Art. 97. Offerte anormalmente basse

1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

a) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

c) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del quindici per cento; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata del dieci per cento; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP, all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,7; 0,8; 0,9. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

3-bis. Il calcolo di cui al comma 2 è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

4. Le spiegazioni di cui al comma 1 possono, in particolare, riferirsi a:

a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3.

b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10 rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

6. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

7. La stazione appaltante qualora accerti che un'offerta è anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può escludere tale offerta unicamente per questo motivo, soltanto dopo aver consultato l'offerente e se quest'ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l'aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell'articolo 107 TFUE. La stazione appaltante esclude un'offerta in tali circostanze e informa la Commissione europea.

8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci.

9. La Cabina di regia di cui all'articolo 212, su richiesta, mette a disposizione degli altri Stati membri, a titolo di collaborazione amministrativa, tutte le informazioni a disposizione, quali leggi, regolamenti, contratti collettivi applicabili o norme tecniche nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli di cui ai commi 4 e 5».

Relazione

L'articolo 97 (Offerte anormalmente basse), stabilisce che gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se ques...

Commento

Relativamente alle disposizioni in materia di offerte anormalmente basse, l’articolo 97 recepisce l'articolo 69 della direttiva 24/2014/UE ed attua la parte relativa contenuta nella lettera ff) della ...

Giurisprudenza e Prassi

OFFERTE ANOMALE - SINDACATO - GIUDIZIO GLOBALE E SINTETICO

TAR VENETO SENTENZA 2017

Nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte deve ritenersi circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante, cui compete il più ampio margine di apprezzamento dell’interesse pubblico nel caso concreto. Inoltre, il giudizio in questione deve essere complessivo e tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme, e non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, sostanziandosi in un giudizio globale e sintetico sulla serietà o meno dell’offerta del singolo concorrente. Pertanto, la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze mirando, invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e se dia o meno affidamento di una corretta esecuzione, per cui può condurre all’esclusione solo quando le inesattezze o i vizi siano tali da sfociare in un giudizio negativo dell’intera offerta e a convincere la stazione appaltante che il concorrente primo in graduatoria non è in grado di adempiere alle obbligazioni che si assumerà a seguito dell’aggiudicazione.

OFFERTE ANOMALE - SCOSTAMENTI TRA I PREZZI INDICATI IN SEDE DI OFFERTA E I PREZZI INDICATI IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Nella fase del controllo dell’anomalia, non è effettivamente possibile un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, ponendosi ciò in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della struttura dei costi, finendo altrimenti per snaturarsi completamente la funzione ed i caratteri del subprocedimento di anomalia (C.S., Sez. III, 15.4.2016 n. 1533, C.S., Sez. III, 10.3.2016 n. 962).

E’ tuttavia consentito al concorrente di dimostrare, in sede di verifica di anomalia, che determinate voci di prezzo erano eccessivamente basse, mentre altre, per converso, erano sopravvalutate, pervenendo così ad un rimaneggiamento, volto a documentare per alcune di esse un risparmio idoneo a compensare il maggior costo di altre, incidendo finanche anche sull'utile esposto (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 26.9.2016, n. 9927), al fine di giungere ad una compensazione tra sottostime e sovrastime, che lasci l’offerta affidabile e seria (C.S., Sez. V, 6.8.2015 n. 3859, T.A.R. Veneto, Sez. I, 12.10.2015, n. 1033).

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTE - ESAME COMPLETO E GLOBALE DI TUTTE LE VOCI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2017

Secondo costante giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2017, n. 369) “Nelle gare pubbliche la valutazione di anomalia ha carattere globale e sintetico, ed è finalizzata all’accertamento dell’attendibilità dell’offerta, e non all’esame delle singole voci di costo; tale considerazione appare sufficiente ai fini del decidere, anche onde evitare di trascendere in una valutazione di merito (si pensi, per l’evidenza, all’entità delle penali), che compete solamente alla stazione appaltante, ove non manifestamente irragionevole.”

OFFERTE ANOMALE- VALUTAZIONE - VA FATTA CONSIDERANDO TUTTE LE CIRCOSTANZE DEL CASO CONCRETO

TAR VENETO SENTENZA 2017

Secondo la giurisprudenza, nella gara pubblica la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività di lavoro (il mancato utilizzo dei fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità ed il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’avere portato a termine un appalto pubblico (C.d.S., Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 607; id., 17 marzo 2016, n. 1090; id., Sez. III, 10 novembre 2015, n. 5128). Da questi principi la giurisprudenza trae il corollario per cui non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala: fanno, tuttavia, eccezione l’ipotesi in cui il margine positivo risulti pari a zero, giacché l’offerta economica pari a zero equivale a mancata offerta economica (C.d.S., Sez. V, n. 1090/2016, cit.), e quella in cui l’utile di impresa si riduca a una cifra meramente simbolica (C.d.S., Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., Sez. III, 2 marzo 2015, n. 1019).

OFFERTE ANOMALE – VERIFICA DI CONGRUITÀ – DISCREZIONALITÀ TECNICA STAZIONE APPALTANTE – LIMITI AL SINDACATO GIURISDIZIONALE

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Nelle gare d'appalto, in tema di verifica dell'anomalia dell’offerta il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell’offerta (tra le tante Tar Lecce, Sez. I, 6.5.2014, n. 1140). Da un lato, occorre ribadire che "la verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica, vertendo sull'attendibilità della medesima nel suo insieme, e quindi sulla sua idoneità a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell'appalto, onde il relativo giudizio non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica" e che "l'attendibilità della offerta va, cioè, valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dall'incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme (Ad.Pl. n. 36/2012 cit.; V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1 ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710)"; dall'altro, è pacifico che "il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Stazione appaltante in sede di verifica dell'anomalia delle offerte sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità della relativa istruttoria, ma non può operare autonomamente la stessa verifica senza con ciò stesso invadere la sfera propria della discrezionalità della Pubblica Amministrazione"; né lo stesso Giudice può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta "sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio - non erroneo né illogico - formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A.” (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; Consiglio di Stato, Sezione V, 17 gennaio 2014, n. 162).

Difatti, nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici, "l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (C.d.S., Ad.Pl., 29 novembre 2012, n. 36; V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090; Consiglio di Stato, cit., 17 gennaio 2014, n. 162).

Quanto innanzi, "ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro importanza ed incidenza complessiva, renderebbero l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell'Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità” (V, 15 novembre 2012, n. 5703; 28 ottobre 2010, n. 7631; ancora Consiglio di Stato, cit., 17 gennaio 2014, n. 162).

METODO ART. 97 COMMA 2 LETT. B) DEL D. LGS. N. 50/2016 - INTERPRETAZIONE

TAR PIEMONTE SENTENZA 2017

L’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di aggiudicazione al prezzo più basso, ed “al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia” (soglia al di sopra della quale i concorrenti sono esclusi, determinandosi così l’automatica vittoria del primo concorrente non escluso) ha previsto che detta soglia possa essere calcolata secondo criteri tra loro alternativi, uno dei quali viene sorteggiato nell’ambito della gara. Nel caso di specie è stato sorteggiato il criterio dettato dall’art. 97 co. 2 lett. b) del d. lgs. n. 50/2016 secondo cui la soglia di anomalia viene determinata nella “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”. La disposizione, poco lineare, ha dato luogo a numerosi dubbi interpretativi. Un problema interpretativo si è posto con riferimento alla prima operazione di media matematica da compiere, ossia quella che la norma definisce “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento”. La proposizione evoca il cosiddetto e preesistente meccanismo del taglio delle ali, senza tuttavia esattamente descriverlo; letteralmente infatti pare che si dovrebbe procedere dapprima al calcolo di una media aritmetica di tutte le offerte ammesse, salvo poi esclude un “dieci per cento”, non è dato capire di cosa (offerte peggiori, estreme ecc.). In siffatta incertezza interpretativa i primi commentatori hanno rilevato come la lett. b) si inserisca in un catalogo di ipotesi in cui anche altri casi (lett. a) e lett. e) ) rievocano, con maggior precisione, il meccanismo del taglio delle ali. Si legge infatti nell’incipit della lett. a) che deve procedersi al calcolo della “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”; identico è l’incipit della lett. e). Trattasi in tal caso della compiuta descrizione del cosiddetto meccanismo del taglio delle ali, come già noto alla normativa ed alla prassi. In siffatto contesto i primi interpreti hanno ritenuto che, salvo il non coordinamento lessicale, anche la lett. b) intendesse evocare il medesimo meccanismo del taglio delle ali; in tal senso si è espressa l’ANAC nel comunicato del 5.10.2016 ed a siffatta interpretazione si è conformata la stazione appaltante, senza che, per questo profilo, vi siano contestazioni delle parti. Anche il correttivo al codice in corso di approvazione propone di omogeneizzare la prima parte della lett. b) dell’art. 97 co. 2 con le ipotesi di cui alle lett. a) ed e).

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA CONGRUITA’ - OFFERTA NEL SUO COMPLESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nel sub-procedimento di verifica delle offerte sospettate di essere anomale il giudizio di incongruità non può fondarsi sul solo costo orario del personale, ma deve considerare l’importo complessivo dell’offerta (fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2014, n. 1487; nonché: V, 23 gennaio 2017, n. 260, che ha ritenuto illegittimo il giudizio di anomalia dell’offerta formulato dal giudice di primo grado fondato sull’inattendibilità del costo orario del personale, senza considerare l’importo complessivo dell’offerta ed il fatto che la stessa era stata oggetto di ben due distinti e separati procedimenti di verifica di congruità, conclusisi entrambi nei termini espressamente formulati di affidabilità complessiva dell’offerta).

ACCANTONAMENTO DELLE OFFERTE AVENTI IDENTICO VALORE - RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2017

L’art. 97, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici – il d. lgs. n. 50 del 2016 – proprio «al fine di non rendere predeterminabili da candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia», con una previsione innovativa (v., sul punto, anche il parere n. 855 del 1° aprile 2016 di questo Consiglio di Stato), ha stabilito che il metodo per determinare la soglia di anomalia – prescelto tra i cinque previsti dallo stesso comma 2 – sia scelto mediante il sorteggio in sede di gara e non preventivamente, così eliminando il rischio di un precedente accordo collusivo tra tutti gli operatori partecipanti alla gara circa l’entità di eventuali ribassi al fine di influenzare il calcolo della soglia allorché la gara venga aggiudicata con il criterio del prezzo più basso.

L’art. 97, comma 2, lett. a) del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede e ripropone immutato, tra i cinque metodi sorteggiabili, anche quello qui in esame.

Al riguardo il Presidente dell’ANAC, con comunicato del 5 ottobre 2016, ha precisato che, essendo stato abrogato l’art. 121 del d.P.R. n. 207 del 2010, l’accantonamento delle offerte aventi identico valore a quelle già accantonate nelle ali non è più previsto dal d. lgs. n. 50 del 2016, sicché tale regola non è più applicabile, nemmeno in via di prassi, dalle stazioni appaltanti, persino, così parrebbe, con riferimento all’ipotesi – del tutto pacifica in giurisprudenza anche prima dell’introduzione dello stesso d.P.R. n. 207 del 2010 – delle offerte “a cavallo” delle ali.

Ciò, secondo l’ANAC, in quanto «la scelta del legislatore si giustifica in base alla considerazione che l’accantonamento delle ali costituisce una mera operazione matematica, distinta, come tale dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la soglia di anomalia» e il non più previsto mancato accantonamento delle offerte identiche a quelle accantonate per il calcolo della soglia «non produce discriminazione tra gli operatori economici ammessi alla gara».

Considerazione, quest’ultima, che seppur corretta sul piano astratto – in quanto il taglio delle ali, come noto, serve solo per individuare la soglia di anomalia e non già per escludere in modo automatico le offerte comprese nelle ali, che sono meramente accantonate a fini di calcolo – rende, comunque, ancor più attuale il problema interpretativo non solo per le gare, come quella in esame, soggette al d. lgs. n. 163 del 2006 (e al relativo regolamento applicativo), ma anche con riferimento alle gare soggette all’applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici, laddove venga sorteggiato il metodo di cui all’art. 97, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016.

Ritiene questo Collegio, alla luce di quanto si è detto, che ipotizzare o introdurre meccanismi correttivi, come quello dell’accorpamento delle offerte aventi identico valore all’interno dell’ala, se da un lato può rispondere ad una condivisibile finalità di evitare aggiramenti della legge, dall’altro potrebbe alterare il meccanismo oggettivo, aritmetico, prefigurato dalla legge stessa, creando ulteriore incertezza e turbamento della concorrenza.

Anche questa considerazione, sul piano teleologico, deve essere tenuta presente dall’interprete prima di adottare una soluzione che, a stretto rigore, non sembra trovare un esplicito o, almeno, univoco fondamento né nella previsione applicabile ratione temporis dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 né in quella dell’art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010, che, come detto, non definisce in modo chiaro, ma presuppone, le «offerte da accantonare» nella misura del 10%.

Ritiene quindi il Collegio che, sussistendo tale dubbio interpretativo in ordine all’applicazione di tali disposizioni al caso di specie (con inevitabile proiezione di tale dubbio, in assenza di previsione regolamentare, anche sulla futura applicazione della analoga disposizione di cui all’art. 97, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 50 del 2016), occorra rimettere la questione all’Adunanza plenaria di questo Consiglio, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., ponendo i seguenti quesiti:

a) se nel calcolo del 10% delle offerte aventi maggiore e/o minore ribasso, ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, occorra computare tutte le offerte aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente una ad una o, invece, quale unica offerta (c.d. blocco unitario), facendo detta disposizione riferimento, letteralmente, all’esclusione del 10% delle offerte aventi maggiore e minore ribasso e non dei singoli ribassi;

b) se la disposizione regolamentare dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel prevedere che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», intenda o, comunque, presupponga che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da accantonare siano considerate, “accantonate” e accorpate come un’unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10%, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo).

COSTO DEL LAVORO - COSTO ORARIO MEDIO – COMPRENSIVO DI COSTO DELL’ORA LAVORATIVA E COSTO DI SOSTITUZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nel costo orario medio orario è ricompreso sia il costo dell’ora lavorativa effettiva sia il costo di sostituzione (id est quello necessario a retribuire il sostituto) a carico del datore di lavoro (Cfr. Sez. III, n. 6131/2014): pertanto nessuna maggiorazione ulteriore necessita.

TABELLE MINISTERIALI - ESPRIMONO COSTO DEL LAVORO MEDIO RICOSTRUITO SU BASI STATISTICHE - NON RAPPRESENTANO UN LIMITE INDEROGABILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le tabelle ministeriali esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (giurisprudenza assolutamente consolidata di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita da: III, 25 novembre 2016, n. 4989, 2 marzo 2015, n. 1020; IV, 29 febbraio 2016, n. 854; V, 24 luglio 2014, n. 3937). Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale si afferma quindi che gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l’affidabilità dell’offerta (da ultimo: Cons. Stato, III, 17 giugno 2016, n. 2685).

In base all’art. 20 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici allora vigente), l’aggiudicazione degli appalti avente ad oggetto i servizi indicati nell’elenco allegato II B, tra cui quello in contestazione, è disciplinato solo dai successivi artt. 68, 65 e 225 (in questo senso, cfr. Cons. Stato, III, 13 maggio 2015, n. 2388; sez. IV, 14 giugno 2014, n. 2853), oltre che, ai sensi dell’art. 27 del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, dai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. Nell’ambito di questi principi rientrano quindi le questioni relative all’adeguatezza ed alla congruità dell’offerta presentata dai concorrenti (su questo punto: Cons. Stato, V, 7 novembre 2016, n. 4646).

In conseguenza dei principi ora espressi, da un lato, per i servizi in questione non è consentito estendere le disposizioni puntuali del previgente codice dei contratti pubblici, se non quando richiamate della normativa di gara, mentre per gli stessi contratti si pone certamente l’esigenza di assicurare l’affidabilità dell’offerta sul piano economico.

Dall’altro lato, se per i servizi di cui all’allegato II B non è configurabile un obbligo di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, quand’anche si siano verificati in astratto i presupposti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 86 del previgente codice dei contratti pubblici, ne consegue che la scelta in questione integra una facoltà discrezionale della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se manifestamente irragionevole, ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento di fatti (in questo senso: Cons. Stato, V, 1 ottobre 2015, n. 4586).

OFFERTE ANOMALE - COSTO DEL LAVORO - SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI - NON LEGITTIMA DI PER SE UN GIUDIZIO NEGATIVO DI ANOMALIA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

L’eventuale scostamento dalle tabelle, non aventi carattere vincolante né costituendo un limite inderogabile, non legittima di per sé un giudizio negativo di anomalia dell’offerta (come costantemente affermato in giurisprudenza).

Sennonché, resta ferma la possibilità della dimostrazione di “una considerevole differenza, tale da incidere in misura significativa sull’affidabilità della stima complessiva, in relazione all’importanza del fattore lavoro, stravolgendo l’equilibrio economico del servizio da appaltare” (sentenza di questa Sezione del 2/9/2016 n. 4149, citata, con cui è stato ritenuto che: “Pertanto la stima dei costi orari di manodopera, così come gli altri elementi che concorrono a determinare gli oneri previsionali del servizio, potranno semmai assumere rilevanza nel loro insieme solo se e nella misura in cui si manifestino discordanze consistenti che, tenendo conto degli atti del procedimento, risultino palesemente ingiustificate e tali da dimostrare l’incongruità o l’inaffidabilità delle previsioni aziendali sulla sostenibilità dei costi”).

SINDACATO PROVVEDIMENTO DI VERIFICA ANOMALIA - SOLO IN CASO DI MANIFESTA ERRONEITA'

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36), come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento.

CONTRATTI PUBBLICI - ONLUS - VERIFICA CONGRUITA’ OFFERTA - UTILE ESIGUO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Se è vero che per diffusa giurisprudenza alle Onlus che partecipano alle gare d’appalto è consentito legittimamente anche azzerare l’utile di impresa, tuttavia nel caso in cui l’utile dichiarato in sede di offerta e' a sua volta così esiguo (circa € 200,00 annui) da non consentire alcuna tranquillante certezza in ordine all’affermata inidoneità del mancato impiego del contributo in questione a determinare uno squilibrio decisivo nel senso dell’anomalia dell’offerta complessivamente considerata, in definitiva, pur senza disconoscere i noti limiti che per costante giurisprudenza il sindacato giurisdizionale incontra rispetto alle valutazioni tecnico-discrezionali rimesse alla stazione appaltante in ordine alla congruità (o meno) delle offerte economiche, nella specie va reputato che emergano evidenti e insopprimibili elementi indicativi di un’insufficienza e inadeguatezza delle valutazioni con cui l’Amministrazione ha giudicato attendibili la giustificazioni fornite dall’aggiudicataria.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA DISCREZIONALE – DIFFERENZA TRA COMMI 2 E 3 ART. 86 DLGS. 163/2006

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

La differenza che esiste tra la fattispecie di cui al comma 2 e quella di cui al comma 3 dell’art. 86 d.lgs. 163/2006 consiste nel fatto che la prima introduce un vero e proprio procedimento – obbligatorio – di valutazione dell’anomalia, legato a criteri matematici.

La seconda lascia alla discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di aprire un procedimento di valutazione della congruità “di ogni altra offerta” che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

È un corollario del principio logico di identità che le due situazioni non sono assimilabili e che la stazione appaltante abbia, nella seconda ipotesi, maggiori margini di scelta, sia per quanto attiene all’istruttoria, che per quanto attiene alla valutazione.

Ne consegue che non può ravvisarsi un’illegittimità nella mera circostanza che la stazione appaltante non abbia richiesto il dettaglio delle voci di costo, ed in particolare il dettaglio del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza, bensì l’indicazione in termini percentuali del margine di utile e delle spese generali.

Ragionando a fortiori: se la valutazione tipica di anomalia deve essere compiuta in modo globale e sintetico, riferendola all’intera offerta e non alle singole voci di costo ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme, allorquando sia stata attivata una verifica di anomalia atipica non è obbligatorio analizzare ogni singola voce.

Ciò tanto più ove si consideri che, per costante giurisprudenza, la determinazione dell’amministrazione di non sottoporre a verifica facoltativa di anomalia l’offerta risultata vincitrice della gara è insindacabile, se non sotto il profilo della logicità e ragionevolezza della scelta (in particolare Cons. Stato, sez. IV 3862/11).

ANOMALIA SI CALCOLA SU SOMMA NON RIPARAMETRATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Legittimamente la Commissione, ai fini dell'individuazione dell'anomalia dell'offerta, tiene conto del punteggio effettivamente assegnato all'offerta tecnica, prima della riparametrazione.

Tale opzione è fatta propria dalla Commissione giudicatrice sulla base delle istruzioni dettate dall'ANAC nella nota illustrativa del "Bando-tipo per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture" del 19 maggio 2015, recante una persuasiva illustrazione relativa proprio circa la necessità di effettuare la riparametrazione successivamente alla verifica di anomalia delle offerte.

Questo precedere la valutazione dell'anomalia alla riparametrazione, consente di ancorare le verifiche del superamento della soglia di sbarramento e di quella di anomalia al punteggio attribuito dalla commissione all'offerta tecnica e non al punteggio riparametrato, che è una conseguenza di un artifizio necessario per rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica.

VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA MANCATA OSSERVANZA DEGLI OBBLIGHI RETRIBUTIVI MINIMI – ESCLUSIONE (97.5.a)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2016

Il rinvio operato dall’art. 97 comma 5 lett. a) all’art. 30 comma 3 implica che, nella esecuzione degli appalti pubblici, gli operatori economici sono obbligati a rispettare le norme poste a tutela dei diritti sociali, ambientali e del lavoro, essendo preciso obbligo della stazione appaltante chiedere i necessari giustificativi in sede di verifica sull’anomalia dell’offerta. Con il vincolato esito della dovuta esclusione dell’offerta proposta in spregio degli obblighi retributivi minimi, e ciò, si badi bene, anche indipendentemente dalla congruità dell’offerta valutata nel suo complesso; in ciò sostanziandosi il novum rispetto alla pregressa disciplina; da un esame testuale e sistematico emerge invero che la ratio del nuovo codice è chiaramente orientata per il rigoroso rispetto dei diritti minimi laddove involgano i primari interessi ambientali, sociali e, come nel caso di specie, lavoristici.

ESCLUSIONE AUTOMATICA DEL BANDO DEVE RISULTARE DAL BANDO IN MODO INEQUIVOCO

TAR LIGURIA SENTENZA 2016

La regola generale introdotta dal legislatore, allo scopo di uniformarsi al chiaro indirizzo da tempo enunciato dalla Corte di giustizia, impone alle stazioni appaltanti di assoggettare le offerte sospettate di anomalia – individuate ora attraverso il meccanismo di cui al nuovo art. 97 d.lgs. 50/2016 - ad un giudizio che investa la loro attendibilità e serietà, ossia che accerti la reale possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte.

Pur se il comma 8, allo scopo di evitare che la verifica di anomalia possa riguardare un numero di offerte così elevato da eccedere la capacità di intervento dell'amministrazione, consente alle stazioni appaltanti di introdurre nella lex specialis il meccanismo dell'esclusione automatica, tuttavia, trattandosi di meccanismo che limita il confronto concorrenziale e incide potenzialmente sulla par condicio delle imprese partecipanti, la stazione appaltante può intraprendere la procedura di esclusione automatica, unicamente a condizione che lo faccia risultare dal bando in modo inequivoco, ossia con riferimento palese a tale disposizione.

NON E' POSSIBILE FISSARE UNA QUOTA DI UTILE AL DI SOTTO DEL QUALE L'OFFERTA DEVE REPUTARSI INCONGRUA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Per consolidata giurisprudenza, la verifica della congruità di un'offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà dell'offerta nel suo insieme, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci, compreso l’utile (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 17 marzo 2015, n. 1369) e, del resto non è possibile fissare una quota rigida di utile al di sotto del quale l'offerta debba considerarsi comunque incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, dato che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755; Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 963)

VERIFICA ANOMALIA - TAGLIO DELLE ALI - NUOVO CODICE - RIMANE FITTIZIO (97)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2016

Se l’art. 97 citato avesse voluto escludere le offerte delle c.d. ali sia dal calcolo della media sia dalla determinazione dello scarto medio aritmetico, lo avrebbe detto esplicitamente precisando che i ribassi percentuali che superano la media da confrontare dovevano essere solo quelli precedentemente utilizzati per calcolare la media dei ribassi.

Il fatto che le offerte con ribassi estremi in un senso o nell’altro siano esclude dal primo calcolo, è dovuto alla necessità di evitare che offerte anomale incidano eccessivamente nel calcolare una media. Ma l’individuazione dello scarto medio aritmetico serve a correggere detta media tenendo conto di tutte le offerte più alte presentate, così da rendere più vicina la media alla realtà delle offerte presentate alzando la soglia di anomalia così da ricomprendere qualche concorrente che resterebbe oltre la soglia in caso di mero riferimento ad uno scarto calcolato sulle sole offerte che hanno partecipato al calcolo sulla media. Il tutto per favorire un maggior risparmio dell’Amministrazione.

CALCOLO SOGLIA ANOMALIA - CRITERI (97.2)

ANAC COMUNICATO 2016

Oggetto: Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.

ILLEGITTIMA FISSAZIONE COSTO DEL LAVORO INFERIORE ALLE TABELLE MINISTERIALI

DELIBERA 2016

Non è conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di esclusione automatica dell’offerta che contenga un costo orario del personale dipendente inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali senza consentire una valutazione di congruità della stessa nella fase di verifica della anomalia.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dalla…. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli edifici di competenza del Comune di … per il triennio 2016/2019. Importo a base di gara euro: 380.000,00. S.A.: Provincia di… .

TABELLE MINISTERIALI - COSTO MEDIO ORARIO DEL LAVORO (97.5.d)

TAR LAZIO SENTENZA 2016

La disposizione di cui all’ art. 97, comma 5, lett. d), d. lgs. n. 50/2016, appare, a tale riguardo, erroneamente formulata laddove afferma che l’offerta è anormalmente bassa e, quindi, deve essere esclusa, quando “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 14” (rectius, comma 16): la tabelle di cui all’art. 23, comma 16, infatti, non sono altro che le tabelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3bis, d. lgs. n. 163/2006 secondo cui “il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.”

Ebbene, le tabelle ministeriali, predisposte sulla base dei valori economici dalla norma elencati, stabiliscono il costo medio orario del lavoro che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva, al quale solo si riferisce la previsione d’inderogabilità di cui all’art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50/2016 e all’art. 87, comma 3, d. lgs. n. 163/2006.

Sulla base di tali considerazioni la giurisprudenza è giunta così ad affermare, con orientamento non solo consolidato ma di perdurante valore, a parere di questo collegio, anche sotto la vigenza del nuovo codice appalti, “che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori “(Cons. Stato Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1176; cfr. Cons. St., sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314 e sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633).

Esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento è allora possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, 05 agosto 2016, n. 9182)

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DEVE ESSERE INDICATA NEL BANDO ART. 97.8

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Il dettato dell’art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, che stabilisce che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso…, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”, è chiaro nel richiedere espressamente all’Amministrazione che intenda avvalersi dell’esclusione automatica delle offerte anomale di indicare tale facoltà nel bando di gara con apposita clausola.

OBBLIGO FIDEIUSSORE RILASCIARE GARANZIA DEFINITIVA - SUSSISTENTE VERSO TUTTI I MEMBRI DEL RTI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.

Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese.

In base all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso”, come nel caso in esame, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei […] metodi” ivi indicati.

Il criterio individuato al comma 2, lett. e): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”, è inapplicabile all’ipotesi in cui le offerte sono soltanto due.

In tal caso, secondo un’interpretazione conforme al principio di buon andamento, l'amministrazione deve estrarre uno dei criteri applicabili in presenza di due sole offerte, vale a dire un criterio tra quello indicato sub c): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento” e quello riportato sub d): “media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento”.

Deve considerarsi in proposito che, ai sensi del comma 6 dell’art. 97, “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Può essere utile rammentare che l’ANAC, nelle indicazioni fornite nel comunicato del Presidente del 5.10.2016, ha affermato che le stazioni appaltanti devono precisare nella documentazione di gara che, in presenza di meno di cinque offerte ammesse, i criteri di cui alle lett. a), b) ed e) dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non trovano applicazione, rimanendo utilizzabili quelli di cui alle lett. c) e d).

Inoltre il Presidente dell’ANAC richiama nel citato comunicato il menzionato art. 97, comma 6, che consente sempre alle stazioni appaltanti la valutazione della congruità dell’offerta.

OFFERTE ANOMALE - ESCLUSIONE - PROCEDIMENTO DI VERIFICA IN CONTRADDITTORIO (97.5)

TAR MARCHE SENTENZA 2017

Le cause di esclusione di cui all’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, devono fondarsi sugli elementi di cui al comma 4 (economia del metodo di costruzione; soluzioni tecniche prescelte; condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente; l'originalità dei lavori) o comunque sul concreto accertamento dell’anomalia dell’offerta per mancato rispetto degli obblighi previsti in materia ambientale, sociale, del lavoro, di subappalto, di sicurezza e di minimi salariali.

L’art. 97 del nuovo Codice dei Contratti, delineando un procedimento semplificato rispetto a quello ex art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006, non contempla più alcune fasi obbligatorie, come la richiesta di precisazioni scritte (nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti) e l’audizione diretta dell’offerente (qualora anche le precisazioni non abbiano chiarito dubbi e perplessità rilevati dalla stazione appaltante).

Il nuovo Codice, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretato in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui “L'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice.

Del resto è ormai principio generale del procedimento amministrativo, codificato nell’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, che questo non può concludersi con un provvedimento negativo giunto a sorpresa (salve le ipotesi di attività vincolata o se il dispositivo non potrebbe comunque essere diverso), ma deve sempre essere preceduto da un contradditorio di merito sui motivi che l’Amministrazione reputa ostativi all’attribuzione del bene della vita. I principi del soccorso istruttorio muovono, obiettivamente, dalla stessa esigenza garantista.

COSTO DEL LAVORO - SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI - ANOMALIA OFFERTA - LIMITI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2017

L’anomalìa dell’offerta è stata illegittimamente tratta dalla sola constatazione che la paga oraria assicurata dalla stessa ai suoi dipendenti, come determinata dal consulente del RUP, sarebbe inferiore a quella evincibile dalle tabelle ministeriali di riferimento: invero tale scostamento non implica necessariamente il fatto che la ricorrente non garantisce ai propri dipendenti i livelli salariali minimi previsti dalla contrattazione collettiva, potendo giustificarsi sia con un monte ore lavoro annuo differente rispetto a quello considerato nelle tabelle ministeriali, sia con un diverso carico degli oneri sociali.

OFFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - DOPPIA RIPARAMETRAZIONE - ESPRESSA PREVISIONE DELLA LEGGE DI GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Come noto, la c.d. doppia riparametrazione è un’operazione matematica che consente, una volta definiti i punteggi per i singoli sub-criteri tecnici, di “riparametrare” quello attribuito alla migliore offerta tecnica presentata al punteggio massimo previsto dalla legge di gara per tale offerta, scongiurando, con tale semplice calcolo, l’alterazione dei punteggi che deriva fisiologicamente dall’attribuzione del punteggio massimo stabilito per l'offerta economica al miglior ribasso. (..) Rilevando che le Linee Guida del 21 settembre 2016 risultano attuative del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che non può trovare applicazione alla gara in esame, atteso che essa è stata bandita il 15 aprile 2016 prima della sua entrata in vigore e si è svolta dunque in applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e del Regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, è tuttavia da rilevare che le Linee Guida non hanno fatto altro, per questa specifica problematica, che recepire il portato della giurisprudenza sulla questione della doppia riparametrazione nel caso della valutazione degli elementi qualitativi e quantitativi secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa. In particolare da ultimo il Consiglio di Stato, prima della entrata in vigore della nuova disciplina in materia di appalti pubblici (sezione V, 27 gennaio 2016, n. 266) ha osservato: “che nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della doppia riparametrazione” e cita il precedente specifico della medesima sezione in data 25 febbraio 2014, n. 899. Nel prosieguo osserva pure che: “Nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha quindi la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se, e secondo quanto, voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di parametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata (Consiglio di Stato, sez. V, 13 gennaio 2014, n. 85) e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 802)”.

PROCEDURE SOTTOSOGLIA – NO OBBLIGO VERIFICA ANOMALIA – VALUTAZIONE CONVENIENZA DELL’OFFERTA (36 - 97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Versandosi in ipotesi di appalto sottosoglia (art.36 d.lgs. n.50/2016), non sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di attivare il procedimento di anomalia secondo la disciplina di cui all’art. 97 d.lgs. n.50/2016, onde, nel caso di specie, si è avuto solo il legittimo esercizio del potere della stazione appaltante di valutare la convenienza dell’offerta.

METODO DI CUI ALL’ART. 97, C.2, LETTERA B) DLGS. 50/2016 - RIFERIMENTO ALLA LETTERA A) DELL’ART. 97

TAR SICILIA PA SENTENZA 2017

Negli appalti di lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del miglior prezzo, la congruità delle offerte è valutata ai sensi dell’art. 97, co. 2 del d. lgs. 50/2016, emanato in attuazione della lettera ff), dell’art. 1, co. 1, della legge delega n. 11/2016, secondo cui il Codice avrebbe dovuto indicare le “modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell'offerta anomala, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria”.

L’art. 97 citato ha, quindi, introdotto il sorteggio, in sede di gara, di uno dei cinque metodi previsti per l’individuazione della soglia di anomalia, stabilendo, in particolare, ai primi due commi, che:

“1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi:

a) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media;

b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra;

c) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento;

d) media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento;

e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4.”

Nel caso di specie, il metodo sorteggiato dal seggio di gara è quello disciplinato dalla lettera b), la cui applicazione è stata resa difficile dalla carenza del testo normativo, il quale non indica a quale valore deve applicarsi la decurtazione del 10 %.

Deve anche precisarsi che su tale delicata questione interpretativa è intervenuta l’ANAC con un comunicato del 5 ottobre 2016, successivo peraltro alla celebrazione della gara, rispetto alla quale il seggio ha ritenuto di applicare il cd. taglio delle ali, del 10 % - calcolato come pari a 2 (arrotondato all’unità superiore) – escludendo fittiziamente un numero complessivo di due offerte e, in particolare, l’offerta di maggior ribasso e l’offerta di minor ribasso. Nel contestare la concreta applicazione di tale metodo, ad avviso del Collegio la ricorrente non coglie nel segno sostenendo l’inapplicabilità del cd. taglio delle ali. Invero, la prospettata decurtazione del 10 % dalla media aritmetica delle offerte ammesse non tiene conto del dato normativo su riportato, dal cui esame può desumersi che, laddove il legislatore ha voluto indicare la decurtazione (o l’incremento) del valore percentuale, lo ha fatto espressamente (v. art. 97, lettere c e d). Deve, inoltre, rilevarsi che, con il citato comunicato del 5 ottobre 2016, il Presidente dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione ha interpretato la citata disposizione nel senso che, ai fini dell’individuazione della grandezza rispetto alla quale va calcolata la percentuale del 10 %, la lacuna deve essere colmata mediante il procedimento analogico, facendo riferimento a quanto disposto, in particolare, nella su riportata lettera a) dell’art. 97. Ha in tal modo ritenuto, in maniera condivisibile, che la norma deve essere letta come: “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del 10 % rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”: ne consegue che la media da utilizzare per il calcolo è, anche in questo caso, la media delle offerte decurtata delle “ali”, come per il metodo a). Deve anche evidenziarsi che un’indiretta conferma della correttezza di tale soluzione può rinvenirsi nello schema del decreto correttivo al nuovo Codice Appalti, il cui art. 40, nell’apportare talune modifiche all’art. 97 del d. lgs. n. 50/2016, prevede che “2) alla lettera b), dopo le parole: “del dieci per cento”, sono inserite le seguenti: “rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore”.

GIUSTIFICATIVI – VALUTAZIONE – DISCREZIONALITA’ TECNICA – LIMITI SINDACATO GIURISDIZIONALE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

In argomento, va ribadito il principio (ex multis, Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 89; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Id., IV, 11 novembre 2014, n. 5530) secondo cui, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la valutazione delle giustificazioni presentate da chi è tenuto a dimostrare che la propria offerta non è da considerarsi anomala è vicenda che rientra nell’ampio potere tecnico-discrezionale della stazione appaltante. Perciò, soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto di immediata evidenza, è ammissibile il sindacato del giudice.

Il giudice amministrativo, infatti, in ragione del principio di separazione dei poteri può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione quanto a logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può procedere ad un’autonoma e distinta verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, poiché costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera amministrativa della stazione appaltante: per l’effetto, tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali valutazioni abnormi o inficiate da manifesti errori di fatto (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450).

COSTI DI SICUREZZA AZIENDALE – VANNO INDICATI NELL’OFFERTA – MANCANZA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (95 - 97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Gli oneri di sicurezza aziendale, per assicurare l’interesse fondamentale alla tutela dei lavoratori, devono essere indicati, a pena di esclusione dalla procedura di gara, nelle offerte. Questo obbligo, si è ritenuto valere non solo per gli appalti di servizi e forniture, espressamente richiamati dal quarto comma dell’art. 87 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma anche per gli appalti di servizi. Venendo in rilievo una norma imperativa che contempla un elemento essenziale dell’offerta non è consentito alla stazione appaltante effettuare il soccorso istruttorio. L’obbligo per la stazione appaltante di porre in essere l’attività di soccorso istruttorio sussiste quando la stazione appaltante non ha indicato nei documenti di gara la necessità di inserire nelle offerte anche i costi di sicurezza aziendale ed è ancora più stringente se nella predisposizione dei moduli per la presentazione dell’offerta la stazione appaltante non ha previsto l’indicazione della voce in questione.