già un numero percentuale, e, dall’altra parte, non trova alcun riscontro nella formulazione letterale della disposizione in esame.



ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - IMPRESE RIBASSO SUPERIORE ALLA MEDIA - RICHIESTA GIUSTIFICATIVI - ILLEGITTIMA (97.8)

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Comune di Ballao – Procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, per l’esecuzione dei lavori di sistemazione della viabilità extraurbana (lotto 1)- Importo a base d’asta: euro 450.000,00 oltre Iva – S.A.: Comune di Ballao (SU).

In una procedura sotto soglia da aggiudicarsi al minor prezzo, con applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte, è contraria all’art. 97, comma 8, del Codice nonché ai principi di par condicio e non discriminazione la richiesta, da parte della stazione appaltante, di giustificativi sulla congruità dell’offerta alle imprese che hanno proposto un ribasso superiore alla soglia di anomalia, anche se trattasi di ribasso offerto in sede di rilancio, all’esito della richiesta di miglioria delle offerte ai sensi dell’art. 77 del r.d. n. 827/1924. Nel caso di offerte con identico ribasso, immediatamente al di sotto della soglia di anomalia, l’aggiudicatario non può che essere individuato tramite sorteggio.

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - ANALISI COMPLESSIVA E GLOBALE - NON PER SINGOLE VOCI (97)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Cooperativa Sociale Mafalda – Procedura di gara per l’affidamento del servizio di accoglienza integrata per richiedenti asilo politico e rifugiati (S.P.R.A.R.) per il triennio 2018/2020 – Importo a base di gara: euro 592.620,00 – SA: Centrale Unica di Committenza di Melito di Napoli, Villaricca e Monte di Procida

La valutazione richiesta alla stazione appaltante deve essere condotta in modo complessivo, avuto riguardo ai costi del personale, a quelli della sicurezza aziendale, all’incidenza dell’utile di gestione, nonché alle spese generali. La valutazione che si concluda con un giudizio negativo per l’operatore economico deve essere espressa attraverso una motivazione puntuale ed analitica sulla complessiva non attendibilità e serietà dell’offerta. Nel valutare una verifica sulla congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 97, d.lgs. n. 50/2016, l’Autorità non può sostituirsi alla stazione appaltante nelle valutazioni da compiere, ma può esprimere un parere sotto il profilo della legittimità in caso di macroscopiche illogicità, omissioni ed evidenti errori di fatto.


VERIFICA DI ANOMALIA – SUPPORTO AL RUP - TECNICO ESTERNO - LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Tanto meno vizia l’affidamento la circostanza, questa volta in diritto, che il Rup abbia chiesto l’ausilio di un tecnico.

Giova premettere che il sub-procedimento di anomalia è di competenza del Rup e non della commissione di gara, le cui incombenze si esauriscono con la “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ex art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805; id. 24 luglio 2017, n. 3646). Deve infatti confermarsi il principio (Cons. St., Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36; id., sez. V, 24 luglio 2017, n. 3646) secondo cui anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha rimesso proprio al Rup ogni valutazione innanzitutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua.

In questo senso sono le Linee guida Anac n. 3, recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, che prevedono che – nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (come nella gara di cui è causa) – la verifica “è svolta dal Rup con l’eventuale supporto della commissione giudicatrice nominata ex art. 77 del Codice” (punto 5.3), ma proprio la ratio di questa previsione appare anzi confermare la tesi che per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, può rendersi necessario un supporto anche da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche, oltre che da parte quindi di una Commissione o un tecnico ad hoc. Non rileva, infatti, la circostanza che le Linee guida facciano riferimento solo alla possibilità di avvalersi del supporto della Commissione di gara. Ove, infatti, il responsabile del procedimento riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica dell’offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione corretta e dunque necessario chiedere l’ausilio di un tecnico esterno, ben può optare per tale soluzione in luogo di avvalersi esclusivamente della Commissione o comunque di interni. Diversamente opinando si ammetterebbe la possibilità di una accettazione pedissequa dell’offerta di un concorrente affidandosi alle giustificazioni rese senza possibilità di verificarne concretamente l’attendibilità.

Non può quindi sostenersi che il fatto che il Rup non abbia proceduto direttamente alla verifica di anomalia (Cons. St., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805) e che ne abbia delegato la verifica in relazione ad una voce costituisca ex se un vizio di legittimità della procedura.

L’affidamento dell’incarico di verifica dell’anomalia non spoglia, infatti, il Rup della relativa competenza atteso che questi deve fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato, ove le condivida.

SOGLIA DI ANOMALIA - DECREMENTO SOGLIA - TERMINE ASSOLUTO E NON PERCENTUALE (97.2.d)

TAR PUGLIA SENTENZA 2020

Sulla correttezza del criterio di calcolo individuato dal M.I.T., si è pronunciata con il parere di precontenzioso l’A.n.a.c. (nella delibera-OMISSIS-del 23.7.2019), nel senso di ritenere corretto il metodo di calcolo assunto dalla Stazione appaltante come regola della competizione; nonché la circolare M.I.T. del 24.10.2019 che pure ha ribadito la correttezza del criterio di calcolo della soglia di anomalia basato sul decremento di cui all'articolo 97, comma 2 lettera d), del Codice, applicato a valori numerici assoluti. In particolare, nella detta circolare del M.I.T. si legge quanto segue: “Ai sensi del comma 2, lettera d), dell’articolo 97 del Codice si procede ora a decrementare la soglia, calcolata in precedenza ai sensi della lettera c) del medesimo comma 2, di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a), applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b): le prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi ( Σ ) 215,882 sono 8 e 8, il cui prodotto è pari a 64 (8 * 8); si procede, quindi, ad applicare tale valore percentuale (64%) allo scarto (Sc) 1,369; il risultato X è 0,876 (1,369 * 64 / 100) si procede poi a decrementare la soglia S (15,761) del valore X (0,876). All’esito di detta operazione la soglia di anomalia Sa risulta pari a 14,885 (15,761 -0,876). In sintesi l’algoritmo di cui al comma 2 dell’articolo 97 si può esprimere come segue: Sa = M + Sc -Sc * (C1 * C2/100) dove: M è la media dei ribassi percentuali - senza tener conto dell’accantonamento del 10% arrotondato all’unità superiore rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; Sc è lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali (senza tener conto delle offerte accantonate) che superano la media sopra calcolata; C1 e C2 sono la prima e la seconda cifra dopo la virgola della somma dei ribassi percentuali calcolata senza tener conto delle offerte accantonate”.

Tale meccanismo di calcolo appare sovrapponibile a quello applicato nel caso di specie dalla Stazione appaltante, quale indicato nella lettera di invito alla procedura.

In effetti, l’art. 97, comma 2 lett. d), del Codice, come modificato dall’art. 1, comma 20 lett. u), del D.L. n. n. 32/2019, nel disciplinare una delle quattro fasi del procedimento di calcolo della soglia di anomalia, prevede che “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”. A dire della parte ricorrente, l’operazione matematica di decremento di cui all’art. 97, comma 2 lett. d), citato, avrebbe dovuto avere a oggetto un valore percentuale, non un valore assoluto. Il punto controverso, dunque, investe la natura del predetto valore da portare in diminuzione, dovendosi chiarire se si tratti di una “percentuale” oppure di un “valore assoluto”. Sennonché, l'algoritmo individuato dalla Stazione appaltante è quello indicato dal Ministero infrastrutture e dall'A.n.a.c., di guisa che il decremento della soglia, come operato dal Seggio di gara, in conformità alle regole della procedura competitiva, non è percentuale e deve essere attuato con numeri assoluti.

Sulla questione si è pronunciato, di recente, il T.a.r. Lombardia – Sezione di Brescia, con sentenza -OMISSIS-dell’8.11.2019, il quale, in relazione alla corretta interpretazione del portato dell'articolo 97, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, ha concluso che “la locuzione ‘decremento’ di per sé è neutrale rispetto alla qualificazione del valore da portare in diminuzione; la soluzione è fornita dalla struttura della disposizione, la quale nella sua seconda parte descrive l’operazione preliminare da compiere, per cui il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi è applicato come percentuale allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b; al termine del passaggio, la cifra così calcolata deve essere sottratta alla c.d. ‘prima soglia’, e viene in rilievo come grandezza assoluta, dal momento che la norma non specifica che l’operazione contempla nuovamente (e, dunque, una seconda volta) l’applicazione di un dato in percentuale”.

La stessa pronuncia di segno contrario del T.a.r. Bologna-OMISSIS-del 08.10.2019 – invocata a conforto dalla ricorrente - ha incidentalmente confermato “la natura interpretativa della circolare ministeriale, con conseguente applicazione della stessa alle gare pubbliche in itinere al momento della sua entrata in vigore”.

Di qui discende l'infondatezza delle doglianze del ricorrente che non trovano giustificazione essendo la condotta della P.A. e la scelta del metodo di calcolo della soglia di anomalia conforme alle indicazioni ministeriali, a quella dell'A.n.a.c. e all’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa (cfr.: T.a.r. Lombardia Milano II, ord. -OMISSIS-del 25.7.2019; T.a.r. Sicilia - Catania, n. 2191 del 16.9.2019; T.a.r. Calabria - Catanzaro, ord. -OMISSIS-del 16/09/2019).

SOGLIA DI ANOMALIA - TAGLIO DELLE ALI - CARATTERE FITTIZIO (97)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

A tal fine è necessario premettere che la procedura di cui si tratta, per quanto riguarda il calcolo della soglia di anomalia, ricade sotto la disciplina dell’art. 97 comma 2 bis del d.lgs. n. 50/2016, essendosi in presenza di una gara in cui il numero delle offerte ammesse è stato inferiore a quindici (tredici per l’esattezza).

Detta disposizione prevede che la “congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata” sulla base di un procedimento articolato in due fasi.

Nella prima fase del c.d. taglio delle ali (lett. a), si procede al calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, mentre nella seconda (applicazione del c.d fattore di correzione) si procede ai calcoli di cui alle lett. b) e c) del comma 2 bis per individuare la soglia di anomalia per le offerte.

In relazione a detto procedimento si è pronunciata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Ad. Plen. del 30 agosto 2018, n. 13) che ha sancito che la locuzione “offerte ammesse”, (al netto del c.d. “taglio delle ali”) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” (da utilizzare per l’applicazione del fattore di correzione), devono far riferimento a platee omogenee di concorrenti.

Dall’esame della documentazione in atti (circostanza che non è stata nemmeno smentita dalla ricorrente) risulta la correttezza dell’operato dell’Amministrazione che, a sua volta, non ha considerato nei calcoli per l’applicazione del fattore di correzione le offerte accantonate per effetto del taglio delle ali.

Ne consegue che risulta rispettato il principio sancito dall’Adunanza Plenaria della omogeneità delle platee delle offerte (e dei concorrenti) con riferimento al computo del taglio delle ali e a quello per l’applicazione del fattore di correzione.

Dall’esame dei calcoli elencati nel comma 2 bis è possibile desumere che i due procedimenti, relativi al “taglio delle ali” e all’applicazione del “fattore di correzione”, hanno l’unica finalità di individuare la soglia di anomalia delle offerte e non di escludere automaticamente dalla gara le imprese che hanno presentato offerte ricomprese in detto taglio.

Non è, quindi, condivisibile l’interpretazione sostenuta dalla ricorrente in base al quale il taglio delle offerte rientranti nel 10% di maggiore o minore ribasso (c.d. “ali”) debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara.

Anche successive pronunce di merito hanno avuto modo di chiarire che l’accantonamento disciplinato dal comma 2 bis è un meccanismo meramente fittizio, finalizzato soltanto al calcolo della soglia di anomalia delle offerte, non essendo suscettibile di determinare l’automatica esclusione dalla gara (in questo senso Cons. Stato, V, 27/12/2018 n. 7239).

Il procedimento diretto al calcolo delle offerte con ribasso rientrante nel taglio delle ali non può sostituire la verifica dell’eventuale anomalie dell’offerta, quest’ultimo fondato sulla verifica della serietà dell’offerta in contraddittorio con l’impresa partecipante (T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 06/04/2020, n. 212).

Ne consegue l’infondatezza dell’unica censura proposta, circostanza quest’ultima che consente di respingere il ricorso.

RUP – COMPITI E FUNZIONI IN MERITO ALL’ANOMALIA DELL’OFFERTA (97)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

Sulla base delle linee guida ANAC n. 3 in materia di “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, appare di limpida evidenza dal tenore letterale dell’atto di indirizzo (“il RUP verifica la congruità delle offerte con l’eventuale supporto della commissione giudicatrice”) che il coinvolgimento della Commissione corrisponda ad una mera facoltà che il R.U.P. può discrezionalmente esercitare o meno: del resto, il Collegio ritiene di aderire all’indirizzo ermeneutico sposato dal Consiglio di Stato per cui è del tutto fisiologico che sia il R.U.P., che nella fase di analisi dell’anomalia interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia. Ciò vale a fortiori quando, come nel caso di specie, l’analisi dell’anomalia si risolve nella elaborazione di calcoli matematici, rispetto ai quali le competenze dei componenti la Commissione giudicatrice risultano superflue.

UTILE ESIGUO – NON EQUIVALE AD ANOMALIA DELL’OFFERTA - (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Un utile anche esiguo di per sé solo non equivale a determinare l’anomalia dell’offerta, al più costituendo un indice sintomatico da cui l’amministrazione – ma non il giudice amministrativo – debba trarre spunto per procedere ad una verifica accurata dell’equilibrio complessivo dell’offerta (ex plurimis, Cons. Stato, V, 17 luglio 2014, n. 3805).

CORRETTA INTERPRETAZIONE ART. 97 COMMA 2 LETT D – VALORE ASSOLUTO – CONFERMA TESI MINISTERO (97.2.d)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La questione che si pone nel presente è se il valore ottenuto applicando allo scarto medio aritmetico il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi sia o meno «un valore percentuale», ai sensi dell’art. 97, comma 2, lett. d), del codice dei contrati pubblici.

Per la sentenza di primo grado così non è: il valore così ottenuto sarebbe invece un valore assoluto, che va pertanto ulteriormente convertito in percentuale. A tal fine esso va applicato alla soglia di anomalia determinata ai sensi della lettera c), pari come in precedenza esposto alla somma tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico.

Come tuttavia deduce l’appellante, la tesi affermata nella sentenza di primo grado è errata.

Essa trascura infatti che il valore di 0,195 ottenuto nella fattispecie applicando allo scarto medio aritmetico di 1,085% il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi (18 pari a 9 x 2, tratti come visto sopra dal valore di 916,92) è già «un valore percentuale», come previsto dalla lettera d). Lo 0,195 è infatti una percentuale dello scarto medio aritmetico ai sensi della lettera b), il quale a sua volta esprime la media dei differenziali dei ribassi percentuali sulla base d’asta superiori alla media precedentemente ottenuta dopo il taglio delle ali, e che nel caso di specie corrisponde al 18% di 1,085%.

Correttamente, pertanto, la Provincia ha applicato quale valore correttivo ai sensi della lettera da ultimo richiamata, quello di 0,195, che per quanto esposto finora è già un «valore percentuale» in base alla medesima lettera, omogeneo alla somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico medio che va a decrementare.

TAGLIO DELLE ALI – ACCANTONAMENTO TEMPORANEO DELLE OFFERTE (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Il cd “taglio delle ali” mira ad evitare condizionamenti delle medie, secondo un’operazione concepita dal legislatore solo come strumento di calcolo e, quindi, “virtuale”, con conseguente accantonamento temporaneo delle offerte che si collocano oltre la soglia di anomalia senza che la stessa possa comportare l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte che ricadono nella suddetta soglia (in questi termini, cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, 9 marzo 2020 n. 610).

CRITERI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA – POTERE DISCREZIONALE PA

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Ortho-Clinical Diagnostics S.r.l. – Procedura aperta per la fornitura quinquennale con eventuale periodo di rinnovo di due anni, di sistemi, in service, per l’u.o. Medicina Trasfusionale dell’Azienda da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – lotto 1 “sistema di tipizzazione immunoematologica per donatori in totale automazione, che utilizzi la tecnologia di agglutinazione su colonna” - Importo a base di gara: euro 9.240.070,00 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Azienda di Rilievo Nazionale e di Alta Specializzazione Ospedali Civico di Cristina Benfratelli.

Considerato che la definizione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche è espressione della cd. discrezionalità tecnica, sindacabile solo se le valutazioni compiute appaiano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (sul sindacato della discrezionalità tecnica cfr., ex multis, parere di precontenzioso n. 687 del 18 luglio 2018; parere di precontenzioso n. 193 del 1° marzo 2018; parere di precontenzioso n. 797 del 19 luglio 2017; parere di precontenzioso n. 210 del 1° marzo 2017; parere di precontenzioso n. 528 del 4 maggio 2016; parere di precontenzioso n. 198 del 25 novembre 2015; parere di precontenzioso n. 37 del 1 aprile 2015; parere di precontenzioso n. 31 del 2 settembre 2014; consiglio di stato, sez. v, 26 marzo 2020 n. 2094; consiglio di stato, sez. v, 30 aprile 2018, n. 2602; consiglio di stato, sez. iii, 2 maggio 2016, n. 1661; consiglio di stato, sez. v, 23 febbraio 2015, n. 882; tar venezia, sez. i, 7 giugno 2018, n. 613); considerato che non sono del pari sindacabili, se non entro i suindicati limiti, gli interessi sottesi alla scelta (altamente discrezionale) della stazione appaltante di attribuire preponderanza a determinate componenti dell’offerta (consiglio di stato, sez. v, 8 aprile 2014, n. 1668) e gli obiettivi dalla stessa prefissati per il miglior perseguimento dell’interesse pubblico;visti i criteri n. 4, n. 8, n. 10, n. 12, n. 13, n. 17 censurati dall’istante; considerato che, alla luce di quanto rappresentato dalla stazione appaltante, essi appaiono dettati dall’esigenza di fare fronte a picchi giornalieri di campioni e ad eventuali fermi tecnici delle apparecchiature (criterio n. 4); dall’interesse per la riduzione dell’inquinamento ambientale e della gestione di rifiuti solidi potenzialmente infetti (criterio n. 8); dalla scelta tecnico-operativa di dotarsi dei migliori sistemi per garantire la qualità delle attività analitiche e della refertazione dei risultati a fronte di una popolazione numerosa e complessa di donatori/riceventi (criterio n. 10); dalla scelta tecnica di una metodologia di analisi, tra quelle possibili, ritenuta preferibile (criterio n. 12); dalla scelta tecnica di arricchire il pannello dei test diagnostici a disposizione del laboratorio, dotandosi dei mezzi necessari a refertare i test diagnostici anche in presenza di ostacoli operativi e di disaster recovery (criterio n. 13); dalla necessità di garantire un supporto di alto livello per i test di approfondimento, nel rispetto della privacy (criterio n. 17); ritenuto che, in considerazione di quanto illustrato dalla stazione appaltante, la definizione dei richiamati criteri non appare affetta da manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà, essendo ciascuno finalizzato ad evidenziare caratteristiche migliorative delle offerte idonee a soddisfare esigenze e necessità ritenute dall’amministrazione connesse al miglior perseguimento dell’interesse pubblico;considerato altresì che non sono stati offerti alla valutazione dell’autorità atti e/o documenti dotati di un minimo di attendibilità e valenza dimostrativa circa la supposta idoneità di alcuni di tali criteri a incidere sulla possibilità, per taluni operatori economici, di formulare un’offerta competitiva, in violazione del principio di parità di trattamento e concorrenza; considerato che la predetta istanza può essere decisa secondo la procedura semplificata di cui all’art. 11, comma 5, del nuovo ‘regolamento in materia di pareri precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50’, pubblicato in g.u. n. 22 del 26 gennaio 2019; i criteri di valutazione dell’offerta tecnica censurati dall’istante non affetti da manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.





VERIFICA CONGRUITA’ OFFERTA “IN BASE AD ELEMENTI SPECIFICI” (97.3 – 97.6)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Ai sensi dell'art. 97, comma 3, D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

Ai sensi del successivo comma 6 dello stesso articolo, “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Sul punto, è stato costantemente affermato il principio secondo cui, mentre il richiamato art. 97, comma 3 (coincidente con l’art. 86, comma 2, del previgente Codice di cui al D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), impone un obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia da quella stessa previsione individuati, il successivo comma 6 si limita a “facoltizzare” la stazione appaltante a procedere alla suddetta verifica, sempre che l'offerta, pur in assenza delle condizioni indicate dal comma precedente, appaia, in base ad elementi specifici, anormalmente bassa (Tar Sicilia - Catania, Sez. III, 13 aprile 2017, n. 805; Tar Lazio - Roma, Sez. Prima bis, 16 luglio 2018, n. 7891; Sez. II, 2 gennaio 2017, n. 24; Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2016, n. 1652; Id., Sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4489).

In sostanza, la citata disciplina distingue tra “obbligo” di procedere alla verifica nei casi di anomalia individuati dalla legge, e “facoltà” riservata all'Amministrazione di ipotizzare autonomamente, "in base ad elementi specifici", casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4270; id., Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3589).

TAGLIO DELLE ALI – OFFERTE ESCLUSE SOLO DAL CALCOLO (97.2BIS.A)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

È utile richiamare la sentenza n. 610 del 9 marzo 2020, pronunciata su un caso analogo dal TAR Catania, sez. I, in cui si esprime l’avviso “che il taglio delle cd. “ali”, previsto dall’art.97, comma 2-bis lett. a), debba essere fittizio e non reale, ponendosi lo stesso nell’ambito del procedimento di individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Tale soluzione discende:

a) dall’interpretazione letterale della legge, secondo cui “… il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”;

b) dalla finalità del meccanismo descritto: “ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia”;

c) dalla circostanza che l’esclusione di un’offerta, da qualunque causa determinata, è sempre un evento eccezionale, quindi non può ricorrere se non nei casi tassativi nei quali la legge lo preveda espressamente.

Già l’Adunanza Plenaria (con sentenza n. n. 13 del 30 agosto 2018) - sia pure con riferimento alla diversa e vexata quaestio se le offerte “tagliate” debbano o meno essere (re)inserite nelle successive operazioni di calcolo previste dall'art. 97 del D.Lgs, n. 50/2016 – ha fatto chiaro riferimento alla circostanza che le offerte interessate dal taglio debbano essere “accantonate” (e quindi non escluse dalla gara), ai fini delle successive operazioni coinvolte nel calcolo della anomalia.

TAGLIO DELLE ALI – OFFERTA VIRTUALMENTE ACCANTONATA – SOLO AI FINI DEL CALCOLO (97.2bis.A)

ANAC DELIBERA 2020

Il legislatore, nella nuova formulazione della lett. a) del comma 2-bis dell’art. 97 […], ha cristallizzato il principio in base al quale l’operazione del taglio delle ali è solo virtuale e consiste nel temporaneo accantonamento delle offerte che presentano valori estremi ai soli fini del computo della soglia di anomalia. Tale principio va applicato anche in una procedura sotto soglia nella quale la lex specialis prevede il meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte, ai sensi del comma 8 dell’art. 97 del Codice, nell’ambito delle quali le offerte “accantonate” vanno considerate come offerte ammesse alla gara da assoggettare al meccanismo dell’esclusione automatica o alla diversa valutazione di congruità (nel caso in cui non operi l’esclusione automatica)» (v. Delibera n. 207 del 26 febbraio 2020 e giurisprudenza ivi citata).

Nel caso di specie, l’offerta della società istante, accantonata in esito alla prima operazione matematica prevista dalla lettera a) del comma 2-bis dell’art. 97 del Codice, deve essere ammessa alla gara ai fini della sua considerazione relativamente alla determinazione della graduatoria finale.

GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA – VALUTAZIONE NELLA SUA COMPLESSITA’ - POTERE DISCREZIONALE PA (97)

ANAC DELIBERA 2020

Fermo restando che spetta alla stazione appaltante procedere alla valutazione di anomalia e/o di congruità dell’offerta nella sua complessità, quale espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale, nel caso di specie - nei limiti del sindacato di manifesta irragionevolezza o illogicità attribuito all’Autorità in tema di verifica delle offerte sospette di anomalia – non sono stati dedotti dall’istante elementi di fatto e di diritto tali da revocare in dubbio la ragionevolezza e la logicità della valutazione effettuata dalla stazione appaltante.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da … S.r.l. – Procedura aperta per l’appalto di esecuzione dei lavori relativi al Piano città – Emissario fognario di destra fiume Arno. IIo lotto. Tratto da Via delle Cascine a Parco della Musica con collegamento collettori Chiesi e Poggi - Importo a base di gara: euro 3.856.770,62 – S.A.: Comune di Firenze.

GIUDIZIO DI ANOMALIA- NECESSARIA MOTIVAZIONE RIGOROSA E ANALITICA(97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il giudizio di anomalia richiede, nel caso di una valutazione sfavorevole all’offerente, una motivazione rigorosa e analitica, determinata dalla immediata lesività del provvedimento in quanto determina l’esclusione dalla procedura; qualora invece la valutazione sia favorevole, questa può ben essere di minor spessore, addirittura anche fondata anche solo per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente. Quando tale valutazione favorevole è però gravata dal concorrente pretermesso, le sue ragioni di doglianza devono essere fondate su specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico – discrezionale dell’Amministrazione è stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati (da ultimo, Cons. Stato, VI, 9 febbraio 2015, n. 634; id., V, 17 gennaio 2014, n. 162). Pertanto, il livello di specificità della controprova fornita dall’altro concorrente non ha un livello predeterminato ma dipende dalla qualità della verifica operata dall’amministrazione. Maggiore scrupolo ha adottato l’amministrazione, maggiore pregnanza dovranno avere le censure, tali cioè da mettere in dubbio la correttezza della verifica stessa.

Tale livello di analiticità è stato sicuramente raggiunto nel caso in specie e, correttamente, nel confronto tra le opposte prospettazione, il primo giudice ha riscontrato una carenza istruttoria, non solo in rapporto alla mancata contestazione della contraria ricostruzione di controparte, ma anche nella corretta ricostruzione dei prezzi tramite la proposta contrattuale del fornitore del RTI (dove ha evidenziato che il canone pattuito aveva ad oggetto materiale ben diverso dalle attrezzature indicate come nuove nell’offerta) e, soprattutto, in relazione alla modifica del contenuto dell’offerta tecnica, senza che fossero valutati gli esiti su quella economica

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE – ECCEZIONE E NON REGOLA (97.8)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

Alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia, deve ritenersi che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisca un’eccezione rispetto alla regola generale che impone all’amministrazione una verifica in contraddittorio della congruità delle offerte (Cfr. altresì Cons. Stato, parere n. 782 del 30.3.2017).

A seguito delle modifiche apportate all’art. 97, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 dall'articolo 1, comma 20, lettera u), numero 4), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, la stazione appaltante, per potere inserire nel bando di gara una clausola che preveda l’esclusione automatica delle offerte anomale, è tenuta ad effettuare una specifica valutazione quanto all’assenza di carattere transfrontaliero dell’appalto.

Si tratta di una valutazione complessa.

La norma non specifica invero i presupposti in forza dei quali un appalto ha carattere transfrontaliero: rimane una nozione dai contorni alquanto indefiniti ed incerti, specie nel momento in cui l’amministrazione è chiamata a predisporre il bando, allorché può non sapere se vi siano o meno potenziali offerenti provenienti da altri Stati membri.

In questo contesto, ad avviso del Collegio, occorre accedere ad una interpretazione della norma che sia conforme ai principi espressi dalla Corte di Giustizia e che ammetta, anche nel vigore della nuova formulazione dell’art. 97, un margine di facoltatività in capo all’amministrazione nella decisione se inserire o meno nella legge di gara la previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale.

Pertanto, nelle ipotesi in cui non vi è certezza dell’assenza di carattere transfrontaliero - come nel caso di specie, considerando il luogo di esecuzione dei lavori – o anche nei casi in cui la stazione appaltante preferisca comunque fare ricorso a una procedura che offre maggiori garanzie sia all’amministrazione che ai concorrenti, l’applicazione della regola generale della verifica della congruità delle offerte in contraddittorio deve ritenersi pienamente conforme all’ordinamento.

MANCATA APPLICAZIONE DEL VIGENTE CCNL – ILLEGITTIMITA’ DEL BANDO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Il ricorso è fondato e deve essere accolto sotto il precipuo profilo dell’errata considerazione del costo del lavoro.

Parte esponente ha contestato la mancata applicazione del Contratto Collettivo Nazionale di riferimento, già in vigore all’epoca della indizione della gara. Deve osservarsi come la procedura di gara sia stata indetta con Determina n.332/2019 del 25 luglio 2019, mentre il bando è stato pubblicato il 1° luglio successivo. Orbene, a tale data, già era stato siglato l’accordo di rinnovo del CCNL - Cooperative Sociali, divenuto efficace in data 31 maggio 2019.

L’amministrazione ha, viceversa, ritenuto di determinare l’importo di gara facendo riferimento alle tabelle ministeriali di cui al DM Lavoro del 2 ottobre 2013.

Tanto precisato, deve invece reputarsi illegittima, perché viziata da eccesso di potere, la determinazione amministrativa di ancorare la remunerazione del costo del lavoro alle tabelle ministeriali del 2013 e non ai nuovi parametri intervenuti per mezzo dell’approvazione del CCNL del marzo 2009.

Nel caso di specie, pare evidente, da una parte, la risalenza delle tabelle ministeriali utilizzate da Roma Capitale, dall’altra, la circostanza che, già all’epoca della pubblicazione del bando, i relativi corrispettivi erano stati sensibilmente aumentati per effetto dell’entrata in vigore del nuovo accordo collettivo.

Contraddittoria ed irragionevole è stata dunque la scelta dell’amministrazione, laddove, nel congegnare la legge di gara per un affidamento di così rilevante impatto (dal punto di vista sociale ed economico,) ha sottostimato i costi del personale, determinandoli in base a parametri non solo non più attuali, ma addirittura superati, come detto, già prima della indizione della procedura, dalle nuove pattuizioni del nuovo contratto collettivo.

Al di là dell’inquadramento delle figure e della mancata previsione della “indennità di turno” e delle “spese generali”, appare infatti palese che il costo reale del personale, al momento della decorrenza dell’accordo quadro e cioè al 1° settembre del 2020, sarà ampiamente minore di quello a regime previsto per le prestazioni richieste.

APPALTI DI SERVIZI SOCIALI - DISTINZIONE TRA EDUCATORI PROFESSIONALI “SOCIO-SANITARI” E “SOCIO-PEDAGOGICI”

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Secondo il Collegio, “lungi dal costituire una categoria unitaria, sono individuabili due diverse tipologie di “educatori professionali”, per una sola delle quali è però prevista l’iscrizione in apposito albo della professione sanitaria (e per la quale dunque può valere quanto riportato nelle motivazioni della sentenza di primo grado, ossia l’applicabilità della disciplina dell’art. 2 del d.lgs. n. 81 del 2015): in particolare, il d.m. n. 153018 del 2018, richiamato in sentenza, ha effettivamente istituito un albo delle professioni sanitarie tecniche, della riabilitazione e della prevenzione, in cui fa rientrare la figura di educatore professionale socio-sanitario.

Va però detto che la normativa di settore distingue due figure di “educatori professionali”, ossia gli educatori professionali socio-sanitari e gli educatori professionali socio-pedagogici, laddove solo per i primi è prevista la necessaria iscrizione all’albo di cui sopra”.

La lex specialis di gara faceva esclusivo riferimento alla seconda tipologia di operatori, giacché gli “educatori professionali” ivi previsti non svolgono una professione sanitaria, bensì quella di educatori di minori, per i quali non è prevista l’iscrizione ad alcun albo .

Poste tali premesse, conclude il Collegio, “l’amministrazione riteneva sussistenti, nel caso di specie, “gli indici previsti dalla normativa per l’applicazione del rapporto di lavoro subordinato”, alla luce di quanto in precedenza riferito dall’Ispettorato del lavoro (“anche per quanto concerne i titolari di partita Iva, la prestazione lavorativa verrà ritenuta come subordinata in presenza degli indici rilevatori tradizionali che concernono la mancanza di autonomia, l’assoggettamento al potere direttivo, disciplinare ed organizzativo del datore di lavoro […]”).

Il Collegio ha quindi accolto il ricorso, e chiarito che agli educatori professionali “socio-pedagogici” si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato prevista dal Jobs Act, che viceversa non si applica solo a quelli “socio-sanitari”.

OFFERTA ANOMALA - RIMODULAZIONE DELLE VOCI DI COSTO – AMMESSE SOLO PER COMPENSAZIONI MOTIVATE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L'entità dell'offerta economica deve restare ferma in ossequio alla regola di immodificabilità dell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449; V, 8 gennaio 2019, n. 171); - le singole voci di costo possono essere modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874; V, 26 giugno 2019, n. 4400; V, 10 ottobre 2017, n. 4680); - non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (cfr. Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2581; sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; VI, 7 febbraio 2012, n. 636; VI, 15 giugno 2010, n. 3759).

Occorre infatti tener conto del fatto che il sub procedimento di verifica dell’anomalia non ha quale obiettivo la riparametrazione dell’offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla stazione appaltante, ma quello di verificare la serietà dell’offerta già formulata, pena la palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389; V, 31 agosto 2017, n. 4146).

GIUSTIFICATIVI NELLA VERIFICA DELL’ANOMALIA - MODIFICA DELL’OFFERTA, ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In termini generali va confermata al riguardo la netta distinzione funzionale fra la verifica di anomalia - volta ad accertare la sostenibilità dell’offerta, e dunque la sua serietà - e la valutazione dell’offerta, nonché la (successiva) verifica dell’esatto adempimento da parte dell’affidatario, segmenti del rapporto fra l’impresa e l’amministrazione del tutto diversi fra loro e aventi ben distinte finalità.

Ciò nondimeno, come già posto in risalto, allorché in sede di giustificativi emerga una variazione del contenuto dell’offerta formulata in sede di gara, ciò implica di per sé la necessaria esclusione del concorrente: in tal caso non ha infatti luogo una (inammissibile) rivalutazione dell’offerta, bensì la presa d’atto della difformità - rispetto a detta offerta - di quanto indicato dall’impresa attraverso i giustificativi finali. Sono questi ultimi a determinare dunque le variazioni e difformità censurate, e a rendere necessaria l’esclusione del concorrente, senza che sia perciò ravvisabile un qualche riesame dell’originaria offerta da parte della stazione appaltante.

Il che vale anche in relazione alle difformità tecniche riscontrate rispetto alle previsioni di gara: esse riguardano non già il contenuto dell’offerta originaria, a suo tempo apprezzata dalla commissione e giammai rivalutata in sede di verifica d’anomalia, bensì i giustificativi presentati dall’aggiudicataria in detto frangente, i cui profili di contrarietà alle previsioni tecniche della lex specialis possono essere ivi ben considerati non solo in quanto tali - trattandosi di deviazioni dal progetto emergenti ex novo dai giustificativi - bensì perché inverano essi stessi una modifica dell’offerta originaria, nella parte in cui essa non prevedeva variazioni rispetto al (vincolante) progetto messo a base di gara allineandosi allo stesso.

Proprio in tali termini si pone in parte qua il provvedimento d’esclusione impugnato, il quale dà conto di come i “giustificativi prodotti” siano da ritenere inammissibili, “non soddisfacendo alcuni requisiti e prescrizioni tecniche di progetto”; allo stesso modo “le prestazioni migliorative contenute nell’offerta tecnica presentata dal Consorzio non risultano confermate da quanto poi accertato in sede di verifica di congruità”: di qui la rilevazione dei profili - di per sé ben meritevoli di trattamento escludente - di variazione contenutistica dell’offerta e sua sopravvenuta difformità tecnica rispetto alle previsioni di gara.

TAGLIO DELLE ALI – ACCANTONAMENTO OFFERTE - VIRTUALE (97.2BIS)

ANAC DELIBERA 2020

Considerato, che l’attuale formulazione della lettera a) del comma 2-bis dell’art. 97, scolpisce il principio, sancito in via interpretativa, secondo il quale l’operazione del “taglio delle ali” è solo virtuale e consiste nell’accantonamento delle offerte marginali laddove, nell’ultimo periodo della citata lettera (nel quale viene ribadita la regola del cd. blocco unitario, che impone di considerare le offerte con identico ribasso quali offerta unica, sia se si collocano al margine delle ali, sia se si collocano al loro interno), il legislatore, utilizzando due volte l’espressione “offerte da accantonare”, ha definitivamente chiarito che le offerte rientranti nelle “ali” non vanno considerate nelle operazioni di computo della soglia di anomalia. considerato che il risolutivo (ai presenti fini) intervento legislativo è stato recentemente rilevato dall’autorità nel parere di precontenzioso n. 207 del 26 febbraio 2020, laddove si è affermato come la nuova formulazione della lett. a) del comma 2-bis dell’art. 97 (come modificato dalla l. n. 55/2019) abbia cristallizzato il principio in base al quale l’operazione del “taglio delle ali” è solo virtuale e consiste nel temporaneo accantonamento delle offerte che presentano valori estremi ai soli fini del computo della soglia di anomalia e come tale principio vada applicato anche in una procedura sotto soglia nella quale, come nel caso in esame, la lex specialis prevede il meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte, ai sensi del comma 8 dell’art. 97 del codice, nell’ambito delle quali le offerte “accantonate” vanno considerate come offerte ammesse alla gara da assoggettare al meccanismo dell’esclusione automatica.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal Comune di ..– Rettifica e adeguamento della circonvallazione a valle dell’abitato-Lavori di completamento anno 2018 - Importo a base di gara: 57.027,29 euro - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Comune di Lanusei PREC 26/20/L

DETERMINAZIONE CRITERI SELEZIONE CONCORRENTE - SCELTA PUNTEGGI - DISCREZIONALITA' PA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Per la determinazione dei criteri da individuare per selezionare i concorrenti, l’Amministrazione è dotata, per comune intendimento, di un’ampia discrezionalità, tale da consentire la sindacabilità da parte dell’autorità giudiziaria nelle sole ipotesi in cui ciò si traduca in illogicità o irragionevolezza della stessa ovvero ancora determini una violazione della trasparenza del bando e della possibilità di partecipazione o di comprensione delle relative clausole ai partecipanti.

Nel caso in esame, ai fini della attribuzione del punteggio, la regola prevedeva, perciò, due distinti subcriteri, preordinati a graduare la valutazione dell’offerta migliorativa, secondo che la stessa si limitasse a fornire parcometri (pur sempre “aggiuntivi”, ma solo “a noleggio”) o prevedesse anche parcheggi aggiuntivi “in proprietà”. È del tutto evidente – sia per l’inequivoco tenore testuale della disciplina (peraltro ribadita e chiarita da apposita FAQ in termini di assoluta intellegibilità), sia per la ratio che vi è sottesa – che si trattasse di criteri concorrenti e non alternativi: ben potendo ogni concorrente proporre sia parcometri a noleggio sia parcometri in proprietà (sempre in aggiunta ai dodici oggetto dell’offerta-base), come, in effetti, occorso alle imprese controinteressate. A fronte della chiarezza della prescrizione non giova appellarsi ad un ipotetico (ed alternativo) “interesse” della stazione appaltante.

TABELLE MINISTERIALI SOPRAVVENUTE – VALUTATE NEL PROCEDIMENTO DI VERIFICA CONGRUITÀ OFFERTA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il secondo mezzo deduce poi l’indebita mancata applicazione, in sede di verifica dell’anomalia, delle tabelle ministeriali del costo del lavoro vigenti al momento della scadenza (…) del termine per la presentazione dell’offerta (…).

Il motivo è infondato, in quanto, essendo il giudizio di anomalia dell’offerta volto a verificare l’attendibilità e/o sostenibilità dell’offerta, ha condivisibilmente affermato la sentenza appellata che sono consentiti aggiustamenti e spostamenti di costi tra le varie componenti del prezzo, potendosi tenere conto anche delle sopravvenienze (normative o meno), a condizione che ciò non comporti una modificazione dell’offerta stessa (in termini Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 974). In tale prospettiva deve comunque osservarsi che le tabelle introdotte dal sopravvenuto contratto collettivo (…) potevano essere considerate nel sub-procedimento di valutazione dell’offerta per stimarne l’affidabilità. Bene strano sarebbe stato il contrario, non solo considerando che il contratto sopravvenuto era in parte applicabile (…), ma anche in ragione del fatto che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione in sede di esecuzione del contratto.

SOGLIA DI ANOMALIA –TAGLIO DELLE ALI - TEMPORANEO ACCANTONAMENTO (97.2.bis)

ANAC DELIBERA 2020

L’Autorità sul tema si è, peraltro, recentemente espressa aderendo all’interpretazione secondo cui il legislatore, nella nuova formulazione della lett. a) del comma 2-bis dell’art. 97 (come modificato dal d.l. n. 32/2019) ha cristallizzato il principio in base al quale l’operazione del taglio delle ali è solo virtuale e consiste nel temporaneo accantonamento delle offerte che presentano valori estremi ai soli fini del computo della soglia di anomalia (v. Prec. n. 23/2020/L, deliberazione n. 207 del 26/2/2020.)

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Affidamento dei lavori di messa in sicurezza di via del Cantone a Panicaglia nel Comune di Borgo San Lorenzo –Perizia n. 13820-Progetto esecutivo - Importo a base di gara: 602.693,01 euro - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche

VERIFICA CONGRUITA' COSTO SICUREZZA AZIENDALE - ASSENZA PROCEDIMENTO VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - NON DOVUTO (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In caso aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante è tenuta ad effettuare il giudizio di anomalia per quelle offerte che risultino aver superato i quattro/quinti del punteggio massimo previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi, mentre è rimessa alla sua discrezionalità se procedere al giudizio di anomalia qualora elementi specifici inducano a ritenere che l’offerta non sia congrua, seria, sostenibile e realizzabile.

In ogni caso, secondo l’art. 95, comma 10, del citato d.lgs. n. 50 del 2016, è sempre necessario, prima di procedere all’aggiudicazione, “verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)” vale a dire che “il costo del personale (non, n.d.s.) è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 6”.

Ne consegue che il legislatore non ha ritenuto sempre dovuta la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, la cui attivazione ha rimesso ad un preciso presupposto fattuale, come pure non ha imposto che, prima dell’aggiudicazione, si proceda sempre ad accertamento della congruità dei costi per la sicurezza indicati in offerta, per aver imposto tale accertamento solo in relaziona ai costi della manodopera (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 giugno 2019, n. 4317; III, 1 agosto 2018, n. 4763.

Le suggestive prospettazioni dell’appellante sono pertanto precluse dal tenore letterale delle disposizioni codicistiche; resta solo da chiedersi se il microsistema così delineato sia di per sé ragionevole ovvero se non comporti per la stazione appaltante un’inammissibile rinuncia alla verifica della giusta determinazione dei costi per la sicurezza aziendale, che il legislatore stesso ha percepito come essenziale nella formulazione dell’offerta in gara.

Al riguardo deve osservarsi che se valutata in applicazione di criteri non solo quantitativi, ma anche qualitativi (come dovuto nel caso in cui sia adottato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), un’offerta è di regola oggetto di apprezzamento ampio e completo da parte della commissione giudicatrice che, a differenza di quanto avviene nel caso di scelta con il criterio del prezzo più basso, ha la possibilità di cogliere subito eventuali profili di criticità in punto di serietà, congruità ed affidabilità della stessa. È allora non irragionevole, né irrazionale, la scelta del legislatore di limitare l’obbligo di procedere alla verifica di anomalia a quei soli casi in cui ricorre un sospetto di anomalia per la particolare rilevanza del punteggio attribuito (quattro/quinti del punteggio massima previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi), rimettendo, per il resto, alla stazione appaltante la decisione, in ragione di quanto percepito nella valutazione dell’offerta, di espletare la verifica di anomalia.

GIUDIZIO DI ANOMALIA – ESPRESSIONE PARADIGMATICA DI DISCREZIONALITÀ TECNICA PA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Va infatti ribadito, secondo consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 8 gennaio 2019, n. 171), dalla quale non vi è ragione di discostarsi nel caso in esame, che il giudizio di anomalia dell’offerta è connotato da ampi margini di discrezionalità e costituisca espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, di esclusiva pertinenza dell’amministrazione, esulando dalla competenza del giudice amministrativo, il cui sindacato è limitato solo al caso in cui le valutazioni della pubblica amministrazione siano inficiate da macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione o errori di fatto che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta. Per giurisprudenza consolidata, il giudizio di anomalia è costituito da una valutazione di carattere globale e sintetico dell’offerta e ha ad oggetto la sua complessiva affidabilità “[…] senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono […]” (ex plurimis, Cons. Stato, III, 1° marzo 2018, n. 1278). Il mero dissenso dalla valutazione di congruità operata dalla commissione di gara o l’opinabilità di tale valutazione non costituisce automaticamente prova o indizio della sua erroneità e tanto meno della sua illegittimità.

ANOMALIA DELL’OFFERTA – COSTO MANODOPERA – POSSIBILE VALUTAZIONE LAVORO STRAORDINARIO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2020

Nel caso in esame, non si evincono – né sono stati efficacemente dedotti – profili di manifesta erroneità od illogicità del giudizio di anomalia riguardo alle giustificazioni presentate, e alle voci specificamente indicate dalla ricorrente.

Con riferimento alle ore di lavoro straordinario, di cui la ricorrente ha contestato l’utilizzabilità nell’appalto in interesse – e, quindi, la conducenza al fine di giustificare il ribasso offerto – deve convenirsi con la stazione appaltante e con KSM s.p.a. in ordine alla peculiarità del servizio oggetto dell’appalto, in ordine al quale il richiamo al lavoro straordinario ben può essere utilizzato ai fini della sostenibilità dell’offerta.

É stato, in particolare, rilevato che “…4.1.2. Quanto al profilo qui in esame, in termini generali, ai sensi del ccnl applicabile al settore della vigilanza, tenuto conto della particolarità e della natura fiduciaria del servizio, è ammessa la possibilità di un ricorso più ampio al lavoro straordinario rispetto ad altri settori.

L’art. 79 del ccnl stabilisce al riguardo che “stante le particolari esigenze del settore e la necessità di garantire la protezione dei beni pubblici e privati affidati agli Istituti di Vigilanza, è facoltà del datore di lavoro richiedere prestazioni di lavoro straordinario per esigenze di servizio, per un numero di ore annuali che sommate all’orario di lavoro non superi il limite di cui al precedente art. 71 lettera b”.

Quest’ultima disposizione prevede a sua volta che “tenuto conto delle obiettive necessità di organizzare i turni di lavoro in maniera da garantire la continuità nei servizi di tutela del patrimonio pubblico e privato affidato agli Istituti di Vigilanza, la durata massima dell’orario di lavoro, comprese le ore di straordinario, non potrà superare le 48 ore ogni periodo di sette giorni, calcolate come media, riferita ad un periodo di mesi 12 (…)”.

Allo stesso modo, pur se ai fini della determinazione del numero di guardie giurate da impiegare nell’appalto o nel servizio, l’art. 26 del ccnl richiama un coefficiente annuo di riferimento “di 48 ore settimanali comprensive delle ore di straordinario, per 48 settimane”.

In proposito la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ritenuto che la sola natura volontaria del lavoro straordinario (così come di quello supplementare) non vale di per sé a incidere sull’offerta o “intaccare la significatività dell’impegno giuridico assunto dall’impresa nei confronti del committente”, afferendo piuttosto il possibile rifiuto del prestatore di lavoro “ai rapporti interni fra datore e lavoratore”; tutto ciò sempreché “il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata” (Cons. Stato, VI, 30 maggio 2018, n. 3244). Dal che consegue che il richiamo al lavoro straordinario non va ritenuto aprioristicamente precluso a fini di giustificativi della sostenibilità dell’offerta, potendo esso effettivamente rientrare fra gli elementi di possibile organizzazione dell’impresa (cfr. Cons. Stato, III, 14 novembre 2018, n. 6430; v. anche Id., 18 gennaio 2018, n. 324).

In relazione al settore della vigilanza privata, inoltre, l’art. 2, comma 3, d.lgs. n. 66 del 2003 esclude la diretta applicazione delle disposizioni «concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro» contenute nel medesimo decreto, fra cui quelle in materia di straordinario.

Dal che non deriva peraltro, in senso opposto, la libera e incondizionata applicazione del lavoro straordinario, tanto meno a fini di giustificazione della sostenibilità economica dell’offerta, atteso che permane pur sempre l’intrinseca diversità del lavoro straordinario rispetto a quello ordinario, così come l’applicazione del necessario canone della ragionevolezza nel ricorso allo straordinario al fine di contemperare le esigenze aziendali con l’irrinunciabile preservazione dell’integrità psicofisica dei lavoratori (cfr. Cons. Stato, III, 4 gennaio 2019, n. 90, in cui s’è esclusa la legittimità del ricorso al lavoro straordinario in un caso in cui le ore complessivamente previste superavano l’ammontare teorico indicato dalle tabelle ministeriali e il tetto previsto dalla contrattazione collettiva)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83).

VERIFICA ANOMALIA DELL’OFFERTA – DOPO PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE - AMMESSA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Sprovvisto di fondamento normativo è anche l’ assunto dell’appellante secondo cui il sub-procedimento di anomalia dovrebbe necessariamente svolgersi, a pena di invalidità dello stesso, prima dell’aggiudicazione provvisoria, tanto più che alla luce del quadro normativo vigente non è più possibile distinguere un provvedimento di aggiudicazione provvisoria autonomo rispetto a quello di aggiudicazione definitiva, prevedendosi soltanto, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 32, comma 5, e 33 d.lgs. n. 50 del 2016, la proposta di aggiudicazione e – previa verifica della stessa – il provvedimento di aggiudicazione della gara.

Va del resto ricordato (ex multis, Cons. Stato, V, 13 novembre 2019, n. 7805; V, 24 luglio 2017, n. 3646) che il sub-procedimento di anomalia è di competenza del Rup e non della commissione di gara, le cui incombenze si esauriscono con la “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ex art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016, di talché è del tutto fisiologico che tale attività possa svolgersi anche una volta conclusa quella di competenza della commissione, ossia una volta che quest’ultima abbia presentato la proposta di aggiudicazione (che dà in effetti avvio alle verifiche propedeutiche all’adozione del provvedimento di aggiudicazione).

Sotto altro profilo, è corretto il rilievo dell’amministrazione, secondo cui lo svolgimento della verifica di congruità prima o dopo la proposta di aggiudicazione non verrebbe comunque ad incidere sul contenuto sostanziale del provvedimento da assumere, occorrendo soltanto che il relativo sub-procedimento venga avviato dopo la formazione della graduatoria (ossia dopo l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice, come avvenuto nel caso di specie).

In ogni caso, va ricordato che le censure dell’appellante muovono dall’erroneo presupposto – in primis quanto a disciplina applicabile – che la gara in questione fosse finalizzata all’affidamento di un appalto, laddove si era in realtà in presenza di affidamento di un contratto di concessione (in termini, per una vicenda sovrapponibile a quella odierna, Cons. Stato, V, 21 marzo 2018, n. 1811).

ANOMALIA DELL’OFFERTA – GIUSTIFICATIVI - DIVIETO DI MODIFICA DEI COSTI PER LA MANODOPERA INDICATI IN OFFERTA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Peraltro, parimenti fondata è la censura relativa all’intervenuta modifica, in sede di giustificazione, delle componenti dell’offerta con riferimento ai costi della manodopera.

Per giurisprudenza pacifica, la modifica dei costi della manodopera, effettuata in corso di gara ed in sede di verifica dell'anomalia, comporta un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo essenziale dell'offerta economica (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 5 4.2019, n. 1910).

Se è infatti pur vero che l'offerta può essere modificata in taluni suoi elementi, essendo ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l'impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo, resta tuttavia fermo il principio per cui la stessa, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 28.8.2017, n. 1774; T.A.R. Milano, sez. I, 22.11.2019, n. 2485).

Risulta, pertanto, una modifica del costo del personale, nell’ambito del procedimento di verifica, ma senza la dimostrazione che venga mantenuta comunque una complessiva attendibilità dell’offerta, per come accertato dal verificatore.

SOGLIA ANOMALIA – TAGLIO DELLE ALI - ACCANTONAMENTO TEMPORANEO (97.2BIS.A)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Oggetto del contendere è la questione se le offerte rientranti nel 10 % di maggiore o minore ribasso (cd. ali) debbano essere fittiziamente escluse solo ai fini del calcolo della soglia di anomalia oppure se il loro taglio debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara.

Ritiene il Collegio che la norma vada interpretata nel senso che il taglio delle cd. “ali”, previsto dall’art.97, comma 2-bis lett. a), debba essere fittizio e non reale, ponendosi lo stesso nell’ambito del procedimento di individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Tale soluzione discende:

a) dall’interpretazione letterale della legge, secondo cui “ … il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue: a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”;

b) dalla finalità del meccanismo descritto: “ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia”;

c) dalla circostanza che l’esclusione di un’offerta, da qualunque causa determinata, è sempre un evento eccezionale, quindi non può ricorrere se non nei casi tassativi nei quali la legge lo preveda espressamente.

Il meccanismo del taglio delle ali, insomma, mira a porre rimedio al fenomeno delle offerte disancorate dai valori medi, presentate potenzialmente allo scopo di condizionare le medie; con tale meccanismo e per le dette finalità si “sterilizzano”, attraverso l’accantonamento, le offerte “estreme”, in vista e allo scopo dell’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

In altre parole, la detta operazione è “virtuale”; essa non comporta de plano l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”, ma l’accantonamento temporaneo delle dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, n. 2800 del 2016).

In definitiva, va ritenuto che:

a) il taglio delle ali opera fittiziamente solo ai fini della determinazione della soglia di anomalia e non determina alcuna esclusione automatica delle offerte che si trovino sulle “ali”;

b) se il legislatore avesse voluto disporre l’esclusione reale e non fittizia delle offerte “estreme” avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente.

Ne consegue che l’offerta della controinteressata (collocatasi, peraltro, con ribasso del 33,18090%, al di sotto della soglia di anomalia determinata nel 34,72800%), per le ragioni dette, non avrebbe potuto essere esclusa automaticamente dalla gara per il solo fatto di rientrare nel taglio delle ali.

CRITERI ON/OFF – MAGGIOR PARTE OFFERTA TECNICA – ILLEGITTIMO

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Decidendo la problematica relativa alla possibilità, per la Stazione appaltante, di prevedere l’attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta secondo modalità di tipo on/off (vale a dire, sulla base di criteri oggettivi il cui possesso o mancato possesso determina l’attribuzione del punteggio), una giurisprudenza del Consiglio di Stato pienamente condivisa dalla Sezione ha considerato tale scelta ammissibile in linea di principio (sostanzialmente riportandola alla possibilità, per la Stazione appaltante, di predeterminare i “pesi” rispettivi di ciascun elemento di valutazione dell’offerta tecnica), purché però tale scelta non risulti <<manifestamente irragionevole, irrazionale, sproporzionata o illogica>> (Cons. Stato sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602; sostanzialmente nello stesso senso, anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 23 dicembre 2019, n. 14749, relativa ad appalto di pulizie, ma pienamente estensibile alla materia che ci occupa).

Si tratta di una soluzione della problematica che risulta sostanzialmente in linea con la possibilità, per le Stazioni appaltanti, di ricorrere, <<per le forniture e per taluni servizi, ovvero quando non è necessario esprimere una valutazione di natura soggettiva, …(a) sistemi di attribuzione del punteggio a base tabellare o del punteggio assoluto. In questo caso, sarà la presenza o assenza di una data qualità e l’entità della presenza, che concorreranno a determinare il punteggio assegnato a ciascun concorrente per un determinato parametro>> richiamata dalle Linee Guida n. 2 in materia di Offerta economicamente più vantaggiosa approvate con la delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 (e aggiornate con la delibera n. 424 del 2 maggio 2018) dell’A.N.A.C. che hanno altresì rilevato come tale scelta risulti legittima a patto di <<consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo>>.

Nel caso di specie, l’esame dell’art. 18 del disciplinare di gara e del modulo di presentazione dell’offerta tecnica predisposto dall’amministrazione comunale di Prato evidenziano come la Stazione appaltante abbia prescelto la modalità on/off per la valutazione degli elementi C1, C3 e C6 dell’offerta tecnica (per un totale di 47 punti sui 70 complessivi riservati all’elemento tecnico) e una tecnica maggiormente flessibile ed ordinata su diversi “scaglioni” di valutazione della prestazione offerta con riferimento ai criteri C2, C4 e C5 (che coprono i restanti 23 punti riservati al merito tecnico).

Il ricorso assolutamente massiccio al criterio on/off (che già potrebbe portare a dubitare della legittimità complessiva della strutturazione della gara, essendosi limitata la Stazione appaltante a generiche considerazioni in ordine alle presunte ragioni che legittimerebbero il ricorso ad un simile criterio, pur in presenza di un servizio sociale ed educativo, già in radice fortemente caratterizzato da variabili che avrebbero certamente trovato migliore considerazione attraverso il ricorso ad un sistema più flessibile di attribuzione del punteggio) è però reso ulteriormente più problematico da una strutturazione del punteggio relativo ai criteri C3-“Impiego di ulteriori ore non frontali, oltre a quelle previste dal capitolato, a carico dell’appaltatore” e C6-“Impiego di strumenti di autovalutazione del servizio” in cui l’attribuzione del punteggio deriva dalla semplice (e generica) dichiarazione da parte del concorrente di offrire ulteriori ore oltre a quelle previste dal capitolato o di impiegare strumenti di autovalutazione del servizio, senza alcuna indicazione di quante siano queste ore e di quali siano (e con quale frequenza siano messi in opera; ecc.) gli strumenti di autovalutazione del servizio; in buona sostanza, risulta pertanto completamente indifferente quante ore aggiuntive offra il singolo concorrente (o quali sistemi di autovalutazione e con quale frequenza utilizzi), apparendo del tutto sufficiente l’autodichiarazione in ordine all’offerta della prestazione aggiuntiva, così dando vita ad un sistema che, alla fine, premia nella stessa misura offerte molto diverse e nullifica sostanzialmente il detto punteggio (spesso posseduto da tutti i concorrenti nella stessa ed indifferenziata misura), attribuendo efficacia decisiva (o assolutamente prevalente) al solo elemento prezzo.

Con riferimento a ben 29 punti dei 70 riservati all’offerta tecnica, siamo pertanto in presenza di un’altra “particolarità” della gara in questione, in cui, <<per effetto della combinazione del previsto metodo di attribuzione dei punteggi “on/off” con la mancata previsione dell’obbligo di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e con la mancata nomina di una commissione incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti….l’impostazione della lex specialis ha, di fatto, vanificato la valutazione dell’elemento qualitativo, perché tutti i concorrenti hanno dichiarato il possesso delle caratteristiche richieste per i dispositivi offerti in gara, così ottenendo il massimo punteggio tecnico previsto (70 punti), con l’effetto di trasformare il criterio di aggiudicazione prescelto dalla lex specialis in quello del prezzo più basso (perché l’unico elemento determinante per l’aggiudicazione dell’appalto in contestazione è risultato il prezzo offerto da ciascun corrente) e di rinviare alla fase della stipula e/o dell’esecuzione del contratto la verifica di quanto dichiarato dal concorrente aggiudicatario in merito alle caratteristiche del dispositivo offerto in gara, così unificando due momenti (quello relativo alla gara vera e propria e quello del controllo del prodotto offerto dal concorrente aggiudicatario) che la legislazione in materia di contratti pubblici vuole e tiene autonomi e distinti. Coglie, quindi, nel segno la ricorrente quando afferma che la lex specialis è viziata da eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza>> (T.R.G.A. Trento, 29 ottobre 2019, n. 140, punto 2 della motivazione).

In maniera sostanzialmente non dissimile dalla fattispecie decisa da T.R.G.A. Trento, 29 ottobre 2019, n. 140 siamo pertanto in presenza di una lex specialis evidentemente caratterizzata da una manifesta illogicità ed irragionevolezza, prevedendo l’attribuzione di una parte molto rilevante del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta (29 punti su 70) sulla base di una strutturazione che non prevede alcuna valutazione della consistenza ed effettività delle prestazioni offerte, apparendo del tutto sufficiente la generica autodichiarazione in ordine all’offerta della prestazione.

Quanto sopra rilevato impone l’annullamento di tutti gli atti di gara, a partire dalla lex specialis della procedura e la riedizione integrale della procedura; risultano pertanto assorbite tutte le altre censure proposte da parte ricorrente, compresa anche quella relativa alla violazione dell’art. 95, comma 14-bis del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che risulta di impossibile valutazione in un contesto in cui non risulta neanche sicuro se prestazioni aggiuntive siano state realmente offerte dai concorrenti ed in quale misura.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO IDENTICO – OFFERTE DIFFERENTI – ILLEGITTIMO

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2020

Nel caso in esame è evidente, quanto ai turni e all’avvicendamento che all’offerta dell’aggiudicataria, in quanto corrispondente al minimo indispensabile già valutato a fini dell’ammissione, non può essere attribuito alcun punteggio.

Quanto al terzo requisito, l’offerta dell’aggiudicataria, come evidenziato dal ricorrente, non descrive l’organizzazione del servizio con specifico riferimento alla reperibilità, per tale intendendosi l’obbligo del lavoratore adibito a determinati servizi (sanità, protezione civile, manutenzione impianti) di rendersi disponibile, anche al di fuori dell’orario di lavoro, ad assumere servizio per far fronte non solo alle assenze del personale, ma anche ad eventuali emergenze connesse alla specificità del servizio.

La relazione della controinteressata infatti si limita a illustrare le modalità di copertura delle assenze dei lavoratori - da garantirsi comunque in condizioni normali per assicurare la continuità del servizio ordinario- affidandosi alla disponibilità volontaria del personale o alla possibilità di far intervenire addetti impiegati in altri servizi nel raggio di trenta chilometri.

Inoltre l’entità di dette risorse è stabilita per coprire solo le assenze del personale perché è calibrata sulla base dei dati relativi alle assenze e al preavviso.

Deve quindi convenirsi con il RTI ricorrente che l’offerta dell’aggiudicataria non descrive un piano di reperibilità nel senso inteso dal disciplinare, come desumibile, anche indirettamente, dalla descrizione del sub-criterio n.1.2 che fa esplicito riferimento alla necessità di una dotazione certa di personale reperibile per le emergenze, laddove dispone: Il numero [degli addetti al servizio] espresso dovrà tenere conto del personale dedicato ai turni e di quello prontamente disponibile per sostituzioni e/o emergenze.

Non risponde quindi a criteri di logica razionale l’aver attribuito all’offerta dell’aggiudicataria lo stesso punteggio assegnato a quella del RTI che, incontestatamente, propone un'unità in più di personale (18 addetti a fronte dei 17 proposti dall’aggiudicataria), 375 ore mensili di reperibilità certa per 15 unità di personale assunte con contratto full-time, il cui debito orario eccede il fabbisogno di 168 ore settimanali necessarie per l’esecuzione del servizio (24 ore al giorno per 7 giorni a settimana) e l’impiego di due capoturno – in luogo di un solo capoturno richiesto dal capitolato come condizione minima - anche per i turni diurni.

In termini oggettivi infatti il maggior numero di ore retribuite e di unità di personale lascia presumere una più completa e articolata programmazione dei turni e della reperibilità del personale che non trova corrispondenza nel punteggio attribuito in pari misura alle due offerte in gara, né sono rinvenibili le ragioni per le quali, ciononostante, la commissione di gara è pervenuta a considerare equivalenti - con riferimento al sub-criterio in esame - due offerte oggettivamente differenti.

OFFERTE ANOMALE – CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA (97.2)

TAR UMBRIA SENTENZA 2020

L’art. 97 comma 2, lett a) del d.lgs. 50/16 nel testo modificato dal decreto legge 18 aprile 2019 n. 32 “sblocca cantieri” ha a sua volta stabilito “Quando il criterio di aggiudicazione e' quello del prezzo piu' basso e il numero delle offerte ammesse e' pari o superiore a quindici, la congruita' delle offerte e' valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unita' superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o piu' offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresi' da accantonare”.

4.3. - Ritiene il Collegio che la suindicata norma, applicata dalla stazione appaltante per la gara di che trattasi, benché di portata letterale non identica al previgente combinato disposto di cui all’art. 86 c. 1, d.lgs. 163/2006 e art. 121, d.P.R. 207/2010, abbia contenuto e ratio del tutto analogo, nel solco di un principio quello del c.d. blocco unitario divenuto oramai di diritto vivente, si da non giustificare, in assenza di norma di inequivoco tenore diverso, il ricorso al diverso criterio c.d. assoluto immotivatamente seguito dalla Provincia di OMISSIS.

GIUDIZIO DI ANOMALIA – VALUTAZIONE COMPLESSIVA VOCI OFFERTA

TAR LIGURIA SENTENZA 2020

Per pacifico orientamento giurisprudenziale, il giudizio di anomalia non deve avere per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, bensì essere volto ad accertare se la stessa sia complessivamente affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.

Tuttavia, sebbene l’incongruenza di un limitato numero di voci non assuma normalmente rilievo rispetto alla valutazione globale, il giudizio di anomalia può fondarsi anche sull’incongruità di una singola voce, laddove essa incida significativamente, tenendo conto della sua rilevanza nell’economia dell’offerta, sulla serietà e attendibilità dell’offerta complessiva (Cons. Stato, sez. III, 9 luglio 2014, n. 3492; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 7 luglio 2016, n. 1841).

Alla luce di tali principi, entrambi i profili di censura si rivelano infondati.

Nel caso di specie, infatti, la verifica di congruità non è stata condotta in modo parcellizzato, ma, a seguito della richiesta di giustificazioni relative a tutti i prezzi offerti, si è ragionevolmente concentrata sull’analisi delle voci relative alle lavorazioni per la stesa del conglomerato bituminoso che, nell’ambito di un appalto di lavori di manutenzione stradale, costituivano l’attività principale.

Nonostante le giustificazioni presentate, la stazione appaltante ha ritenuto che dette voci comportassero un ribasso sostanziale sui costi della manodopera e per i mezzi tale da precludere la regolare esecuzione dei lavori.

I rilievi di parte ricorrente non fanno emergere alcun profilo di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale atto ad inficiare tale valutazione.

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI – CASISTICA – NON RIENTRA FORMULA SUBPUNTEGGI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Con riguardo all’ammissibilità o meno dell’immediata impugnabilità delle clausole del bando e del disciplinare di gara, la giurisprudenza ha più volte evidenziato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le seguenti fattispecie: a) le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5671/2012); b) le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 3/2011); c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 980/2003); d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e oggettivamente non conveniente (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6135/2011; Sez. III, n. 293/2015); e) le clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Consiglio di Stato, Sez, II, n. 2222/2013); f) i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate; g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Consiglio di Stato, Sez, III, n. 5421/2011).

Ebbene, i profili di illegittimità articolati dalla ricorrente - con l’unica eccezione di quello che attiene alla indicazione erronea dei profili del personale di cui è previsto l’assorbimento, di cui dirà in seguito - non rientrano in alcuna delle categorie esaminate; dette censure non hanno ad oggetto “clausole immediatamente escludenti” ma aspetti della lex specialis che, non essendo autonomamente lesivi, non possono essere autonomamente impugnati.

CRITERIO DEL MINOR PREZZO – TAGLIO DELLE ALI – OFFERTE CON EGUALE RIBASSO – CRITERIO DEL BLOCCO UNITARIO (97.2.a)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da … – Intervento di miglioramento sismico e riqualificazione energetica del plesso scolastico denominato “Mazzini est” – Istituto comprensivo Chiavari 1 – scuola dell’infanzia e primaria – Importo a base di gara: euro 1.115.000,00 – S.A. Centrale Unica di Committenza del Comune di Chiavari

Ai fini dell’individuazione delle offerte ricadenti nelle c.d. ali ai sensi dell’art. 97, comma 2, lett. a) del d. lgs. n. 50/2016, le offerte che presentano il medesimo ribasso non devono essere conteggiate singolarmente, ma vanno considerate come se fossero un’unica offerta (criterio relativo o del blocco unitario). Il Consiglio ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, che la Stazione appaltante debba individuare nuovamente la soglia di anomalia assicurandosi di utilizzare il criterio del “blocco unitario” nell’accantonamento delle offerte che ricadono nelle ali (vale a dire conteggiando come unica le offerte che presentano il medesimo valore di ribasso) e procedendo di conseguenza a ricalcolare il valore della soglia sulla base delle offerte che residuano dopo la sopra descritta operazione di accantonamento.

SOGLIA DI ANOMALIA – TAGLIO DELLE ALI - TEMPORANEO ACCANTONAMENTO DELLE OFFERTE (97.2bis)

ANAC DELIBERA 2020

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Omissis e Omissis – Procedura negoziata senza bando previa manifestazione di interesse per l’affidamento dei lavori di ampliamento piazzale di sosta aeromobili dello scalo civile dell’aeroporto di Grosseto - Importo a base di gara: € 715.371,10 – S.A.: Provincia di Grosseto.

Il legislatore, nella nuova formulazione della lett. a) del comma 2-bis dell’art. 97 - come modificato dall’art. 1, comma 1, lett. t) del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dall’art. 1, comma 20, lett. t) della L. 14 giugno 2019, n. 55 - ha cristallizzato il principio in base al quale l’operazione del taglio delle ali è solo virtuale e consiste nel temporaneo accantonamento delle offerte che presentano valori estremi ai soli fini del computo della soglia di anomalia. Tale principio va applicato anche in una procedura sotto soglia nella quale la lex specialis prevede il meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte, ai sensi del comma 8 dell’art. 97 del Codice, nell’ambito delle quali le offerte “accantonate” vanno considerate come offerte ammesse alla gara da assoggettare al meccanismo dell’esclusione automatica o alla diversa valutazione di congruità (nel caso in cui non operi l’esclusione automatica).

OEPV - COMPITI DEL RUP I N FASE DI ESAME DELLE OFFERTE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La giurisprudenza formatasi nella vigenza del d. lgs. n. 163 del 2016 (cfr., in particolare, gli artt. 84 e 88, comma 1-bis) assumeva, in effetti, che nelle gare pubbliche da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando si apre la fase di verifica delle offerte anormalmente basse la commissione aggiudicatrice avesse ormai esaurito il proprio compito, essendosi, in tale momento, già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all'assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte: di tal che una sua riconvocazione era ipotizzabile, di norma, solo se, in sede di controllo sulle attività compiute, fossero emersi errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni, oltre che nell'ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale (in termini, cfr. Cons. Stato, V, 24 luglio 2017, n. 3646; Id., V, 10 febbraio 2015, n. 689; Id., ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36). È, in effetti, fisiologico che sia il RUP, in tale fase, ad intervenire con la propria funzione di verifica e supervisione sull'operato della commissione aggiudicatrice, in ordine alle offerte sospette di anomalia: del resto, ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell'ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione in sede di esame delle offerte. Invero, mentre la commissione deve soprattutto esprimere un giudizio sulla qualità dell'offerta, concentrando la propria attenzione sui suoi elementi tecnici, invece il giudizio di anomalia si concentra sull'offerta economica e, segnatamente, su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o, comunque, con i prezzi ragionevolmente sostenibili. Inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione aggiudicatrice su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell'offerta, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati (così, ancora, Cons. Stato, V, n. 3646/2017). Tali conclusioni meritano, in generale, di essere confermate anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice degli appalti pubblici), che non contiene elementi che depongano per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016, in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del previgente Codice dei contratti pubblici. Segnatamente, l’attuale art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, continua ad attribuire tale competenza (in conformità al previgente art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006) alla «stazione appaltante», senza ulteriori specificazioni. Inoltre, l’art. 31 d.lgs. n. 50 del 2016, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che «quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti».

CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE – CALCOLO – DECREMENTO PER VALORE ASSOLUTO (97.2.D)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

La questione nodale della controversia attiene alla interpretazione da dare alla locuzione «valore percentuale» contenuta nell’art. 97, comma 2, lett. d) del codice degli appalti pubblici, rilevante, come noto, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, quindi dell’individuazione dell’offerta non anomala più prossima a tale soglia, ergo del soggetto aggiudicatario della gara.

Recita la suddetta norma:

Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);

d) la soglia calcolata alla lettera c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

Con un unico motivo di ricorso la ricorrente assume l’erroneità della determinazione della soglia di anomalia da parte della P.A., la quale terrebbe scorrettamente conto del decremento di un valore “percentuale” (32,865 – 0,203%) e non, come viceversa dovuto, “assoluto” (32,865 – 0,203).

Ciò posto il Collegio ritiene di confermare l’esito della delibazione svolta in sede di cognizione sommaria (cfr., di recente, in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 20 dicembre 2019, n. 6345, pure citata da parte ricorrente, nella quale si ritiene che “prima facie, la formula prefigurata dal dato normativo per la determinazione della soglia (finale) di anomalia (SA) sia ancorata alla sommatoria della “media aritmetica dei ribassi percentuali” (MAR) – depurata ai sensi della lett. a) mediante il taglio delle ali – e dello “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali” (SMA), relativo alle offerte con ribassi superiori dalla media (lettere b) e c)), quest’ultimo decrementato di un “valore percentuale” in funzione correttiva, preordinato ad introdurre un funzionale fattore di incertezza e di imprevedibilità (da considerarsi in assoluto, trattandosi di poste tutte espresse in forma percentuale) pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola di SMA (PR): in sostanza: SA = MAR + SMA (1 – PR)”.

SOGLIA DI SBARRAMENTO - RATIO - PRIVILEGIARE LA QUALITÀ TECNICA – LEGITTIMA (97)

TAR MOLISE CB SENTENZA 2020

Nella fattispecie in esame, la ricorrente contesta il punteggio di 44/70, inferiore alla soglia di sbarramento prevista dalla lex specialis, attribuito dalla Commissione alla propria proposta progettuale, per poi dolersi dell’inserimento di siffatta soglia di sbarramento nel disciplinare di gara. Entrambe le censure, tuttavia, non meritano accoglimento.

Ed invero, la ricorrente non fornisce elementi idonei a superare il giudizio tipicamente tecnico-discrezionale espresso dalla Commissione, limitandosi ad affermare di aver presentato un’offerta “in grado di soddisfare pienamente le esigenze della stazione appaltante in ordine alla qualità del progetto presentato”. Altresì indimostrata rimane l’affermazione secondo cui la stazione appaltante avrebbe, per così dire, preconfezionato i criteri di valutazione delle offerte in base alle proposte tecniche delle controinteressate. Il Comune di Roccavivara ha, da ultimo, rilevato la correttezza dell’operato della Commissione che, nel rispetto di quanto previsto dalla tabella B allegata al disciplinare di gara, ha attribuito all’offerta tecnica della ricorrente il punteggio di 0 avendo essa realizzato un solo campo di calcio negli ultimi due anni.

Non appare irragionevole, infine, la previsione, nella lex specialis, della c.d. soglia di sbarramento, atteso che è ben consentito alle Stazioni Appaltanti di prevedere, nella redazione del disciplinare di gara, un livello qualitativo minimo per il punteggio che le offerte tecniche devono ottenere in ordine a determinati criteri; la previsione di c.d soglie di sbarramento, infatti, è finalizzata a garantire il miglior livello qualitativo delle offerte presentate, con la conseguenza di comportare l’esclusione di una proposta in ragione della sua non conformità a determinati standard minimi fissati in sede di lex specialis ( T.a.r Lazio, sez. II ter, 22 luglio 2019, n. 9781).

Come rilevato dalla stessa Amministrazione resistente, quindi, l’inserimento della soglia di sbarramento ha risposto, nel caso in esame, all’esigenza di privilegiare la qualità tecnica delle offerte rispetto al dato meramente economico. Nel caso di specie, poi, la soglia di sbarramento (art. 9 disciplinare di gara) doveva considerarsi non solo legittima ma anche non irragionevole in quanto non particolarmente elevata (45 punti su 70 costituenti l’intera offerta tecnica) anche in relazione alla complessità dell’oggetto della gara.

ANOMALIA DELL’OFFERTA – GIUSTIFICATIVI - MODIFICA – IN AUMENTO O IN DIMINUZIONE - DELLE SINGOLE VOCI DI COSTO – LIMITI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Ora, il Collegio conosce e condivide la giurisprudenza sui limiti del sindacato giudiziale sulla verifica di congruità dell’offerta (necessariamente limitato alle ipotesi di manifesta illogicità ed erroneità fattuale, giammai sostitutivo: cfr., ex plurimis, C.d.S. Sez. III, sentenza n. 2593/2019), e sulla natura globale e sintetica di tale giudizio, il quale non può concentrarsi in modo autonomo e parcellizzato su singole voci che compongono l’offerta medesima (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 4050/2016), e in ordine alla sufficienza di un utile anche minimo per reputare l’offerta non anomala (cfr., C.d.S., Sez. III, sentenza n. 4025/2019).

Del pari, noto e condiviso è l’orientamento che «la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l'aggiustamento delle singole voci di costo, per sopravvenienze di fatto o normative ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica in ossequio alla regola della immodificabilità dell’offerta» (così, ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 4400/2019; nello stesso senso, tra le tante, T.A.R. Toscana, Sez. III, sentenza n. 1485/2018).

D’altro canto, tuttavia, come anche questo Tribunale amministrativo ha avuto modo di spiegare (si vedano della Sezione I la sentenza n. 1140/2018, e della Sezione IV la sentenza n. 1774/2017), in sede di verifica dell’anomalia la modifica – in aumento o in diminuzione - delle singole voci di costo non può risolversi in una operazione di “finanza creativa” pur di mantenere inalterato l’importo finale (nello stesso senso si vedano, tra le tante, T.A.R. Piemonte, Sez. I, sentenza n. 390/2019; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II bis, sentenza n. 9927/2016).

Orbene, la documentazione in atti, rende palese che nel caso di specie si è operato un ingiustificato aggiustamento delle diverse voci di costo, al solo fine di far quadrare i conti.

Innanzitutto, la prima relazione giustificativa non contempla quale voce di costo quella relativa all’attività di smaltimento dei rifiuti, che costituisce servizio standard dell’appalto.

Infine, vi sono le modifiche dell’entità delle singole voci di costo. E non si è trattato di piccoli aggiustamenti, bensì della diminuzione, tra la prima e la terza relazione giustificativa, di otto voci di costo su undici: diminuzione nell’ordine del 20, 30, 40 per cento e anche più fin quasi all’80% nel caso dell’ammortamento per attrezzature.

Da ultimo va considerata la drastica riduzione dell’utile che la controinteressata si aspetta di ottenere dall’esecuzione del contratto, passato dal 10% del valore dell’appalto, a €uro 19.599,47. Orbene, a fronte di un utile così risicato, non in grado, come tale, di assorbire scostamenti, se non minimi, dei costi ipotizzati, e a fronte di una pluralità di costi sottostimati, il giudizio di congruità espresso dalla stazione appaltante risulta nella sua globalità macroscopicamente inattendibile.

VERIFICA CONGRUITA’ OFFERTA – APPLICABILE ANCHE ALLE CONCESSIONI DI SERVIZI (97)

TAR VENETO VE SENTENZA 2020

L’interpretazione della lex specialis di gara soggiace alle regole dettate per i contratti dagli artt. 1362 e segg. c.c., tra cui riveste carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo; ulteriormente, l’intento perseguito dalla P.A. e il potere in concreto esercitato in base al contenuto complessivo dell’atto (interpretazione sistematica) devono individuarsi solo sulla base di ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere dal dato letterale.

Con specifico riferimento alle gare pubbliche, si è, inoltre, affermato che, nell’interpretazione delle disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara – contenute nel bando o nella lettera di invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni, ecc.) e costituenti nel loro insieme, la lex specialis di gara – un corretto rapporto tra la P.A. ed il privato, rispettoso dei principi di imparzialità e di buon andamento e del dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative (art. 1337 c.c.), impone di dare una lettura della stessa lex specialis idonea a tutelare l’affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa dice espressamente e dispensando il concorrente dal ricostruire, con indagini ermeneutiche integrative, ulteriori ed inespressi significati. Ne deriva che solo in presenza di una formulazione equivoca della lex specialis, il cui testo presenti un’obiettiva incertezza, può ammettersi un’interpretazione diversa da quella letterale (C.d.S., Sez. V, n. 4307/2017, cit.): occorre, infatti, evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (C.d.S., Sez. III, 18 giugno 2018, n. 3715).

Lo stesso principio del favor participationis, che impone di privilegiare l’interpretazione delle clausole della lex specialis di gara favorevole all’ammissione del concorrente alla gara, anziché quella che ne determina l’esclusione, opera solo per le clausole ambigue o di tenore equivoco, ma non per quelle che – come l’art. 5.5 cit. – presentino un significato letterale inequivoco (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 935/2019, cit.).

Secondo la giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez. III, 17 aprile 2018, n. 2317), anche alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di servizi si applicano le disposizioni dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 sulla verifica dell’anomalia dell’offerta, nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie e, pertanto, nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 20, del d.l. n. 32 del 2019, come sostituito dalla legge di conversione (l. 14 giugno 2019, n. 55): modifiche, le quali – come rammenta la Provincia – comportano la necessità che i concorrenti siano almeno tre (mentre nel caso di specie erano due). Dette modifiche, infatti, in base al comma 21 dell’art. 1 cit., si applicano alle procedure, i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati dopo la data di entrata in vigore della succitata l. n. 55/2019 e, dunque, non trovano applicazione nella fattispecie per cui è causa.

VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA – OFFERTE TECNICHE – GIURISDIZIONE G.O.

ANAC DELIBERA 2020

La posizione assunta dalla giurisprudenza e dall’Autorità relativamente alle valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti è nel senso che esse, «in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte» (cfr., ex multis, delibere n. 687 del 18 luglio 2018; n. 193 del 1° marzo 2018; n. 797 del 19 luglio 2017; n. 210 del 1° marzo 2017; n. 528 del 4 maggio 2016; n. 198 del 25 novembre 2015; n. 37 del 1 aprile 2015; Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 882; TAR Venezia, sez. I, 7 giugno 2018, n. 613);

nel caso di specie, le contestazioni formulate dall’istante attengano al merito della valutazione svolta dall’amministrazione e che pertanto, per i sopra richiamati indirizzi interpretativi, non rientrino nell’ambito di operatività del sindacato dell’Autorità, non sussistendo, in ragione delle argomentazioni fornite dalla stazione appaltate, profili di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … s.r.l. – Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara, ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera b) del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dell’appalto del servizio di pulizie dei diversi stabili comunali a basso impatto ambientale per anni uno – Criterio del minor prezzo – Importo a base di gara: euro 146.003,15 – S.A.: Comune di Nuoro

VERIFICA ANOMALIA – COMMISSIONE AD HOC DIVERSA DA QUELLA DI GARA (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

L’art. 97 del Codice dei contratti pubblici, nel descrivere il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, fa sempre esclusivo riferimento al fatto che lo stesso sia svolto dalla “stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. Ciò significa che l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità nel regolare lo svolgimento di tale fase, che ben potrà quindi essere eventualmente affidata alla stessa Commissione di gara o anche ad una Commissione costituita ad hoc, qualora lo richieda la particolarità della gara, specie allorquando, come nel caso di specie, si tratti di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La competenza in materia di verifica della congruità dell’offerta non spetta in via esclusiva al RUP. Il legislatore, lungi dal prevedere una competenza esclusiva del RUP in materia di verifica della congruità dell’offerta, ha in via astratta ammesso la possibilità di affiancare al RUP altri organi o soggetti ogni qualvolta la procedura di evidenza pubblica controversa presenti elementi di elevato tecnicismo che sconsigliano l’esercizio di competenze e di poteri discrezionali in via esclusiva da parte di organo monocratico, o quando l’esercizio della discrezionalità valutativa del RUP possa comportare conseguenze di indubbio rilievo per la gara, come nel caso della decisione di escludere o meno un operatore economico dal prosieguo della competizione.

PROJECT FINANCING-MANCATO SUPERAMENTO CLAUSOLA DI SBARRAMENTO – NO DIRITTO DI PRELAZIONE (183)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come rilevato dalla Sezione, ancorchè in un diverso contesto censorio, la posizione del concorrente/proponente, che, già a monte, per effetto della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica da esso presentata, si diversificava da quella di altri operatori, ricevendo “un’aspettativa e una posizione tutelata”, assume nella conseguente procedura di gara una “maggiore consistenza giuridica” per effetto del diritto di prelazione e dei correlati diritti patrimoniali (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n.111; 26 giugno 2015, n. 3237), questi ultimi consistenti, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, nel “diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta”, speculare alla previsione che, in caso di esercizio della prelazione, “l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta”.

In altre parole “la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2017, n. 207; 21 giugno 2016, n. 4177).

Ciò nonostante, la procedura competitiva ex art. 183, comma 15 d.lgs. 50/2016 resta assoggettata ai principi generali delle gare pubbliche, e, più specificamente, a quelli delle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante il richiamo effettuato dal comma 15 al precedente comma 4, in base al quale l’aggiudicazione deve avvenire sulla base “del miglior rapporto qualità/prezzo”.

Ne consegue uno scenario complesso, in cui sussiste l’esigenza della salvaguardia, nello svolgimento della gara, di “uno standard minimo di concorrenzialità” e della “astratta appetibilità” dell’affidamento: tanto è stato riconosciuto dalla Sezione, che, nella sopra citata sentenza n. 4186/2019, ha concluso per l’effetto che il concorrente della seconda fase della procedura di project finacing può contestare in giudizio l’atto di scelta del promotore e di individuazione del progetto posto a base di gara senza incorrere nella preclusione decadenziale derivante dall’esaurimento della prima fase di selezione del promotore, stabilita (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012) in riferimento ai concorrenti che a tale prima fase abbiano partecipato, senza essere prescelti.

Calando tali coordinate al caso di specie, il Collegio ritiene che nella risposta alla questione di cui al precedente capo 2 rilevi: a) il fatto che la legge impronta la procedura competitiva conclusiva del procedimento di project financing in parola al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che privilegia il carattere qualitativo delle offerte; b) il fatto che la lex specialis della gara per cui è causa – sul punto non contestata – ha valorizzato al massimo tale carattere, imponendo un determinato livello qualitativo delle offerte mediante la previsione di una “soglia di sbarramento”, cioè di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di valutazione delle offerte economiche; c) che il mancato raggiungimento di tale punteggio minimo, rende, per definizione, la stessa offerta inidonea a essere valutata nel suo complesso, ciò che ne legittima l’esclusione dalla competizione; d) la necessità di porre attenzione, nell’interpretazione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, all’esigenza di preservare l’effettiva concorrenzialità della gara, al fine di non trasformarla in un mero simulacro.

Tutti tali elementi conducono a ritenere che il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette anche sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta a esistenza del diritto.

La conclusione è, del resto, ben compatibile con la previsione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, che, pur non disponendo espressamente al riguardo, stabilisce che “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, in tal modo riconducendo il diritto di prelazione al “promotore non aggiudicatario” e rendendo necessaria per la sua nascita l’effettività della sua partecipazione alla gara, mediante la presentazione di un’offerta che, sino all’esito della procedura, sia stata comparata con le offerte presentate dagli altri concorrenti e figuri nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima.

La sentenza di primo grado, sul punto, va pertanto confermata, mentre le articolate argomentazioni contenute nell’unico motivo dell’appello principale di xxx risultano, per converso, infondate.

CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA – METODI DIVERSI MA STESSO RISULTATO(97.2.D)

TAR MARCHE SENTENZA 2020

Il Collegio ritiene di dover solo aggiungere che nella vicenda decisa con la sentenza n. 622/2019 la stazione appaltante, in tempi “non sospetti” (ossia in un momento in cui non erano ancora intervenute pronunce del giudice amministrative relative alla vexata quaestio della corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, let. d), del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal D.L. n. 32/2019, convertito in L. n. 55/2019), aveva utilizzato la piattaforma di gara a suo tempo predisposta dalla Regione Marche, la quale prevedeva, per il calcolo della soglia di anomalia, la formula aritmetica invocata da IM.E.D’A. La piattaforma era stata implementata da tecnici regionali muniti evidentemente di specifiche competenze, i quali avevano ritenuto, senza particolari dubbi, di interpretare l’art. 97, comma 2, let. d), nel senso che sarebbe poi stato condiviso da questo Tribunale. Questa notazione serve a ribadire che a entrambe le interpretazioni va riconosciuto il medesimo valore scientifico (non potendosi sostenere che una delle due sia palesemente inattendibile dal punto di vista aritmetico e/o logico), per cui ai fini che qui rilevano va data preminenza alla formulazione letterale della disposizione. Il Tribunale, per le ragioni illustrate nei citati precedenti conformi, ha ritenuto di ricostruire la volontà del legislatore nel senso patrocinato dalla odierna ricorrente

VALUTAZIONE OFFERTA – CONSIDERARE GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO – NO OFFERTE IN PERDITA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

La valutazione di sostenibilità dell’offerta (che non può comportare una perdita per il contraente) deve essere effettuata considerando esclusivamente gli elementi del contratto, e non elementi esterni allo stesso, perché, diversamente, si altererebbe la libera concorrenza a favore degli operatori economici più forti, che possono permettersi – pur di conquistare quote sempre maggiori di mercato e di espellere dal mercato altri concorrenti – di presentare offerte in perdita (alla luce di tale principio, nella specie, concernente l’appalto del servizio di ristorazione scolastica e sociale del Comune di Saronno, il collegio non ha ritenuto condivisibile la tesi per cui nella valutazione di congruità dell’offerta si doveva tenere conto anche dei ricavi derivanti dalla produzione nel centro cottura previsto dall’aggiudicataria di ulteriori pasti destinati a terzi: ricavi che nella prospettazione della interessata sarebbero stati in grado di coprire le spese generate dal servizio reso al Comune).

OEPV- OFFERTE MIGLIORATIVE – LIMITE DEI REQUISITI MINIMI TECNICI (97)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2020

In merito al principio della tassatività delle cause di esclusione da una gara d'appalto, quale declinato dalla disposizione citata, la giurisprudenza ha chiarito, che lo stesso deve essere interpretato nel senso che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate nello stesso articolo di legge e riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali, ma non già nel senso che non possa legittimamente essere esclusa dalla gara un'impresa che abbia offerto un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione.

La declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione si riferisce, infatti, a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può, quindi, riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara che attengono ai requisiti tecnici del prodotto richiesto dalla stazione appaltante. Il detto principio non assume una latitudine tale da precludere l’esclusione dell’impresa che abbia offerto un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti per la partecipazione (ex multis Cons. Stato Sez. V, 23.08.2019, n. 5828; Tar Liguria, 14.08.2018, n. 679; Tar Calabria, 16.06.2018, n. 380).

Spetta alla stazione appaltante delineare in modo palese ciò che riveste natura essenziale per l’esecuzione dell’appalto e, quindi, prescrivere i requisiti minimi richiesti per la partecipazione. Infatti, le caratteristiche tecniche previste nel capitolato d’appalto valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono, dunque, a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale, di talché eventuali, difformità registrate nell’offerta concretano una forma di “aliud pro alio”, comportante, di per sé, l’esclusione dalla gara (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, 10.01.2019, n. 1).

A quanto esposto consegue che l’esclusione di un’offerta non rispondente a quanto richiesto dall’amministrazione non è, affatto, impedita dal principio di tassatività delle cause di esclusione (cfr. anche C.d.S. 17.11.2015, n. 5261).

Passando all’esame dei limiti entro i quali è possibile offrire soluzioni migliorative o equivalenti, si rileva che le soluzioni migliorative possono in genere liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni dalla lex specialis, ivi compreso il progetto posto a base di gara, e oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione. Ne discende, quindi, che in una gara in cui il sistema di selezione delle offerte si basa sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’individuazione dei limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione, va effettuata sulla base dei requisiti tecnici minimi, ritenuti essenziali dalla stazione appaltante, e quindi prescritti a pena di esclusione.

GIUDIZIO DI VERIFICA ANOMALIA OFFERTA – NATURA GLOBALE E SINTETICA

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Si consideri, inoltre, che secondo un costante orientamento “Nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta – finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l'offerta si compone, al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un'offerta complessivamente inaffidabile; detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara” (Consiglio di Stato, sez. V, n.7391 del 28/10/2019).

COSTI DELLA MANODOPERA SOTTOSTIMATO – VALUTAZIONE CONGRUITÀ – ADEGUATE GIUSITIFICAZIONI - AMMESSO

ANAC DELIBERA 2020

Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza e dell’Autorità, le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale e possono essere sindacate solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465; in tal senso, anche ANAC parere n. 84 del 10 aprile 2014, delibera n. 438 del 27 aprile 2017, n. 488 del 3 maggio 2017 e n. 672 del 14 giugno 2017).

Nel caso di specie, sulla base della documentazione versata in atti, che la questione relativa alla sottostima dei costi della manodopera - per aver l’aggiudicatario indicato una figura professionale non prevista nel vigente contratto collettivo ed equiparabile, per competenze e mansioni, ad altra figura avente diritto, tuttavia, ad una retribuzione annua lorda più alta – appare destituita di fondamento atteso che l’aggiudicataria ha chiaramente mostrato di sostenere costi annui legati alle retribuzioni dei propri dipendenti superiori a quelli minimi derivanti dal contratto collettivo utilizzato per i livelli di inquadramento e, con particolare riferimento alla figura del Service Desk Agent, la retribuzione annua indicata dalla H. risulta superiore a quella indicata dall’istante per l’analoga figura dello User Support.

OFFERTE ANOMALE - UTILE IMPRESA - SOGLIA MINIMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In sede di verifica dell'anomalia, è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo, per sopravvenienze di fatto o normative ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità dell'offerta economica in ossequio alla regola dell’immodificabilità dell’offerta (Cons. Stato, V, 26 giugno 2019, n. 4400; 8 gennaio 2019, n. 171; 10 ottobre 2017, n. 4680; VI, 15 giugno 2010, n. 3759);

Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 269; 13 febbraio 2017, n. 607; 25 gennaio 2016, n. 242; III, 22 gennaio 2016, n. 211; 10 novembre 2015, n. 5128.

VERIFICA CONGRUITA’ OFFERTA – DISCREZIONALITA' TECNICA PA - LIMITI (97.4)

ANAC DELIBERAZIONE 2020

Con riferimento alla legittimità della verifica di congruità dell’offerta, ai sensi dell’art. 97, d.lgs. 50/2016, l’Autorità può formulare un parere entro i limiti ammessi rispetto alla valutazione tecnico-discrezionale di anomalia compiuta dalla commissione di gara, non potendosi sostituire alla stessa nello svolgimento della valutazione, in linea con le indicazioni espresse sul sindacato giurisdizionale dalla giurisprudenza amministrativa. Ai fini di una valutazione favorevole al giudizio di non anomalia, è sufficiente una motivazione che appaia non irragionevole e che dia conto del sub-procedimento svolto e dei chiarimenti offerti dalla società aggiudicataria, laddove non emergano elementi che possano far ritenere illogico o irragionevole il percorso argomentativo svolto dalla commissione di gara come si evince dai verbali.

Oggetto: Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Calabresi S.r.l. e Comune di Monte Porzio Catone – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale (TPL) da svolgersi sul territorio comunale di Monte Porzio Catone di durata di quattro anni - Importo a base di gara: euro 350.356,80 – S.A. Comune di Monte Porzio Catone

RIBASSO SUL COSTO MANODOPERA- AMMESSO SOLO SE PREVISTO DAL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In linea generale, che, laddove la stazione appaltante si sia limitata a richiamare, a fondamento del provvedimento di esclusione adottato, lo scostamento del costo del lavoro dichiarato dai dati ricavabili dalle Tabelle ministeriali, e la parte ricorrente contesti la carenza istruttoria del provvedimento medesimo, lamentando che esso non è stato preceduto da una attenta analisi dei fattori giustificativi esposti dalla concorrente, spetta al giudice amministrativo verificare che gli elementi giustificativi, nei termini rappresentati in giudizio, siano stati effettivamente sottoposti alla valutazione della stazione appaltante e che gli stessi attingano ad un livello minimo di attendibilità e rilevanza: solo in tal caso potendo esigersi, come sostiene la parte appellante, che il sindacato giurisdizionale si arresti all’accertamento del deficit istruttorio del provvedimento impugnato, per devolvere alla stazione appaltante il compito, da esplicare nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, di verificare la concreta pregnanza giustificativa degli elementi - tempestivamente e nella pertinente sede procedimentale - rappresentati. Ebbene, premesso che gli elementi giustificativi dello scostamento, nei termini rappresentati in giudizio dalla parte appellante, attengono prevalentemente alle specifiche caratteristiche della manodopera (composta da soggetti “deboli” o comunque meritevoli di specifiche misure incentivanti), tali da giustificare l’applicazione di benefici contributivi atti a ridurre il connesso costo del lavoro, ovvero a situazioni occupazionali che solo l’impresa interessata potrebbe conoscere e comprovare, non può non rilevarsi, coerentemente con le premesse dianzi illustrate, che gli stessi non possono essere originariamente rappresentati in sede giudiziale, dovendo esigersi la loro tempestiva e documentata allegazione già nell’ambito del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, onde consentire alla stazione appaltante di conoscerli ed apprezzarli, nella loro effettiva attitudine giustificativa.

SIGNIFICATIVA RIDUZIONE DEI TEMPI DI ESECUZIONE - COSTO DELLA MANODOPERA INFERIORE DELLE TABELLE MINISTERIALI - ILLEGITTIMO

ANAC SENTENZA 2020

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Numi S.r.l./ Comune di Altamura – Lavori di ristrutturazione e risanamento conservativo di gruppi di loculi da “H” a “R” e realizzazione di nuovi colombari nel cimitero comunale – Importo a base di gara: euro 655.050,23 - S.A.: Comune di Altamura

La verifica della congruità del costo della manodopera è estesa a tutti i fattori che concorrono al calcolo del costo complessivo offerto, che devono risultare giustificati e sostenibili, e può limitarsi alla verifica del rispetto delle tabelle ministeriali solo se le altre variabili risultano immutate rispetto alle stime effettuate in sede di predisposizione della documentazione a base di gara. Nel caso in cui il monte ore di alcune lavorazioni risulti ridotto in modo significativo rispetto alle stime dell’amministrazione, l’aggiudicatario ha l’onere di indicare alla stazione appaltante gli strumenti concreti (particolari metodologie di esecuzione o altri accorgimenti) di cui intende avvalersi e che possono giustificare una simile contrazione dei tempi di lavorazione.


CLAUSOLE DEL BANDO – INTERPRETAZIONE LETTERALE - NECESSARIA

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2020

La lesione lamentata dalla ricorrente deriva esclusivamente dall'applicazione della lex specialis ed in particolare dell'art. 16 del Disciplinare in tema di divieto di aggiudicazione in ipotesi di non raggiungimento della soglia di sbarramento (vale a dire di un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere per l'aspetto tecnico-qualitativo) e non già dal suo contenuto, non contestando minimamente parte ricorrente la previsione della suddetta soglia, la cui fissazione come noto rientra nel potere ampiamente discrezionale della stazione appaltante (T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 11 dicembre 2014, n. 887; Consiglio di Stato, sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6835).

Ai fini dell'interpretazione delle clausole di un bando di gara deve essere infatti preso in considerazione il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole, non potendo le stesse essere assoggettate a un procedimento ermeneutico avente funzione integrativa e diretto a evidenziare pretesi significati impliciti o inespressi (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. IV, 19 giugno 2019, n. 4150; id. sez. II , 23 settembre 2019, n. 6280).

L'interpretazione letterale è preferibile anche a garanzia dell'affidamento dei destinatari, affinché i vizi del procedimento ermeneutico non conducano a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 7 giugno 2019, n. 7395)

Ciò premesso, ritiene il Collegio di non ravvisare nemmeno nei confronti dell'offerta presentata dall'aggiudicataria, odierna controinteressata, il raggiungimento della suddetta soglia.

Per giurisprudenza consolidata, come noto, il concorrente, che abbia partecipato legittimamente alla gara pubblica, può far valere tanto un interesse "finale" al conseguimento dell'appalto affidato al controinteressato quanto, in via alternativa, l'interesse "strumentale" alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione, sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta (ex multis Consiglio di Stato, sez. III , 22 giugno 2018, n. 3861; T.A.R., Piemonte , sez. I, 25 gennaio 2018, n. 116).

PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA - FINALITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (v., ex multis, Cons. St., sez. V, 24 settembre 2019, n. 6419; Cons. St., sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953; Cons. St., sez. V, 24 agosto 2018, n. 5047; Cons. St., sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2018, n. 230). Il relativo procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto una capillare “caccia all’incongruenza” né la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione del contratto. La verifica mira, quindi, in generale, «a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere» (così la già citata pronuncia di Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2018, n. 230).

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 16/10/2020 - ESCLUSIONE OFFERTA ECONOMICA - RICALCOLO ANOMALIA

In una procedura negoziata con criterio del minor prezzo e esclusione automatica delle offerte, dopo la valutazione della documentazione amministrativa, sono state ammesse all’apertura delle offerte economiche 15 operatori. Dopo l’apertura delle offerte economiche, 1 offerta è stata esclusa per difetto di sottoscrizione dell’offerta economica . La domanda è : per il calcolo della soglia di anomalia si applica il comma 2 o il comma 2 bis dell’articolo 97 del D.lgs. n. 50/2016? Il dubbio ci viene perché, se è vero che le offerte rimaste in gara sono 14 e quindi si dovrebbe applicare il comma 2 bis , la dizione letterale della norma , riportata sia nel comma 2 sia nel comma 2 bis dell’articolo 97 del D.lgs. n. 50/2016, fa riferimento alle offerte ammesse. Volevamo quindi essere sicuri di cosa si intendesse per offerte ammesse, se quelle rimaste in gare (e quindi non si conteggiano più le offerte escluse per difetto della offerta economica, per esempio per mancata sottoscrizione come nel nostro caso), o quelle che sono state ammesse all’apertura delle offerte economiche e quindi conteggiando anche quelle che poi all’apertura delle offerte economiche sono state escluse , per esempio come nel nostro caso, per difetto di sottoscrizione? E’ importante in quanto la rilevanza pratica è enorme, cambiando la soglia di anomalia e quindi il probabile aggiudicatario


QUESITO del 23/04/2020 - ANOMALIA OFFERTA RICHIESTA SPIEGAZIONI DI QUANTO OFFERTO DIRETTAMENTE IN GARA

L'art. 97 del D.Lgs 50/2016, prevede il calcolo dell'anomalia dell'offerta con esclusione non automatica, nel caso pervengano da 5 a 10 offerte. Al fine di evitare la perdita di 15 giorni di tempo per la richiesta di chiarimenti alle offerte rientranti nel calcolo dell'anomalia, è possibile chiedere ai vari OE che, già in sede di presentazione dell'offerta, corredano la propria con una relazione finalizzata a spiegarne un'eventuale contestazione di anomalia? Tale procedura sarebbe utile soprattutto nel caso di pratiche estremamente urgenti poiché farebbe risparmiare un importante lasso temporale.


QUESITO del 23/04/2020 - ESCLUSIONE AUTOMATICA AL PREZZO PIÙ BASSO

E' stata effettuata una gara in mepa per un importo a base d'asta di 29.194,79 , l'aggiudicazione sarà effettuata al prezzo più basso Nel caso di specie sono 8 offerte pervenute, quindi il criterio di cui all'art. 97 comma 2-bis del codice trova applicazione solamente per il calcolo dell'anomalia, vale a dire per vedere quante offerte sono risultate anomale, ma non vi è di fatto alcuna esclusione. Sicuramente il concorrente che ha offerto il massimo ribasso è anomalo e pertanto vanno richieste le giustificazioni prima dell'aggiudicazione. Mi conferma se procedo nel modo corretto


QUESITO del 10/07/2019 - CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA ART. 97 CO. 2

Si chiede se per il nuovo calcolo della soglia di anomalia previsto dall'art. 97 comma 2 possa essere utilizzato un software che relativamente al calcolo di cui alla lettera d) utilizzi la seguente formula matematica: Sa= Sc-(P2c/100*Sma). Dove: Sa= soglia di anomalia; Sc= soglia calcolata art. 97 comma 2 lett. c); P2c= prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui art. 97, comma 2 lett. a); Sma= scarto medio aritmetico di cui all'art. 97 comma 2 lett. b). La formula decrementa la soglia della lettera c mediante sottrazione algebrica di una cifra pari allo scarto medio aritmetico ridotto percentualmente del risultato del prodotto tra le prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi ex art. 97, comma 2 lett. a


QUESITO del 05/06/2019 - ART. 97 COMMA 2 D.LGS. N. 50/2016. SOGLIA DI ANOMALIA.

A seguito della riscrittura del comma 2 dell'art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 ad opera del D.L. n. 32/2019 (Sblocca cantieri), stante la non chiara formulazione della lettera d) del predetto comma, si chiede di volerne chiarire il significato, fornendo un'esemplificazione numerica di calcolo della soglia di anomalia ai sensi del comma in argomento.


QUESITO del 04/10/2018 - VERIFICA DELLA CONGRUITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA (36.2.C - 95.4 - 97)

Il sottoscritto RUP ha indetto una procedura negoziata telematica, per lavori, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei Contratti, con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, co. 4 e prevedendo l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. In sede di gara, tuttavia, le imprese ammesse sono state 9, pertanto non è stato possibile applicare l’esclusione automatica, ma si è proceduto al calcolo dell’anomalia e a proporre l’aggiudicazione al concorrente che ha offerto il massimo ribasso. Tale offerta, seppur rientrante tra quelle anomale rispetto alla soglia calcolata, è stata ritenuta congrua dal sottoscritto RUP e pertanto non sono state richieste le giustificazioni di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 97. Si chiede se tale procedura è corretta o se è necessario richiedere obbligatoriamente le giustificazioni.


QUESITO del 02/05/2018 - VERIFICA CONGRUITA' OFFERTE - RICHIESTA CHIARIMENTI DITTE (COD. QUESITO 199) (97.2)

abbiamo un appalto di lavori (145.000€ a base d'asta) con procedura negoziata senza bando (invitando 15 ditte) con criterio di aggiudicazione al prezzo più basso. All'apertura delle offerte economiche sono risultate valide solo 6 offerte e quindi, in base all'art.97.2 del codice, è stata determinata la soglia di anomalia; 3 delle 6 ditte presentano un ribasso uguale o inferiore alla soglia di anomalia.Il quesito è il seguente:le offerte delle 3 ditte sono automaticamente da considerarsi tutte "anormalmente basse" e quindi, in base all'art.97.1 si deve procedere a chiedere "spiegazioni sul prezzo" alle 3 ditte, oppure solo un ulteriore "giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta" dato dalla s.a. che determina lo stato di "offerta anormalmente bassa"? La ns interpretazione è, che la s.a., nella figura del RUP come indicato da ANAC, decida in maniera giustificata, tra le offerte sotto la soglia di anomalia, quali tra queste risultano anormalmente basse e quindi potenzialmente non congrue e solo a queste chieda spiegazioni sull'offerta per perfezionare tale giudizio e quindi escluderle dalla graduatoria.


QUESITO del 20/03/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA - ESCUSSIONE (COD. QUESITO 244) (93.6 - 97.5)

Nel caso in cui la miglior offerta, risultata anomala, non appaia - all'esito della valutazione delle giustificazioni prodotte ex art 97 comma 5 D.Lgs 50/2016 - idonea ad una corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, la cauzione provvisoria deve essere escussa?


QUESITO del 15/03/2018 - VERIFICA DELLA CONGUITA' DELLE OFFERTE (COD. QUESITO 239) (97.2 - 97.8)

In caso di procedura negoziata per un appalto dell’importo € 88.552,24 oltre Iva, da aggiudicarsi al massimo ribasso con esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 97, comma 8 del D. Lgs. 50/2016, qualora il numero delle offerte ammesse alla gara sia uguale a cinque, trova applicazione l'art. 97, comma 3-bis, per cui occorre determinare la soglia di anomalia ai sensi dell'art. 97, comma 2 e conseguentemente verificare le offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla soglia? In caso affermativo il termine di 15 giorni di cui al comma 5 può essere ridotto?


QUESITO del 14/03/2018 - AFFIDAMENTO SERVIZIO ACCOMPAGNAMENTO ALUNNI INFANZIA E CERTIFICATI SU TRASPORTO SCOLASTICO (COD. QUESITO 237) (30.4 - 95.10 - 97.5.D)

Secondo quanto previsto dalla vigente normativa sui mezzi che effettuano il servizio di trasporto per le scuole dell'infanzia è prevista la presenza di un accompagnatore, che è necessario anche x altri servizi in caso di alunno certificato.Con il decr. 117/2017 il Codice del Terzo Settore le associazioni possono partecipare alle procedure di affidamento. Dovendo valutare di affidare il servizio in oggetto prego di rispondere ai seguenti quesiti: 1) Anche se il servizio non è tra quelli espressamente citati nell'allegato IX del codice, può essere considerato un 'servizio sociale' e quindi affidato con procedura di appalto riservato ai sensi dell'art 143 del D.Lgs. 50/2016? Se si, l'appalto può essere riservato alle sole associazioni di volontariato o deve essere aperto a tutto il Terzo Settore? Se invece si dovesse seguire la strada di appalto ai densi del D.lgs.50 come ci si comporta per la quantificazione della base di gara? Dettaglio meglio il quesito: Se si prende a base del calcolo il costo manodopera del contratto di lavoro di una determinata categoria, es cooperative sociali, e partecipa una associazione di volontariato, che ovviamente ha minori costi, verrebbe quasi certamente una offerta anomala, come si possono confrontare i due prezzi?


QUESITO del 24/02/2018 - VERIFICA DI CONGRUITÀ E VALUTAZIONE OFFERTA ANOMALA (COD. QUESITO 221) (97.2 - 97.3)

L'art. 97 del Codice dispone che la stazione appaltante debba procedere obbligatoriamente alla verifica di congruità delle offerte presentate in una gara d'appalto, qualora, a seconda del criterio di aggiudicazione prescelto, le stesse ricadano nella condizione di cui al comma 2 o al comma 3 del suddetto articolo. E che comunque, ai sensi del comma 6, ultimo periodo, del medesimo articolo sopra citato, la stazione appaltante abbia sempre la facoltà di procedere alla verifica di congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Lasciando da parte la facoltà della stazione di appaltante di prevedere l'esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi del comma 8 dell'articolo in esame, che non è il caso qui contemplato, in primo luogo, sembrerebbe che al fine di ritenere anormalmente bassa un'offerta, la stazione appaltante debba procedere, preliminarmente, "ad un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità" dell'offerta stessa" (<< gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta >>). E che solo se il giudizio finale sia "negativo" ossia se vengano riscontrati elementi e/o aspetti tali far ritenere l'offerta anormalmente bassa, si debba procedere alla richiesta delle spiegazioni di cui al comma 1, con le tempistiche e con le modalità e i criteri di valutazione di cui ai commi 4,5,6, e 7 dell'art. 97 medesimo. In assenza di una precisa indicazione da parte del Codice su quale organo della stazione appaltante debba procedere alla verifica di congruità, le linee guida n. 3 di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti « Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni ». (Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017, pubblicate in GURI il 07.11.2017), al par.fo 5.3. (così come anche richiamato dal par.fo 8) rubricato "Valutazione delle offerte anomale" demandano praticamente al Rup tale compito. In particolare, per le gare indette con il criterio delll'OEPV, che sono qui oggetto di interesse, le suddette linee guida demandano al RUP il compito di procedere a tale verifica o valutazione con l'eventuale supporto della Commissione Giudicatrice (<< nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (...) la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal Rup con l'eventuale supporto della commissione nominata ex 77 del Codice >>). A seguire il bando tipo n.1/2017 (approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017 e pubblicato in GURI il 22.12.2017) nell'articolo rubricato "Verifica di anomalia delle offerte", relativamente a gare d'appalto sopra soglia comunitaria per forniture e servizi aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (tipologia che rientra nel caso che ci interessa) ci fornisce la seguente direttiva: << Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse. Si procede a verificare la prima migliore offerta anormalmente bassa. Qualora tale offerta risulti anomala, si procede con le stesse modalità nei confronti delle successive offerte, fino ad individuare la migliore offerta ritenuta non anomala. È facoltà della stazione appaltante procedere contemporaneamente alla verifica di congruità di tutte le offerte anormalmente basse. Il RUP richiede per iscritto al concorrente la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni, se del caso indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale. A tal fine, assegna un termine non inferiore a quindici giorni dal ricevimento della richiesta. Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro. Il RUP esclude, ai sensi degli articoli 59, comma 3 lett. c) e 97, commi 5 e 6 del Codice, le offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con le spiegazioni risultino, nel complesso, inaffidabili e procede ai sensi del seguente articolo 23 >>. Alla luce di quanto sopra riportato e per il caso di specie, si chiede, per una maggiore conoscenza e comprensione delle disposizioni in materia, se è corretta l'interpretazione che segue: 1) il Rup, nel sub procedimento di verifica della congruità dell'offerta (sia nel caso contemplato all'art. 97, comma 3 del Codice sia nel caso contemplato al medesimo art, 97, comma 6 ultimo periodo), quindi quando ancora non ha chiesto spiegazioni al concorrente, proceda a tale verifica autonomamente, eventualmente ricorrendo, se lo ritiene opportuno o di ausilio, al supporto della Commissione Giudicatrice (supporto eventuale e facoltativo); 2) il Rup, una volta ritenuto di non poter esprimere, in base alla documentazione tecnica ed economica presentata in sede di offerta dal concorrente e in base agli strumenti che a disposizione, un giudizio di congruità dell'offerta, avvia il successivo sub procedimento di verifica e valutazione dell'offerta anomala chiedendo all'offerente le spiegazioni di cui all'art. 97, comma 1, del Codice, e in questo caso è tenuto ad esaminare le spiegazioni fornite dall'offerente con il supporto della Commissione Giudicatrice (supporto obbligatorio). Si ritiene che l'esame della verifica di congruità dell'offerta sia funzionale alla determinazione o meno dell'anomalia dell'offerta medesima e solo quando il Rup giudichi non congrua un'offerta e di conseguenza richieda gli elementi giustificativi all'offerente, sorga in capo al Rup l'obbligo di avvalersi del supporto della Commissione Giudicatrice nell'esame degli stessi. Altrimenti ci resta difficile capire lo status ontologico e funzionale delle due fasi. Nel caso in cui la nostra interpretazione non risulti corretta si chiede cortesemente di conoscere quella corretta.


QUESITO del 21/02/2018 - INTERPRETAZIONE CALCOLO SOGLIA ANOMALIA ART. 97,COMMA 2 LETT.B (COD. QUESITO 216) (97.2.B)

Lo specifico profilo problematico riguarda l'individuazione della prima cifra dopo la virgola della "somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi" (la quale, se pari , lascia inalterato il risultato della media, se dispari, rende necessaria una ulteriore operazione di decremento della media). Letteralmente la norma fa riferimento ai "concorrenti ammessi", per cui parrebbe che tale somma vada calcolata su tutti i ribassi offerti. (tar sicilia Catania I, 2016, n.2778; Palermo, III, 2017, n. 325). Tuttavia alcuni commentatori e alcune recenti pronunce giurisprudenziali (tar. Piemonte, ii, 8 marzo 2017, n.327; Cons Stato , sez. V, 2018, n.435)sostengono che il passaggio normativo vada inteso riferirsi alla somma dei ribassi offerti con esclusione delle "ali". La questione non è di poco conto perché a seconda di come si calcola la somma il decimale dopo la virgola può essere pari, e quindi la media non cambia, o dispari, e allora la media si riduce. L'aggiudicatario della gara può quindi cambiare a seconda di come si calcola tale somma.


QUESITO del 16/02/2018 - APPLICAZIONE COMMA 3 BIS, ART. 97 DEL D.LGS.50/2016 PER LE PROCEDURE DI GARA DI CUI ALL'ART. 36, COMMA 2, LETT. B) C) D) (COD. QUESITO 213) (36.2.B.C.D - 97.3BIS)

Con la presente si richiede se è corretto e obbligatorio indicare e applicare quanto segue in tutte le procedure di gara in oggetto, nel qual caso si applichi, ove consentito, il criterio del massimo ribasso: L'appalto sarà aggiudicato ai sensi dell'art. 97, comma 8 del D.lgs. n. 50/2016, procedendo all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 97, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. Ai sensi dell'art. 97, comma 8, l'esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10: Il calcolo di cui all'art.97 comma 2 del codice, è effettuato, ai sensi del comma 3 bis, ove il numero delle offerte sia pari o superiore a 5; In questo caso si applicano i commi 4, 5 e 6 dell'art. 97. In ogni caso la stazione appaltante potrà valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 97 comma 6 ultimo periodo)


QUESITO del 03/02/2018 - ANOMALIA IN OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA CON UN SOLO OFFERENTE (COD. QUESITO 228) (97.3)

In una gara aperta con il criterio dell'OEPV, si presenta una sola impresa. Il bando, per l'attribuzione del punteggio all'offerta economica, prevede che: "per ciascun elemento o sub elemento sono effettuate le somme delle preferenze attribuite da ciascun commissario ed è individuato il relativo coefficiente, riportando ad 1 (uno) la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme calcolate per le altre offerte". Pertanto avviene una riparametrazione a monte per ciascun elemento, prima della moltiplicazione per il peso assegnato e quindi del punteggio che, nel caso di un singolo partecipante, inevitabilmente sara' il massimo per ogni elemento. Sommando il punteggio di ogni elemento il punteggio dell'offerta tecnica sara' sempre il massimo. Ed anche il punteggio dell'offerta economica sara' il massimo, pertanto scatterebbe la verifica dell'anomalia (art.97 c.3). E' corretto demandare al rup la verifica dell'anomalia in questo caso o non e' necessario visto che l'impresa e' unica e risulterebbe sempre anomala?


QUESITO del 23/11/2017 - METODO DI CALCOLO DELLA MEDIA ARTICOLO 97 COMMA 2 LETT. B) DEL D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 101) (97.2.B)

il calcolo della media di cui all'oggetto prevede in ordine cronologico: 1) esclusione del 20% delle offerte di maggior e minor ribasso arrotondato all'unità superiore 2) calcolo della media aritmetica di tutte le offerte ammesse ( sarebbero quelle rimaste dopo l'accantonamento di cui al punto 1); 3) se la prima cifra dopo la virgola "della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi" è pari a 0 o pari la media di cui al punto 2 rimane invariata, se dispari la media ( di cui al punto 2) viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra. La somma a cui fa riferimento il punto 3 è quella già fatta al punto 2 per calcolare la media aritmetica o bisogna includere in tale somma anche le offerte delle ditte accantonate al punto 1?


QUESITO del 23/10/2017 - VERIFICA COSTO DEL LAVORO (COD. QUESITO 55) (95.10 - 97.5.D)

L'art. 95 del d. lgs. 50/2016 stabilisce (al comma 10) che la stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, verifica che il costo della manodopera indicato dal miglior offerente sia non inferiore ai minimi previsti dalle apposite tabelle ministeriali. Si chiede se tale verifica vada eseguita anche nelle gare ove è prevista l'aggiudicazione al prezzo più basso con ricorso all'esclusione automatica delle offerte anomale. A mio modesto parere tale verifica, nel caso sopra prospettato, non andrebbe effettuata in quanto è già il sistema delineato dall'art. 97 comma 2 del d. lgs. 50/2016 a determinare quali siano le offerte anomale nel loro insieme (comprendente anche il costo della manodopera). Grazie, cordiali saluti.