Art. 97. Offerte anormalmente basse

1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);

d) la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

comma modificato dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e sostanzialmente confermato in sede di conversione in legge

2-bis. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);

d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;

e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

2-ter. Al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti può procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l'individuazione della soglia di anomalia. comma introdotto dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e sostanzialmente confermato in sede di conversione in legge

3. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l'ultimo periodo del comma 6. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3-bis. Il calcolo di cui ai commi 2, 2-bis e 2-ter è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

4. Le spiegazioni di cui al comma 1 possono, in particolare, riferirsi a:

a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3.

b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10 rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

6. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

7. La stazione appaltante qualora accerti che un'offerta è anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può escludere tale offerta unicamente per questo motivo, soltanto dopo aver consultato l'offerente e se quest'ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l'aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell'articolo 107 TFUE. La stazione appaltante esclude un'offerta in tali circostanze e informa la Commissione europea.

8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge; si veda anche quanto disposto dal comma 3 art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

9. La Cabina di regia di cui all'articolo 212, su richiesta, mette a disposizione degli altri Stati membri, a titolo di collaborazione amministrativa, tutte le informazioni a disposizione, quali leggi, regolamenti, contratti collettivi applicabili o norme tecniche nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli di cui ai commi 4 e 5.

Relazione

L'articolo 97 (Offerte anormalmente basse), stabilisce che gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se ques...

Commento

Relativamente alle disposizioni in materia di offerte anormalmente basse, l’articolo 97 recepisce l'articolo 69 della direttiva 24/2014/UE ed attua la parte relativa contenuta nella lettera ff) della ...
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Giurisprudenza e Prassi

ESCLUSIONE OFFERTE ANOMALE - METODO "A" - CONTINUITA' TRA VECCHIO E NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (54.1)

TAR TOSCANA SENTENZA 2024

La previsione di cui al punto 2 del metodo A non ha, per questo Collegio, alcun senso nell’ambito del segmento preliminare relativo alla determinazione della soglia di anomalia, ma deve essere necessariamente riferita al successivo segmento dell’esclusione delle offerte anomale, così venendo ad evidenziare un contrasto evidente con la successiva previsione del punto 3 che non può che essere risolto attraverso il ricorso ad un criterio interpretativo che non può che essere diverso da quello puramente letterale (che già ha però evidenziato un contesto generale caratterizzato da una certa imprecisione di formulazione).

A questo proposito, risulta quindi decisiva un’interpretazione sistematica tesa a ricercare la reale volontà di chi ha approvato il testo normativo, ovvero un’analisi condotta sull’unico testo a nostra disposizione, costituito dalla Relazione del Consiglio di Stato di accompagnamento allo schema definitivo di quello che diverrà il d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 che, nella parte relativa all’art. 54 ed all’Allegato II.2 (si veda, al proposito, l’utile selezione delle parti di interesse di cui al doc. n. 6 del deposito della ricorrente), evidenzia una serie di argomentazioni che risultano decisive per la risoluzione della problematica.

Con tutta evidenza, si tratta, infatti, di un testo che opera una decisa opzione per la tesi proposta dalla ricorrente (ovvero, per la necessità di escludere dalla procedura anche le offerte esattamente pari alla soglia di anomalia) che risulta immediatamemte evidente dall’esempio inserito, “a titolo illustrativo”, in chiusura della trattazione ,che esclude dalla procedura un’offerta caratterizzata da un ribasso (il 13%) esattamente pari alla soglia di anomalia calcolata partendo da tutte le offerte (ulteriore smentita della tesi della Stazione appaltante e della controinteressata già sopra richiamata) e che, a ben guardare, risulta assolutamente in linea con quanto rilevato nella precedente ricostruzione della genesi e delle ragioni che hanno portato alla riproposizione, anche nel nuovo testo normativo, del criterio di cui al metodo A dell’Allegato II.2, che non risulta per nulla caratterizzato dal requisito della novità, ma che costituisce una sostanziale riproposizione dell’analogo criterio previsto dalla normativa abrogata.

A questo proposito, la Relazione del Consiglio di Stato al nuovo Codice evidenzia, infatti, come il criterio in questione non sia altro che la “replica esatta” del criterio previsto dall’art. 97, commi 2 e 2-bis del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (previgente codice dei contratti pubblici), nel testo originario (in questo caso solo con riferimento al comma 2) e nel testo modificato dall’art. 1, 20° comma, lett. u), n. 1) del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv. in l. 14 giugno 2019, n. 55 (che ha inserito anche il comma 2-bis); una replica esatta che non è per nulla casuale, ma costituisce espressione della “scelta di mantenere la possibilità di ricorrere a questo metodo… (in un contesto teso essenzialmente a permettere) alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, …(di ridurre) le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci”, come quelli di cui ai metodi B e C dell’Allegato II.2.

A questo proposito, l’esame del testo originario del comma 2 dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e dei commi 2 e 2-bis nel testo derivante dalle modificazioni disposte dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, conv. in l. 14 giugno 2019, n. 55 evidenzia contenuti evidentemente e letteralmente sovrapponibili a quelli oggi riproposti dal metodo A dell’Allegato II.2 al nuovo codice dei contratti pubblici; in particolare, assolutamente sovrapponibile risulta il riferimento alla necessità che “la congruità delle offerte ..(sia) valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata” che già all’origine evidenziava quell’imperfezione di formulazione che ha permesso alle difese della Stazione appaltante e della controinteressata di articolare l’interpretazione letterale sopra confutata, ma non ha impedito alla giurisprudenza di concludere, sia pure come obiter dictum ed in contesti differenti da quello che ci occupa, per la necessità di escludere dalla procedura le offerte caratterizzate da “un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia” (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 3 marzo 2023, n. 224; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 7 ottobre 2021, n. 10278).

Del resto, si tratta di una logica di sostanziale continuità tra i testi normativi che non è per nulla scalfita dall’obiezione delle resistenti in ordine al mancato richiamo, nella Relazione di accompagnamento al Codice, della previsione di cui al comma 8 dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che ulteriormente prevedeva “l’esclusione automatica dalla gara delle offerte …(caratterizzate da) una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter”; contrariamente a quanto affermato dalle resistenti, la necessità di escludere dalla procedure le offerte caratterizzate da una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia era già prevista (anche se con quel certo grado di improprietà già rilevato) dai commi 2 e 2-bis dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e la ratio della successiva previsione riproduttiva del comma 8 deve essere riportata al richiamo della necessità, per la stazione appaltante, di prevedere nel bando l’esclusione automatica e nell’estensione della previsione escludente anche alla modalità di calcolo della soglia di anomalia di cui al comma 2-ter della disposizione (effettivamente non caratterizzata dalla disciplina articolata di cui ai commi precedenti dell’art. 97).

Dall’esame della Relazione al Codice emerge pertanto, con riferimento al criterio A dell’Allegato II.2, quella sostanziale logica di continuità con la strutturazione precedente che ha indotto l’A.N.A.C. a concludere, nel parere di precontenzioso 21 novembre 2023, n. 536 (doc. n. 7 del deposito della ricorrente), per la tesi sopra richiamata, sulla base di “un’interpretazione sistematica della normativa (che) non induce a rintracciare la volontà del legislatore di compiere un’inversione di tendenza nelle modalità applicative dell’istituto ma al contrario, come sottolineato più volte nella relazione di accompagnamento, …(risulta caratterizzata dall’)intento di salvaguardare la continuità con la previgente normativa”.

Diversamente da quanto prospettato da parte ricorrente, risulta pertanto dirimente non tanto il richiamo operato nella Relazione di accompagnamento al Codice della previsione di cui all’art. 1, 3° comma ult. periodo del d.l. 16 luglio 2020 n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120 (che pure richiamava ulteriormente il meccanismo di esclusione automatica già previsto dai commi 2, 2-bis e 2-ter del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), quanto il richiamo della disciplina dell’abrogato codice dei contratti pubblici (e delle successive modificazioni), in una logica di continuità con la normativa previgente e tesa a salvaguardare la possibilità, per le Stazioni appaltanti di “ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato” e caratterizzato da minore complessità rispetto ai metodi B e C dell’Allegato II.2.

In questa logica, il riferimento alla “necessità di interpretare sistematicamente la previsione di cui alla lettera A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (che, a prima vista, evidenzia due previsioni improntate a contrastanti principi) in termini omogenei con le successive previsioni di cui alle lettere B e C dell’Allegato citato (che risultano inequivocabilmente orientate per la necessità di escludere le sole offerte caratterizzate da un ribasso superiore alla soglia di anomalia)” cui all’ordinanza cautelare della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 23 febbraio 2024, n. 120) non ha più evidentemente alcun senso, risultando documentato, al contrario, come la voluntas legis non fosse per nulla quella di uniformare metodi diversi, ma, al contrario, quella di mantenere un criterio preesistente e già “sperimentato” dalle Stazioni appaltanti, che può essere diverso ed improntato a criteri differenti da quelli previsti dai successivi metodi B e C dell’Allegato II.2.

In sostanziale accordo con la soluzione che sembra emergere in giurisprudenza (a questo proposito, si veda la recentissima sentenza in forma abbreviata T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 aprile 2024, n. 409), ne discende la necessità, per quello che riguarda l’interpretazione della previsione di cui alla lettera A dell’Allegato II.2 al d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, di dare applicazione alla previsione di esclusione di cui al punto 2 che risulta in linea con le precedenti formulazioni dell’istituto, piuttosto che alla previsione di cui al punto 3 (che probabilmente costituisce un puro refuso).

L’azione di annullamento proposta con il ricorso deve pertanto essere accolta e deve pertanto essere disposto l’annullamento degli atti impugnati, con conseguente necessità di escludere l’offerta della controinteressata dalla procedura e di aggiudicare la gara alla ricorrente.

VERIFICA DELL' ANOMALIA DELL'OFFERTA: AMPIA DISCREZIONALITA' DELLA S.A. (97)

TAR FRIULI SENTENZA 2024

In relazione alla verifica di anomalia è stato reiteratamente e costantemente affermato in giurisprudenza che:

- “le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l’offerta sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis, anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, secondo una valutazione globale e sintetica, sindacabile in sede giurisdizionale solo di fronte a macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nell’esecuzione di tali attività (Consiglio di Stato, Sezione V, 3 maggio 2022, n. 3453; 28 febbraio 2022, n. 1412; 4 agosto 2021, n. 5754; 8 aprile 2021, n. 2843; 8 gennaio 2021, n. 295; 30 novembre 2020, n. 7554; 23 novembre 2020, n. 7255; 2 ottobre 2020, n. 5777; 17 giugno 2019, n. 4050)” (ex multis Cons. Stato, sez. III, 16 giugno 2023, n. 5693);

- “la valutazione di anomalia dell'offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l'amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell'interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell'offerta non può estendersi oltre l'apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all'organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un'autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell'anomalia, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità tecnica dell'amministrazione (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 28 marzo 2022, n. 2269; 17 marzo 2022, n. 1946; 9 febbraio 2022, n. 939; 3 febbraio 2022, n. 764)” (Consiglio di Stato, Sezione V, 14 marzo 2023, n. 3811);

- la valutazione della congruità dell’offerta che la stazione è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico (Consiglio di Stato, Sezione V, 28 marzo 2023, n. 3196, Sezione III, 28 ottobre 2022, n. 9312), in maniera da valorizzare nell’insieme le singole voci di cui si compone la proposta contrattuale formulata dall’operatore economico, poiché “questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell’offerta è se quest’ultima, nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che, come noto, ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all’amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà: cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437): risultato che si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d’impresa)” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 14 aprile 2023, n. 3857);

- “l’obbligo di motivazione analitica e puntuale sulle giustificazioni sussiste solo nel caso in cui l'Amministrazione esprima un giudizio negativo, mentre tale onere non sussiste in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell'offerta essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente (C.d.S. sez. III, n.6209/2020 cit.; 24/02/2020, n.1347)” (Cons. Stato, sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8442; in termini, Cons. Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6209);

- il giudice amministrativo non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio - non erroneo né illogico - formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; 17 gennaio 2014, n. 162);

- “salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l'offerta va considerata anomala - potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo (Cons. Stato Sez. V, 22/03/2021, n. 2437; Cons. Stato Sez. III, Sent., 13-07-2021, n. 5283)”, fermo restando che “legittimamente l’aggiudicataria può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2018, n. 6430; Consiglio di Stato, sez. III, 15.02.2021 n. 1361)” (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2023, n. 3085; in termini, sez. V, 29 novembre 2022, n. 10470).

COSTO DEL LAVORO - TABELLE MINISTERIALI - SALARI MINIMI INDEROGABILI (97.5)

TAR UMBRIA SENTENZA 2024

Secondo questo collegio giova rammentare la differenza intercorrente tra costo medio orario del lavoro indicato nelle tabelle ministeriale e i trattamenti salariali minimi inderogabili, su cui il Collegio si limita a richiamare quanto sul punto evidenziato dalla giurisprudenza: «occorre infatti distinguere il concetto di “minimi salariali”, indicati nelle apposite tabelle ministeriali (cd. trattamento retributivo minimo), da quello di “costo orario medio del lavoro” risultante dalle tabelle ministeriali. Soltanto per il primo, in caso di sua violazione, vale la sanzione dell'esclusione dell'offerta stabilita dall'art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto l’offerta che non rispetti i suddetti minimi salariali è considerata ex lege anormalmente bassa ... la diversità dei due concetti si coglie nel fatto che quello di trattamento retributivo minimo ha carattere “originario”, in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di “costo medio orario del lavoro” è il frutto dell'attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall'analisi e dall'aggregazione di dati molteplici e inerenti a molteplici istituti contrattuali (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 21 settembre 2018, n. 5492; T.A.R. Venezia, (Veneto) sez. I, 04/12/2018, n. 1115) ...siffatte tabelle – redatte dal Ministero competente – esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Consiglio di Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 501; altresì, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; III, 21 luglio 2017 n. 3623; 25 novembre 2016, n. 4989). I costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali), del resto, svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, laddove si riesca, in relazione alle peculiarità dell’organizzazione produttiva, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, fungendo gli stessi da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 19 giugno 2018, n. 6869). Ciò che invece non può essere derogato in peius – e non risulta dimostrato essersi verificato nella specie – sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni» (T.A.R. Piemonte, sez. I, 23 novembre 2023, n. 754).

VERIFICA DELL'ANOMALIA: NON NECESSARIO ESEGUIRLA SUL CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO (97.3)

TAR LAZIO SENTENZA 2024

In merito alla quarta doglianza, afferente alla pretesa irrealizzabilità e incongruità dell’offerta dell’Ati -OMISSIS-, per supposta sottostima della dotazione organica indicata nell’offerta tecnica (40 custodi e 11 depositerie) e dei costi relativi alla sicurezza, si rileva, sempre in relazione all’art.34, co.2 cpa, l’inammissibilità della censura, nella parte in cui tende ad affermare l’incongruità dell’offerta quanto alla stima degli oneri per la sicurezza (euro 103.713,18), trattandosi di valutazione afferente al profilo dell’anomalia dell’offerta (o comunque alla sostenibilità economica della stessa), da esaminare (obbligatoriamente) solo in caso di aggiudicazione della gara, in applicazione del disposto di cui all’art.22 del disciplinare di gara, che riserva la verifica di congruità “dell’offerta complessivamente intesa del concorrente di cui la commissione giudicatrice medesima propone l’aggiudicazione”. Peraltro, anche in base alla disciplina di riferimento in materia dei contratti pubblici (art.97 D.lgs.n.50/2016), è da escludersi la necessità di effettuare la verifica di anomalia anche sul concorrente non aggiudicatario, potendo l’Amministrazione, in applicazione del principio di economicità dell’azione amministrativa, optare per esaminare esclusivamente la congruità dell’offerta del primo graduato, salvo poi, in caso di esclusione di quest’ultimo, estendere la verifica, dopo la scorrimento, al concorrente divenuto primo in graduatoria (cfr., sul punto, recente, Tar Bologna, sentenza n.635/2022, secondo cui l’art.97, co.3 D.Lgs.n.50/2016 non prevede l’obbligo di svolgimento in contemporanea della verifica di anomalia e una diversa interpretazione aggraverebbe il procedimento).

L'OFFERTA TEMPO NON E' ELEMENTO DELL'OFFERTA ECONOMICA

TAR MARCHE SENTENZA 2024

Per questo collegio non è possibile ritenere che la c.d. offerta tempo (ossia la riduzione del termine massimo di esecuzione dell’appalto previsto dalla lex specialis) costituisca sempre e comunque un elemento dell’offerta economica idoneo a disvelare in anticipo il contenuto di quest’ultima. Ciò, a tacere d’altro, è comprovato dalla disposizione di cui all’art. 97, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (attualmente art. 110, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023), in base alla quale il concorrente è abilitato a comprovare l’attendibilità della propria offerta in ragione, fra le altre cose, della “…economia …del metodo di costruzione…”, o delle “…soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente … per eseguire i lavori…”. Pertanto, come già detto, nulla esclude che un concorrente riesca ad eseguire un appalto di lavori in tempi più contenuti rispetto ai concorrenti, offrendo nello stesso tempo un ribasso competitivo e, comunque, dalla sola “offerta tempo” non è possibile automaticamente desumere l’entità del ribasso sul prezzo a base di gara. In questo senso, dunque, non si può condividere nella sua assolutezza l’affermazione secondo cui “…è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa)…” (così il Cons. Stato nella sentenza n. 612/2019, relativa però ad una vicenda in cui la lex specialis stabiliva espressamente che la c.d. offerta tempo dovesse essere inserita in una busta a parte. Anche la vicenda decisa dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1556/2017 è particolare, perché in quel caso vi era un contrasto fra due disposizioni del disciplinare di gara, di cui una vietava espressamente ai concorrenti di indicare nell’offerta tecnica la riduzione dei tempi di esecuzione dei lavori);

- la vicenda decisa dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 167/2020 era peculiare, perché in quel caso la lex specialis imponeva espressamente ai concorrenti di anticipare nell’offerta tecnica una parte del contenuto dell’offerta economica (precisamente il costo di gestione del servizio per il primo trimestre successivo alla consegna), ma il problema risiedeva nel fatto che uno dei concorrenti aveva svelato integralmente la propria offerta economica, con ciò violando patentemente il divieto di commistione. Peraltro nella sentenza il Consiglio di Stato ricorda che il divieto di commistione “…non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181), attesa l’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica (Cons. St., sez. V, 27 novembre 2014, n. 5890), a meno che uno specifico divieto non sia espressamente ed inequivocabilmente contenuto nella legge di gara (Cons. St., sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057)…” (e nel caso di specie, va ribadito, il disciplinare chiedeva invece di inserire nell’offerta tecnica la c.d. offerta tempo).

SOGLIA DI ANOMALIA: ILLEGITTIMA LA MODIFICA DELLE SPESE GENERALI SVOLTA IN SEDE DI VERIFICA DELL'ANOMALIA (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2024

La soglia di anomalia non è altro che un criterio discriminante con il quale le stazioni appaltanti individuano le offerte anomale dei concorrenti.

L’ordinamento, al fine di garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione tramite la procedura di gara, consistente nella scelta del migliore contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ha introdotto regole convenzionali per stabilire le ipotesi nelle quali un’offerta è affetta da anomalia.

Va inoltre precisato che, secondo costante e condivisa giurisprudenza, il giudizio espresso dall'amministrazione appaltante sull'anomalia di un’offerta è tipica espressione di discrezionalità tecnica, non sindacabile dal giudice amministrativo di legittimità al di fuori del caso di esiti manifestamente illogici o di travisamenti del fatto (Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio 2024, n. 1968: Id., sez. V; 26 gennaio 2024, n. 850; questa Sezione, 2 agosto 2023, n. 4738).

Sul punto, l’ANAC ha precisato che: “la valutazione richiesta alla stazione appaltante con riguardo alla congruità dell’offerta deve essere condotta in modo complessivo, avuto riguardo ai costi del personale, a quelli della sicurezza aziendale, all’incidenza dell’utile di gestione, nonché alle spese generali” (Delibera ANAC n. 341 del 5 aprile 2018), ritenendo “legittima l’esclusione di un concorrente che, nel corso della procedura di verifica dell’anomalia, non aveva presentato adeguate giustificazioni in ordine ad alcuni specifici aspetti (quali, tra l’altro, la mancata indicazione dell’incidenza delle spese generali e dell’utile di impresa) non esplicitati nell’offerta” (Delibera n. 262 del 26 marzo 2019).

Le spese generali di un appalto - che in fase progettuale sono, di norma, computabili per un ammontare pari all’incirca al 15% dell’importo dell’appalto - si suddividono in spese fisse e spese variabili, tra le quali si annoverano: le spese per la redazione del contratto; l’imposta di registro, le polizze fideiussorie, i costi di sede ed organizzazione. Queste voci compongono l’ammontare complessivo dei costi complessivi di un appalto che i concorrenti devono stimare secondo una stima previsionale ma comunque puntuale anche allo scopo di attestare la liceità e la congruità dell’offerta, a fortiori in fase di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 97 d. lgs 50/2016.

SOGLIA DI ANOMALIA: LE OFFERTE COMPRESE NEL TAGLIO DELLE ALI VANNO MOMENTANEAMENTE ACCANTONATE E NON ESCLUSE (97.2)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2024

La lettera d’invito al paragrafo 6.2.2. riproduce, quale metodo di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia, il “Metodo A” di cui all’All. II.2. del nuovo Codice degli Appalti, prevedendo con riferimento alla fattispecie che ne occupa (ammissione alla gara di un numero di offerte inferiori a 15), quanto segue: “…la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte…si procederà come segue: a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare; [...]”;

- la norma codicistica richiamata dispone, inoltre, che “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore” (v. D. Lgs. n. 36/2023 - All. II.2 “Metodo A”, par. 3);

- l’interpretazione letterale delle suddette disposizioni depone univocamente nel senso che le offerte ricomprese nelle ali siano “da accantonare” momentaneamente, prevedendosi la sanzione espulsiva soltanto per le offerte con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, per come determinata in esito alle relative operazioni di calcolo;

- nel caso di specie, è incontestato che l’offerta della controinteressata aggiudicataria sia posta al di sotto della soglia di anomalia, sicché, pur essendo stata accantonata, essa è stata legittimamente valutata ai fini dell’aggiudicazione della gara, in quanto miglior offerta non anomala;

- peraltro, il ridetto “Metodo A” replica il metodo introdotto dal previgente art. 97, commi 2 e 2-bis, del D. Lgs. n. 50/2016, in ordine alla cui interpretazione la condivisibile e costante giurisprudenza ha statuito che “…le operazioni descritte dall’art. 97, comma 2-bis, sono funzionali esclusivamente alla determinazione della soglia aritmetica di anomalia da utilizzare per la individuazione delle offerte anormalmente basse, da sottoporre alla verifica di «congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta» (come imposto dall’art. 97, comma 1, del codice dei contratti pubblici), senza determinare la definitiva esclusione dalla gara delle offerte accantonate nella fase del calcolo della soglia.” (Cons. Stato, Sez. V, n. 1808/2022; cfr. anche, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 5750/2021; TAR Calabria, n. 224/2023; TAR Salerno, Sez. I, n. 1032/2021).

Ritenuto, per le considerazioni sopra esposte, che il ricorso debba essere respinto, in quanto infondato; le spese di lite seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - ABBATTIMENTO DEL COSTO DEL LAVORO: VA MOTIVATO PUNTUALMENTE (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

L’abbattimento del monte ore a carico datoriale per malattia, infortuni e maternità sulla scorta di generiche allegazioni relative alla prassi aziendale non è assentibile atteso che gli scostamenti dai valori delle tabelle ministeriali devono essere suffragati da statistiche aziendali e motivazioni puntuali (v. Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2023, n.8640; Cons. Stato, sez. VI, 14 luglio 2020, n. 4665).

Preme al Collegio rimarcare che, se è certamente vero che la verifica dell’anomalia dell’offerta non deve tradursi in una caccia all’errore parcellizzante e atomistica tanto da ammettere compensazioni interne tra sovrastime e sottostime, parimenti, le giustifiche rese dall’operatore economico sottoposto a verifica, al pari delle sue difese in fase processuale, non possono tradursi in un tentativo rapsodico e confuso teso allo strenuo rilancio e alla manipolazione delle voci di costo utili a “far quadrare i conti” e dimostrare la serietà e la sostenibilità dell’offerta.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - IL PROCEDIMENTO DEVE PREVEDERE UN CONTRADDITORIO SU QUESTIONI SPECIFICHE (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Nel caso di specie il RUP, per la verifica dell'anomalia, si è limitato a richiedere chiarimenti genericamente riferiti all’offerta nel suo complesso senza far seguire a tale nota di avvio della verifica alcuna richiesta di approfondimento istruttorio o di maggiori delucidazioni con riferimento alla – pervero ben circoscritta – vexata questio dell’individuazione del corretto divisore per il lavoro discontinuo nella disciplina del CCNL Multiservizi: senonché, sarebbe stato opportuno e conveniente, specie in un’ottica di trasparenza procedimentale e di clare loqui, che il RUP esternasse le proprie perplessità in ordine al calcolo del costo medio orario (questione compendiabile in estrema sintesi nella scelta tra il divisore 195 o 173) prima di addivenire alla definitiva esclusione della prima graduata, giunta a sorpresa dopo un non trascurabile lasso di apparente stasi procedimentale.

Se è dunque vero che “il principio del contraddittorio procedimentale non comporta un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia dell’offerta”, come evocato dall’appellante, - anche a mente dell’evoluzione ordinamentale che, con l’articolo 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha previsto per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura “monofasica” del procedimento e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, com’era, invece, nel regime disegnato dal previgente articolo 87 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - non si può tuttavia approdare all’estremo opposto in cui l’esternazione delle ragioni dell’anomalia dell’offerta avvenga in definitiva solo col provvedimento di esclusione, amputando ogni forma di confronto sui profili ritenuti critici, in spregio dei canoni di collaborazione e buona fede che devono informare i rapporti tra stazione appaltante e imprese partecipanti alla gara, specie quando vengono in rilievo profili escludenti inderogabili come la violazione dei minimi salariali inderogabili.

Deve dunque essere vagliata positivamente la statuizione del primo giudice laddove afferma univocamente che il contraddittorio è mancato nella fattispecie de qua impedendo all’impresa destinataria del provvedimento espulsivo di apportare il proprio fondamentale contributo partecipativo.

AGGIORNAMENTO CCNL IN CORSO DI GARA - ELEMENTO DETERMINANTE AI FINI DELLA VALUTAZIONE DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Come correttamente rilevato dall’appellante, la verifica di anomalia eseguita dall’amministrazione non può prescindere dall’esame delle voci di costo ragionevolmente attendibili in sede esecutiva, ivi incluse le variazioni retributive ascrivibili all’adozione di un nuovo CCNL, ancorché sopraggiunto alle offerte e diverso da quello tenuto in considerazione dall’amministrazione ai fini del calcolo del costo della manodopera.

La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto, al riguardo, che “la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, V, 7 luglio 2023, n. 6652; cfr., al riguardo, anche Id., 24 marzo 2020, n. 2056, ove si afferma che “le tabelle introdotte dal sopravvenuto contratto collettivo […] potevano essere considerate nel sub-procedimento di valutazione dell’offerta per stimarne l’affidabilità. Bene strano sarebbe stato il contrario […] anche in ragione del fatto che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione in sede di esecuzione del contratto”; cfr. peraltro anche alcuni passaggi in Id., III, 3 maggio 2022, n. 3460, ove si evidenzia che “un conto è la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia. Quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva”; in diverso senso, cfr. la più risalente Cons. Stato, III, 27 marzo 2014, n. 1487).

Ciò in quanto “si tratt[a nella specie] di valutare la tenuta economica dell’offerta, nel tempo dell’esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato. Il cui aumento, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara”; mentre è “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri [di altro precedente] CCNL […], poiché […] la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto (mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare)” (Cons. Stato, n. 6652 del 2023, cit.).

Alla luce di ciò, ben andavano dunque considerati, in sede di (ri)verifica di anomalia gli incrementi retributivi di cui al nuovo CCNL adottato, come del resto dall’amministrazione (correttamente) richiesto a Copernico nell’ambito del relativo sub-procedimento.



CONTRATTO COLLETTIVO - LA P.A. PUO' VALUTARE L'ADEGUATEZZA DEL CCNL APPLICATO E IL SUO ASSETTO RETRIBUTIVO (95.10 - 97.5)

ANAC PARERE 2023

La giurisprudenza riconosce all'amministrazione un potere di sindacato diretto del CCNL di lavoro proposto al fine di accertare, con atto motivato, che il livello stipendiale proposto sia conforme all'art. 36 Cost. in quanto norma costituzionale di applicazione immediata e diretta.

La più recente giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lombardia, 28 novembre 2023, n. 2830) riguardante un caso di applicazione del CCNL Servizi fiduciari, si è espressa nel senso che <<anche l'amministrazione abbia un potere di sindacato diretto del CCNL di lavoro proposto al fine di accertare, con atto motivato, che il livello stipendiale proposto sia conforme all'art. 36 Cost. in quanto norma costituzionale di applicazione immediata e diretta>>, e ha ritenuto <<non macroscopicamente irragionevole la scelta della stazione appaltante di ritenere che il CCNL di lavoro in questione, che si caratterizza per il fatto di essere ormai obsoleto e disapplicato in sede giudiziale, fornisca un assetto retributivo, per la parte più qualificata del personale impegnato nel servizio, che lo rende oggettivamente inconciliabile con la lex specialis [...]]>;


MODIFICA DELL'OFFERTA IN SEDE DI VERIFICA DELL'ANOMALIA - IL CONCORRENTE VA ESCLUSO (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, “una volta acclarata l’effettiva modifica dell’offerta per il tramite dei giustificativi forniti in sede di verifica dell’anomalia, la conseguenza è - per costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato - l’esclusione del concorrente (Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5419; v. anche 8 gennaio 2019, n. 171).

Non ha luogo infatti, in siffatte ipotesi, un vizio del procedimento, dell’istruttoria o della valutazione nella verifica dell’anomalia tale da renderne necessaria la riedizione, quanto piuttosto la diversa situazione della modifica sostanziale apportata dalla concorrente alla proposta formulata in fase di gara: modifica che, lungi dal legittimare una nuova verifica dell’anomalia, determina di per sé la preclusione all’affidamento in favore del concorrente.

In proposito, afferma la costante e condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ‘il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile’ (Cons. Stato, VI, 6 febbraio 2012, n. 636; V, 12 marzo 2009, n. 1451)” (Cons. Stato, V, 7 marzo 2019, n. 1565; cfr., oltre ai precedenti ivi richiamati, anche Id., 20 ottobre 2021, n. 7050; III, 9 febbraio 2021, n. 1228; V, 2 aprile 2020, n. 2213).

ANOMALIA OFFERTA - L'OFFERTA DEVE ESSERE CONGRUA IN RELAZIONE A TUTTI I COSTI CHE DOVRA' SOSTENERE L'O.E. (97.5)

ANAC PARERE 2023

Nell'ambito del subprocedimento di anomalia dell'offerta, la Stazione appaltante è tenuta a verificare se l'offerta risulti congrua in relazione a tutti quei costi che con ragionevole certezza si presenteranno nel corso dell'esecuzione dell'appalto, ivi compresi i nuovi livelli retributivi del personale, stabiliti per effetto della stipula del nuovo CCNL di settore, anche se sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell'offerta. Alla luce di tali rilievi, l'argomento invocato dall'appellante, secondo cui la valutazione di congruità è sempre riferita al momento in cui l'offerta è predisposta e presentata in gara, non è condivisibile né in termini generali soprattutto, quando si tratti di valutare la tenuta economica dell'offerta, nel tempo dell'esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato il cui aumento, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l'imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell'offerta presentata in gara. Ne deriva che non è ravvisabile, sul punto, nemmeno un affidamento incolpevole dell'operatore economico offerente. Né tantomeno è invocabile la regola del tempus regit actum, resa inapplicabile dalle evidenziate finalità attribuite dal sistema alla procedura di verifica della congruità dell'offerta" (Cons. Stato, 7 luglio 2023, n. 6652);

ANOMALIA DELL'OFFERTA - GIUDIZIO TECNICO-DISCREZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Secondo consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il giudizio sull’anomalia dell’offerta espresso dalla stazione appaltante “è rimesso a valutazione tecnico-discrezionale della stessa, insindacabile in sede giurisdizionale salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva del giudizio o dell’offerta” . In tale contesto, la giurisprudenza ha chiarito che la valutazione svolta dalla stazione appaltante sull’anomalia dell’offerta ha carattere sintetico e globale e non richiede, in caso di esito favorevole, un’approfondita motivazione da parte dell’amministrazione.

Alla luce di ciò, nonché in ragione dei principi processuali sull’onere probatorio, incombe sul ricorrente che voglia contestare per ragioni di anomalia l’offerta della controinteressata offrire dimostrazione della manifesta irragionevolezza o macroscopica erroneità della (diversa) valutazione espressa dalla stazione appaltante

APPALTO SOPRASOGLIA - L'ESCLUSIONE PER ANOMALIA DELL'OFFERTA RICHIEDE UN PREVENTIVO CONTRADDITORIO (110.2)

TAR VENETO VE SENTENZA 2023

Ritenuto che l’esclusione automatica disposta dalla stazione appaltante risulta illegittima sia alla luce dell’articolo 97 del d.lgs. 50/2016, invocato dalla stazione appaltante a fondamento della contestata determinazione (peraltro con erroneo rinvio ai commi 7 e 8 della disposizione), sia ai sensi dell’articolo 110 del D.lgs. 36/2023, che trova applicazione per le procedure bandite dopo l’1 luglio 2023, qual è quella di cui è questione;

Rilevato, infatti, che l’articolo 110, comma 2, ora menzionato, (analogamente al previgente articolo 97, comma 5 del d.lgs. 50/2016) dispone che “2. In presenza di un'offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all'operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.” ; a norma del successivo comma 5 “La stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l'offerta è anormalmente bassa in quanto:

a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell'allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;

b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 119;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 108, comma 9, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13.”;

Rilevato che secondo un granitico orientamento giurisprudenziale, consolidatosi in vigenza del d.lgs. 50/2016 e tuttora applicabile stante la rilevata continuità di disciplina, anche comunitaria, “nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all'esclusione dell'offerta, la attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall'impresa "sospettata" di aver presentato un'offerta anormalmente bassa, atteso che l'esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa.” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, 15 ottobre 2020, n. 10498; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 12 gennaio 2023, n. 100; Consiglio di Stato, Sez. V, 25 marzo 2019, n. 1969);

Ritenuto, pertanto, che la mancata attivazione del sub-procedimento di anomalia dell’offerta e la violazione delle garanzie partecipative dell’operatore interessato determinano l’illegittimità del provvedimento di esclusione e della conseguente aggiudicazione, che devono conseguentemente essere annullati

CARENZA DELL'OFFERTA - NON AMMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

ANAC PARERE 2023

La carenza dell'offerta economica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio o il soccorso procedimentale costituendo una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto. In ogni caso, il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'auto responsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione e la responsabilità della mancata trasmissione di un elemento dell'offerta ricade sull'operatore economico. La necessità di rispettare i termini per l'invio delle offerte, a garanzia della par condicio di tutti i concorrenti, non consente di poter ammettere l'invio di un nuovo file oltre tali termini.


RDO APERTA MEPA - ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - SI APPLICA

ANAC DELIBERA 2023

La R.d.O. (Richiesta di offerta) sul Mercato elettronico di Consip presenti tutte le caratteristiche per essere annoverata tra le procedure negoziate senza bando ex art. 1, comma 2, lett. b) del Decreto Semplificazioni. Si tratta, infatti, di uno strumento di negoziazione attraverso il quale la Stazione appaltante seleziona il fornitore di una specifica prestazione tra gli operatori abilitati al Me.PA. per una determinata categoria o sottocategoria merceologica. La peculiarità della R.d.O. c.d. aperta rispetto a quella definita "ad invito" (in cui una SA, prima di trasmettere gli inviti, opera una ulteriore selezione, in base a criteri predefiniti, tra gli operatori con cui negoziare) consiste nel fatto che l'invito a presentare l'offerta viene rivolto indistintamente a tutti i fornitori abilitati alla categoria merceologica di interesse, nonché a coloro che entro i termini per la presentazione dell'offerta ottengono l'abilitazione.

Si tratta di una procedura che va tenuta distinta dalla procedura ordinaria aperta di cui all'art. 60 del D.lgs. n. 50/2016, alla quale non è applicabile (come detto) il meccanismo di esclusione automatica delle offerte previsto dal Decreto Semplificazioni. Nel caso di R.d.O. "aperta" è, infatti, del tutto carente la pubblicazione preliminare di un bando di gara o di un avviso di preinformazione previsto per le procedure ordinarie tout court ed in particolare le procedure aperte di cui all'art. 60, inoltre è preclusa a priori la possibilità di formulazione dell'offerta da parte degli operatori economici non iscritti al Me.PA.

COSTO DELLA MANODOPERA - LA DISCORDANZA CON LE TABELLE MINISTERIALI DEVE ESSERE GIUSTIFICATA DA RIGOROSA DIMOSTRAZIONE (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Va premesso che la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge; detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) una verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata alla esclusiva valutazione tecnica dell’amministrazione; laddove pertanto le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità dell’offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati, non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (in termini, da ultimo, Cons. Stato, V, 1 marzo 2023, n. 2170).

In tale contesto, l’appellante critica la mancata valorizzazione della statistica aziendale nella valutazione del costo del lavoro (con riguardo ai minori oneri sostenuti per malattie, infortuni e maternità, nonché per permessi sindacali e diritto allo studio), ma l’argomento non tiene conto dell’impegno del raggruppamento stesso ad assumere il personale uscente (tutti i 102 lavoratori), con la conseguenza che non può attribuirsi rilevanza al calcolo del costo del lavoro riferito a maestranze che non potranno essere impiegate nell’appalto. Ne deriva che il costo delle sostituzioni deve essere necessariamente basato sul dato storico dell’impresa uscente. Né l’appellante ha spiegato in modo convincente come intenderebbe armonizzare l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente con l’organizzazione di impresa prescelta, cui si attribuiscono minori impatti di costo e maggiore efficienza organizzativa.

Pertanto, seppure è vero che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali sono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta (di talché l’eventuale scostamento delle voci di costo non legittima un giudizio di anomalia), può tuttavia dubitarsi della congruità dell’offerta allorché la discordanza con le predette tabelle sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla stregua di una valutazione globale e sintetica (Cons. Stato, III, 11 ottobre 2021, n. 6818; IV, 16 novembre 2022, n. 10071).

Nella fattispecie controversa le discordanze dalle tabelle non risultano giustificate sulla base di una puntuale e rigorosa dimostrazione, con la conseguenza che il costo della manodopera esposto appare obiettivamente sottostimato.

Quanto ai buoni pasto, il profilo di maggiore rilievo consiste nel fatto che gli stessi non sono stati espressamente indicati nell’offerta economica, benché il capitolato d’oneri ne prevedesse la corresponsione ai lavoratori alla stregua di costo del lavoro.

Per quanto concerne la (in)coerenza dell’offerta economica con il nuovo CCNL, l’appellante non ne contesta la conoscenza/conoscibilità anche prima della data di entrata in vigore e non può trascurarsi il rilievo delle sopravvenienze, atteso che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione nella fase di esecuzione del contratto (Cons. Stato, V, 24 marzo 2020, n. 2056).

VERIFICA ANAMOLIA FACOLTATIVA - SE SUSSSISTE UNO SQUILIBRIO TRA I COSTI DELLA MANODOPERA INDICATI IN OFFERTA -VA EFFETTUATA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2023

Per giurisprudenza pacifica, ai sensi dell'art. 97, c. 6 cit., la determinazione dell'amministrazione di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma, è del tutto facoltativa, e di natura spiccatamente discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice amministrativo, tuttavia, ad eccezione dei casi in cui la stessa sia manifestamente illogica e irragionevole (C.S., Sez. III, 11.5.2021 n. 3710 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 2.2.2022, n. 1233), come ha luogo nel caso di specie.

Il mancato esercizio della verifica facoltativa di cui all’art. 97 c. 6 cit., non preclude infatti in assoluto alla concorrente che si assuma lesa dall’aggiudicazione, di far valere in giudizio l’anomalia dell’offerta della propria concorrente, al fine di ottenere il riesame dell’offerta da parte della stazione appaltante (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter, 13.8.18 n. 8977).

In particolare, in una fattispecie pressoché identica a quella per cui è causa, il Tribunale ha ritenuto che la rilevante discrasia tra i costi della manodopera indicati dalla aggiudicataria, e quelli evidenziati dalla ricorrente, oltreché di quelli ipotizzati nel progetto posto a base di gara, avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante, prima di procedere alla aggiudicazione definitiva, ad aprire un sub-procedimento in contraddittorio con l’aggiudicatario, ex art. 97, c. 5, primo periodo, al fine di accertare l’effettiva congruità della sua offerta (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 13.5.2019 n. 1067, a fronte di un’offerta in cui l’incidenza del costo della manodopera era pari al 23,28% dell’importo, mentre il progetto posto a base di gara e le offerte degli altri concorrenti erano attorno al 37%).

Ulteriormente, osserva il Collegio che le censure descritte nel precedente punto II.1.1 della presente sentenza, in ragione della loro puntualità, sono in astratto idonee a supportare la necessità di avviare un sub procedimento di verifica dell’anomalia, come anche desumibile da T.A.R. Milano, Lombardia, Sez. IV, 4.1.2021 n. 4, che ha ritenuto non doversi esperire tale verifica, poiché in quel caso, diversamente da quello per cui è causa, la ricorrente non aveva allegato elementi concreti da cui poter desumere che l’offerta dell’aggiudicataria fosse insostenibile.

Anche la disciplina dettata nell’art. 110 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il D.Lgs. n. 36/23, conferma la necessità di esperire la verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui vi siano dubbi sulla sua congruità, come espressamente indicato nella Relazione, in cui si evidenzia di aver operato la scelta “di rimettere alla discrezionalità della stazione appaltante (alla luce dei risultati di gara, del mercato di riferimento e di ogni altro elemento che possa essere ritenuto utile) l’individuazione delle offerte che prima facie appaiono anomale e che quindi andranno sottoposte a verifica, con un conclusivo epilogo dotato di motivazione adeguata (eliminando dunque le soglie fissate ex lege). La scelta appare coerente con la ratio di restituire alle stazioni appaltanti la propria discrezionalità amministrativa e tecnica, conferendo pertanto alla stessa il potere e il dovere di compiere le scelte amministrative di loro pertinenza, in coerenza con i principi del risultato di cui all’art. 1, della fiducia di cui all’art. 2 e di buona fede e affidamento di cui all’art. 5”.



GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA – NATURA COMPLESSIVA, GLOBALE E SINTETICA E NON SU SINGOLE VOCI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

Considerato in punto di diritto che:

– valutata la natura complessiva, globale e sintetica del giudizio di sostenibilità e affidabilità di un’offerta indubitata di anomalia e pertanto sottoposta all’apposito prescritto procedimento di verifica in contradittorio; giudizio che deve essere riferito all’intera offerta e non a singole o anche plurime voci di costo ritenute incongrue, ma avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta nel suo insieme (ex multis, già Consiglio di Stato, Sez. III 25 novembre 2016 n. 4989 Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 giugno 2016, n. 2751; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 marzo 2016, n. 1175; Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520) e della quale va appurata, come detto, la complessiva sostenibilità ed attendibilità ai fini della corretta esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752) poiché “il giudizio sull’anomalia di un’offerta ha carattere sintetico e globale e mira ad acclarare più che singole imperfezioni di talune voci, la serietà complessiva della proposta contrattuale e la sostenibilità dell’esecuzione del servizio o del lavoro.” (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. III, 31 gennaio 2017, n.1168, p. 6.1, passata in giudicato per rinuncia all’appello: Cons. St., Sez. V, n. 5935/2017);

– là dove qualora il giudizio risulti di segno positivo – come nel caso di specie – dichiarando la congruità e bontà dell’offerta e la conseguente aggiudicazione, non si richiede l’assolvimento di un onere di rigorosa motivazione, potendo la positiva valutazione dell’amministrazione (ovvero della commissione appositamente nominata) essere operata anche per relationem alle giustificazioni prodotte (cfr. sul punto già Consiglio di Stato, Sez. V, 13 settembre 2016, n.3855; ID, Sez. III, 14 dicembre 2015, n. 5665; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 3 marzo 2020, n. 2815), specie ove le stesse si presentino, come quelle prodotte dalla controinteressata, puntualmente motivate.


DIFFERENZA TRA CONTRATTI ATTIVI E PASSIVI - DIVERSA MODALITA' DI VERIFICA DELL'ANOMALIA

CGA SICILIA SENTENZA 2023

La giurisprudenza (in terminis, Consiglio di Stato, sez. III, 14 febbraio 2022 n. 1071) ha avuto modo di affermare che la verifica di non anomalia, prevista nei contratti passivi (che comportano l’acquisto di una prestazione) ha la chiara finalità di garantire la qualità e la regolarità delle prestazioni oggetto di affidamento. Nei c.d. “contratti attivi” siffatta esigenza non sussiste, trattandosi di rapporti negoziali dai quali l’Amministrazione ricava un’entrata senza chiedere al partner contrattuale specifiche prestazioni. Il richiamo dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 dev’essere dunque inteso, compatibilmente con la natura del contratto stipulando, come verifica della capacità solutoria del debitore rispetto alle obbligazioni pecuniarie assunte, avuto riguardo alla capacità del medesimo di produrre reddito d’impresa, vieppiù nel caso di specie in cui il corrispettivo effettivo è legato all’alea del fatturato previsto. Nella specie non vi è dubbio che si verta nell’ipotesi di una procedura destinata alla stipula di un contratto attivo, connotato dall’assunzione del rischio operativo in capo all’operatore economico, dovendo essere rimessa ad una fase successiva l’eventuale contestazione inerente la non correttezza dell’esecuzione.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - APPLICABILE ALLE PROCEDURE CON BANDO PUBBLICATO DOPO IL 1 LUGLIO 2023 (54.1)

ANAC PARERE 2023

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023, artt. 50, comma 1, lett. d), art. 54, comma 1), innovando rispetto al D.lgs. n. 50/2016, prevede il meccanismo di esclusione automatica in caso di ammissione di almeno cinque offerte in tutti gli affidamenti sotto soglia ad esclusione dei soli affidamenti diretti testualmente includendovi anche gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di rilevanza europea effettuati mediante procedura ordinaria. Tale principio non è tuttavia, applicabile alle procedure il cui bando è stato pubblicato prima del 1° luglio 2023, anche se previsto nella lex specialis di gara.

COSTI MANODOPERA INDICATI DALLE TABELLE MINISTERIALI - NON AMMESSA LA DETRAZIONE DEI COSTI INPS E INAIL PER ASSENTEISMO (97.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Va preliminarmente rilevato che, a prescindere dalla mancata impugnazione delle tabelle ministeriali, il punto centrale della presente controversia consiste nello stabilire se sia consentito al concorrente rielaborare l’entità del costo medio della manodopera riportato nelle tabelle ministeriali alla luce non già di specifiche modalità organizzative dell’impresa o di particolari agevolazioni di cui la stessa gode, bensì di costi che, per legge, non gravano per intero sul datore di lavoro.

La tesi dell’appellante non può essere condivisa. Relativamente alla minore incidenza dell’assenteismo, la detrazione dei costi a carico dell’Inps e dell’Inail deve ritenersi compresa tra i dati medi presi in considerazione dalle tabelle ministeriali di cui al DM 6 giugno 2022, n. 25 che già tengono conto del fatto che i costi effettivamente sostenuti dall’impresa in caso di sostituzione non coincidono con quelli che su essa gravano direttamente in relazione al lavoratore sostituito, ma comprendono anche le somme afferenti ai compensi e alle altre voci di costo relativi al sostituto che presta la propria attività al posto dell’assente, con la conseguenza che in assenza di giustificazioni specifiche e documentate che incidano sul quantum delle assenze, il numero di ore non lavorate per malattia, infortunio e gravidanza non può essere diminuito artificiosamente dalla ditta, ma va conteggiato nella quantità indicata dalle tabelle (le tabelle sono suscettibili di oscillazioni in diminuzione soltanto in ragione di “eventuali benefici (contributivi, fiscali od altro) previsti da disposizioni normative di cui l’impresa può usufruire” cfr. art. 2 del citato DM).

Più nel dettaglio, le tabelle nella loro valutazione statistica, seppure non considerano l’effetto delle diverse tipologie di assenza sul costo a carico delle singole imprese per talune specifiche prestazioni, poiché se per alcune tipologie di assenza - ferie/festività/permessi sindacali, etc. - le imprese sostengono interamente il costo del personale assente, considerano invece le assenze dovute a malattia, infortunio, maternità, in parte “coperte” dagli istituti previdenziali ed assistenziali (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2580).

GIUDIZIO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA - POTERE TECNICO-DISCREZIONALE PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Dal secondo al sesto motivo l’appellante contesta sotto plurimi profili il giudizio di congruità espresso all’esito del subprocedimento di valutazione dell’anomalia, sostenendo che l’offerta aggiudicataria sarebbe invece complessivamente inaffidabile, in quanto l’eccessivo ribasso offerto non consentirebbe di coprire i costi indicati. I giudici, esaminando i diversi motivi di contestazione, arrivano a tali conclusioni, confermando la sentenza appellata:

– è possibile procedere a compensazioni tra sottostime o sovrastime o, comunque, a modifiche delle voci di costo indicate negli stessi giustificativi, purché resti nel complesso immutata l’offerta economica e la sua complessiva sostenibilità;

– la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e, per contro, sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile.


DURC DI CONGRUITA' - SOGLIA MINIMA DI INCIDENZA DEL COSTO DELLA MANODOPERA - VA COMUNQUE VERIFICATA LA CONGRUITA' EFFETTIVA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

La lettura del provvedimento impugnato fa chiaro che il Comune aveva disposto l’estromissione dalla gara in ragione della mancata dimostrazione, in concreto, della “riduzione standard del tempo utile per l’esecuzione dei lavori nelle precedenti commesse pubbliche di circa il 30% (29,28%)”.

Siffatta valutazione era scaturita dal rilievo, emerso in sede di confronto giustificativo, che il significativo scarto percentuale relativo ad una voce importante, come quella inerente il costo del personale (per il quale le dichiarazioni dell’operatore economico devono essere sottoposte ad un vaglio ragionevolmente stringente, in funzione del superiore interesse alla tutela del lavoro: cfr. art. 30, commi 3,4, 5, 5-bis e 6, art. 95, comma 10 e 97, commi 5 lettera a) e d) e comma 6 d. lgs. n. 50/2016), non risultava correlata alla (postulata) riduzione delle tempistiche di lavorazione nella specificata misura percentuale (cui la stessa appellante aveva fatto riferimento per dare conto della propria struttura dei costi).

L’appellante ha, in sostanza, quantificato il costo della manodopera rapportandolo “al tempo impiegato per ciascuna lavorazione”, affermando di essere in grado (senza, appunto, fornirne adeguata e congrua dimostrazione) di abbattere “i tempi ordinari e parametrici di esecuzione”.

Come è noto, DURC di congruità individua la percentuale di incidenza minima del costo della manodopera, ovvero quella soglia al di sotto della quale scatta la presunzione di non congruità dei costi del personale. Non vale, peraltro, la reciproca: sicché, al di sopra della soglia così individuata, il costo della manodopera debba ritenersi automaticamente e per ciò solo congruo.

VERIFICA DI ANOMALIA NELLA CONCESSIONE DI SERVIZI - ASSUME CONNOTAZIONE FLESSIBILE (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

La gestione, per sei anni, del servizio ristoro mediante distributori automatici di alimenti e bevande nei locali dell’Istituto, all’uopo resi disponibili previo pagamento di un canone; è attività riconducibile al cd. “vending” ed inquadrata, in via generale e sulla base alle coordinate da tempo dettate in materia dalla giurisprudenza amministrativa, nella concessione di servizi (Cfr., ex multis, Cons. Stato Sez. V, 24/05/2022, n. 4108, per cui. “In materia di appalti, l’affidamento del servizio di somministrazione, per mezzo di distributori automatici, di bevande calde e fredde e di alimenti preconfezionati è riconducibile all’attività di cd. “vending”, la quale costituisce fattispecie contrattuale mista o atipica, in quanto implicante sia una concessione d’uso di spazio pubblico, sia una concessione di servizi, che l’ente pubblico intende affidare a terzi, tramite installazione di distributori automatici. Deve dunque ritenersi che detto affidamento sia assimilabile alla categoria delle concessioni di servizi, connotate dall’assunzione del rischio operativo in capo al concessionario e dall’assenza, in tutto o in parte, d’un corrispettivo erogato dall’amministrazione in favore dell’operatore affidatario”; vd. anche, in senso conforme, T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, 07/10/2021, n. 10278 e ancora, Cons. Stato, Sez. III, 03/8/2020 n.4910; id. 18/6/202 n. 3905; id. sez. V, 28/03/2019 n.2065; id. sez. III,11/01/2018, n.127; id. VI, 16 luglio 2015, n. 3571).

Per le concessioni di servizi, (incluso il vending, di rilievo nel caso di specie), la verifica dell’anomalia dell’offerta va declinata in termini “dinamici” ed assume “connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini d’incertezza (cfr. Cons. Stato, n. 2885 del 2020, cit.)” (Cons. Stato Sez. V, 24/05/2022, n. 4108).


VALUTAZIONE DELL'ANOMALIA - ULTERIORI INTERLOCUZIONI DOPO LA RICHIESTA DI GIUSTIFICAZIONI SONO SOLO EVENTUALI (97.5)

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA REGIONE SICILIA SENTENZA 2023

Alla luce della molteplicità degli elementi di valutazione circa l’attendibilità dell’offerta dell’appellante, peraltro, deve farsi ricorso al costante orientamento della giurisprudenza amministrativa in materia di verifica di anomalia dell’offerta e sindacabilità alla luce del quale la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (ex multis, Cons. di Stato, sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620).

Tale valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, evenienze tutte che non si ravvisano nel caso di specie, con riferimento alle specifiche voci oggetto di contestazione nel primo motivo di appello.

Da ultimo, non ha fondamento normativo, l’auspicato rinnovo del contraddittorio, che appare rispettato dalla richiesta di giustificazioni: invero, come è noto, il procedimento di valutazione di anomalia è scandito nella richiesta di giustificazioni e nella risposta del candidato. E tanto è sufficiente a dichiararne l’immunità da mende.; ulteriori interlocuzioni sono solo eventuali, considerata anche la generale necessità di accelerazione che caratterizza la procedura d’appalto.

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA - SINDACABILE SOLO IN CASO DI MACROSCOPICA ILLOGICITA' O IRRAGIONEVOLEZZA (97)

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2023

Deve essere in primo luogo menzionata la granitica giurisprudenza (ex multis Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 500; Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2022, n. 706), condivisa anche da questo stesso Tribunale (cfr. ad es. TRGA Trento 19 luglio 2022, n. 143, 6 maggio 2021, n. 71 e 18 marzo 2021, n. 38), che sottrae al sindacato del giudice amministrativo, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, la congruità dell’offerta ritenuta dalla stazione appaltante, ad eccezione dei casi, non riscontrabili nella fattispecie in esame, di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità, si badi complessiva, dell’offerta. È poi ius receptum che la valutazione circa la sospetta anomalia dell’offerta implica una “valutazione sull’insieme dell’offerta” ed altresì un “bilanciamento interno” tra le diverse voci, e che il principio per il quale necessita dare una valutazione globale dell’offerta sottoposta a verifica di anomalia neppure è smentito dall’analisi di singole e specifiche voci di costo essendo “evidente che l’analisi delle singole voci è servita alla stazione appaltante a maturare il convincimento relativo alla complessiva inattendibilità dell’offerta per aver eccessivamente inciso al ribasso sul costo della manodopera per l'esecuzione dell'appalto” (cfr. C.d.S., sez. V, n. 911/2021). Del resto, come precisato da consolidata giurisprudenza, “pur avendo il giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale (di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non risultino abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto), natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, ciò non toglie che tale giudizio possa essere la conseguenza dell’analisi delle singole voci di costo presentate e delle relative giustificazioni.” (cfr., ad es., TAR Veneto, sez. I, n. 318/2018; TAR Liguria, sez. I, n. 157/2020). Tenuto conto di quanto precede deve essere particolarmente sottolineato che l’aggiudicataria in fase di presentazione di giustificativi ha saputo dimostrare l’insussistenza di anomalie quanto ai dati riportati nell’offerta o, quantomeno, la sussistenza di voci che tali anomalie possono eventualmente compensare.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - PROCEDURE APERTE - NON SI APPLICA (97.8)

CGA SICILIA SENTENZA 2023

Nel caso di specie non opera la deroga di cui all’art. 1, comma 3, ultimo periodo, del decreto legge n. 76/2020, convertito, con modificazioni, con legge n. 120/2020, tenuto conto che la piana lettura della citata disposizione normativa deve indurre l’interprete a ritenere che tale previsione (che amplia il campo di applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, rispetto a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016) debba ritenersi applicabile ai soli affidamenti testualmente menzionati dal medesimo comma 3: ovvero gli affidamenti diretti, nonché quelli con procedura negoziata senza bando di gara di cui “al comma 2, lettera b)”;

b) la deroga in questione non può quindi trovare applicazione alla gara d’appalto oggetto del presente giudizio, trattandosi di una procedura aperta;

c) tale interpretazione del citato art. 1, comma 3, d.l. n. 76/2020 – limitativa della deroga - è stata fatta propria anche dall’Anac con la deliberazione n. 148 del 30 marzo 2022 “la disciplina derogatoria introdotta dall’art. 1, comma 3, del D.L. 76/2020, conv. con mod. nella L. 120/2020 – nella parte in cui estende l’esclusione automatica delle offerte anomale alle procedure con un numero di offerte ammesse pari o superiore a 5 – trova applicazione esclusivamente nelle procedure derogatorie disciplinate dal comma 2 del suddetto articolo, ovvero in caso di affidamento diretto e di procedura negoziata, e non anche nelle procedure aperte […]”;

d) non sussiste il vizio – lamentato dalla Legnomaster - di omessa comunicazione di avvio del procedimento amministrativo di revoca in autotutela dell’aggiudicazione, considerato che: i) la revoca de qua è stata disposta solo con la determinazione n. 5234 del 15 giugno 2022 (impugnata con il ricorso per motivi aggiunti); ii) risulta agli atti che, già in data 17 marzo 2022, la Legnomaster era consapevole dell’intenzione del Comune di Messina di revocare l’aggiudicazione disposta in suo favore (cfr. istanza della ricorrente del 17 marzo 2022, di annullamento in autotutela del verbale della commissione di gara dell’11 marzo 2022, doc. 9 della ricorrente depositato in primo grado); iii) non viene quindi in rilievo alcuna compromissione delle garanzie procedimentali ai danni della Legnomaster, la quale ha potuto tempestivamente e compiutamente rappresentare le proprie osservazioni all’amministrazione comunale.



ANOMALIA - IL GIUDIZIO DI VERIFICA HA NATURA GLOBALE E SINTETICA SULLA SERIETA' DELL'OFFERTA (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

Il giudizio di verifica della congruità di un’offerta sospettata di anomalia ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salve le ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche, irragionevoli, fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (giurisprudenza consolidata: cfr. ex multis Consiglio di Stato, A.P., 29 novembre 2012 n. 36; Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 novembre 2021 n. 7912; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 marzo 2021 n. 2086; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 17 aprile 2023 n. 2350 e 8 marzo 2022 n. 1559). Orbene, calando il superiore insegnamento al caso di specie, non possono essere ravvisate nell’attività di verifica condotta dalla stazione appaltante alcuna apoditticità o carenza motivazionale, avendo ragionevolmente il RUP (cfr. nota prot. n. 21633 del 16 gennaio 2023) ritenuto esaustive, ai fini della dimostrazione della congruità dell’offerta, le giustificazioni prodotte dalla F. e, soprattutto, la documentazione fornita a sostegno di queste ultime. Ebbene, come pacificamente emerge dalle evidenze processuali (cfr. depositi documentali effettuati dalla difesa regionale il 21 aprile 2023 e il 17 maggio 2023), l’aggiudicataria ha dato conto della ricorrenza di cospicui risparmi di spesa comprovando, con idonea documentazione anche fiscale e contributiva, l’esistenza dei seguenti fattori di vantaggio: i) quanto all’ammodernamento delle immobilizzazioni aziendali, che in sé comporterebbe abbattimento dei costi di manutenzione e di quelli di produzione, la fruizione del credito di imposta al 45% previsto per tale finalità; ii) quanto al contenimento dei costi della manodopera, beninteso nel rispetto dei minimi salariali imposti dalla contrattazione collettiva, l’iscrizione al fondo interprofessionale per la formazione dei lavoratori e la concessione del cd. bonus contributivo “Resto al Sud”; iii) quanto alle maggiori percentuali di sconto ottenute per l’acquisto dei ricambi, l’iscrizione camerale come grossista e rivenditore di parti di ricambio; iv) infine, quanto ai rapporti contrattuali intrattenuti con altri enti pubblici, la maturazione in tempi recenti di consistenti fatturati, non solo in relazione alle prestazioni rese nei confronti delle forze armate.

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA ANOMALA - MOTIVAZIONI ANALITICHE E PUNTUALI - PRESUPPOSTI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2023

Osserva, infatti, il Collegio che la valutazione della congruità dell’offerta che la stazione è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico (Consiglio di Stato, Sezione V, 28 marzo 2023, n. 3196, Sezione III, 28 ottobre 2022, n. 9312), in maniera da valorizzare nell’insieme le singole voci di cui si compone la proposta contrattuale formulata dall’operatore economico, poiché “questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell’offerta è se quest’ultima, nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che, come noto, ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all’amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà: cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437): risultato che si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d’impresa). (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 14 aprile 2023, n. 3857).

Sotto questo profilo, osserva il Collegio come la controinteressata abbia nel corso del giudizio dato evidenza di significativi margini di sicurezza (ove traguardati alla luce del non esorbitante importo della commessa) sul costo della manodopera, ampiamente in grado di assorbire eventuali disallineamenti o imprevisti.

Non può, quindi, trovar spazio la proposta sovrapposizione delle stime e delle valutazioni offerte dalla ricorrente rispetto a quelle operate dall’aggiudicataria e ritenute congrue dal RUP, in quanto con tale operazione la ricorrente tende ad operare una “rinnovata verifica di congruità” con modalità che sfuggono ai connotati di complessiva affidabilità su cui deve vertere l’operato dell’amministrazione. Il tutto in un contesto in cui il procedimento di verifica appare immune dalle carenze rappresentate da parte ricorrente, atteso che il vaglio dell’offerta presentata appare essere stato rigoroso e puntuale e si è collocato a valle di un lineare procedimento di verifica del quale il RUP ha dato documentale riscontro.

Va, altresì, osservato che “l’obbligo di motivazione analitica e puntuale sulle giustificazioni sussiste solo nel caso in cui l’Amministrazione esprima un giudizio negativo, mentre tale onere non sussiste in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell’offerta essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente (C.d.S. sez. III, n.6209/2020 cit.; 24/02/2020, n.1347) (Consiglio di Stato, Sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8442; in terminis, Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2020, n. 6209).

I sopra rappresentati limiti all’esercizio del sindacato giurisdizionale rispetto al giudizio di congruità formulato dal ……….. non consente, in definitiva, al Collegio di aderire alla proposta di parte ricorrente di operare una disamina in parallelo “voce per voce” dei giustificativi forniti dalla controinteressata, contrapponendo le risultanze proprie a quelle offerte dalla Stazione appaltante. Ciò in ragione delle già segnalate circostanze afferenti, da un lato, al fatto che il vaglio condotto dal ……… non si palesa in alcun modo connotato da profili di irragionevolezza o travisamento, e quindi questo giudice sarebbe chiamato ad operare un inammissibile sindacato sostitutivo e, dall’altro, in considerazione della circostanza che il giudizio di congruità evidentemente discende da un’analisi complessiva dell’offerta in termini di sostenibilità e attendibilità e che, concludendosi in senso favorevole per l’offerente, non imponeva un livello di dettaglio della motivazione e di puntuale riferimento ai singoli costi che sarebbe stato necessario solo nel caso di un esito sfavorevole.


ANAMALIA OFFERTA - OBBLIGO DI MOTIVAZIONE ANALITICA SOLO IN CASO DI GIUDIZIO NEGATIVO (97)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2023

L'obbligo di motivazione analitica e puntuale sulle giustificazioni sussiste solo nel caso in cui l'Amministrazione esprima un giudizio negativo, mentre tale onere non sussiste in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell'offerta essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente (C.d.S. sez. III, n.6209/2020 cit.; 24/02/2020, n.1347) (Consiglio di Stato, Sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8442; in terminis, Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2020, n. 6209).

SOCI LAVORATORI - VANNO CONSIDERATI PER CALCOLARE IL COSTO DELLA MANODOPERA ANCHE SE RINUNCIANO AL C0MPENSO (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

La tesi difensiva sostenuta dall’A., a supporto della sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, circa la congruità del costo del lavoro per il fatto che i soci lavoratori presterebbero personalmente l’attività lavorativa, è fermamente smentita dalla giurisprudenza prevalente.

Va rammentato che l’impiego nell’esecuzione dell’appalto di soggetti non retribuiti è idoneo a provocare distorsioni nel mercato, atteso che, come sostiene il Collegio di prima istanza, la presenza di soci d’opera (o di volontari), in astratto ammissibile, garantisce una maggiore competitività, in contrasto con la par condicio e la concorrenza, sicchè la Stazione appaltante avrebbe dovuto verificare in maniera puntuale se tale elemento non abbia potuto rappresentare una modalità elusiva delle norme che impongono il rispetto delle regole concorrenziali e i principi di sostenibilità e attendibilità dell’offerta.

La riduzione del costo del lavoro che taluni soggetti, come nella specie, possono procurarsi, anche mediante la rinuncia al trattamento economico che loro spetterebbe in base alla contrattazione collettiva, non può e non deve essere tenuta in considerazione ai fini della valutazione della congruità dell’offerta economica presentata da tali soggetti e/o del costo del lavoro: ciò in ragione del fatto che si determina a favore di essi un vantaggio che deve considerarsi lesivo della parità di trattamento tra operatori economici nella misura in cui non è espressione di uno ‘sforzo imprenditoriale’ e, quindi, di una ‘sana competizione’. Ne consegue che le Stazioni appaltanti devono determinare il costo del lavoro esposto dall’operatore economico, per l’attività prestata dai soci lavoratori, in applicazione integrale dei diritti riconosciuti dalla contrattazione collettiva di riferimento, e ciò al fine di ristabilire il corretto confronto concorrenziale rispetto agli altri operatori partecipanti alla gara, e quindi valutare l’effettivo costo del lavoro che si deve sostenere per far fronte all’esecuzione del contratto (Cons. Stato n. 84 del 2015; T.A.R. Piemonte, sez. I, 20 marzo 2018, n. 327).


NUOVO CCNL NLE CORSO DLLA GARA - L'OFFERTA VAL VALUTATA TENENDO CONTO DEI NUOVI COSTI (95 - 97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Il controllo della sostenibilità economica dell’offerta aggiudicataria ha sicuramente lo scopo di stabilire se l’offerta è attendibile sotto il profilo economico e affidabile in vista della futura esecuzione delle prestazioni contrattuali, per cui la verifica non ha un obiettivo limitato alla valutazione della attendibilità dell’offerta agli esclusivi fini dell’aggiudicazione, e quindi con un orizzonte temporale segnato dallo svolgimento della procedura di gara; ma è rivolta anche (se non soprattutto) all’esecuzione del contratto, vale a dire a garantire che la proposta individuata come possibile aggiudicataria della gara sia idonea a realizzare il programma negoziale. La valutazione dell’amministrazione appaltante non può prescindere, quindi, dal prendere in considerazione anche quei costi che con ragionevole certezza si presenteranno nel corso dell’esecuzione, nell’entità e nella consistenza prevedibile al tempo in cui la verifica di congruità sia effettuata.

Accanto a questa finalità generale, nella specifica ipotesi di verifica imposta dall’art. 95, comma 10, secondo periodo, se ne aggiunge un’altra, ossia l’esigenza di assicurare la piena applicazione non solo dei «trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge» (applicazione garantita dall’art. 97, comma 6, che li sottrae anche alle giustificazioni o spiegazioni dell’offerente) ma anche la effettiva applicazione dei trattamenti normativi ed economici previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro maggiormente rappresentative (art. 23, comma 16), salva la possibilità – qui consentita all’offerente – di presentare giustificazioni idonee a dare conto dello scostamento rispetto alle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (giurisprudenza consolidata: per tutte Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 369).

Nel caso in esame le due finalità convergono e si specificano nel senso che la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi.

Alla luce di tali rilievi, l’argomento invocato dall’appellante, secondo cui la valutazione di congruità è sempre riferita al momento in cui l’offerta è predisposta e presentata in gara, non è condivisibile né in termini generali né, soprattutto, quando si tratti di valutare la tenuta economica dell’offerta, nel tempo dell’esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato. Il cui aumento, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara.


RISULTA LEGITTIMO APPLICARE UN CONTRATTO COLLETTIVO STRANIERO CHE ASSICURA TUTELE MINIME AI LAVORATORI (95 - 97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

La necessità di garantire la libertà di mercato e la libera circolazione dei servizi, nella vicenda in esame, non può essere pregiudicata, atteso che l’applicazione del contratto di lavoro di diritto spagnolo ha comunque assicurato il rispetto delle condizioni minime di tutela ai lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto pubblico, pur consentendo all’operatore economico di scegliere un regime giuridico che è risultato maggiormente vantaggioso, senza che ciò possa aver determinato una distorsione della concorrenza, rilevato che, come verrà di seguito chiarito, l’importo della manodopera risultante dai contratti collettivi applicati è stato di euro 4.803.000,00, mentre il minimo nelle tabelle dei minimi salariali di riferimento è pari ad euro 2.216.165, 97.

A sostegno dell’assunto va richiamato quell’indirizzo della giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui l’abuso di diritto non si può prefigurare quando è in gioco l’esercizio di un diritto fondamentale quale è la libertà di prestare servizi, garantita dal Trattato, con la conseguenza che non appare così scontato che si possa ritenere illegittima la condotta di quell’impresa che, nell’ambito di un appalto pubblico, sfrutti a proprio favore i differenziali del costo del lavoro esistenti fra i due Paesi, se ciò non crea un pregiudizio ai diritti dei lavoratori (Corte Giust. 9 marzo 1999 C-212/97 Centros Ltd ; Corte Giust. 10 luglio 1986, C-79/85, D.H.M. Sergers; cfr. anche Corte giust. 17.11.2015, causa C-115ì/14 Regiopost, in tema di standard di limiti salariali).

Va, pertanto, condiviso l’approdo argomentativo sostenuto dal giudice di prima istanza, secondo cui non è vietato dalla legge l’applicazione di condizioni di lavoro stabilite da un contratto collettivo straniero, né è incompatibile con il diritto europeo.

VAUTAZIONE ANOMALIA - ESPRESSIONE DI DISCREZIONALITA' TECNICA (89)

ANAC PARERE 2023

Le valutazioni dell'Amministrazione in ordine all'anomalia e/o alla congruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

CCNL APPLICATO DALL'IMPRESA - RILEVA QUANDO HA RIFLESSI SULLA CONGRUITA' DELL'OFFERTA (97)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2023

Appare priva di fondamento anche la quinta doglianza con cui la ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della S. in quanto quest’ultima avrebbe inquadrato gli operatori di sala in qualifiche inferiori.

La censura è infondata alla luce dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui è precluso alla stazione appaltante di imporre agli operatori economici l’applicazione di un determinato CCNL per la partecipazione alla gara (Cons. St., V, 3 novembre 2020, n. 6786), che implica anche la libertà dell’imprenditore di operare gli inquadramenti professionali secondo la regolamentazione dettata dal CCNL applicato. Ne consegue che la difformità tra l’inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettategli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo, dev’essere fatta valere – in linea di principio – nell’ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro [salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell’offerta, se l’inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell’offerta, se il CCNL di settore, applicato dall’offerente, sia del tutto avulso rispetto all’oggetto dell’appalto (ipotesi che non ricorrono nel caso di specie, in cui si discute dell’attribuzione di un determinato livello professionale nell’ambito dello stesso CCNL)].

Ad ogni modo, nella fattispecie in esame, un diverso inquadramento degli operatori di sala era giustificato dalla necessità di replicare il livello di CCNL già esistente tra gli operatori della struttura che, in virtù della clausola sociale, dovevano essere assorbiti nell’organico.

VERIFICA DI ANOMALIA NEI CASI NON PREVISTI DALLA NORMA - SCELTA DISCREZIONALE DELLA P.A. (97)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2023

Va richiamato “il consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui la determinazione dell’Amministrazione di procedere alla verifica di anomalia nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma è del tutto facoltativa e di natura spiccatamente discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza (per tutte Consiglio di Stato, V, 6 giugno 2019, n. 3833).” (in tal senso, di recente, Tar Catania, III, 232/2023);

VERIFICA COSTO MANODOPERA - SEMPRE OBBLIGATORIA PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE DELL'APPALTO (97.10)

ANAC DELIBERA 2023

L'art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 pone a carico della stazione appaltante l'obbligo di verificare, con riferimento al costo della manodopera, il rispetto dei minimi salariali retributivi, prima di procedere all'aggiudicazione della gara, indipendentemente dalla necessità o meno di attivare un procedimento di valutazione della congruità dell'offerta.

La giurisprudenza ha costantemente chiarito che si tratta di una verifica necessaria a prescindere dall'emersione di situazioni di anomalia dell'offerta (cfr., quam multis, Tar Milano, 1.6.2020, n.978). La demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co.6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento (cfr. Consiglio di Stato, 30.9.2020, n.5735).

OFFERTA ANOMALA - VALUTAZIONI DELLA STAZIONE APPALTANTE SULLE GIUSTIFICAZIONI DEL CONCORRENTE - SINDACABILI DAL GIUDICE SE IRRAGIONEVOLI (97)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2023

Quanto all’eccepita inammissibilità, prospettata dall’Avvocatura distrettuale sia in quanto il ricorso investirebbe “…valutazioni tecnico-discrezionali di merito della P.A….”, sia per genericità delle doglianze, il Collegio osserva che le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle giustificazioni addotte dal concorrente sui profili di anomalia dell’offerta, pur rientrando nell’ambito delle valutazioni tecnico discrezionali, non sfuggono al sindacato giurisdizionale laddove le stesse appaiano inficiate da arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento dei fatti (cfr. sul punto T.A.R. Palermo, Sez. III, 07 luglio 2022, n, 2234).

GIUSTIFICATIVI COSTO DELLA MANODOPERA - SCOSTAMENTO RISPETTO A QUANTO DICHIARATO IN GARA - NON LEGITTIMO (97)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2023

Quanto al costo della manodopera, la ricorrente principale ha evidenziato come, in sede di giustificativi prodotti nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia, l’aggiudicatario ha indicato un costo orario del personale sensibilmente ridotto rispetto a quello stabilito nell’offerta: le ore ordinarie, comprensive dei costi di sostituzione, sono state quotate, ciascuna, a € 13,65, per i dipendenti di II livello, e a € 15,09, per i dipendenti di IV livello, a fronte della precedente quotazione pari, rispettivamente, a € 15,09 e a € 16,71, mentre le ore supplementari sono state quotate, ciascuna, a € 12,31, per i dipendenti di II livello, e a € 13,61, per i dipendenti di IV livello, a fronte della precedente quotazione pari, rispettivamente, a € 12,55 e a € 13,90.

In realtà, la lex specialis, ossia l’art. 16 del Disciplinare, ha prescritto di indicare nell’offerta economica, oltre al prezzo offerto, la stima dei costi della manodopera, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50 del 2016, quantificata dall’aggiudicataria in € 1.760.140,54. Non sussisteva, invece, alcun obbligo di fornire una Tabella riepilogativa dei costi della manodopera, la cui produzione era del tutto facoltativa.

Nel corso del giudizio di anomalia, la controinteressata aggiudicataria ha confermato il valore (complessivo) dei costi della manodopera indicato nell’offerta, tuttavia modificando parzialmente e per alcuni aspetti il costo del lavoro, esposto, in origine, in maniera aggregata e non suddivisa in base alle qualifiche dei dipendenti specificamente addetti al servizio. Risulta inoltre pacifico che i costi della manodopera indicati, pur discostandosi dai livelli individuati dalle tabelle ministeriali, risultano comunque superiori ai minimi salariali retributivi di legge. Lo scostamento dai parametri medi è stato motivato con il godimento di benefici contributivi, legati a minori aliquote I.N.P.S. e I.N.A.I.L., e con l’abbattimento delle assenze per ferie e festività e per malattie, infortuni e maternità.

Deve precisarsi che, contrariamente a quanto sostenuto dalle difese delle parti resistenti, la Tabella sui costi della manodopera allegata all’offerta dall’aggiudicatario, sebbene abbia soltanto valore indicativo, stante la facoltatività della sua produzione in sede di gara, comunque va tenuta in debita considerazione ai fini della valutazione della congruità dell’offerta, non potendosene ignorare il contenuto, ritenendola tamquam non esset, anche solo per utilizzarla quale parametro per testare la tenuta dell’offerta complessivamente intesa (all. 20 al ricorso). Nella specie, il rilevante scostamento tra le giustificazioni fornite in sede di procedimento di anomalia e quanto si ricava dall’offerta formulata dall’aggiudicatario rende illegittima la valutazione di congruità effettuata dal R.U.P.

La previsione da parte dell’aggiudicatario di uno specifico “margine di scostamento/fondo di accantonamento” prudenziale individuato in misura percentuale sul costo della manodopera pari a circa il 6,18%, ovvero a € 108.756,09, “al fine di prevenire mutamenti o/e aumenti del costo della manodopera per eventuali incrementi contributivi, eventi morbosi, infortuni, premi di produttività”, si pone in violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, attraverso una surrettizia rimodulazione dei costi della manodopera; difatti, tale fondo risulta applicabile a ogni imprevista voce di costo aggiuntiva e non è assistito da un quadro contabile di supporto, rivelandosi perciò non idoneo a escludere l’inattendibilità della proposta economica dell’aggiudicataria ed essendo altresì non adeguato a sopperire alle più svariate oscillazioni di costi “non preventivati o preventivabili” anche non riconducibili al monte ore, imputabili all’erroneo calcolo del numero delle ore annue mediamente non lavorate (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, III, 3 aprile 2023, n. 2069).


ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - OBBLIGATORIA IN ASSENZA DI INTERESSE TRANSFRONTALIERO (97)

ANAC PARERE 2023

La stazione appaltante è tenuta ad applicare la disciplina vigente al momento dell'indizione della procedura e soprattutto ad applicare gli strumenti normativi più favorevoli che il legislatore ha introdotto al fine di incentivare gli investimenti pubblici e semplificare l'attività in materia di contratti pubblici. In funzione di ciò, anche in assenza di una espressa previsione nella lex specialis, la stazione appaltante quando il numero di offerte è superiore a 10, non sussiste un interesse transfrontaliero e l'importo dell'appalto è inferiore alle soglie di cui all'art. 35, è tenuta ad applicare l'art. 97. Co. 8 del d.lgs 50/2016: "Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci".

COMPARAZIONE DI TUTTE LE OFFERTE - COSTITUISCE PROCEDURA NEGOZIATA E NON AFFIDAMENTO DIRETTO (36)

ANAC PARERE 2023

La procedura effettivamente posta in essere dalla Stazione appaltante, formalmente qualificata quale affidamento diretto, ai sensi dell'art. 1, comma 2, lett. a), d.l. 76/2020, è assimilabile alla procedura negoziata senza bando, ai sensi dell'art. 1, comma 2, lett. b), d.l. 76/2020, quando la Stazione Appaltante anziché limitarsi ad acquisire più preventivi o comunque a consultare più operatori economici, acquisisce e compara tutte le offerte presentate e premia l'offerta più conveniente sotto il solo profilo economico.

E' illegittimo l'operato della Stazione appaltante che omette di calcolare l'anomalia delle offerte ammesse e di procedere all'eventuale esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell'art. 1, CO. 3, d.l. 76/2020, che si applica alle procedure negoziate, senza bando, di cui all'art. 1, CO. 2, lett. b), d.l. 76/2020, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e le offerte ammesse sono pari o superiori a cinque; sono pari o superiori a cinque.


ANOMALIA OFFERTA - IRRILEVANTE LA PREVISIONE DI UN GENERICO "FONDO MAGGIORI ONERI" CHE NON PUO' CONSENTIRE DI RIMODULARE I COSTI MANODOPERA (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

Pur costituendo i valori (anche orari) del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che ogni eventuale scostamento dalle stesse non implica necessariamente un giudizio di anomalia, è tuttavia doveroso dubitare della congruità dell’offerta medesima ogni volta che la discordanza dalle tabelle ministeriali sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 novembre 2022 n. 10071; Consiglio di Stato, Sez. III, 18 settembre 2018 n. 5444). In altri termini, le tabelle ministeriali sui costi medi del lavoro contengono dati ed elementi che non sono inderogabili, ma assolvono ad una funzione di parametro legale di riferimento, da cui è possibile discostarsi a condizione che lo scostamento sia giustificato in modo puntuale e rigoroso: questo significa che non si può escludere che l’impresa concorrente possa legittimamente calcolare il costo del personale impiegato nell’esecuzione del contratto computando, per le proprie figure professionali, un numero di ore lavorative annue diverso, in ipotesi superiore a quello indicato nella corrispondente tabella ministeriale, sempre che tale divergenza sia giustificata da idonei elementi probanti tratti dalla specifica realtà aziendale o dalla peculiare natura del contratto da eseguire. In particolare, la giustificazione dello scostamento dai valori tabellari per le ore annue mediamente non lavorate deve, in sede di verifica di anomalia, risultare approfondita e deve essere accompagnata da elementi probatori significativi ed univoci, trattandosi di un dato che è influenzato da eventi, quali malattie, infortuni e maternità, che non rientrano nella disponibilità dell’impresa (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. II, 9 aprile 2021 n. 4204; TAR Lazio Latina, Sez. I, 14 maggio 2020 n. 152).

Non può essere ravvisata nell’attività della stazione appaltante alcuna palese erroneità di giudizio, alla luce delle giustificazioni fornite dalla ricorrente in occasione del procedimento di verifica dell’anomalia. Più nello specifico, i rilievi della stazione appaltante si sono ragionevolmente appuntati sulla carenza, nelle suddette giustificazioni, di fattori idonei a giustificare il considerevole scostamento dalla tabella ministeriale di settore.

Nemmeno può essere rimproverabile alla stazione appaltante l’omessa valorizzazione del fondo maggiori oneri.

In mancanza di specifici riferimenti ad una voce di costo ben individuata da compensare, il fondo accantonamento costituirebbe una facile elusione del principio di immodificabilità dell’offerta, attraverso una surrettizia rimodulazione dei costi della manodopera. Va in proposito richiamata la giurisprudenza che, pur ritenendo ammissibile una modifica nelle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, la condiziona al rimaner ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio di immodificabilità, che presiede la logica della par condicio competitorum (cfr. Consiglio di Stato, V, n. 1873/2020 e Id., V, n. 7943/2020).

VALUTAZIONE ANOMALIA - SOSPETTO DI ANOMALIA PER UNA SPECIFICA COMPONENTE NON INCIDE AUTOMATICAMENTE SULL’INTERA OFFERTA (97)

TAR LIGURIA SENTENZA 2023

E’ noto che, per costante giurisprudenza, nel sub-procedimento di verifica della congruità dell'offerta, la valutazione dell'autorità amministrativa va effettuata considerando se le stime previsionali delle diverse voci siano attendibili e complessivamente credibili, fermo restando che un sospetto di anomalia per una specifica componente non incide necessariamente ed automaticamente sull'intera offerta, che deve essere comunque apprezzata nel suo insieme, con un giudizio globale e sintetico di competenza della stazione appaltante, non censurabile nel merito in sede giurisdizionale nell'ambito del sindacato di legittimità spettante al giudice amministrativo, a meno che non emerga una manifesta irragionevolezza o abnormità, ovvero un macroscopico travisamento dei fatti.

COSTO MANODOPERA - ERRORI FORMALI NELL'INDICAZIONE - AMMESSI GIUSTIFICATIVI (95 -97)

ANAC PARERE 2023

Non può essere escluso da una procedura di gara l'operatore economico che, avendo commesso un errore formale in ordine ai costi della manodopera e agli oneri della sicurezza aziendali dichiarati nell'offerta economica presentata, consistente nella indicazione di tali costi su base annuale e non rapportata all'intera durata del contratto, fornisca, nell'ambito del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, chiarimenti e giustificativi idonei a dimostrare che le suddette voci sono state tenute in debita considerazione nell'offerta economica presentata.

OFFERTA CON UTILE MINIMO - NON E' NECESSARIAMENTE UN'OFFERTA ANOMALA (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

Preliminarmente, si ritiene opportuno richiamare alcuni principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in materia:

- “Il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzato all'accertamento dell'attendibilità e della serietà della stessa nel suo insieme e dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta.” (v. Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2022, n. 8471);

- “In sede giudiziale, quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell'offerta e questa sia stata impugnata dall'operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell'amministrazione, essendo perciò gravato dell'onere della prova relativa, potendosi dubitare della congruità dell'offerta, anche sotto lo specifico profilo ora in considerazione relativo al costo della manodopera, qualora la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica che è espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale insindacabile salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta.” (Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2022, n. 9691);

- “Lo standard della motivazione relativa alla valutazione di congruità è strutturalmente diverso rispetto a quella che deve sorreggere una valutazione di anomalia dell'offerta; mentre è richiesta una articolata ed approfondita motivazione laddove l'amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale” (Cons. Stato, sez. III, 20 luglio 2022, n. 6393);

- “Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria di un appalto pubblico e di averlo portato a termine.” (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2022, n. 9047);

- “Il concorrente di una gara pubblica, al fine di giustificare la congruità dell'offerta, può rimodulare le quantificazioni dei costi e dell'utile indicate inizialmente nell'offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un'offerta diversa rispetto a quella iniziale.” (Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2022, n. 706).

Ciò premesso, nel caso in esame, la stazione appaltante, pur non essendo risultata l’offerta anormalmente bassa, ha chiesto all’aggiudicataria la presentazione dei giustificativi e poi, con ampia motivazione, ha ritenuto congrua l’offerta, che comporta peraltro un utile di impresa apprezzabile pari al 5,97%.

GIUDIZIO DI ANOMALIA - ESPRESSIONE DI DISCREZIONALITA' TECNICA - SINDACABILE SOLO PER IRRAGIONEVOLEZZA (97)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2023

Sotto tale profilo, dunque, il giudizio discrezionale espresso dalla stazione appaltante in ordine alla non congruità dell’offerta della società ricorrente sfugge ai profili di illegittimità dedotti con il ricorso qui in esame. Secondo la giurisprudenza amministrativa consolidata (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 10/10/2022, n. 6221; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III. 07/07/2022, n. 2234) la verifica dell'anomalia dell'offerta e l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti costituiscono espressione di discrezionalità tecnica della Stazione appaltante con la conseguente impossibilità per il G.A. di sostituire il proprio giudizio a quello dell'Amministrazione, se non in presenza di evidenti vizi di irragionevolezza e/o abnormità della relativa valutazione che, in specie, non emergono.

Ed invero, nei predetti margini il sindacato è limitato solo al caso in cui le valutazioni di merito della P.A. risultino palesemente inficiate da macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione o errori di fatto che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta. In altre parole, il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta costituisce espressione di un tipico potere tecnico - discrezionale riservato all'Amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara. Secondo il Consiglio di Stato (sez. III, 01/04/2022, n. 2414) il giudizio di non anomalia costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci.

SERVIZIO DI GESTIONE DELLE RESIDENZE UNIVERSITARIE - CCNL VIGILANZA NON COMPATIBILE CON L’OGGETTO DELL’APPALTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

Il CCNL Vigilanza, anche prendendo a riferimento la sezione dei “servizi fiduciari”, non può dirsi coerente con il servizio di reception oggetto di appalto, il quale include, come visto, prestazioni di accoglienza degli ospiti delle residenze universitarie, che non possono ritenersi in linea con i profili professionali contemplati dalla predetta tipologia contrattuale. Se si legge attentamente il verbale di verifica del 16 settembre 2022, come integrato dal richiamato verbale di supporto del 29 agosto 2022, ci si avvede che il seggio di gara ha interpretato l’art. 20 del capitolato speciale non in termini di obbligatoria applicazione (a pena di esclusione) del CCNL Multiservizi, ma piuttosto nel senso (corretto) di indice di affidabilità e coerenza dell’offerta rispetto all’oggetto dell’appalto, comportando tale tipologia contrattuale, a differenza di altre per le quali sarebbe dovuta intervenire una dimostrazione in concreto, l’intrinseca compatibilità con il servizio oggetto di affidamento: tanto in applicazione del radicato principio, condiviso dalla stessa ricorrente principale, secondo il quale l’individuazione del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite della coerenza del contratto collettivo prescelto rispetto all’oggetto dell’appalto, come prescritto dall’art. 30, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, il quale richiede la sussistenza di una stretta connessione tra contrattazione collettiva e attività oggetto di appalto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2022 n. 199). In definitiva, ciò che ha determinato l’esclusione della R. alla procedura selettiva non è stato il riferimento ad un contratto collettivo diverso dal CCNL Multiservizi, asseritamente imposto a pena di esclusione, ma il fatto che il CCNL Vigilanza non fosse compatibile con l’oggetto dell’appalto, implicando un catalogo di attività non coerente con il complesso delle prestazioni professionali richieste per il servizio di reception, custodia e accoglienza, qualificato dall’art. 5 del capitolato come servizio principale. Ne discende che non può assolutamente predicarsi la lamentata illegittimità dell’art. 20 del capitolato, e ciò nemmeno sotto l’ulteriore profilo della pretesa non coerenza del CCNL Multiservizi con l’oggetto dell’appalto. Infatti, secondo quanto contemplato dall’art. 10 del capitolato, il servizio di reception ricomprende anche varie funzioni riconducibili all’ambito proprio dell’accoglienza alberghiera o di vaste comunità, quali (vd. pag. 5 del capitolato) attività di accoglienza e consegna degli alloggi, consegna della biancheria piana da camera, eventuale consegna dei pasti ad ospiti in isolamento domiciliare da Covid-19, verifica del rispetto delle disposizioni emanate dall’ADISURC in materia di gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, attività di accoglienza e front-office nelle attività istituzionali e nell’ambito delle progettualità gestite dall’amministrazione anche mediante l’utilizzo di fondi comunitari, vari adempimenti relativi alle attività di accettazione, assegnazione e rilascio dell’alloggio, ivi compresa l’assistenza agli ospiti nelle fasi di sistemazione attraverso la compilazione della scheda delle consistenze e dello stato dei luoghi e dei materiali assegnati. Pertanto, si rivela del tutto appropriato il richiamo del CCNL Multiservizi, che, in ragione della sua ampiezza e versatilità applicativa, include, oltre ai servizi attinenti agli ambiti della pulizia, della manutenzione degli ambienti e della custodia in senso stretto, quelli di controllo degli accessi e quelli ausiliari di reception, accoglienza, e accompagnamento relativi ad edifici ed aree (il riferimento a musei, siti archeologici, fiere, parcheggi, etc. è meramente esemplificativo), nonché quelli di fattorinaggio e movimentazione interna, ossia servizi perfettamente congruenti con le attività di accoglienza sopra elencate

CALCOLO SOGLI DI ANOMALIA - E' DIFFERENTE IN BASE AL NUMERO DELLE OFFERTE (97)

TAR CALABRIA SENTENZA 2023

l richiamato comma 2 dell’art. 97 riguarda, invero, l’ipotesi in cui il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a quindici.

Allorché, invece, come nel caso in esame, il numero delle offerte sia inferiore a 15 deve farsi applicazione del criterio di determinazione della soglia dell’anomalia di cui al successivo comma 2 bis, aggiunto dall'articolo 1, comma 20, lettera u), numero 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55, ai sensi del quale: "quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);

d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;

e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.


OFFERTA ANOMALA - COSTO MANODOPERA - SCOSTAMENTO TABELLE MINISTERIALI - NON RILEVA IL DATO STORICO AZIENDALE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Uno scostamento vistoso e significativo dalle indicazioni parametriche delle tabelle ministeriali induce a svalutare, o comunque a non attribuire rilevanza decisiva al dato storico aziendale (relativo all’assenteismo per malattia, gravidanza, infortunio o permesso a vario titolo) - a meno che non se ne dimostri la specifica attendibilità sotto tutti o parte dei profili innanzi riepilogati – proprio perché si tratta di un andamento statistico non rientrante nel pieno controllo e nella completa disponibilità dell’impresa e che dunque necessita di una considerazione cauta e prudenziale (Cons. Stato, sez. V, n. 2796 del 2020; id., sez. V, n. 1465 del 2017 e sez. III n. 90 del 2019).

Nel caso di specie la qualità del dato statistico rappresentato da C. nelle proprie giustificazioni (tratto dai cedolini paga dei lavoratori) non dà conto di queste variabili e, come tale, non consente di giustificare adeguatamente uno scostamento rilevante dal costo medio orario.


VERIFICA OFFERTA ANOMALA - NON AMMISSIBILE LA MODIFICA DEI COSTI DELLA MANODOPERA (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

Secondo costante condivisa giurisprudenza, la modifica dei costi della manodopera - introdotta nel corso del procedimento di verifica dell'anomalia - comporta un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, non suscettibile di mutazione, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l'incisione delle esigenze, rispondenti al pubblico interesse, di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall'art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Sez. V, n. 6462 e n. 1449 del 2020).

In sede di giustificazioni dell'offerta, possono al più ammettersi variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate dalle altre componenti del quadro economico (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, n. 1637 del 2021 e n. 171 del 2019).

In tal senso, in termini generali è ammissibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità iniziale dell'offerta economica, nel rispetto del principio della non modificabilità a salvaguardia della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873 e 11 dicembre 2020, n. 7943).

La stessa riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico atteso che, diversamente, si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire una modificazione a posteriori dell'offerta, con intenti elusivi, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell'anomalia, che è, per l'appunto, quella di permettere un apprezzamento globale dell’offerta ai fini della sua originaria attendibilità (cfr. Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2021, n. 487).

CONTRATTO COLLETTIVO - LA SCELTA E' RIMESSA ALLA LIBERTA' DECISIONALE DELL'IMPRENDITORE (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

Anche il secondo mezzo, che contesta la scelta del CCNL applicato dalle due controinteressate, è infondato, atteso che, come noto (T.A.R. Lazio, sez. I , 22/02/2022, n. 2094), la scelta del C.C.N.L. è rimessa alla libertà decisionale dell'imprenditore, con l'unico limite di garantire la coerenza del contratto prescelto con l'oggetto dell'appalto. La normativa vigente consente, quindi, che possa essere applicata più di una tipologia di C.C.N.L. esistente, a condizione che il tipo di contratto scelto sia connesso e compatibile con l'effettiva attività da espletare.

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - SUPERAMENTO SOGLIA ANOMALIA - DEVE PRECEDERE LA RIPARAMETRAZIONE (97)

TAR PUGLIA BA ORDINANZA 2023

L’art. 97, comma 3, del d.lgs. 50 del 2016, applicabile alla specie, trattandosi di procedura con criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, impone la verifica della congruità delle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione entrambi pari o superiori al 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

La verifica in ordine al superamento o meno della soglia di anomalia deve precedere ogni riparametrazione delle offerte tecnica ed economica, secondo il condivisibile orientamento prevalente della giurisprudenza, il quale pone l’accento sulla circostanza che il punteggio riparametrato è conseguenza di un artificio necessario al solo fine di rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica.


MODIFICHE DELLE GIUSTIFICAZIONI - AMMISSIBILI ANCHE COMPENSAZIONI PURCHE' L'OFFERTA SIA AFFIDABILE NEL SUO COMPLESSO (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

La giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che “non sono a priori inammissibili modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, come pure eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che – al momento dell’aggiudicazione – l’offerta risulti nel suo complesso affidabile, ossia dia garanzia di una seria esecuzione del contratto. Tale conclusione è del resto coerente con le finalità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che si svolge nel contraddittorio dell’operatore economico al fine, appunto, di concretamente verificare l’adeguatezza e plausibilità dell’offerta, alla luce delle richieste di chiarimenti effettuate dalla stazione appaltante” (cfr. C. di St. n. 4680/2017).

Del pari è stata ritenuta ammissibile la variazione del costo di una delle voci della manodopera che non abbia una significativa incidenza sulla complessiva struttura dei costi della manodopera (ex multis, da ultimo, TAR Roma n. 3373/2022), così come, più in generale, una variazione dei singoli costi che abbia una incidenza percentuale sul costo generale che non superi il limite di tollerabilità – coincidente con la sostanziale alterazione dei termini essenziali dell’offerta ovvero con la significativa variazione dei suoi importi – in coincidenza del quale può ritenersi compromessa l’affidabilità economica dell’offerta nel suo complesso (ex multis, C. di St. n. 389/2020).

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - NON SI PUO' EFFETTUARE ATTRAVERSO UN GIUDIZIO COMPARATIVO (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Per consolidata giurisprudenza, la verifica di congruità di un’offerta non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata e alla capacità dell’impresa offerente, tenendo conto della sua organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne. Il raffronto fra offerte differenti non è dunque indicativo (Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690; 13 febbraio 2017, n. 607; 20 luglio 2016, n. 3271; 7 settembre 2007, n. 4694; IV, 29 ottobre 2002, n. 5945).

SUB PROCEDIMENTO DI ANOMALIA - DI COMPETENZA DEL RUP (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

Come affermato costantemente dalla giurisprudenza, (ex multis, Cons. Stato, V, 13 novembre 2019, n. 7805; Cons. St., III, 5 giugno 2020, n. 3602; Cons. St., V, 9 marzo 2020, n.1655) il sub-procedimento di anomalia è di competenza del Rup e non della commissione di gara, le cui incombenze si esauriscono con la "valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico" ex art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016, di talché è del tutto fisiologico che tale attività possa svolgersi anche una volta conclusa quella di competenza della commissione, ossia una volta che quest'ultima abbia presentato la proposta di aggiudicazione (che dà in effetti avvio alle verifiche propedeutiche all'adozione del provvedimento di aggiudicazione).

Essendo stato, peraltro, precisato come nelle procedure concorsuali da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa il Rup abbia, invero, la facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla Commissione giudicatrice (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36; V, 24 luglio 2017, n. 3646).

Pertanto, la scelta del Rup, nella procedura de qua, di svolgere personalmente le valutazioni in merito all’anomalia dell’offerta deve considerarsi pienamente legittima.

PROCEDIMENTO DI VERIFICA ANOMALIA - LEGITTIMO ANCHE SE DURA PIU' DI CINQUE MESI ED E' OMESSA LA VERBALIZZAZIONE (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

Così sinteticamente circoscritto il thema decidendum, e chiarito che l’impugnata esclusione è, in effetti, parzialmente confermativa del precedente ed analogo provvedimento già vagliato ex art. 211 D. lgs. 50/2016 dall’ANAC con il parere n. 235 dell’11 maggio 2022, ritiene il Collegio doversi ritenere, in primis, l’inammissibilità delle censure di cui al primo motivo di ricorso, con cui si lamenta, in estrema sintesi, l’irregolarità del subprocedimento di verifica dell’anomalia, in ragione: della sua durata (oltre cinque mesi); dell’omessa verbalizzazione delle operazioni; della carenza di attività di supporto tecnico per il RUP; della ritenuta assenza di adeguate competenze e conoscenze per eseguire la valutazione in capo al medesimo RUP. Trattasi, all’evidenza, di profili che – indimostrata, da parte del Consorzio ricorrente, la loro effettiva incidenza sull’esito definitivo del giudizio di anomalia – finiscono per tradursi in una critica indiscriminata e meramente formalistica dell’operato della stazione appaltante non sorretto da una qualsivoglia (condivisibile) concretezza.

V’è da aggiungere, peraltro che:

- il fatto che il procedimento di verifica dell’anomalia, comprensivo anche della fase incidentale di cui all’art. 211 d.lgs. 50/2016, sia durato più di “cinque mesi”, oltre ad essersi di fatto tradotto in maggiori occasioni di dialogo e confronto tra il ricorrente e la Stazione Appaltante sull’offerta economica (e, quindi, potenzialmente, in un vantaggio per il ricorrente la cui offerta era sottoposta a stringente scrutinio) non costituisce in via generale ed alla luce dell’attuale dettato dell’art. 97 D.lgs. 50/2016, un dato di per sé rilevante ai fini della legittimità (o meno) dell’adottata determinazione finale, ben potendo la Stazione Appaltante richiedere – se necessario – plurimi e successivi chiarimenti all’operatore economico interessato dal subprocedimento dell’anomalia; ed anzi, una tale condotta, considerate la ratio e la finalità dell’istituto, deve ritenersi doverosa allorché permangano, dopo prime interlocuzioni, alcune perplessità in ordine all’attendibilità/fattibilità dell’offerta; del resto a più riprese la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che “ben può accadere in concreto che [come si è verificato nel caso di specie], ricevuti i primi giustificativi, l’amministrazione non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell'offerta soggetta a verifica di anomalia e decida per questo di avanzare ulteriori richieste all’operatore economico” (cfr., ex multis, Cons. Stato Sez. V, 01/02/2021, n. 911; Cons. Stato Sez. IV, 07/08/2020, n. 4973 e ancora, T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, 04/01/2021, n. 11, per cui “La circostanza che l'ulteriore fase di confronto procedimentale dopo la presentazione delle giustificazioni non sia più prevista come obbligatoria in ogni caso dalla norma di legge, non esclude infatti che la stazione appaltante non sia tenuta alla richiesta di ulteriori chiarimenti o a una audizione quando le circostanze concrete lo richiedano per l'incompletezza delle giustificazioni”);

- analogamente, non costituisce ex se motivo di illegittimità l’omessa verbalizzazione delle operazioni di verifica dell’anomalia, prescrivendo l’art. 97 D.lgs. 50/2016, il solo scambio “per iscritto” di rilievi e giustificazioni (nel caso di specie, pacificamente intervenuto); scambio sufficiente, nel disegno del legislatore ed anche solo intuitivamente - a ricostruire l’iter istruttorio alla base all’adozione del provvedimento finale; si aggiunga che, nel caso specifico, parte ricorrente non ha neanche indicato l’oggetto dell’omissione, limitandosi, in proposito, alla generica allegazione (“di tale lungo e complesso iter non vi è alcuna traccia di verbalizzazione”);

- infine e quanto all’asserita assenza di competenze in capo al RUP, l’Amministrazione resistente – ha ampiamente documentato in giudizio (cfr., all. 7 alla produzione documentale del 26 settembre 2022, cui, per brevità si rinvia) che oltre al diploma di scuola superiore (indicato in ricorso) – questi è funzionario dotato di notevole bagaglio esperienziale e di formazione specifica nel settore. Sicché anche con riferimento a tale profilo, la censura si presenta come inconferente e del tutto apodittica.


VERIFICA DI CONGRUITA' - NON RILEVANO IMPRECISIONI O MANCHEVOLEZZE DELLE GIUSTIFICAZIONI SE L'OFFERTA E' COMPLESSIVAMENTE AFFIDABILE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

La E. reitera le critiche nei confronti dell’offerta aggiudicataria per la mancata giustificazione dei costi derivanti dalle migliorie offerte per la gestione della piattaforma SNAP e i costi per il proposto supporto per 24 ore, nonché i costi per la presa in carico, buoni pasto del personale e dotazioni hardware necessarie all’esecuzione del servizio.

Anche questa censura va respinta.

Gli analitici rilievi scontano un difetto di ordine logico, posto che non affrontano la questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell’offerta, ossia se questa – nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo – sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che – come noto - ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo, e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all’amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà: cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437).

Risultato che si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d’impresa).

Nel caso di specie, tenuto conto di quanto già rilevato sulla correttezza della verifica dei costi del personale effettuata dalla stazione appaltante, deve concordarsi con il positivo giudizio formulato da Consip (cfr. il verbale della seduta del 18 gennaio 2021), che non irragionevolmente ha ritenuto l’offerta (sia per le soluzioni organizzative proposte, sia per le giustificazioni presentate a fronte dei numerosi chiarimenti richiesti) complessivamente affidabile ed economicamente sostenibile (soprattutto per la presenza di un utile stimato pari a euro 203.729,27, che consente di fare fronte anche a eventuali voci di costo non esattamente preventivate).

TAR PUGLIA, BARI, SEZ. II, SENTENZA 1 FEBBRAIO 2023, N. 206

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2023

In ossequio all’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76/2020 e s.m.i, l’art. 6 della lettera d’invito/disciplinare prevedeva l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentassero una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata i sensi dell'art. 97, commi 2, 2 bis e 2 ter, del d.lgs 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte fosse stato uguale o superiore a cinque.

Nel caso qui in rilievo sono tuttavia rimaste in gara le offerte di sole quattro ditte, per cui non si applicava l'esclusione automatica dell'offerta anomala stabilita come sopra.

Si rende poi necessario puntualizzare che la giurisprudenza pressochè costante, dalla quale non vi è ragione di discostarsi, afferma che, salvo il caso di un utile pari a zero, non è possibile determinare una soglia al di sotto della quale l’offerta vada considerata senz’altro incongrua, giacché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo in termini, ad esempio, di permanenza sul mercato, qualificazione, pubblicità, curriculum, prosecuzione dell’attività lavorativa (cfr: Cons. St., III, 13.07.2021, n. 5283; V, 10.11.2021, n. 7498; T.a.r. Abruzzo, Pescara, 19.11.2021, n. 486; T.a.r. Sicilia, Palermo, I, 110.10.2021, n. 2774; T.a.r. Lazio, Roma, III quater, 3.11.2020, n. 11286; T.a.r. Lombardia, Milano, IV, 30.10.2020, n. 2044).

Ne consegue che, per poter nella specie qualificare l’offerta dell’aggiudicataria quale anomala, non è sufficiente fornire prova di un utile molto ridotto, purché non pari a zero o addirittura negativo (perciò offerta in perdita), ben potendovi in tal caso sussistere ulteriori ragioni, come in precedenza esposte in via esemplificativa, per giustificare comunque la partecipazione alla gara con l’intento di conseguirne l’aggiudicazione e di poter assicurare la fornitura che ne costituisce l’oggetto.

La Società ricorrente svolge un articolato ragionamento per dimostrare l’incongruità di tale offerta, richiamando una relazione tecnica puntuale che dà conto dei costi delle forniture nelle tre ipotesi che la concorrente non sia partner di S. che sia silver partner o gold partner.

Il Collegio ritiene che non abbia alcuna rilevanza l’esame dell’ipotesi intermedia, posto che la L. non si è mai dichiarata silver partner, bensì gold partner. Ove ciò fosse verificato, detta Società effettivamente potrebbe ottenere un utile, ancorchè molto limitato (del 4,77% pari a euro 6106,00, da erodere ulteriormente delle spese di partecipazione – non quantificate, nonostante l’invito della Sezione con la citata ordinanza n. 531 del 2022, ma presumibilmente non tali da annullarlo del tutto -), comunque sufficiente ad assicurare la congruità dell’offerta, secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale su richiamato.

Il punto è che invece la ricorrente ha fornito l’elenco ufficiale dei gold partners di S. per la Provincia di Foggia, nel quale tale Società non figura, con la conseguenza che, elidendo, rispetto alla fornitura de qua, la scontistica praticata da S. per i gold partners, l’offerta di L& G Solution appare insostenibile, anomala.

COSTO DEL LAVORO - E' POSSIBILE DISCOSTARSI DALLE TABELLE MINISTERIALI - LA VERIFICA DI CONGRUITA' E' ESPRESSIONE DI DISCREZIONALITA' TECNICA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Il giudizio di congruità delle offerte, di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 è espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta erroneità, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti, non potendo il giudice procedere ad una autonoma verifica dell’offerta e delle singole componenti, poiché ciò costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria dell’amministrazione (cfr., da ultimo e fra le tante, Cons. Stato, V, 28 marzo 2022, n. 2269), nel caso di specie il costo della manodopera calcolato da OMISSIS s.r.l. non può ritenersi in alcun modo inattendibile, anche in ragione del fatto che l’appellante non ha dedotto la violazione dei minimi salariali stabiliti dai contratti collettivi. Tanto, a maggior ragione, nel caso di specie, per la natura meramente programmatoria dell’accordo quadro.

Ed invero, come risulta dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.

SCOSTAMENTO DALLE TABELLE MINISTERIALI SUL COSTO DELLA MANODOPERA - POSSIBILE SE GIUSTIFICATO (23.16)

ANAC DELIBERA 2023

Nel calcolo del costo medio orario della manodopera, l'innalzamento delle ore mediamente lavorate (cd. divisore) rispetto ai dati riportati nelle Tabelle ministeriali è consentita purché non derivi dalla soppressione delle ore di assenza legate al riconoscimento di diritti incomprimibili del lavoratore (ferie, festività, festività soppresse) e sempre che l'impresa fornisca rigorose e puntuali giustificazioni che comprovino la correttezza dello scostamento effettuato.

COSTI DELLA SICUREZZA PARI A ZERO - NON LEGITTIMA L'ESCLUSIONE AUTOMATICA (95 - 97)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2023

Nel caso di specie non si assiste ad un caso di mancata indicazione separata degli oneri aziendali in seno all’offerta economica, per la quale la giurisprudenza maggioritaria, anche di matrice comunitaria, ammette soluzioni espulsive di tipo automatico e l’impossibilità di ricorrere (salvo casi di materiale impossibilità formale di indicazione degli stessi nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante) al soccorso istruttorio (cfr. ex multis Cons Stato, Ad. Plen. 02/04/2020, n. 7, CGUE, nona Sezione, 2/05/2019, causa C-309/18, Cons. Stato, Ad. Plen., Ord., 24/01/2019, n. 1).

Nel caso di specie, infatti, l’offerta del concorrente reca una indicazione di tali costi quantificandola a zero. Come evidenziato da recente giurisprudenza, “nelle gare pubbliche la fissazione degli oneri aziendali per la sicurezza nella cifra pari a zero, effettuata nell'offerta economica, non essendo assimilabile alla totale pretermissione di indicazioni al riguardo, non può costituire motivo di estromissione dalla gara, a prescindere dalla natura intellettuale del servizio da affidare e dalla possibilità di ricorrere o meno all'ausilio del soccorso istruttorio” (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 26/04/2021, n. 2686).

La questione pertanto si sposta dal piano formale a quello sostanziale.

L’indicazione di costi della sicurezza pari a zero sottintende una specifica valutazione, da parte dell’impresa offerente, in ordine agli effetti economici dell’applicazione delle regole di sicurezza nello svolgimento concreto del servizio, ascrivibile alla consapevole volontà di determinarli in tale misura, sulla base dell’assunto che, in ragione di particolari circostanze relative alla tipologia di appalto e/o alle modalità con le quali si ritenga di fare fronte ai costi predetti, l’indicato azzeramento corrisponda all’effettiva incidenza degli stessi sull’offerta economica.

Ne deriva che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri inerenti alla salute e alla sicurezza sul lavoro è destinata a spostarsi dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione.

Come evidenziato, nel caso di specie la verifica di anomalia dell’offerta si è celebrata ma in sede procedimentale nessun elemento in merito alla quantificazione degli oneri per la sicurezza è stato né richiesto né offerto dall’impresa aggiudicataria.

Nelle proprie difese l’amministrazione si limita ad riportare che il costo orario offerto dall’aggiudicatario è maggiore di quello offerto dalla ricorrente (15,07 euro contro 12,50 euro), che i costi della sicurezza per l’eliminazione delle interferenze sono assenti e che la scelta di non effettuare l’istruttoria sulla componente degli oneri aziendali per la sicurezza discende dal fatto che i servizi oggetto dell’appalto sono di tipo immateriale (gestione centralino, numeri verdi, gestione della corrispondenza, sorveglianza e custodia accessi, telesorveglianza e ispezione locali) e richiedono pertanto minime misure di sicurezza. Deduce pertanto di non aver ritenuto incongrua la indicazione a zero dei costi per la sicurezza.

L’art. 97, comma 5, del codice, nel descrivere il procedimento di anomalia, dispone che la stazione appaltante “esclude” l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti o se ha accertato che l'offerta è anormalmente bassa in quanto sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture.

In sostanza il passaggio istruttorio sulla valutazione della congruità degli oneri aziendali si pone come obbligatorio ed autonomamente escludente rispetto all’analisi del livello complessivo dei prezzi e degli altri costi di cui l’offerta si compone (retribuzioni, costi del personale, degli obblighi di cui all’art. 105 e di cui all’art. 30, comma 3 del codice).

Tale carenza istruttoria assume rilevanza determinante per la valutazione di congruità poiché il codice attribuisce a tale componente di costo valore essenziale per l’offerta. La giurisprudenza giunge a riconoscere che “la modifica dei costi della manodopera, introdotta nel corso del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, comporta un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell'importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l'incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall'art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50 del 2016” (Cons. Stato Sez. III, 28/10/2022, n. 9312).

A nulla rileva il fatto che la stazione appaltante abbia ritenuto inesistenti i costi interferenziali per la sicurezza, giacché trattasi di due grandezze aventi scopo e funzioni diverse. Gli oneri della sicurezza costituiscono costi aziendali, dovuti alle misure obbligatorie per legge, per la gestione del rischio “proprio” connesso all’attività svolta e alle misure operative gestionali (come identificati sostanzialmente nel documento di valutazione dei rischi di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 81/2008 ed includono i DPI, la sorveglianza sanitaria, la gestione delle emergenze, l’addestramento e l’informazione, il servizio di prevenzione e protezione) della singola impresa. I costi interferenziali per la sicurezza sono invece connessi alle prestazioni da svolgere sui luoghi in cui l’appalto viene eseguito, la cui determinazione è rimessa alla stazione appaltante (ai sensi dell’art. 23, commi 15 e 16 del codice, nonché dell’art. 26 del D.Lgs. n. 81/2008) nei documenti di gara e, per i lavori, nel PSC (per i quali l’art. 97, comma 6, del codice non ammette giustificativi e ribassi).

Nel caso di specie, peraltro, le tabelle ministeriali applicate dall’aggiudicataria per la valutazione della congruità del valore della manodopera (per il settore multiservizi, cfr. doc. n. 11 di parte resistente e doc. n. 20 e 21 di parte ricorrente) indicano espressamente che il costo aziendale minimo annuo pro capite della sicurezza (D.P.I., visite mediche, D.Lgs 81/2008 e s.m.i.) è pari ad euro 200,00, con riferimento al personale di livello impiegatizio.

A fronte di tale elemento la stazione appaltante non poteva omettere specifica istruttoria al fine di verificare le ragioni dello scostamento tra il valore “zero” indicato in offerta e quello indicato come presunto nelle tabelle ministeriali.


VALUTAZIONE DI CONGRUITA' DELL'OFFERTA - ESPRESSIONE DI DISCREZIONALITA' TECNICA - PRINCIPI (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Valgono al riguardo i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in materia di valutazione di congruità dell’offerta anomala, bene riepilogati, da ultimo, da Cons. Stato, Sez. III, n. 3917 del 2021, e Sez. V, n. 9139 del 2022, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, secondo cui:

- la valutazione in questione consiste in un procedimento il cui esito è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Cons. Stato, Ad plen. n. 36 del 2012; V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1° ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010, n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710);

- ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente;

- la valutazione sulla congruità dell’offerta resa dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, Ad. plen. n. 36 del 2012; V, 17 gennaio 2014, n. 162; 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090);

- il giudice amministrativo non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio - non erroneo né illogico - formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; 17 gennaio 2014, n. 162);

- al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivante per l’impresa dall’essere aggiudicataria di un appalto pubblico e di averlo portato a termine (Cons. Stato, V, 27 settembre 2017, n. 4527; 29 maggio 2017, n. 2556; 13 febbraio 2017, n. 607; 25 gennaio 2016, n. 242; III, 3 novembre 2016, n. 4671).

VALUTAZIONE ANOMALIA - ESPRESSIONE DI DISCREZIONALITA' TECNICA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Deve premettersi che il compimento da parte della stazione appaltante (impersonata nella specie dal RUP) della valutazione di anomalia dell’offerta del concorrente aggiudicatario costituisce tipica espressione di discrezionalità tecnica, la quale permea le modalità di svolgimento della verifica di anomalia (recte, la relativa istruttoria) non meno dell’esito finale della stessa: anche dal primo punto di vista, invero, l’esigenza di approfondimento sottesa alla verifica di anomalia deve contemperarsi con valori altrettanto rilevanti, come quelli di speditezza e semplificazione del procedimento, i quali sarebbero pregiudicati da inutili o ingiustificati aggravamenti istruttori.

Da tale postulato discende che la mera mancata acquisizione di elementi di riscontro alle giustificazioni formulate dal concorrente, così come di una analisi più approfondita delle voci di costo da esso indicate, non è suscettibile da sola di palesare profili di illegittimità (sub specie di carenza istruttoria e/o motivazionale) del giudizio di congruità, laddove l’organo deputato, anche in virtù della sua competenza ed esperienza nello specifico settore considerato, sia ugualmente in grado di apprezzare la coerenza delle componenti di costo dell’offerta e queste non presentino elementi di palese incongruità o inattendibilità.

Discende da tale rilievo che la mera mancata specificazione da parte del Consorzio aggiudicatario delle singole sotto-voci incluse nella macro-voce suindicata, così come la mancata produzione di specifici documenti giustificativi atti a supportarne la consistenza economica, non sono da sole sufficienti ad inficiare la valutazione di congruità formulata dal RUP, in mancanza di elementi dimostrativi della palese illogicità o inattendibilità di quest’ultima, secondo i parametri di giudizio connaturati al carattere tecnico-discrezionale della stessa.

CONTRATTI ASSICURATIVI - OBBLIGO DI GIUSTIFICARE L'OFFERTA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La verifica di sostenibilità dell’offerta rileva, non tanto (o non solo) per garantire l’amministrazione dal rischio di inadempimento in relazione all’evento assicurato, quanto piuttosto dal rischio di inadempimento in relazione al mantenimento dei costi e della durata contrattuale proposti.

In presenza di una normativa che non eccettua in alcun modo le imprese assicuratrici dall’applicazione della disciplina del Codice dei contratti pubblici, detta peculiarità non esonera l’impresa assicuratrice concorrente dal giustificare gli importi indicati nell’offerta sia come prezzo che come costi del contratto (come d’altronde dimostra la pratica degli affidamenti dei servizi assicurativi da parte di amministrazioni aggiudicatrici e di enti aggiudicatori, questi ultimi operanti nei settori speciali).


VERIFICA ANOMALIA - NECESSARIO SUPPORTO MOTIVAZIONALE (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Pur nei limiti che la giurisprudenza individua, il sindacato del giudice amministrativo sull’anomalia delle offerte nelle gare d’appalto è rivolto ad accertare che quest’ultima fase di gara abbia, in concreto, perseguito il fine suo proprio di “accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa” (Consiglio di Stato , sez. V , 15/09/2022 , n. 8012 ) e di “evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguente concreta probabilità di far sorgere contestazioni e ricorsi” (Consiglio di Stato , sez. V , 27/09/2022 , n. 8330).

Nel caso di specie, tenuto conto di quanto risulta dagli elementi di giudizio e dai riscontri forniti dalle parti (elementi di prova, questi ultimi, prudentemente apprezzati dal giudice ex art. 64, ultimo comma c.p.a.), deve escludersi che lo svolgimento della fase di verifica di anomalia dell’offerta della ricorrente abbia perseguito e raggiunto tale fine, posto che le relative motivazioni di esclusione risultano manifestamente incongrue ed erronee.

Invero, il RUP, come dedotto dalla ricorrente, ha effettivamente disatteso i principi giurisprudenziali che sono stati correttamente invocati dalla parte ricorrente, essendo stato dichiarato incongruo l’utile indicato (tanto da determinare l’inaffidabilità dell’offerta economica) in maniera puramente enunciativa, senza allegare alcuna evidenza o supporto motivazionale riscontrabile in atti.

In altri termini, il giudizio di non congruità si è risolto in una affermazione o giudizio “mero”, mentre esso, pur nella latitudine molto ampia della discrezionalità tecnica, deve pur sempre scaturire da elementi di tipo economico, finanziario oppure operativo che ne consentano il riscontro.

Sono state, inoltre, trascurate le puntuali giustificazioni offerte, sulle quali il RUP non ha sostanzialmente effettuato alcun riscontro, con particolare riguardo sia al presupposto del giudizio di verifica della congruità, che ha natura globale e riguarda l’offerta nel suo insieme, rifuggendo dalla ricerca di specifiche e singole inesattezze essendo finalizzato ad accertare se l’offerta sia seria e attendibile nel suo complesso restando irrilevanti, sotto tale angolazione, singole voci di scostamento da parametri ordinari (correttamente la ricorrente evidenzia come, nel caso in esame, il RUP l’abbia esclusa dopo che era risultata prima nella graduatoria sia in relazione all’offerta tecnica sia in relazione all’offerta economica con riguardo ad una “voce” dell’offerta economica che presenta una incidenza del tutto marginale sul valore complessivo dell’appalto); e senza considerare la specificità del raggruppamento che, essendo costituito da organismi non lucrativi, è particolarmente idoneo a poter operare con margini di lucro ridotto (o addirittura a parità di costi).

ANOMALIA OFFERTA - LE VOCI DI COSTO POSSONO ESSERE GIUSTIFICATE IN SEDE PROCESSUALE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 2-5-2019, n. 2879; III, 29-1-2019, n. 726; V, 23-1-2018, n. 430) afferma che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha ad oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se, in concreto, l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; con la conseguenza che la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo.

Invero, l’esito della gara può essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile ed insidiata da indici di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto.

La valutazione di congruità costituisce, pertanto, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della stazione appaltante renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 17-5-2018, n. 2953; V, 24-8-2018, n. 5047; III, 18-9-2018, n. 5444).

Deve, poi, essere considerato che, in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, è pacificamente ammessa la progressiva riparametrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedi ad originari errori di calcolo, sia, più in generale, in tutti i casi in cui l’entità dell’offerta economica rimanga immutata (cfr. Cons. Stato, V, sentt. n. 1874/2020, n. 4400/2019 e n. 4680/2017).

In particolare, è stato affermato (cfr. Cons. Stato, V, 2-8-2021, n. 5644) che è ammissibile una modificazione delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori; tale ammissibilità incontra (al di là della rigidità delle voci di costo inerenti gli oneri di sicurezza aziendale) il solo limite di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni; la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorchè incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia che è, per l’appunto, di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta.

Vi è, pertanto, che, nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel subprocedimento in questione, a fronte della immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, ed, in particolare, sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purchè l’offerta risulti nel complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 15-11-2021, n. 7596; V, 8-6-2018, n. 3480; IV, 22-3-2013, n. 1633).

E’, dunque, possibile la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo, ferma restando l’entità dell’originaria offerta economica (cfr. Cons. Stato, V, 18-10-2021, n. 6957; V, 8-1-2019, n. 171; V, 10-10-2017, n. 4680).

Sul piano probatorio, infine, la giurisprudenza afferma che, qualora in sede giurisdizionale il ricorrente deduce l’inattendibilità dell’offerta per aspetti non specificamente presi in considerazione dalla stazione appaltante, legittimamente l’aggiudicatario può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale (cfr. Cons. Stato, III, 14-11-2018, n. 6430; III, 15-2-2021, n. 1361).

LIMITI DIMENSIONALI OFFERTA TECNICA - VIOLAZIONE - NO AUTOMATICA ESCLUSIONE

TAR EMILIA BO SENTENZA 2022

L’art. 15 del Disciplinare stabiliva che «la busta “Offerta tecnica” deve contenere, a pena di esclusione, la seguente documentazione (…) 1. Relazione Tecnica sottoscritta dal Legale rappresentante o da altra persona dotata di idonei poteri di firma. La relazione dovrà illustrare la proposta tecnico organizzativa con cui si intende svolgere la fornitura/servizi oggetto del presente appalto con particolare riguardo ai criteri di valutazione delle offerte tecniche elencati nella tabella di cui al paragrafo 17.1 CRITERI DI VALUTAZIONE DELL’OFFERTA TECNICA

In particolare la relazione dovrà essere articolata per paragrafi seguendo l’ordine e i titoli impostati dalla stazione appaltante come indicati nella suddetta tabella.

La relazione dovrà essere costituita da massimo di 70 facciate formato A4, (stampate eventualmente in fronte retro; in tal caso per un totale di massimo 35 pagine), marginate a 2 cm sui 4 lati, scritta con carattere Arial dimensione 10, interlinea 1.5. Si precisa che testate e indici non rientrano nel suddetto conteggio.

Con riferimento ai vari paragrafi della relazione potranno essere allegati, a corredo della stessa, depliant, fotografie, certificazioni, ed altra documentazione tecnica di eventuale approfondimento, che dovrà essere espressamente richiamata nella relazione tecnica con riferimenti puntuali alle singole pagine e paragrafi».

Nell’offerta presentata dall’A.T.I. aggiudicataria, la Relazione tecnica consta di complessive 78 pagine – di cui 1 di intestazione, 1 di premessa, 5 di indice, e 71 di vera e propria Relazione (all. 10 al ricorso) – cui sono stati allegati 143 file, di cui 13 Approfondimenti tecnici (oltre ad una Tabella), per complessive 192 pagine, specificamente riferiti a 9 dei 14 Criteri di Valutazione previsti dall’art. 17.1 del Disciplinare di gara (all. 10.1 – 10.13 al ricorso).

In primo luogo, va rilevato come la violazione del limite numerico massimo delle pagine componenti la Relazione tecnica, contrariamente a quanto eccepito nel ricorso, non avrebbe potuto determinare l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. aggiudicataria, visto che la sanzione espulsiva è riferita alla mancata presenza della documentazione specificata negli otto punti (ovvero, la Relazione tecnica, il Progetto relativo alle risorse umane, le schede tecniche e schede di sicurezza, la copia della certificazione CE dei gas e delle miscele MD, ecc.).

Pertanto, risulta corretta la decisione della Commissione di gara di non valutare esclusivamente la parte eccedente le 70 pagine della Relazione tecnica (ossia la pag. 71 della Relazione dell’A.T.I. aggiudicataria: all. 8 al ricorso, pag. 7); sotto tale profilo, peraltro, la parte ricorrente non ha specificato come tale determinazione possa aver reso la valutazione di tale Relazione incompleta e incerta e, perciò, meritevole di esclusione (sull’onere della prova in capo alla parte attrice e sul suo mancato assolvimento, cfr. Consiglio di Stato, V, 2 ottobre 2020, n. 5777; anche, 9 novembre 2020, n. 6857).

Quanto alle ulteriori 192 pagine, contenute nei 13 “approfondimenti tecnici” allegati alla relazione tecnica dell’A.T.I. …. (cfr. all. 10.1 – 10.13 al ricorso), con cui sarebbe stato eluso il divieto di cui all’art. 15 del Disciplinare, va evidenziato che la lex specialis sul punto non impediva affatto di presentare documentazione aggiuntiva di approfondimento, consistente anche in relazioni redatte appositamente per la specifica gara, non precostituite e in assenza alcun limite dimensionale («Con riferimento ai vari paragrafi della relazione potranno essere allegati, a corredo della stessa, depliant, fotografie, certificazioni, ed altra documentazione tecnica di eventuale approfondimento, che dovrà essere espressamente richiamata nella relazione tecnica con riferimenti puntuali alle singole pagine e paragrafi»).

Come sostenuto dalla consolidata giurisprudenza, del resto, «la lex specialis di gara [vincola] non solo i concorrenti, ma la stessa stazione appaltante, che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione. Le preminenti regole di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, nonché la salvaguardia del valore della par condicio dei concorrenti, impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole della lex specialis, per cui è preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da una obiettiva incertezza del loro significato (Cfr. Cons. Stato, V, 6 agosto 2021, n. 5781). “La lex specialis di gara deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento che di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima” (Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2844)» (Consiglio di Stato, V, 9 agosto 2022, n. 7022).

Comunque anche laddove vi fosse (stata) una incertezza in ordine al reale significato della contestata previsione, deve essere fatta applicazione del «principio del favor partecipationis, che connota le procedure concorsuali e impedisce limitazioni artificiose alla concorrenza, [in base al quale] la presenza di clausole di portata non chiara ed equivoca impone di procedere a una interpretazione che favorisca la massima partecipazione alle gare pubbliche a tutela del principio di concorrenza (cfr. Consiglio di Stato, III, 13 dicembre 2021, n. 8315; 7 agosto 2020, n. 4977; V, 24 gennaio 2020, n. 607; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 24 maggio 2021, n. 1269; 11 maggio 2021, n. 1171; T.A.R. Veneto, III, 5 maggio 2021, n. 602; T.A.R. Lazio, Roma, I bis, 4 gennaio 2021, n. 12). Più nello specifico, non può essere disposta l’esclusione da una gara in base a una disposizione di non univoca interpretazione, come pure non si può procedere a una penalizzazione nel punteggio, visto che, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis, deve essere applicata quella più favorevole per il concorrente (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 27 maggio 2022, n. 1227; II, 24 maggio 2021, n. 1269)» (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 4 luglio 2022, n. 1568).

Quindi devono ritenersi certamente ammissibili e valutabili tutti i documenti di approfondimento tecnico, comprese le relazioni, allegati alla Relazione dell’A.T.I. aggiudicataria, trattandosi di specificazioni e puntualizzazioni di carattere tecnico relative agli argomenti già trattati, necessariamente in maniera più sintetica, nella Relazione tecnica, come richiesto espressamente dalla lex specialis: le relazioni di approfondimento non potevano contenere aspetti del tutto nuovi, non esaminati o non affrontati nella Relazione tecnica generale, potendo invece illustrare in maniera più approfondita quanto già esposto nella citata Relazione generale, purché poi vi fosse un espresso e puntuale richiamo nelle singole pagine e paragrafi di quest’ultima.

Del resto, la fissazione di puntuali limiti dimensionali alla Relazione tecnica generale, accompagnata alla possibilità di allegare, “a corredo della stessa, depliant, fotografie, certificazioni, ed altra documentazione tecnica di eventuale approfondimento”, non poteva avere alcun effetto preclusivo della valutazione dell’ulteriore documentazione, rendendosi altrimenti pleonastica tale ultima previsione (in linea con la c.d. interpretazione conservativa che, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, nel dubbio impone di seguire l’interpretazione che consente di mantenerne gli effetti anziché quella che ne determini la privazione: Consiglio di Stato, III, 4 agosto 2021, n. 5744; V, 27 dicembre 2019, n. 8820; VI, 23 dicembre 2019, n. 8695; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 10 marzo 2022, n. 573), ma aveva soltanto la finalità di agevolare il compito della Commissione di gara, consentendole l’immediata e schematica individuazione degli elementi qualificanti dell’offerta ai fini dell’attribuzione dei punteggi.

Sul punto la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che «appare del tutto ragionevole che i suddetti allegati – che, come, peraltro, confermato dal “chiarimento” richiamato dalla ricorrente, potevano fornire elementi esplicativi e di dettaglio rispetto a quanto riportato nella Relazione, giusta il ruolo centrale ad essa assegnato dalla legge di gara – possano (e, anzi, debbano) essere sottoposti al vaglio della Commissione, atteso che, diversamente opinando, da un lato, non si comprenderebbe in che termini gli stessi dovrebbero fungere da elementi esplicativi e di dettaglio della Relazione; dall’altro, e soprattutto, non avrebbe alcun significato la stessa previsione della legge di gara che ammetteva la produzione di allegati alla Relazione Tecnica» (T.A.R. Veneto, III, 13 ottobre 2020, n. 920; nello stesso senso, Consiglio di Stato, V, 23 marzo 2015, n. 1565).



TAGLIO DELLE ALI - MECCANISMO AUTOMATICO SOLO OVE PREVISTO (97)

ANAC DELIBERA 2022

In una gara per l'affidamento di un servizio sopra soglia, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, è legittima la richiesta di giustificativi nei confronti della Società offerente il massimo ribasso, superiore alla soglia di anomalia, collocatasi nel valore estremo delle c.d. ali, in quanto l'operazione del cd. taglio delle ali ha pacificamente natura fittizia e virtuale e non opera il meccanismo dell'esclusione automatica delle offerte.


VALUTAZIONE OFFERTE - RIENTRA NELLA DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA P.A. (97)

ANAC DELIBERA 2022


La valutazione di idoneità delle offerte, come l'attribuzione dei punteggi, rientra nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice, organo tecnico competente, per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica operata, per come risultante dagli atti di gara, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che riguardano il merito di valutazioni per loro natura opinabili.


CRITERIO MINOR PREZZO - OBBLIGO VERIFICARE SEMPRE IL RISPETTO MINIMI SALARIALI (95.10)

TAR LIGURIA SENTENZA 2022

Occorre rammentare che, in forza del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi.

Tale accertamento (che non dà luogo a un sub-procedimento di verifica di anomalia dell’intera offerta, ma mira esclusivamente a controllare il rispetto del salario minimo: cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776) è sempre obbligatorio, anche nei casi, quale quello in esame, di gara al massimo ribasso e mancata esclusione del concorrente con il c.d. taglio delle ali ex art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Diversamente, infatti, potrebbe essere messo a repentaglio il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 Cost. (in argomento cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 dicembre 2020, n. 1994; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 1° giugno 2020, n. 978; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 16 marzo 2020, n. 329; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 26 marzo 2018, n. 608).

Orbene, nonostante i tentativi di xxxx di difendere la sostenibilità della propria offerta, invocando, da un lato, il diritto dell’impresa di organizzare i fattori produttivi e, dall’altro lato, il dichiarato rispetto dei minimi salariali, è evidente che:

– o l’offerta si riferisce a n. 4,74 uomini/giorno e quindi, anche considerando gli accorgimenti tecnici ammissibili, è palesemente inidonea, risultando necessari almeno n. 9 uomini/giorno;

– oppure richiede l’aumento delle maestranze ed allora i conti sul costo complessivo della manodopera – confessoriamente – non tornano, come giustamente stigmatizzato dalla ricorrente.

Per quanto concerne il richiamato diritto dell’imprenditore di organizzare e gestire i mezzi secondo le soluzioni dal medesimo ritenute più opportune, si osserva che il suddetto diritto (rectius, libertà) non può giungere ad obliterare le regole tecniche indispensabili per assicurare l’integrale rispetto del progetto, oltre che le prescrizioni della committenza e/o dell’autorità tutoria. E ciò viepiù nel caso di specie, in cui il restauro riguarda un bene soggetto a vincolo monumentale e, quindi, bisognevole di particolari precauzioni (sul punto cfr. anche pag. 47 della relazione peritale).

Parimenti, si rivela inaccoglibile l’argomento della difesa erariale secondo cui, avendo l’aggiudicataria accettato di realizzare il progetto posto in gara, la metodologia di lavorazione prospettata per limitare l’impiego di personale si collocherebbe in sede di esecuzione e, di conseguenza, sarebbe insindacabile nella fase evidenziale. Tale tesi dimentica che l’uso di strumenti meccanici è stato ideato dalla controinteressata in deroga alle previsioni progettuali: pertanto, “Vero è che sussiste la flessibilità organizzativa caratteristica di ogni organizzazione imprenditoriale: ma essa dev’essere esplicitata all’atto della presentazione dell’offerta e nell’ambito di essa, non potendo certo essere oggetto di una riserva mentale per poi essere ricostruita, ex post, sulla base di variabili dipendenti esclusivamente dall’offerente, introdotte successivamente” (così T.A.R. Liguria, sez. I, 11 luglio 2022, n. 595).

Con riferimento agli oneri della manodopera, è lapalissiana l’insufficienza della mera formale dichiarazione dell’impresa di corrispondere ai lavoratori un importo medio orario conforme alle tabelle ministeriali, dovendo contestualmente apprezzarsi l’adeguatezza del numero degli operai impiegati nel cantiere e delle ore lavorate, in relazione al cronoprogramma dei lavori. Diversamente opinando, l’obbligo dello stipendio base si presterebbe a facili elusioni, perché sarebbe sufficiente indicare in sede di offerta una quantità di personale e/o di ore inferiore a quella realmente necessaria e poi, una volta ottenuto l’affidamento, arruolare e sottopagare manovalanza aggiuntiva per eseguire la commessa nei tempi e con le modalità stabilite dal capitolato (in argomento v. Cons. St., sez. III, 5 giugno 2020, n. 3573; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2022, n. 14776, cit.).



ANOMALIA DELL’OFFERTA – VARIAZIONE DEI COSTI DEL PERSONALE – INAMMISSIBILITA’ (97)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2022

Per giurisprudenza consolidata, infatti, la modifica dei costi della manodopera - introdotta nel corso del procedimento di verifica dell'anomalia - comporta un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, che non è suscettibile di essere mutato nell'importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l'incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 28 febbraio 2020, n.1449), con la precisazione che nell’ambito della procedura de qua «sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, senza che ciò determini una modifica del punctum individuationis dell'offerta» (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 16 marzo 2020, n.1873).

Nello specifico, la giurisprudenza ritiene possibile procedere a compensazioni tra sottostime o sovrastime o, comunque, a modifiche delle voci di costo indicate negli stessi giustificativi, purché l'entità dell'offerta economica rimanga ferma in ossequio alla regola di immodificabilità dell'offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449), e le singole voci di costo siano modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874;): fermo restando che non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di "far quadrare i conti" ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (Consiglio di Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2581).

Il sub-procedimento di verifica dell'anomalia non ha, infatti, quale obiettivo la riparametrazione dell'offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla stazione appaltante, ma quello di verificare la serietà dell'offerta già formulata, pena la palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (Consiglio di Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3528).

Ciò posto, dall’esame degli atti di causa è emerso che l’aggiudicataria ha dichiarato, nella propria offerta tecnica, che avrebbe impiegato undici addetti (tre per effettuare il servizio manutenzione delle aree verdi e grigie, tre per il servizio di pulizie degli ambienti cimiteriali, quattro per le operazioni cimiteriali e uno per le luci votive) di cui quattro svantaggiati (uno per la manutenzione delle aree verdi e grigie, due per le pulizie degli ambienti cimiteriali e uno per le operazioni cimiteriali) con un costo complessivo della manodopera, pari a 682.017,00 euro e un conseguite utile di 30.171,95 euro.

In sede di verifica dell’anomalia ha, invece, mantenuto invariato il costo del personale (682.017,00) riducendo, però, di due unità i lavoratori non svantaggiati e aumentando in egual misura il numero di quelli svantaggiati.

A parere del Collegio una modifica di tal genere non poteva essere effettuata, in assenza di una valida ragione giustificatrice, che non è, però, emersa dagli atti di causa, perché lesiva della par condicio tra i partecipanti, essendo infatti pacifico in giurisprudenza che, a seguito della sua presentazione, il concorrente può solo specificare la portata di elementi già indicati nell’offerta ma non può modificarne i contenuti (ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 19 ottobre 2021, n. 10724)


VERIFICA CONGRUITA' COSTI MANODOPERA - SEMPRE RICHIESTA ANCHE SE OFFERTA NON ANOMALA (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

La valutazione di congruità del costo della manodopera, per il profilo della garanzia del salario minimo oggetto di contrattazione collettiva, costituisce adempimento necessario, non solo al fine di verificare l’idoneità della forza lavoro indicata in offerta rispetto alla corretta e completa esecuzione della proposta progettuale presentata, ma soprattutto a garanzia dell’equa retribuzione del personale ivi impiegato, trattandosi di diritto costituzionalmente riconosciuto; tale valutazione, sebbene frequentemente condotta nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016, mantiene in ogni caso una propria autonoma ratio rispetto a quest’ultima, risultando necessaria anche nell’ipotesi in cui l’offerta non sia considerata anomala (T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 19 maggio 2021, n. 502).

TABELLE MINISTERIALI - DEROGABILI ENTRO CERTI LIMITI (97.6)

ANAC DELIBERA 2022


Le tabelle ministeriali stabiliscono il costo medio orario del lavoro, cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva a cui si riferisce la previsione di inderogabilità di cui all'art. 97, CO. 6 del d.lgs. 50/2016. Secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza, quindi, le tabelle ministeriali non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell'offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 28 settembre 2021, n. 6533; TAR Sicilia Catania, Sez. I, 23 marzo 2021, n. 904);

DIFFORMITA' OFFERTA TECNICA - LEGITTIMA ESCLUSIONE DALLA GARA.

TAR TOSCANA SENTENZA 2022

La giurisprudenza è, infatti, costante nell’affermare che le difformità dell'offerta tecnica rivelatrici della l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l'esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell'offerta nell'attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (Cons. Stato Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1 luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460, Sezione V, 5 maggio 2016, n. 1809).

Per tale motivo il ricorso deve essere accolto con assorbimento delle ulteriori doglianze inerenti la attribuzione dei punteggi da parte della commissione.

ONERI DI SICUREZZA AZIENDALI - VERIFICA CONGRUITA’ - NECESSARIA IN SEDE DI ANOMALIA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’appellante sostiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare la congruità degli oneri per la sicurezza dichiarati dalle due controinteressate ancorchè le relative offerte non siano risultate anomale ex art. 97 d.lgs. 50/2016.

Afferma che, seguendo le contrarie argomentazioni del Tar, si giungerebbe alla paradossale conclusione che un’offerta non anomala possa non rispettare i costi della sicurezza aziendale, laddove il predetto art. 97 imporrebbe al comma 5 di svolgere sugli stessi una adeguata verifica, anche nella forma della c.d. “verifica facoltativa” che la stazione appaltante può sempre attivare e che nella fattispecie si giustificherebbe alla luce degli elementi offerti nella consulenza tecnica redatta da professionisti esperi del settore allegata al ricorso di primo grado, da cui emergerebbe l’inadeguatezza e la sottostima di detti oneri.

L’appellante contesta poi l’affermazione del Tar circa la possibilità di compensare l’eventuale inadeguatezza della voce con altre voci di costo, pena l’inutilità della loro indicazione separata nell’offerta economica imposta dall’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016 e della grave conseguenza escludente prevista per la violazione della prescrizione.

La censura è infondata sotto tutti i profili di cui si compone.

L’art. 97 comma 1 d.lgs. 50/2016 precisa che il giudizio di anomalia è un “giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta”.

Le condizioni in presenza delle quali è obbligatoria la verifica di anomalia dell’offerta sono stabilite dallo stesso art. 97 e nella fattispecie, pacificamente, non ricorrono.

Il comma 3 dell’art. 97 rinvia poi all’ultimo periodo del comma 6, con il che anche nel caso in cui non vi è obbligo di verifica dell’anomalia la stazione appaltante “può valutare la congruità dell’offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”: si tratta della c.d. verifica di anomalia “facoltativa”.

La decisione dell’amministrazione di procedere o meno a verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui essa non è prevista dalla legge è una valutazione di natura discrezionale, non sindacabile dal giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità e irragionevolezza (V, 30 maggio 2022 n. 4365; III, 9 marzo 2022 n. 1698; V, 15 settembre 2021 n. 6297; III, 20 agosto 2021 n. 5967), ovvero laddove emerga una “chiara incongruità” nell’offerta dell’aggiudicataria (C.G.A.R.S., 21 giugno 2021 n. 586; Cons. Stato, V, 2 ottobre 2020 n. 5782).

Quanto ai c.d. “oneri aziendali interni” per la sicurezza, essi, a differenza degli oneri di sicurezza c.d. “da interferenza” che sono predeterminati dalle stazioni appaltanti, sono rimessi all’esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante alla gara, poiché variano da un’impresa all’altra e sono influenzati nel loro ammontare dall’organizzazione produttiva e dal tipo di offerta (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2018 n. 177), e quindi rientrano nell’offerta economica dell’operatore come costo variabile da sostenere per l’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, V, 19 gennaio 2020 n. 6306).

Al riguardo, si è osservato che il legislatore, se ha imposto per l’offerta dell’aggiudicataria la verifica di cui all’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016 per il costo della manodopera (“Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”, che è quindi sempre necessaria (Cons. Stato, V, 6 luglio 2020, n. 4308; III, 24 giugno 2019, n. 4317; 1° agosto 2018, n. 4763), non ha ritenuto parimenti obbligatoria né la generale verifica di anomalia della stessa offerta né ha imposto, come per i costi della manodopera, che prima dell’aggiudicazione si proceda sempre all’accertamento della sua congruità quanto ai costi per la sicurezza (Cons. Stato, V, 13 marzo 2020, n. 1818).

Se ne è derivato che “anche ammesso che gli oneri di sicurezza aziendali siano incongrui, per poter dire anomala l’offerta - o comunque, per poter suggerire un sospetto di anomalia - è pur sempre necessario dimostrare che la loro rideterminazione al rialzo renderebbe irrealizzabile l’offerta nella globalità; in mancanza, il passaggio dall’incongruenza degli oneri di sicurezza aziendali all’anomalia dell’offerta sconta un evidente salto logico” (Cons. Stato, 30 maggio 2022, n. 4365).

Sempre in riferimento ai predetti costi di sicurezza interni, la giurisprudenza ritiene che la congruità, riferita alla singola realtà aziendale, non può essere desunta dagli importi offerti dagli altri partecipanti alla procedura di gara, e che nemmeno le tabelle ministeriali costituiscono un parametro uniforme per ciascun operatore economico del settore e dunque vincolante per la verifica di anomalia (V, n. 4308/2020, cit.), e che l’eventuale sottostima della relativa voce possa trovare compensazione in altre voci di cui l’offerta si compone, purché questa sia nel suo complesso sostenibile (Cons. Stato, III, 21 gennaio 2022 n. 410).


OFFERTA TEMPO INSERITA NELL'OFFERTA TECNICA - AMMESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con il quinto motivo (p. 23 ss. dell’appello), in via subordinata, l’appellante censura la sentenza per non aver rilevato il vizio (dedotto con l'ultimo motivo del ricorso introduttivo) che inficerebbe la lex specialis di gara per aver previsto che nella busta recante l'offerta tecnica venissero inserite contestualmente sia le proposte afferenti gli elementi qualitativi di valutazione, sia quelle relative alla riduzione dei tempi (sub-criterio A11- Tempi di intervento, oggetto di valutazione di tipo automatico). In tal modo si sarebbe integrata una illegittima commistione tra elementi dell'offerta tecnica soggetti

a valutazione discrezionale ed elementi soggetti a valutazione automatica, al pari di quanto si rileva nel caso di commistione tra offerta tecnica ed elementi dell’offerta economica quale il prezzo.

Il motivo è infondato, considerato che il principio invocato dall’appellante non appare sorretto da alcun dato normativo; e, anzi, emergono indicazioni contrarie ove si tenga conto che l’art. 95, comma 6, del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare i criteri di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, privilegia una valutazione condotta sulla scorta di criteri oggettivi (e quindi anche automatici: si pensi al possesso, o non, di una certificazione di qualità) e, comunque, non preclude la indicazione di criteri automatici insieme a criteri che presuppongono una valutazione tecnica, purché connessi all’oggetto dell’appalto.



ONERI INTERNI DI SICUREZZA - GIUDIZIO COMPARATIVO CON ALTRE OFFERTE NON AMMISSIBILE (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

La congruità degli oneri di sicurezza, riferita alla singola realtà aziendale, non può essere desunta né dagli importi offerti dagli altri partecipanti alla procedura di gara, né dalle tabelle ministeriali che non costituiscono un parametro uniforme per ciascun operatore economico del settore e dunque vincolante per la verifica di anomalia. Deve inoltre ricordarsi che l’eventuale sottostima di tale voce di costo può trovare compensazione in eventuali altre voci di cui l’offerta si compone, purché questa sia nel suo complesso sostenibile: profilo sul quale non vi sono contestazioni da parte della ricorrente, una volta acclarato la corretta appostazione nelle giustifiche del fondo di riserva costituito con il risparmio conseguito dall’integrale applicazione della decontribuzione fiscale.


Sulla base delle considerazioni ora espresse non può ritenersi, pertanto, irragionevole la decisione dell’ente aggiudicatore di non svolgere approfondimenti sulla congruità dell’offerta con specifico riguardo agli oneri di sicurezza (Consiglio di Stato sez. V, 06/07/2020, n.4308).


D’altronde, è ben noto che “con riguardo agli oneri di cui al d. lgs. 81/2008 per costante insegnamento giurisprudenziale, gli oneri di sicurezza aziendali sono rimessi alla esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante e, di conseguenza, non possono essere determinati rigidamente ed unitariamente dalla stazione appaltante, dato che tale tipologia di oneri varia da un’impresa ad un’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa (Consiglio di Stato, sezione V, 15 gennaio 2018, n. 177; Consiglio di Stato sez. V, 30/05/2022, n.4365).


Ne segue che, anche ammesso che gli oneri di sicurezza aziendali fossero incongrui, per poter dire anomala l’offerta – o comunque, per poter suggerire un sospetto di anomalia – sarebbe stato pur sempre necessario dimostrare che la loro rideterminazione al rialzo avrebbe reso irrealizzabile l’offerta nella globalità; in mancanza di una simile dimostrazione, nella specie avversata anche dalla legittima costituzione del fondo di riserva, il passaggio dall’incongruenza degli oneri di sicurezza aziendali all’anomalia dell’offerta sconta un evidente salto logico.

ACCORDO QUADRO - RISCHIO D'IMPRESA - CARATTERE GLOBALE DELLA VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA (54 -97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L'accordo quadro, stante la sua natura di contratto normativo destinato non a far sorgere obbligazioni tra aggiudicatario e stazione appaltante con oggetto l’esecuzione di determinate prestazioni, ma soltanto a stabilire tra le parti le condizioni alle quali saranno svolte dall’aggiudicatario eventuali prestazioni future nel momento in cui l’Amministrazione dovesse averne l’esigenza, ha in sé un’ineliminabile componente aleatoria, pur temperata dal ritenuto obbligo per la stazione appaltante di fissare la quantità massima di prestazioni che potranno essere attivate in esecuzione dell’accordo quadro, nonché di stabilire la base d’asta sulla base del fabbisogno stimato in esito a un’analisi “storica”.

In tal senso, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’Amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni, e pertanto non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il solo fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo.

Ne discende che, ai fini del giudizio sulla sostenibilità dell’offerta economica (che resta unitaria) occorrerà verificare se la stessa sia congegnata in modo da consentire all’aggiudicatario di eseguire tutte le prestazioni oggetto dell’accordo quadro senza andare, complessivamente, in perdita, mentre l’ipotesi che ne siano poi ordinati solo alcuni (o anche nessuno, attesa la mancanza di un obbligo della stazione appaltante di affidare una percentuale minima delle prestazioni oggetto dell’accordo) rientra nella “fisiologia” di questo tipo contrattuale e, quindi, nell’ordinario “rischio d’impresa” che l’aggiudicatario decide di assumere stipulando l’accordo quadro.

ANOMALIA OFFERTA - DISCREZIONALITA' TECNICA - VERIFICA ANOMALIA NELLE CONCESSIONI (97)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

Viene confermato il principio giurisprudenziale granitico, secondo cui “nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta economica costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci” (ex multis: T.A.R. Lazio, sez. II, 30 marzo 2022 n. 3612; Cons. St., sez. V, 17 novembre 2016 n. 4755; Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2017 n. 514). Riguarda la globalità dell’apprezzamento (Cons. St., Ad. plen., 29 novembre 2012 n. 36).

A fortiori, esso va predicato con particolare attenzione con riferimento alle concessioni, laddove v’è un insito “rischio operativo” posto a carico del concessionario. Difatti, pur predicata applicabile la verifica dell’anomalia anche alle concessioni, è stato ritenuto che essa debba declinarsi in termini più dinamici, considerato che la “voce ricavi” risulta ex ante indefinita in re ipsa. Pertanto, detta verifica è destinata ad assumere connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili, perché condizionata da una rilevante componente previsionale di massima (in tal senso, Cons. St., sez. VI, 7 maggio 2020 n. 2885).


TARDIVA PRESENTAZIONE GIUSTIFICAZIONI ANOMALIA OFFERTA - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (97)

TAR CALABRIA SENTENZA 2022

Condivisibile giurisprudenza sostiene che la tardiva produzione delle giustificazioni inerenti all’anomalia dell’offerta non può determinare di per sé solo l’esclusione dell’operatore economico, laddove la verifica della Commissione sia stata comunque eseguita successivamente all’acquisizione della documentazione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 18 maggio 2018, n. 5534). Trasponendo il richiamato orientamento ermeneutico alla fattispecie, risulta che il collegio esaminatore si è riunito per la verifica della congruità delle offerte il 7.03.2022, cosicché in tale data aveva comunque a disposizione i rilievi giustificativi inoltrati dal raggruppamento deducente.

PRINCIPIO SEPARAZIONE OFFERTA TECNICA E ECONOMICA – NON VALE IN TERMINI ASSOLUTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Detto principio, che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale, trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali: costituisce, con ciò, presidio all’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Il principio si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione; b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa); c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.

Invero, la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa.

Nondimeno, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il principio e le relative regole operative trovano applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia – come nella specie – quello della «offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo» (art. 95, 2° comma, d.lgs. n. 50 del 2016): la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone, in effetti, che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.

Il divieto in parola, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara; in particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167): è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto.

Con ciò, in definitiva, il divieto di commistione non va inteso né in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti “elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica” (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 273; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., III, 12 luglio 2018, n. 4284; Id., III, 3 aprile 2017 n. 1530).



COSTO MANODOPERA - SCOSTAMENTO TABELLE MINISTERIALI AMMESSO (95 - 97)

ANAC DELIBERA 2022


Con riferimento alla verifica di congruità dell'offerta e al costo della manodopera, non è precluso in radice all'operatore economico di discostarsi dalle risultanze delle tabelle ministeriali, né tantomeno deve ritenersi di per sé anomala l'offerta che presenti un costo del lavoro inferiore a quello stabilito nelle tabelle in questione. Uno scostamento dei costi della manodopera dalle voci indicate nelle tabelle ministeriali de quibus potrebbe infatti trovare giustificazione nelle peculiari situazioni aziendali e territoriali o nella capacità organizzativa delle singole imprese, che possano avere incidenza anche sul costo del lavoro.

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - DISCREZIONALITA' PA - NON AMMESSO SINDACATO DA PARTE DEL G.A.

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2022

L’intero gravame si risolve in una argomentata contestazione delle valutazioni di merito della Commissione giudicatrice, valutazioni che, per loro natura, sono sottratte al sindacato giurisdizionale, quando non si dimostrino manifestamente contraddittorie, erronee o irragionevoli.

Per giurisprudenza pacifica, la discrezionalità che la Commissione giudicatrice esercita nel valutare le offerte in gara e nell’attribuire i punteggi premiali stabiliti dagli atti di gara non è sindacabile ab intrinseco in sede giurisdizionale, salvo il caso di giudizi palesemente incongrui o irragionevoli, non potendo il Giudice amministrativo sostituire la propria valutazione a quella dell’Amministrazione.

Nelle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione del pregio qualitativo dell’offerta da parte della Commissione di gara costituisce atto di esercizio di discrezionalità tecnica, come tale assoggettabile a un controllo solamente estrinseco da parte del Giudice amministrativo sicché il sindacato giurisdizionale non può essere sostitutivo e deve limitarsi alle sole ipotesi di palese travisamento del dato fattuale, ovvero di macroscopiche irrazionalità o incongruenze.

Invero, “la valutazione delle offerte tecniche si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati, sicché deve essere svolta necessariamente dalla commissione giudicatrice, ovvero dall’organo tecnico munito della necessaria preparazione, competenza ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare (cfr. TAR Campania, sez. I, 5 maggio 2021, n. 58)” (cfr.: T.a.r. Campania Napoli Sez. I, 3 gennaio 2022, n. 42; in linea con Cons. Stato Sez. V, 20 luglio 2021, n. 5447; idem Sez V, 15 aprile 2021 n. 3091).

Ne consegue che “sono inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazioni per loro natura opinabili, e sollecitano il giudice amministrativo a esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a. (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2851)” (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2021 n. 2524).

Nel caso di specie, la Commissione, nel valutare l’offerta tecnica, ha formulato un giudizio tecnico del quale andrebbe dimostrato, ove si voglia contestarne l’inattendibilità, il travisamento dei fatti, la palese illogicità o la manifesta irragionevolezza (cfr, ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2014 n. 1468).


OFFERTA TEMPO - PUNTEGGIO SOMMATO ALL'OFFERTA ECONOMICA - NON AMMESSO (97.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il Collegio qui rileva come la sentenza appellata ha correttamente escluso che nella fattispecie ricorra l’ipotesi di verifica obbligatoria di anomalia ex art. 97, comma 3, D.Lgs. 50/2016 poiché l’offerta prima classificata della ricorrente, pur avendo superato i quattro quinti del punteggio massimo complessivamente riferito agli elementi di valutazione diversi dal prezzo- offerta tecnica e offerta tempo, per complessivi 89,792 punti- ha conseguito un punteggio relativo all'elemento prezzo -6,740- inferiore ai quattro quinti, pari ad 8, del punteggio massimo previsto dal bando (cioè 10).

È pertanto in tutto condivisibile il ragionamento del primo giudice sul punto, laddove ha disatteso le argomentazioni delle parti resistenti secondo le quali sulla base della formulazione del bando di gara sarebbe stato necessario, ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta, “aggregare i punteggi attributi per il tempo ai punteggi attribuiti per il prezzo, in quanto entrambi elementi quantitativi”: difatti, dalla documentazione di gara – che pure rispecchiava, sul piano concettuale, la distinzione fra elementi qualitativi dell’offerta, soggetti a valutazione discrezionale da parte della commissione di gara, ed elementi di natura quantitativa soggetti a calcolo numerico (cfr. in proposito, Linee Guida Anac n. 2, di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”; Determinazione n. 7 del 24 novembre 2011 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, contenente “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”)- non è dato inferire che l’offerta temporale, in quanto componente degli “elementi quantitativi” secondo le previsioni della lex specialis, dovesse essere “aggregata all’offerta economica” e con essa considerata unitariamente, anche ai fini della verifica di anomalia.

Ostava difatti a una siffatta operazione ermeneutica il chiaro (e insuperabile) tenore letterale dell’art. 97, comma 3, pedissequamente richiamato dalla lex specialis, che distingue nettamente il “prezzo” da “gli altri elementi di valutazione”.



UTILE IMPRESA ESIGUO - NON SEMPRE E' OFFERTA ECONOMICA INAFFIDABILE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il Collegio, a fronte delle generiche giustificazioni illustrate in memoria dall’Amministrazione appellata, osserva che, nella specie, l’utile di impresa di euro 668,55, indicato dall’aggiudicataria nella tabella riepilogativa sui costi dell’appalto, deve ritenersi eccessivamente esiguo, se si tiene conto dell’incidenza percentuale sul valore complessivo dell’appalto, sicchè l’offerta appare all’evidenza non remunerativa e, pertanto, non sostenibile.

E’ certamente noto a questa Sezione l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “ai fini della valutazione di anomalia delle offerte presentate nelle gare di appalto, …non è possibile fissate una quota rigida di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi per definizione incongrua dovendosi avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante” (Cons. Stato, sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206). Tuttavia un utile pari a zero, oppure l’offerta in perdita o scarsamente remunerativa, come quella di specie, rendono ex se inattendibile l’offerta economica (Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3805).

Va rammentato che la finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguente concreta probabilità di far sorgere contestazioni e ricorsi.

L’amministrazione deve, infatti, aggiudicare l’appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi ed oneri che l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta del normale utile di impresa, affinchè la stessa possa rimanere sul mercato.

Pertanto, se è vero che la giurisprudenza amministrativa è orientata in prevalenza nel senso di ritenere che un utile di impresa esiguo non denota di per sé l’inaffidabilità dell’offerta economica, è altrettanto vero che, secondo l’opinione generale, l’utile non può ridursi ad una cifra meramente simbolica.

Gli appalti devono essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, dovendosi ritenere che un utile trascurabile (come quello di specie), potrebbe portare l’affidatario dell’appalto ad una negligente esecuzione, oltre che, come di fatto avvenuto, determinare contenziosi.

L’interesse del committente pubblico a poter confidare sulla regolare esecuzione del servizio deve ritenersi prevalente su quello dell’impresa, frequentemente invocato in questi casi (e valorizzato dall’Amministrazione resistente anche nel caso in esame), ad eseguire comunque (ossia, anche in perdita o con utile aziendale eccessivamente scarso) un appalto, al fine di acquisire esperienza professionale e fatturato da utilizzare in vista della partecipazione a futuri appalti.

Tale assunto è espressione dei principi generali posti a garanzia della serietà dell’offerta e della corretta esecuzione del contratto, e trova applicazione anche a prescindere dal fatto che, nel caso di specie, la legge di gara non stabilisca una percentuale minima di utile di impresa, e, in termini più generali, non constino previsioni normative in tal senso.

Sebbene in astratto qualunque soglia minima fissata convenzionalmente in modo troppo rigido potrebbe essere opinabile, appare all’evidenza incontrovertibile che la misura dell’utile indicata da Vigilanza Umbra Mondialpol S.p.A., pari ad euro 668, 55, sollevi più di qualche dubbio sull’affidabilità della sua offerta economica.

Inoltre, anche ritenendo che sia consentito all’impresa rinunciare all’utile, oppure ridurlo ad una entità praticamente simbolica, tale scelta imprenditoriale sarebbe accettabile solo a condizione che gli altri elementi dell’offerta non siano squilibrati.





COSTO MEDIO ORARIO - TABELLE MINISTERIALI - SCOSTAMENTO - AMMISSIBILITÀ (97)

ANAC DELIBERA 2022

Nel calcolo del costo medio orario della manodopera, l'innalzamento delle ore mediamente lavorate (cd. divisore) rispetto ai dati riportati nelle Tabelle ministeriali è consentita purché non derivi dalla soppressione delle ore di assenza legate al riconoscimento di diritti incomprimibili del lavoratore (ferie, festività, festività soppresse) e sempre che l'impresa fornisca rigorose e puntuali giustificazioni che comprovino la correttezza dello scostamento effettuato.

COSTO DELLA MANODOPERA ERRATO - VA ACCERTATO IN SEDE DI VERIFICA ANOMALIA (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La questione sollevata dall’appellante impone di stabilire se una indicazione palesemente incongruente dei costi della manodopera, come avvenuto nel caso di specie, comporti l’immediata esclusione dell’offerta, per la riscontrata difformità tra detto importo (indicato nell’offerta economica ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti) e l’effettivo costo del lavoro ricavabile dall’offerta; ovvero se la stazione appaltante, constatato che tale indicazione non corrisponde al complessivo costo della manodopera impiegata per l’esecuzione dell’appalto, debba procedere non all’immediata esclusione dell’offerta ma all’avvio del procedimento di verifica della congruità dell’offerta nel cui ambito sarà tenuta ad accertare la conformità del costo del personale rispetto ai minimi salariali indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del Codice dei contratti (art. 97, comma 5, lettera d), al quale rinvia l’art. 95, comma 10, ultimo periodo).

Va rilevato, anzitutto, che la questione non è risolvibile nei termini di un mero errore materiale, riconoscibile ictu oculi e quindi emendabile direttamente dalla stazione appaltante, posto che, nel caso di specie, dall’esame del documento contenente l’offerta economica non emergono elementi che facciano dubitare della corrispondenza di quanto indicato all’effettiva volontà del dichiarante. In particolare, il fatto che nell’offerta economica l’importo errato sia stato ripetuto sia in cifre che in lettere non lo rende immediatamente riconoscibile sulla base della mera lettura dell’offerta. Per giungere a tale conclusione occorrerebbe procedere a un’attività interpretativa basata su dati esterni al documento (quale, per esempio, l’importo del contratto posto a base di gara, che potrebbe rivelare la palese incongruenza del costo della manodopera indicato), ma la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca non solo nell’affermare che l’errore può essere considerato tale solo se riconoscibile dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (dovendo concretarsi in una «discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto»: Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 24 agosto 2021, n. 6025; id., 26 gennaio 2021, n. 796), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998). In tale prospettiva, ai fini della eventuale emendabilità occorre che a questa «si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487)» (in termini Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; Id. 2 agosto 2021, n. 5638).

Tuttavia, sebben non si tratti di errore materiale riconoscibile ed emendabile (e in tal senso va quindi modificata e corretta la motivazione della sentenza appellata), la attendibilità del costo della manodopera previsto nell’offerta deve essere, in ogni caso, accertata nella sede propria del procedimento di verifica della congruità dell’offerta. L’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, non prevede, infatti, per l’ipotesi di errata o incongrua indicazione del costo della manodopera, l’immediata esclusione dell’offerta (prevedendo tale grave conseguenza unicamente per il caso della omessa indicazione: in termini Cons. Stato, V, 30 giugno 2020, n. 4140), ma impone la verifica della congruità ai sensi dell’art. 97, comma 5, lettera d); e solo se la verifica risultasse negativa l’offerta potrebbe essere esclusa.

Nel caso di specie, la verifica è stata effettuata e i costi della manodopera sono stati ritenuti congrui dalla stazione appaltante.



PERSONALE INDIRETTAMENTE COINVOLTO NON VA INDICATO - NON SOGGETTO A VERIFICA ANOMALIA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

In linea di principio, se l’aggiudicataria si impegna a svolgere il servizio secondo le previsioni del proprio progetto tecnico deve anche dimostrare la sostenibilità economica del progetto proposto. Nella valutazione della affidabilità economica dell’offerta proposta rientrano, quindi, tutti i costi che debbono essere sostenuti dall’aggiudicatario per l’esecuzione del contratto, anche quelli relativi alle migliorie che integrano il progetto posto a base di gara e anche se dette migliorie non siano prese in considerazione ai fini della valutazione della qualità dell’offerta del personale (per esempio ai fini dell’attribuzione dei punteggi); e ciò perché si tratta di costi che necessariamente debbono essere affrontati in sede di esecuzione del progetto offerto (se questo si traduce nell’offerta aggiudicataria) e che conseguentemente incidono sulla complessiva sostenibilità economica dell’offerta e rilevano nel giudizio di anomalia dell’offerta (in termini si veda Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2021, n. 3405, secondo cui non può essere considerata irragionevole o sproporzionata la prescrizione del disciplinare che impone di contabilizzate nel computo metrico estimativo anche le proposte migliorative, posto che l’indicazione nell’ambito dell’offerta economica anche delle voci di costo delle migliorie si spiega agevolmente con l’esigenza della stazione appaltante di poter conoscere anche questi elementi al fine di valutare la complessiva affidabilità dell’offerta.

Il caso di specie, tuttavia, presenta profili non esattamente coincidenti con le ipotesi sopra considerate, posto che i servizi dei quali si discute non costituiscono specifiche prestazioni dell’appalto oggetto dell’affidamento, trattandosi piuttosto di servizi generali che investono l’intera struttura aziendale dell’impresa aggiudicataria e non sono esclusivamente dedicati all’esecuzione dell’appalto, seppure l’aggiudicataria le ha qualificate come migliorie del progetto tecnico.

Come è stato sottolineato dalla giurisprudenza, le figure professionali che svolgono servizi di coordinamento o di staff non sono direttamente coinvolte nella commessa ma solo in maniera occasionale e per soddisfare esigenze non prevedibili; conseguentemente si dovrebbe escludere che detti costi debbano essere oggetto delle giustificazioni in sede di verifica di anomalia, pur se dette figure professionali e i servizi da queste prestati siano stati inseriti nell’offerta tecnica (nei predetti termini si veda Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786).

Né si può porre un tema di congruità o di affidabilità dell’offerta, considerato che in queste ipotesi si tratta di costi già sopportati dall’intera struttura aziendale, e che a carico di questa rimarrebbero indipendentemente dalla acquisizione dell’appalto di cui trattasi.

Traendo le conclusioni dalle considerazioni fin qui svolte, i costi della manodopera per i servizi di Gestione e Staff non rientrano nel complessivo giudizio di congruità dell’offerta e non sono oggetto di giustificazioni; e in tal senso va riformato il capo della sentenza che ha accolto il relativo motivo del ricorso di primo grado.



CARATTERE ANORMALMENTE BASSO DI UN'OFFERTA - OBBLIGO PA DI ESAMINARNE LA CONGRUITA'

CORTE GIUST EU SENTENZA 2022

1) Gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE,

devono essere interpretati nel senso che:

le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l’effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d’oneri, senza che l’impossibilità di applicare i criteri stabiliti a tal fine da una normativa nazionale e il numero di offerte presentate abbiano rilevanza al riguardo.

2) L’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2009/81, in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea,

deve essere interpretato nel senso che:

qualora un’amministrazione aggiudicatrice non abbia avviato una procedura di verifica in merito all’eventuale carattere anormalmente basso di un’offerta, in quanto ha ritenuto che nessuna delle offerte presentatele avesse un carattere siffatto, la sua valutazione può formare oggetto di un controllo giurisdizionale nell’ambito di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi.



VERIFICA DI CONGRUITÀ - GIUSTIFICAZIONI - PARZIALI - CONDIZIONI DI AMMISSIBILITÀ (97)

ANAC DELIBERA 2022

In una procedura di gara avente ad oggetto la stipula di un accordo quadro, le giustificazioni rese dall'operatore economico nell'ambito del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta devono riguardare la totalità dei servizi previsti nel capitolato tecnico. Solo quando l'amministrazione abbia individuato ex ante la quota parte di corrispettivo (o massimale) da imputare a ciascun servizio, l'assenza di giustificazioni relative ad uno dei servizi aventi un'incidenza del tutto marginale e trascurabile non è idonea a disvelare vizi nella valutazione di congruità dell'offerta.


CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA – VA CONSIDERATA OFFERTA NEL COMPLESSIVO (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Visto l’ambito specifico della normativa di gara relativa alla presentazione delle offerte, la stessa non era estensibile anche alle modalità di calcolo dell’anomalia dell’offerta, per le quali il disciplinare di gara prevede regole autonome, che non specificano nulla in merito al fatto che le offerte sarebbero state esaminate nella loro interezza ovvero si sarebbe proceduto ad eventuali troncamenti od arrotondamenti (in termini da ultimo sentenza TAR Lombardia, Milano, sez, IV n. 2358 del 2 dicembre 2020 secondo cui “ giurisprudenza consolidata (da ultimo, TAR Calabria, I, 27/10/2020 n. 1699), anche di secondo grado (C.G.A. 13 giugno 2013, n. 575 e 9 giugno 2014, n. 306; C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042 e 22 gennaio 2015, n. 268) precisa che, in assenza di puntuale e specifica disposizione del bando, per il calcolo della soglia di anomalia deve considerarsi tutta l’offerta. Difatti, “ogni arrotondamento costituisce una deviazione dalle regole matematiche da applicare in via automatica; ciò premesso, deve ritenersi che gli arrotondamenti siano consentiti solo se espressamente previsti dalle norme speciali della gara” (C.d.S., V, 12 novembre 2009, n. 7042)”. In applicazione di tale criterio è stato osservato che “In assenza (…) di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l’esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 15.1.2016, n.150). Da quanto sopra esposto consegue che l’assenza di una previsione espressa nella legge di gara non dà luogo ad una lacuna che imponga di ricorrere all’analogia (costituita dall’utilizzazione del medesimo troncamento previsto per la diversa fase della formulazione dei ribassi). In assenza di specifiche indicazioni, l’amministrazione è chiamata, piuttosto, a considerare l’offerta nella sua integralità, ossia utilizzando tutti i decimali delle offerte, proprio in quanto ogni diversa operazione costituirebbe, come già osservato, alterazione delle normali regole matematiche e, dunque, foriera di indebite alterazioni del normale sviluppo della gara nella fase cruciale di determinazione delle offerte anomale”. Nello stesso solco si colloca la recente delibera ANAC n. 243 del 23 marzo 2021 (depositata nel giudizio di primo grado), in cui l’Autorità, confermando e ribadendo suoi precedenti e richiamando la giurisprudenza in materia, afferma che la lex specialis di gara , nella parte in cui indica che saranno prese in considerazione, nella formulazione dell’offerta economica, fino a due cifre decimali e che pertanto tutti i valori offerti dovranno essere espressi con un massimo di due cifre decimali, non determina l’estensione di tale criterio anche al procedimento di determinazione della soglia di anomalia, salvo che non lo specifichi espressamente.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - RIDUZIONE COSTO PERSONALE NON GIUSTIFICATA - NON AMMESSA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2022

Il responsabile unico del procedimento ha infine evidenziato che il costo del personale, inizialmente stimato in euro 78.856,35, è stato notevolmente ribassato, nel corso del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta, ad euro 65.000,00.

La società ricorrente ha giustificato tale significativa riduzione del costo del lavoro, in ragione sia della sopravvenienza normativa dell’esonero contributivo previsto in favore delle imprese che assumano personale nelle unità produttive ubicate nelle Regioni del Sud, introdotta dall’articolo 1, comma 10, della legge 30 dicembre 2020 n. 178, sia della sopravvenienza fattuale della riduzione della durata dell’appalto a 50 giorni.

Tali giustificazioni sono state correttamente disattese dalla stazione appaltante.

E’ evidente che l’ubicazione della sede sociale e del cantiere nella Regione Lombardia non consente di applicare l’esonero contributivo ai dipendenti assunti per l’effettuazione dei lavori di rifacimento del tetto della scuola elementare di Basiglio e che comunque l’esonero contributivo è entrato in vigore in data antecedente alla presentazione dell’offerta economica, per cui la società ricorrente avrebbe potuto tenerne conto sin dall’inizio, ove effettivamente spettante, e non introdurlo quale giustificativo per la modificazione dell’offerta.

La riduzione dei tempi di realizzazione dei lavori è stata inoltre già considerata nell’offerta economica della società ricorrente, per cui anche il ribasso apportato al costo del personale non si presta a compensare la complessiva inadeguatezza dell’offerta.

In ossequio al principio di immodificabilità sostanziale dell’offerta, non è comunque possibile apportarvi degli aggiustamenti nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, per cui l’ingiustificata decurtazione del costo del personale si risolve in un’inammissibile modificazione di un elemento essenziale dell’offerta, in violazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione.

L’omissione di significative voci di costo e l’ingiustificata sottostima dei costi per il materiale ed il personale rendono pertanto inadeguata nel suo complesso l’offerta della società ricorrente rispetto al fine da raggiungere, che è quello di allestire nella massima sicurezza un cantiere temporaneo, per un periodo di 50 giorni, per la realizzazione a regola d’arte dei lavori di rifacimento del tetto della scuola elementare di Basiglio.


GIUSTIFICATIVI – MODIFICA SOSTANZIALE OFFERTA – INAMMISSIBILITÀ

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Alla luce dei primi giustificativi, infatti, la Stazione appaltante avrebbe dovuto rilevare una inammissibile modifica dell’originaria offerta, mentre i chiarimenti successivamente prodotti dall’operatore non avrebbero potuto essere ritenuti idonei a superare tale profilo di criticità.

Al riguardo, la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che l’ammissibilità della modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, “incontra un duplice limite: il divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni; il limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896). Inoltre, la riallocazione delle voci di costo in fase di giustificazioni deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, ma snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta” (Cons. Stato, Sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487). In definitiva, relativamente alla fase di verifica dell’anomalia, sono modificabili le giustificazioni dei contenuti dell’offerta, essendo consentite in particolare anche compensazioni tra voci di costo sottostimate e sovrastimate, “purché l’offerta non sia sostanzialmente modificata o stravolta nei suoi elementi essenziali, fra i quali rientra anche la voce relativa al costo del lavoro per il personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto” (Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2020, n. 4140).

Nel caso in esame, come detto, non si rileva la semplice inattendibilità del giudizio di anomalia condotto dalla Stazione appaltante, tale da consentirne la ripetizione a seguito dell’annullamento giurisdizionale, ma emerge piuttosto quello stravolgimento radicale dell’originaria offerta che comporta l’esclusione dell’operatore dalla gara.



CONTRATTI SOTTOSOGLIA - VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - DISCREZIONALITA' PA (97)

ANAC DELIBERA 2022

In termini generali e secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza e dell'Autorità, le valutazioni della stazione appaltante in ordine alla congruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Il sindacato dell'Autorità non può, dunque, tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità (tecnica) dell'Amministrazione, né può lo stesso comportare una verifica delle singole voci dell'offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della P.A. (ex multis Delibera ANAC N. 354 del 22 aprile 2020);

ANOMALIA OFFERTA – ILLEGITTIMA ESCLUSIONE PER CARENZE FORMALI – OBBLIGO RICHIESTA GIUSTIFICATIVI (97.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Emerge con chiarezza dunque come il procedimento di verifica di anomalia non richieda di (o sia volto a) sanzionare di suo carenze formali circa la produzione documentale da parte dell’impresa, ma abbia piuttosto lo scopo di vagliare preventivamente l’affidabilità (sostanziale) dell’offerta.

In tale prospettiva, laddove la lex specialis afferma che ove il Rup ritenga i giustificativi “non sufficienti ad escludere l’anomalia” “può chiedere […] ulteriori chiarimenti” non prevede una facoltà libera e incondizionata in capo allo stesso Rup, bensì gli attribuisce uno specifico potere, da esercitare come sempre in termini funzionalizzati da parte dell’amministrazione, in specie rispetto alla verifica di anomalia col significato che alla stessa è proprio: per questo, la previsione vuol semplicemente chiarire che tale possibilità interlocutoria (e istruttoria) non è preclusa – e anzi ben spetta – alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, n. 690 del 2019, cit., che fornisce espressa risposta negativa al quesito “se […] il procedimento di verifica dell’anomalia debba necessariamente risolversi nell’unica fase menzionata nella disposizione”), ma rimane fermo il fatto che “laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia” (Cons. Stato, n. 4973 del 2020, cit.) l’esperimento di ulteriori fasi di contraddittorio, come prevista nella specie proprio dall’art. 9.5.5, è necessitato, non potendo l’amministrazione limitarsi a rilevare la (e motivare sulla base della) semplice insufficienza della documentazione (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4973 del 2020, cit., che fa riferimento appunto alla “necessità di esperire ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale” nei suddetti casi; cfr. peraltro Cons. Stato, VI, 4 aprile 2022, n. 2442, richiamata anche dall’appellante, che si sofferma specificamente su un distinto profilo, chiarendo come l’amministrazione non possa comunque, in siffatte ipotesi, sopperire direttamente all’assenza parziale di spiegazioni attraverso la conduzione di autonome ricerche di mercato sulla congruità dell’offerta, atteso che le carenze vanno risolte attraverso interlocuzione con l’impresa).

Per converso tale richiesta non occorre quando, di fronte a giustificativi (comunque) “non sufficienti ad escludere l’anomalia”, la stazione appaltante sia in grado di pervenire essa stessa di per sé a una conclusione in termini d’incongruità dell’offerta e conseguente esclusione a mente dell’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4973 del 2020, cit.).



COSTO MANODOPERA - MANCATA VERIFICA CONGRUITA' - IRREGOLARITA' PROCEDIMENTALE NON INVALIDANTE (97)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2022

Il ricorrente contesta l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che non avrebbe compiuto alcuna verifica sul rispetto dei minimi salariali di cui alle tabelle del Ministero.

Il motivo, per come esposto, è infondato.

La giurisprudenza ha osservato che:

-in linea generale, “La verifica demandata alla Stazione appaltante in forza del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016 non ha riguardo alla congruità complessiva del costo del personale e, quindi, non dà luogo ad un subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta, ma attiene esclusivamente al rispetto dei minimi salariali retributivi, così come indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’ art. 23, comma 16, del Codice degli appalti , le quali, seppure espongono dati non inderogabili, assolvono, tuttavia, ad una funzione di parametro di riferimento, dal quale è possibile discostarsi, in sede di verifica, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 6.12.2021, n. 12588; v. anche T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 22.4.2021 n. 706; T.A.R. Lombardia, Sez. I, 13.5.2019 n. 1067; Cons. St., sez. V, 26.4.2018 n. 2540; id., 30.3.2017 n. 1465; id., 28.6.2011 n. 3865.);

– in tema di verifica della congruità del costo della manodopera in sé considerata è stato affermato che “È illegittimo e va annullato il provvedimento con cui il dirigente della centrale di committenza abbia disposto l’aggiudicazione dell’appalto approvando la proposta della commissione giudicatrice senza aver previamente verificato, come previsto dall’art. 95 comma 10, d. lg. 18 aprile 2016 n. 50, il costo della manodopera dell’aggiudicataria e, in particolare, il rispetto dei minimi retributivi di cui alle tabelle ministeriali dell’art. 23, comma 16, d. lg. n. 50 cit., e il ricorrente abbia comprovato in giudizio l’effettiva insufficienza di tali costi, applicandosi altrimenti l’ art. 21-octies, l. 7 agosto 1990 n. 241” (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I , 23.7.2020, n. 287);

– in termini più specifici è stato rilevato che “mentre l’aggiudicazione di un appalto si palesa illegittima ove l’aggiudicatario non abbia, nella sua offerta, indicato i costi della manodopera, ovvero ove tali costi siano inferiori ai minimi salariali stabiliti, l’eventuale mera mancata verifica di tali costi, riportati nell’offerta dell’aggiudicatario e non contestati, va ascritta al novero delle mere irregolarità procedimentali non invalidanti di per sé. Si vuol dire che, per censurare l’aggiudicazione per il profilo dei costi di manodopera indicati dall’operatore aggiudicatario, parte ricorrente dovrebbe contestarne la sufficienza, eventualmente supportando tale contestazione con la prova della loro omessa verifica da parte della Commissione di gara. Di contro, non è sufficiente la mera mancata formalizzazione di tale controllo, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali“. (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1.7.2020, n. 2793).

Da quanto ora esposto consegue che, come già osservato da questa Sezione (sentenza n. 899 del 26.5.2022), il soggetto che contesta la mancata verifica dei costi di manodopera è comunque onerato a fornire elementi di prova in ordine all’irragionevolezza dell’esito positivo, non essendo sufficiente la contestazione della mancata formalizzazione di tale controllo in sé considerata.


VALUTAZIONE DELLE OFFERTE - POTERE DELLA PA – LA RIPARAMETRAZIONE È DISCREZIONALE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2022

La censura è infondata nel merito posto che la riparametrazione è una fase solo eventuale della procedura selettiva, essendo demandata alla stazione appaltante la valutazione sulla sua necessità e sui limiti della sua utilizzazione che ha il solo scopo di preservare l’equilibro fra i diversi elementi – qualitativi e quantitativi – stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 30 maggio 2022, n. 3687; id., Sez. III, 1.8.2016, n. 3455; Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266).

Va allora richiamato il granitico principio giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche la valutazione delle offerte, essendo espressione di un’ampia discrezionalità che concerne il merito dell’azione amministrativa, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salve le ipotesi di manifesta irragionevolezza, illogicità, irrazionalità, arbitrarietà o di travisamento dei fatti: “la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica” (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655).



GIUSTIFICATIVI - MODIFICA COSTO DELLA MANODOPERA - INAMMISSIBILE (95.10)

ANAC DELIBERA 2022


In sede di giustificazione dei costi della manodopera indicati nell'offerta economica, eventuali errori asseritamente materiali in cui sia incorso l'operatore economico nella indicazione di detti costi possono essere emendati solo se percepibili ictu oculi come tali dal contesto stesso dell'atto e senza dovere attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima. Diversamente, la "correzione" si tradurrebbe in una inammissibile manipolazione e variazione postuma dei contenuti dell'offerta con violazione del principio della par condicio dei concorrenti.

OFFERTE ANOMALE E GIUSTIFICAZIONI - ONERE OPERATORE FORNIRE ADEGUATE MOTIVAZIONI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

Deve essere premesso che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta sospettata di anomalia ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salve le ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche, irragionevoli, fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (giurisprudenza consolidata: cfr. ex multis Consiglio di Stato, A.P., 29 novembre 2012 n. 36; Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 novembre 2021 n. 7912; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 marzo 2021 n. 2086; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 8 marzo 2022 n. 1559).

Orbene, calando i superiori insegnamenti al caso di specie, non può essere ravvisata nell’attività della stazione appaltante alcuna palese erroneità di giudizio, alla luce delle giustificazioni fornite dalla ricorrente in occasione del procedimento di verifica dell’anomalia.

In dettaglio, assume valore già significativo dell’anomalia il pacifico errore di calcolo del costo relativo all’operaio di livello C, contenuto nella tabella riepilogativa dei costi della manodopera acclusa alle ultime giustificazioni fornite dalla ricorrente, la quale dava conto, a fronte di un costo orario evidentemente non modificabile pena la violazione dei minimi salariali imposti dalla contrattazione collettiva, che, laddove il monte orario fosse stato correttamente parametrato sulla quantità di ore previste in capitolato, l’appalto sarebbe stato svolto in perdita.

Né era necessario chiedere alla ricorrente (ulteriori) delucidazioni in merito, promanando l’incongruità dell’offerta da semplici calcoli matematici effettuati in base ai dati incomprimibili di impegno orario ricavati dal capitolato, calcoli per i quali si profilava sufficientemente chiara ed esaustiva, per la stazione appaltante, la tabella riepilogativa in questione.

Invero, in sede di valutazione delle giustificazioni relative ad un’offerta anormalmente bassa, la stazione appaltante, in attuazione di una generale esigenza di celerità e di rapida definizione del procedimento di gara, allorché ritenga (come nella specie) di aver raccolto elementi sufficienti a valutare la congruità dell’offerta senza che residuino dubbi in ordine alla sua attendibilità, ha il potere di decidere sulle giustificazioni prodotte dall’impresa concorrente senza dover prolungare oltremodo tale accertamento (e il conseguente contraddittorio) con la richiesta di ulteriori chiarimenti e/o integrazioni documentali, sussistendo, invece, a carico dell’offerente l’onere di fornire tempestivamente (e in maniera corretta) tutte le informazioni utili ad escludere un eventuale giudizio di anomalia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 maggio 2021 n. 3473; TAR Campania Napoli, Sez. I, 8 ottobre 2009 n. 5207).



PARITA' DI PUNTEGGIO - PRESENTAZIONE MIGLIORIE - SOL O SE OFFERTA “UGUALE” CON IL MEDESIMO RIBASSO

TAR MARCHE AN SENTENZA 2022

In particolare, si concorda sul fatto che l’art. 77 del R.D. n. 827 del 1924 costituisce “una disposizione “ancora formalmente in vigore, ma esterna al Codice degli appalti, la quale, sia pur con riferimento alle ‘aste’ detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui vi sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso” (Cons. Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537). Il sub procedimento delineato dall’art. 77, che prevede lo svolgimento per le vie brevi – alla “medesima adunanza” qualora le parti siano presenti – di un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, e solo in caso di esito negativo di tale confronto, lo svolgimento del sorteggio, è chiaramente congegnato per le aste pubbliche da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso. La diretta applicazione di tale sub procedimento presuppone che i concorrenti ex aequo abbiano presentato “la stessa offerta”, ossia un’offerta “uguale” con il medesimo ribasso – non offerte tecniche ed economiche diverse a cui la Commissione ha attribuito il medesimo punteggio complessivo – e che i successivi rilanci possano essere comparati in via immediata, partendo dalla medesima “base d’asta”. Anche nel disegno del legislatore del 1924, l’art. 77 risultava applicabile esclusivamente in relazione a procedure da aggiudicarsi in base al criterio del massimo ribasso, con esclusione dell’appalto concorso”.

In definitiva, l’art. 77 citato non risulta direttamente riferito alle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, qual è quella in questione, e non può pertanto sostituire in via automatica, in virtù del meccanismo di eterointegrazione di cui all’art. 1339 cod. civ., la prescrizione contenuta al punto 20, comma 5, del disciplinare di gara, secondo cui “nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo, ma punteggi differenti per il prezzo e per tutti gli altri elementi di valutazione, sarà collocato primo in graduatoria il concorrente che ha ottenuto il miglior punteggio sull’offerta tecnica”.

Né a diverse conclusioni si giunge per il fatto che a pagina 5 della determina a contrarre si precisa che “nel caso di due o più offerte uguali si procederà ai sensi dell’art. 77 del regio decreto n. 827 del 1924”, sia perché essa fa riferimento a “offerte uguali”, mentre nel caso in questione le offerte delle concorrenti non sono uguali, ma ad esse è stato attribuito solo il medesimo punteggio complessivo; sia perché la determina a contrarre ha natura endoprocedimentale e l’individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori e delle offerte è assorbita, con efficacia nei confronti dei terzi, nella legge di gara – e, dunque, anche nel disciplinare – la cui disciplina, ove difforme, prevale.


OFFERTA TECNICA – ESAME - NON E' PREVISTO UN TERMINE PERENTORIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Ebbene, come puntualmente osserva la difesa di parte resistente, il controllo sui requisiti dell’offerta non è sottoposto a termini perentori e l’Amministrazione, nella corrispondenza intercorsa con l’impresa (cfr. docc. 10 e 11 del ricorrente), ha reso ampiamente ragione delle attività poste in atto in seguito al deposito della sentenza. Scandagliata, in prima battuta, l’ipotesi dell’appello, poi scartata, ha dato seguito alla riconvocazione della commissione di gara, in nuova composizione, affinché rivagliasse l’offerta di OMISSIS – OMISSIS alla luce delle statuizioni giudiziali basate sugli esiti della consulenza tecnica d’ufficio, atteso che la precedente valutazione si era rivelata erronea, poiché svolta sul fallace presupposto che il requisito attinente alla portata dell’aria di scarico fosse da parametrare al saliscendi delle cappe chiuso, anziché aperto. Si è trattato, dunque, di un’attività che per essere compiuta richiedeva una serie di adempimenti, per i quali non pare irragionevole il tempo nei fatti impiegato.

Non ravvisa, pertanto, il Collegio il denunciato ritardo, né la lamentata inerzia.

Peraltro, anche volendo assumere la colpevole lentezza dell’azione amministrativa, questa non sarebbe comunque idonea a sfociare in un motivo d’illegittimità della disposta esclusione dell’offerta di OMISSIS per assenza di un requisito essenziale, dando corpo, semmai, ricorrendone gli elementi costitutivi, a un’ipotesi di responsabilità per danno ingiusto.

Anche il richiamo all’art. 27, comma 2, della L.P. n. 16/2015 non giova alle tesi del raggruppamento ricorrente. La disposizione, infatti, limitando la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo al solo aggiudicatario, non è pertinente al caso che ne occupa, nel quale l’autorità amministrativa ha riesaminato l’offerta tecnica del raggruppamento OMISSIS alla luce della legge di gara, secondo l’interpretazione datane dal Giudice in precedenza adito, una volta preso atto della statuizione giudiziale a mente della quale, nella precedente valutazione delle offerte, il requisito minimo della portata dell’aria di scarico era stato appurato parametrandolo erroneamente alla cappa con il saliscendi chiuso anziché aperto.

Né soccorre la tesi del ricorrente la disposizione di cui all’art. 33 del D.Lgs. 50/20126, a mente del quale “la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza il termine è pari a trenta giorni”. Non si è in presenza, infatti, con riguardo all’offerta del raggruppamento ricorrente, di alcuna proposta di aggiudicazione.

Non è pertinente nemmeno la giurisprudenza (T.A.R. Napoli, sentenze n. 1222/2021 e n. 4340/2019) invocata dalla ricorrente a proprio sostegno, poiché riferita a casi del tutto estranei alla fattispecie all’esame e ad essa non comparabili. Nelle due citate pronunce, infatti, si tratta della verifica dei requisiti di ordine generale e speciale in capo all’aggiudicatario in relazione all’efficacia dell’aggiudicazione rispettivamente del possesso dei requisiti speciali in capo ai partecipanti alla gara, non invece, come nel caso che ne occupa, della rinnovata valutazione circa la corrispondenza di un parametro del prodotto offerto al relativo requisito minimo essenziale, secondo l’interpretazione della legge di gara che emerge dal giudicato.

Dalle citate sentenze, dunque, non possono trarsi principi utili nella presente controversia.


VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA - RUP SI AVVALE DI SUPPORTO ESTERNO - LEGITTIMO

TAR FRIULI SENTENZA 2022

Al riguardo, pare, invero, sufficiente ricordare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non si ravvisano valide ragioni per discostarsi, “nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che appartiene alla competenza del RUP, questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l’affidamento di detto incarico non spoglia il RUP della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086; sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602)” (Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2021, n. 6784).

Nel caso di specie, consta pacificamente che le valutazioni in ordine alla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta siano state svolte dal RUP, ancorché avvalendosi del supporto tecnico dell’esperto esterno e, segnatamente, del progettista e direttore lavori incaricato ovvero recependo, ritenendoli condivisibili, gli esiti del giudizio dal medesimo formulato, come si ritrae dal verbale di verifica di congruità dell’offerta dd. 04.04.2022 (all. 18 fascicolo doc. Comune) e dalla successiva determinazione dirigenziale n. 496 dd. 21.04.2022 (all. 19 fascicolo doc. citato), che ne ha preso atto, provvedendo all’esclusione della ricorrente e all’adozione di conseguenti disposizioni funzionali all’aggiudicazione della gara.

Circa la dedotta illegittimità del coinvolgimento del progettista/direttore lavori nelle valutazioni eminentemente tecniche prodromiche al giudizio in questione, paiono, inoltre, mutuabili le autorevoli considerazioni svolte dalla V sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3646 del 24 luglio 2017 in relazione ad una fattispecie connotata da significative affinità con quella ora in esame, alle quali tutte si rinvia, sottolineando, in ogni caso, che:

– la terzietà non viene assolutamente in discussione, dal momento che il progettista/D.L. non ha supportato il RUP per valutare la bontà del progetto posto a base di gara, ma la rispondenza dell’offerta della ricorrente ai parametri ivi formulati;

– la norma di cui all’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, analogamente a quella di cui al previgente art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 – in disparte ogni considerazione in ordine alla sua effettiva pertinenza al caso in esame (ovvero aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso) – introduce, in ogni caso, una specifica causa di incompatibilità tra l’assunzione delle funzioni e/o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto del cui affidamento si tratta e la nomina a membro della commissione chiamata a individuare la migliore offerta, ma nulla dispone riguardo al responsabile unico del procedimento, la cui attività (e quella degli esperti esterni di cui eventualmente si avvale) è distinta da quella dei commissari di gara.

Il motivo scrutinato va, in definitiva, disatteso.



OFFERTE CONCESSIONI - SI APPLICA ANOMALIA DELL'OFFERTA (164.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La giurisprudenza ha affrontato in proposito anche il tema dell’applicabilità, e con quali modalità e limiti, del regime dell’anomalia delle offerte nell’ambito concessorio, connotato appunto dall’assenza di un corrispettivo stricto sensu in favore dell’affidatario.

A fronte di pronunce, maturate specialmente nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, che escludono la diretta applicabilità di tale regime alla figura concessoria (cfr. Cons. Stato, V, 1 dicembre 2014, n. 5915; 24 marzo 2011, n. 1784) salvo ammettere una verifica in fase di gara circa la ragionevolezza dell’offerta in termini di suo preventivo apprezzamento di attendibilità, funzionale all’adempimento (Cons. Stato, n. 5915 del 2014, cit.), vi sono altre decisioni che riconoscono l’applicabilità del suddetto regime alle concessioni, pur indicando gli elementi di specialità che la valutazione assume rispetto a tali fattispecie, e in particolare evidenziando la “sostanziale differenza di contenuto, anche sotto il regime ex D.lgs. 50/2016, del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti […] della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti”; ciò in quanto “nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria con pieno o preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità d’una ragionevole e ponderata previsione economica […], che lascia un margine d’incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico-discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza” (Cons. Stato, VI, 7 maggio 2020, n. 2885; per la lettura estensiva della disciplina, seppur muovendo dalle specificità del caso, cfr. anche Id., III, 17 aprile 2018, n. 2317; nello stesso senso, al punto di equiparare nella sostanza il giudizio di anomalia per gli appalti e le concessioni, cfr. Cons. Stato, III, 5 dicembre 2019, n. 8340).

Ritiene il Collegio, in proposito, che seppure l’art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 non richiami specificamente il regime dell’anomalia, la relativa verifica vada nondimeno considerata applicabile anche alle offerte inerenti alle concessioni: si tratta infatti d’una valutazione espressiva di principi generali in materia di affidamento dei contratti pubblici quali quelli della qualità e affidabilità delle prestazioni, nonché della libera concorrenza (cfr. l’art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016), e che implica un apprezzamento secondo canoni di ragionevolezza e attendibilità delle offerte ben possibile - anzi doveroso - da parte dell’amministrazione anche in ipotesi di concessioni, in coerenza con i generali principi dell’efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa (peraltro, nella specie, lo stesso bando di gara all’art. 4.2.1, punto 8, dava implicitamente evidenza della possibile attività di verifica di anomalia delle offerte prevedendo una dichiarazione dei concorrenti in ordine all’autorizzazione o meno dell’accesso - fra l’altro - alle “spiegazioni che saranno eventualmente richieste in sede di verifica delle offerte anomale”).

Il che non impedisce del resto di tener conto, nell’esprimere la valutazione da compiere, della peculiarità della fattispecie concessoria, e dunque di declinare in termini “dinamici” la verifica di anomalia - considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita - che assume perciò connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini d’incertezza (cfr. Cons. Stato, n. 2885 del 2020, cit.).

Nello scenario così delineato, le doglianze formulate dall’appellante non risultano tali da manifestare profili di macroscopica irragionevolezza, inattendibilità o erroneità nella valutazione di non anomalia espressa dall’amministrazione.


PUNTEGGIO PER POSSESSO DELLE CERTIFICAZIONI - NON PUO' ESSERE FRAZIONATO SE NON PREVISTO NEL BANDO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

È assorbente rilevare, ai fini della fondatezza delle censure, che il criterio non prevedeva alcuna frazionabilità dei punteggi (a ciò non valendo la dicitura “punteggio totale massimo 5”, che esprime solo – come per tutti gli altri criteri – il peso complessivo del criterio, a fronte delle sue varie componenti collegate alle singole certificazioni indicate), e in assenza di diverse indicazioni detto criterio valutativo non poteva che riferirsi al concorrente in sé, nell’identità e conformazione dallo stesso espressa.

Al riguardo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già esaminato fattispecie similari, affermando chiaramente sia la non graduabilità del punteggio laddove non previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2013, n. 5884), sia la riferibilità al concorrente nella sua integralità (e, dunque, al Rti in sé, nella sua interezza) delle certificazioni richieste in assenza di diverse previsioni, pena altrimenti la frustrazione della richiesta (premiata) della stazione appaltante, e la disparità di trattamento in danno dei concorrenti in forma singola (Cons. Stato, V, 17 marzo 2020, n. 1916; cfr. peraltro Cons. Stato, V, 13 settembre 2021, n. 6271, rispetto a fattispecie in cui la certificazione di qualità era prevista quale requisito in capo al soggetto che avrebbe eseguito i lavori).

Nel caso di specie la lex specialis non prevede per il sub-criterio sub C-1 alcuna graduazione del punteggio in funzione della conformazione (raggruppata, anche eventualmente in senso verticale) del concorrente, né una frazionabilità del punteggio stesso (al di là della sua diversa entità a seconda del numero e tipologia delle certificazioni possedute); è pacifico del resto, in fatto, come le prescritte certificazioni siano vantate in specie dalla sola mandante, sicché il concorrente nel suo complesso (i.e., il Rti nella sua interezza) ne risulta privo, non meritando alcun punteggio per il corrispondente criterio premiale.



FORMULA ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - ERRORE MATERIALE – RETTIFICA – AMMESSO

ANAC DELIBERA 2022

E' possibile rettificare, in sede di chiarimenti, la formula matematica indicata nel disciplinare per l'attribuzione del punteggio alle offerte economiche, mediante inversione del denominatore con il numeratore, sì da renderne logico e possibile il funzionamento, solo quando dagli atti di gara si evinca la chiara ed univoca volontà della Stazione appaltante di far ricorso ad un dato parametro di valutazione delle offerte (ribasso o prezzo).

La Commissione di gara, ai fini dell'attribuzione dei punteggi alle offerte economiche, è tenuta ad applicare la formula indicata nella lex specialis e, laddove questa conduca a dei risultati illogici o impossibili, a segnalare il fatto alla Stazione appaltante ai fini dell'adozione degli atti di competenza.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - PRESUPPOSTI (97.8)

ANAC DELIBERA 2022

E’ indubbio che la stazione appaltante, esercitando il potere insindacabile di dare corso ad una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità, possa optare per un affidamento diretto comparativo, non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie (come confermato dall’art. 36, co. 9 D.Lgs.n.50/2016, tuttora vigente e applicabile).

La determinazione della soglia di anomalia e la successiva esclusione automatica delle offerte anomale ex art. 1, comma 3 della legge n. 120/2020, “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso” e “anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”, si applica solo per le procedure di cui al comma 1, lett. b), per l’evidente ragione che per l’affidamento diretto c.d. “puro” di cui alla lett. a) non è previsto alcun confronto concorrenziale e che anche nell’ipotesi in cui l’Amministrazione procedente intendesse acquisire più preventivi o comunque consultare più operatori economici, ciò non integrerebbe i presupposti per poter parlare di affidamento diretto c.d. “mediato” o “comparativo” (di cui alla lett. b), né tantomeno di procedura negoziata.



OFFERTA ECONOMICA E GIUSTIFICAZIONI -ECONOMIE DI SCALA AMMESSE (95)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Denota al riguardo il Collegio come la mera ripartizione di una risorsa economica in possesso del patrimonio aziendale di un’impresa concorrente ad una pubblica gara, tra i fattori produttivi posti a disposizione della stazione appaltante, rimonti ad una scelta imprenditoriale afferente alla libertà di impresa e di organizzazione dei fattori produttivi che rientra nella autonomia dell’appaltatore, non sindacabile dall’Amministrazione.

Né può escludersi che l’impresa concorrente possa attingere alle risorse nella sua disponibilità, costituenti nell’insieme il c.d asset aziendale, onde convogliare le stesse nell’esecuzione della commessa, né correlativamente, che sia impossibilitato a delucidare in sede di giustificazioni introdotte nel subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta contemplato dall’art. 95, d.lgs. n. 50/2016 la stazione appaltante in ordine a siffatta redistribuzione ovvero diversa ripartizione delle risorse, non sussistendo alcun vincolo di estrinsecazione di tutte le modalità di interna articolazione del servizio già in sede di offerta, sempre che ovviamente non si dia luogo nel segmento procedimentale di verifica dell’anomalia dell’offerta, a vere e proprie modifiche dei contenuti sostanziali dell’offerta come rappresentati nella precedente fase. Mutatio rerum che nel caso all’esame all’evidenza non è ravvisabile, essendosi limitata la controinteressata ad esporre una mera articolazione o delle risorse messe a disposizione per l’esecuzione della commessa, tra gli elementi fattoriali componenti l’asset aziendale.

Va del pari evidenziato che un’impresa concorrente ad una gara, specie ove dotata di un’esperienza radicata nel settore di riferimento, ben può prospettare all’amministrazione il ricorso ad economie di scala rivenienti dalla sua complessiva organizzazione imprenditoriale, ivi attingendo, onde assicurare la migliore esecuzione del servizio posto in gara.

Sul punto la giurisprudenza da tempo opina, in linea con quanto testé osservato, ammissibile il ricorso da parte dell’impresa ad economie interne, in guisa da evitare di addebitare alla s.a. costi incrementali che altrimenti, in difetto di dette economie, dovrebbe addebitarle, precisando al riguardo che “è richiesta la fornitura di un’infrastruttura informatica dalla società già posseduta, senza pertanto necessità di indicare costi incrementali, per la disponibilità di 14 un server già operativo, utilizzato per erogare tanti altri servizi in corso, e dunque ripartito tra gli stessi. Diversamente opinando … si dovrebbe assumere che (l’impresa concorrente, n.d.s.) era tenuta ad indicare un canone, addebitando un costo non sostenuto alla stazione appaltante” (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 novembre 2020,n. 7255; in termini più di recente C.G.A.R.S., Sez. giurisdizionale, 12 gennaio 2022 n. 32).

Più in generale il Giudice d’appello ha ritenuto ammissibile attingere ad economie di scale per giustificare anche un0evenutale esiguità della voce relativa al costo del lavoro – che nella fattispecie non viene in rilievo, affermando che “L’operatore economico può sempre, mediante l’organizzazione della sua impresa, realizzare economie di scala, che rendono il costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate;” (Consiglio di Stato, Sez. V , 13 marzo 2020 , n. 1818). Sul punto già la giurisprudenza di prime cure, anche con riguardo a un utile molto basso, ha affermato che l’offerta “è altresì attendibile sul piano economico, avendo l’aggiudicataria possibilità di fruire d’economie di scala, scaturenti dall’essere gestore di servizi analoghi nello stesso ambito territoriale.” (T.A.R. Liguria, Sez. I, 22/01/2014 , n. 101).

Anche questo Tribunale pur riaffermando l’afferenza del giudizio sulla congruità o meno di un’offerta ad un giudizio globale e sintetico mirante ad accertare la sostenibilità della stessa, ha precisato che “Tuttavia, è anche vero che, per le ipotesi in cui la sola voce offerta a titolo gratuito sia capace di rendere negativo il profitto, già tale anomalia basta ad imporre l’esclusione del concorrente (nel caso di specie, la ricorrente non ha adempiuto al proprio onere di dimostrare, a fronte della peculiarità di un servizio offerto gratuitamente, la ricorrenza di circostanze eccezionali che permettano di giustificare l’offerta a costo zero di un servizio, grazie alle economie di scala dell’impesa, ai sensi dell’ art. 97, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 ).”


GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA – SINDACABILITÀ (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Col secondo motivo (Violazione e falsa applicazione degli artt. 59, 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 69 della direttiva 2014/24/UE e dei principi generali in materia di valutazione di congruità delle offerte. Violazione e falsa applicazione dei principi di par condicio e di buon andamento dell’azione amministrativa, di ragionevolezza e proporzionalità. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, manifesta illogicità e travisamento dei fatti) la società contesta nel merito il giudizio di insostenibilità dell’offerta espresso dalla stazione appaltante.

Riepilogando le vicende del subprocedimento di verifica di anomalia, -…….- precisa di avere fornito dettagliate giustificazioni in merito ai seguenti elementi: i) voci di prezzo generali, esprimendo anche il rapporto delle stesse in termini percentuali sull’intero prezzo offerto; ii) contratto collettivo applicato (servizi di pulizia/multiservizi); iii) costo del personale impiegato (pari ad € 21.526.096,23); iv) costo della sicurezza interna all’azienda (costo annuo per addetto pari a 150 €, come da tabelle ministeriali); v) costi generali, comprensivi dei costi amministrativi, contrattuali, assicurazioni e spese di pubblicazione; vi) costi per le attrezzature e i macchinari; vii) utile derivante dall’esecuzione della commessa (pari a circa l’1% del valore del lotto).

In particolare, sul costo del lavoro, la ricorrente dà conto di avere precisato che avrebbe applicato la tabella ministeriale valevole per il territorio nazionale aggiornata al luglio 2013, e tuttora in vigore per la Regione Sardegna, con la sola esclusione dell’aliquota IRAP, non più dovuta, con applicazione del costo medio orario previsto dalle tabelle ministeriali per ciascuna qualifica e rispettivo livello.

In merito alla coerenza del costo della manodopera rispetto alle rese orarie per l’esecuzione del servizio formulate nel progetto tecnico, deduce di avere specificato che “il modello di convenzionamento stimato da -OMISSIS1- ha previsto, per tali aree, un numero di mq da convenzionare tali da permettere l’esaurimento degli stanziamenti previsti per questo lotto” e precisamente pari a:

– “uffici aperti al pubblico, front office”, resa oraria di livello “normale”, di mq. 23.096,83;

– “uffici tradizionali”, resa oraria di livello “ridotto”, di mq. 12.703,26, e di livello “basso”, di mq. 8.468,84.

Precisa di avere indicato il monte ore necessario per l’espletamento del servizio proprio in rapporto alle rese indicate in offerta tecnica, dedicate alle aree sopra analizzate, e, malgrado ciò (nonché malgrado il costo del personale indicato dall’aggiudicataria -…….- per il lotto 1 fosse inferiore), di avere ricevuto una seconda richiesta di chiarimenti, cui ha dato riscontro con i giustificativi del 10 novembre 2020 (nei quali ha precisato il monte ore mensile ed il calcolo del corrispondente costo orario e della sua composizione, che aveva dato il risultato del costo medio del personale pari ad € 15,72). Il secondo motivo presenta evidenti profili di inammissibilità poiché è sostanzialmente riepilogativo e/o riproduttivo dei contenuti delle giustificazioni depositate nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia, senza evidenziare aspetti di manifesta irragionevolezza o arbitrarietà o di palese travisamento dei fatti nei quali sarebbe incorso il r.u.p., in presenza dei quali soltanto, per univoca giurisprudenza, è sindacabile il giudizio di anomalia dell’offerta, che è tipica espressione di discrezionalità tecnica dell’amministrazione (cfr., tra le tante, da ultimo, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2022, n. 324).


RIDUZIONE 100% DELL'OFFERTA TEMPO - ANNULLAMENTO TOTALE TEMPI DI INTERVENTO - INATTENDIBILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’indicazione del 100% comporta infatti non una riduzione, ma un annullamento radicale dei tempi di intervento (o meglio, del tempo intercorrente fra la manifestazione del problema e l’intervento).

Un simile obiettivo non è seriamente attuabile, neppure avuto riguardo ad un’organizzazione aziendale, connotata dalla presenza fissa di manutentori nelle varie strutture interessate dal servizio e dall’’utilizzo delle più avanzate tecnologie di comunicazione, che renderebbe sostanzialmente contestuale la richiesta di intervento con il sopralluogo preliminare all’intervento stesso.

Tale prospettazione, infatti, esprime un mero auspicio, più che indicare un parametro certo, tale da refluire in una proposta contrattuale meritevole di un preciso punteggio premiale.

Al contrario, l’offerta avrebbe dovuto quantificare con precisione (e non, dunque, sulla base di una generica previsione di abbattimento totale dei tempi di intervento) in che misura le modalità organizzative del servizio avrebbero inciso sulla riduzione dei tempi massimi previsti, onde consentire un adeguato vaglio da parte della Commissione.

Ciò implica che la percentuale di riduzione può essere anche molto elevata, ma che essa non è comunque pari a quella indicata.

La tecnica di redazione dell’offerta impedisce pertanto, in corretta applicazione della legge di gara, l’attribuzione di un punteggio: giacché per giungere a tale conclusione il seggio di gara avrebbe dovuto correggere e precisare – in modo “creativo” e dunque manipolativo – l’indicazione dell’offerente, il che non rientra evidentemente nei poteri (e tanto meno nei doveri) valutativi della Commissione.

Il problema se la legge di gara consentisse o meno la riduzione del 100% è a questo punto un falso problema (fermo restando comunque che, come segnalato, già sul piano logico era agevole evincere che essa richiedeva una “riduzione” e non una “eliminazione” dei tempi di intervento): dal momento che comunque l’offerta -OMISSIS- afferma di offrire tale riduzione ma in realtà prospetta unicamente una soluzione tecnica ed organizzativa che non risulta conforme, su un piano di effettività, a quanto promesso (per le ragioni che si sono indicate).

Dunque anche ipotizzando l’ammissibilità di un’offerta di riduzione del 100%, quella qui in esame legittimamente non è stata ritenuta valutabile.


OFFERTA TEMPO - SCONTO ECCESSIVO - INATTENDIBILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Questa giurisprudenza, al netto della questione della necessaria esclusione del concorrente, esprime un concetto molto semplice (e valido anche nel successivo contesto normativo): quello per cui un’offerta con tempi molto contenuti rispetto a quelli previsti dal bando di gara è di per sé da premiare in quanto migliorativa, ma se i tempi sono così contenuti da rendere del tutto irrealistico il loro rispetto, allora l’offerta non è più migliorativa ma diventa tecnicamente impossibile, e pertanto va sanzionata anziché premiata.

Il tutto, alla stregua di una valutazione discrezionale della commissione di gara sindacabile nei noti limiti nei quali è consentito il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnico-valutativa riservata per legge alla pubblica amministrazione (si tenga presente che, nel caso di specie, il criterio in questione prevedeva un’attribuzione di punteggio “discrezionale”, e non “quantitativa”).

Più recentemente, anche l’ANAC, nel parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 26 del 18 gennaio 2017, ha affermato che un’offerta tecnica connotata da riduzione dei tempi contrattuali tale da rendere la prestazione tecnicamente impossibile sia da ritenere inammissibile.

Orbene, nel caso di specie è evidente che la Commissione – pur non avendo disposto l’esclusione dell’offerta dalla gara – ha chiaramente motivato l’attribuzione del punteggio di “0” per il criterio de quo nel senso che l’offerta così concepita sarebbe “impossibile da conseguire”: per cui, non può esservi dubbio su quale delle due ipotesi dianzi indicata (offerta molto migliorativa, od offerta impossibile) sia stata ritenuta sussistente nella fattispecie.


SINDACABILITA' PA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - LIMITE LIBERTA' INIZIATIVA DELL'OE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

Si tratta di individuare i confini generali (così come tracciati dalla giurisprudenza) fino ai quali può spingersi il potere della stazione appaltante di sindacare l’offerta del concorrente ogniqualvolta venga in rilievo un profilo attinente all’organizzazione del fattore produttivo “lavoro”. Il che sottintende un’operazione di complesso bilanciamento tra due polarità costituzionali potenzialmente contrapposte, da un lato i principi di buon andamento della pubblica amministrazione e tutela del lavoro (artt. 97, 4, 35 e 36 Cost.) e dall’altro lato la libertà di iniziativa economica dell’imprenditore (art. 41 Cost.).

10. In tale contesto devono essere inquadrati i consolidati orientamenti giurisprudenziali sviluppatisi sul potere della stazione appaltante di sindacare: (a) l’applicazione della clausola sociale inserita nel bando di gara (cfr. ex multis Consiglio di Stato 10 giugno 2019 n. 3885); (b) la scelta imprenditoriale di adottare uno specifico contratto collettivo piuttosto che un altro (cfr. ex multis Consiglio di Stato 13 ottobre 2015 n. 4699); (c) la scelta imprenditoriale di adottare contratti di lavoro a causa mista lavoro/formazione (cfr. ex multis Consiglio di Stato 18 gennaio 2016 n. 143); (d) la correttezza dell’inquadramento professionale della forza lavoro assunta con contratti di lavoro dipendente (cfr. ex multis Consiglio di Stato 15 novembre 2021 n. 7596); (e) gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai parametri medi delle tabelle ministeriali; (f) la correttezza della qualificazione autonoma o libero-professionale dei rapporti di lavoro dichiarati dal singolo concorrente (cfr. Consiglio di Stato 25 marzo 2019 n. 1979, TAR Puglia-Lecce 2 novembre 2021 n. 1584, TAR Sardegna 5 febbraio 2019 n. 94, TAR Lazio, Sezione Terza, 25 febbraio 2015 n. 3294).

Il fil rouge che unisce questi orientamenti può essere sinteticamente compendiato nell’assoluta centralità della libertà di iniziativa economica dell’imprenditore (intesa soprattutto nella sua accezione euro-unitaria di libertà di concorrenza), nel senso cioè che la stazione appaltante non può mai imporre al concorrente un particolare modello di organizzazione del lavoro, quale che sia il modo con cui tale imposizione viene esercitata (ad esempio attraverso la prescrizione di un particolare tipo di contratto di lavoro o di CCNL o del livello di inquadramento). Venendo al caso di specie, pertanto, ciò che il Collegio è chiamato a sindacare è se le concrete modalità di svolgimento del servizio declinate nella lex specialis rendano ineludibile (al fine di soddisfare l’interesse pubblico delle amministrazioni committenti) l’impiego esclusivo di lavoratori subordinati.

Con riferimento al caso di specie, la giurisprudenza amministrativa ritiene che il costo del lavoro autonomo non è sottratto al controllo di anomalia e che, soltanto laddove manchi un parametro normativo di congruità direttamente applicabile al rapporto di lavoro autonomo oggetto di verifica, la stazione appaltante può prendere a riferimento (sempre in chiave orientativa e non rigidamente vincolante) la contrattazione collettiva applicabile ai rapporti di lavoro subordinato aventi ad oggetto mansioni analoghe. Ciò ovviamente previa sterilizzazione degli effetti del diverso regime contributivo e retributivo applicabile a questi ultimi rapporti (sterilizzazione resa necessaria non soltanto da evidenti ragioni logiche, ma anche, come detto, dal carattere non vincolante del parametro collettivo in esame applicato ai rapporti di lavoro autonomo).


VERIFICA DI CONGRUITÀ - MODIFICA SINGOLE VOCI DI COSTO - AMMISSIBILITÀ E LIMITI

ANAC DELIBERA 2022

E' ammissibile la modifica delle singole voci di costo in sede di verifica della congruità dell'offerta, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità originaria dell'offerta economica, nel rispetto del principio di immodificabilità, che presiede la logica della par condicio competitorum, sempre che la rimodulazione delle voci di costo sia adeguatamente motivata e non avvenga al solo scopo di "far quadrare i conti", ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni.

MODIFICAZIONI FORZA LAVORO INDICATA IN OFFERTA TECNICA - NON AMMESSA

TAR PIEMONTE SENTENZA 2022

L’offerta tecnica della ricorrente prevedeva testualmente la garanzia di “una presenza costanze e poter destinare alle lavorazioni d’appalto almeno 2 squadre operative, che, in caso di emergenze e necessità indifferibili richieste dalla Direzione Lavori, si propone di aumentare al fine di velocizzare eventuali situazioni di emergenza o pericolo.

Si otterrà così la possibilità di avere a disposizione dell’appalto n. 6 operai esperti e qualificati incrementabile a max 9 operai, che lavoreranno anche in contemporanea, su interventi diversi.”

Dall’offerta era quindi desumibile con tutta chiarezza la disponibilità costante di sei operai esperti e qualificati i quali, in caso di necessità indifferibili, potevano essere incrementati al numero di nove lavorando anche in contemporanea: tale elemento è stato apprezzato espressamente la commissione giudicatrice, che ha considerato come la -ricorrente- presentasse un buon numero di operai specializzata in questo tipo di lavori aeroportuali; ciò vuol dire che tale aspetto dell’offerta avuto un peso non irrilevante del punteggio tecnico attribuito.

Una volta proceduto all’aggiudicazione, la ditta aggiudicataria aveva richiesto il permesso d’accesso soltanto per tre lavoratori, peraltro in distacco da altra società e con nominativi da quelli diversi da quelli prima indicati diversamente da quanto indicato nei contenuti dell’offerta tecnica, quindi in radicale differenza rispetto alle persone e soprattutto ai numeri dei futuri addetti alla realizzazione dei lavori aggiudicati; con nota della S. del 16 settembre 2021, l’aggiudicataria veniva sollecitata a richiedere il permesso d’accesso anche per i restanti lavoratori, nonché a fornire i curriculum dei tre lavoratori, non conosciuti in quanto non indicati nell’offerta

Il Collegio ritiene che le modificazioni della forza lavoro in sede di stipulazione del contratto siano del tutto insufficienti a giustificare autonomamente la legittimità dell’atto di autotutela impugnato, né è comprensibile quanto dedotto in ricorso circa il puntuale adempimento degli impegni assunti con l’offerta tecnica e sull’assicurazione delle due squadre operative composte da tre elementi ciascuno rinviando ad eventuali emergenze e necessità in corso dei lavori la richiesta delle altre tre unità: è del tutto palese che due squadre operative composte da tre elementi determinano il numero di lavoratori in sei che possono diventare nove in caso di necessità.


SERVIZI ASSICURATIVI - FORMULA ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO - CRITERIO DI PROPORZIONALITA'

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2022

Il terzo motivo è tempestivo, in quanto, non essendo rivolto avverso una clausola escludente, non avrebbe potuto essere proposto in un momento antecedente a quello di contestazione degli esiti della gara (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2021, n.1804).

Nel merito, va ricordata la consolidata giurisprudenza (cfr. per tutti Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2021, n. 7498) per cui la scelta operata dall'amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili.

Laddove i criteri siano definiti con formule (fenomeno invero più frequente nella valutazione dell’offerta economica) esse debbono essere tali da assicurare un’attribuzione proporzionale del punteggio rispetto alla vantaggiosità di quell’aspetto dell’offerta presa in considerazione (cfr., con riferimento all’offerta economica, TAR Emilia – Romagna - Bologna, Sez. I, 2 dicembre 2019, n. 915; TAR Lazio – Roma, Sez. II, 24 marzo 2016, n. 3756).

Ebbene, nel caso di specie, la formula prescelta si rivela illogica in quanto essa è idonea a determinare, come è avvenuto nel caso di specie, un vantaggio nell’attribuzione del punteggio del tutto sproporzionato rispetto alla differenza di qualità tra le offerte.

E in effetti, a fronte di una franchigia più bassa del 1.000,00 rispetto alla franchigia-base di € 250.000,00 (pari allo 0,4%), vi è stata l’attribuzione di ben 20 punti sui 70 riservati all’offerta tecnica.

Un simile effetto pregiudica la finalità di “permettere una valutazione comparativa del livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all’oggetto dell’appalto quale definito nelle specifiche tecniche” (considerando n. 92 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE).

È ben vero che – come sottolineato dalla controinteressata – è stata una precisa scelta della ricorrente quella non offrire una franchigia più bassa di quella prevista nella legge di gara, accettando così di ricevere 0 come punteggio per tale voce di valutazione.

Ma tale rilievo e l’invocazione del principio di autoresponsabilità non valgono a rendere logico e razionale un criterio di valutazione dell’offerta tecnica che, come già sottolineato, assegna un punteggio assai rilevante (20 punti) a fronte di un minimo vantaggio per l’amministrazione.

Quanto al quinto motivo di ricorso, è pacifico che un indice di solvibilità pari al 100% corrisponde al requisito minimo richiesto dalla legge per l’esercizio dell’attività assicurativa.

Ne deriva che tale criterio di dimostrazione della capacità economica, prescelto dalla controinteressata, non è idoneo a selezionare soggetti aventi capacità economiche coerenti con il servizio messo a gara.

L’accoglimento dei due motivi sopra individuati comporta la necessità di ripetizione della gara sin dalla predisposizione del bando.



ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO NUMERICO - CRTIERIO LEGITTIMO E SUFFICIENTE SE CHIARI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La stazione appaltante si è attenuta ai criteri di aggiudicazione per l’affidamento del servizio di pulizia espressi sia nel bando tipo ANAC 2/2018 che dalle Linee guida sui soggetti aggregatori.

D’altro canto, come ha ben rilevato la Regione nelle proprie difese (p. 11 della memoria difensiva), laddove l’appellante avesse nutrito dubbi davvero fondati, o plausibili, in ordine alla possibilità di formulare le offerte, essa avrebbe potuto utilizzare la facoltà di chiedere chiarimenti, prevista dall’art. 2 del disciplinare di gara, avendo avuto i concorrenti quasi tre mesi di tempo, dal 9 settembre 2019 al 4 novembre 2019, per chiedere chiarimenti, mentre Multiservice ciò non ha fatto ed è rimasta silente sul punto.

Né giova all’appellante sostenere nella memoria di replica (v., in particolare, p. 7) che i chiarimenti non possono modificare né integrare la legge di gara, principio, questo, pacifico in giurisprudenza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64), perché nel caso di specie i contestati sub-criteri non erano, come detto, generici e dunque, con i chiarimenti eventualmente richiesti, la stazione appaltante non avrebbe né modificato né integrato la legge di gara.

Deve qui trovare puntuale applicazione il consolidato orientamento secondo cui nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 20 settembre 2019, n. 3911).

Nel caso di specie proprio l’applicazione di questi consolidati principi, di cui il primo giudice ha fatto corretta applicazione, induce alla reiezione del motivo in esame, del tutto infondato.



VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA - SINDACATO SULLA VALUTAZIONE – LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Come noto, la valutazione di anomalia di un’offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto pubblico costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620, cfr. Consiglio di Stato sez. V, 1° giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, evenienze tutte che, come si vedrà, non si ravvisano nel caso di specie.

In altri termini il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione.

l giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica.

Il controllo del giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa.

Lo schema del ragionamento che il giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:

a) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;

b) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;

c) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto.

Ciò detto, se è assodato che il giudice ha pieno accesso al fatto, occorre aggiungere che l’accesso al fatto non può consentire la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione nelle valutazioni ad essa riservate.

I momenti dell’attività del giudice sono due, ben distinti.

Il primo è l’accesso al fatto; in quest’ambito il giudice può verificarne la sua effettiva sussistenza.

Il secondo è la contestualizzazione di concetti giuridici indeterminati che richiede l’applicazione di scienze inesatte.



UNICO CENTRO DECISIONALE - OEPV - SI APPLICA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Allo stesso modo, il fatto che si trattasse in specie di una procedura aperta e governata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e che non prevedesse l’applicazione delle regole di calcolo di cui all’art. 97, comma 2 ss., d.lgs. n. 50 del 2016 stante il numero di concorrenti inferiore a 15 non vale di per sé a dimostrare l’assenza di possibili ragioni di coordinamento fra le imprese e di relativa potenziale utilità per le stesse (e comunque a sterilizzare ex se, in radice, l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016), atteso che il vulnus alla concorrenza e alla parità di trattamento derivante dalla partecipazione di operatori facenti parte del medesimo centro decisionale può variamente inverarsi e declinarsi, anche in prospettiva spartitoria (considerato peraltro che era prevista nella specie apposita clausola recante vincolo di aggiudicazione) e che, più in generale, la causa escludente ha quale ratio propria quella di tutelare i principi, oltreché direttamente di par condicio e concorrenza, anche di segretezza delle offerte (cfr. Cons. Stato, V, 10 dicembre 2021, n. 8245) oltreché trasparenza della competizione, che di per sé risultano vulnerati in presenza di un unico centro decisionale; in tale prospettiva, come già posto in risalto, la fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016 si integra al ricorrere di per sé di un unico centro decisionale.

VALUTAZIONE ATTENDIBILITA' E CONGRUITA' OFFERTA - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA

ANAC SENTENZA 2022

Se è vero che la stazione appaltante ha l'obbligo di valutare la complessiva attendibilità dell'offerta (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato. III, n. 3817/2021), la disomogeneità così marcata ed evidente dell’offerta del Consorzio aggiudicatario avrebbe dovuto essere rilevata, proprio perché essa incide sull' attendibilità dell'offerta nel suo complesso. La motivazione risulta altresì contraddittoria in quanto la mancata verifica e stata anche giustificata ricorrendo ad una argomentazione - ovvero la difficoltà di ipotizzare l'uso di mezzi, attrezzature e know how messi a disposizione delle aziende tali da far modificare sostanzialmente i costi incidenti sui servizi e lavori oggetto dell’appalto - che, al contrario, avrebbero dovuto indurre l'Amministrazione a richiedere all' aggiudicatario le opportune giustificazioni, per consentirgli di illustrare i motivi economici e/o tecnici (e.g. le particolari soluzioni tecniche prescelte o le condizioni particolarmente agevolate di cui può godere) che gli hanno permesso di ridurre in modo così significativo costi ritenuti difficilmente comprimibili. La mancata giustificazione del ribasso praticato sui fattori produttivi dell'appalto diversi dalla manodopera pone la stazione appaltante nella paradossale situazione di avere accettato un'offerta che mette a rischio la sostenibilità della regolare esecuzione del contratto pur avendo beneficiato di un risparmio tutto sommato molto contenuto.

GIUSTIFICAZIONI INCOMPLETE - RICHIESTA DI ULTERIORI CHIARIMENTI – AMMESSO (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Sotto il secondo profilo di indagine, si osserva che, alla stregua di quanto risultante dal medesimo verbale del 6.10.2020 cit., “La commissione ha anche verificato che il preventivo risulta essere in linea con i prezzi di mercato facilmente reperibili on line come, ad esempio, quelli esposti nel market place … dove è esposto un costo tra i 10 e 20 USD per acquisti superiori alle 100 unità…”.

Anche tale seconda ratio decidendi alla base del giudizio di congruità del costo in parola risulta illegittima, in quanto, da un lato, la stazione appaltante non avrebbe potuto sopperire ad un difetto di giustificazioni mediante un’autonoma ricerca di mercato, dall’altro, gli elementi istruttori (illegittimamente) acquisiti non potrebbero comunque rilevare per giustificare il costo delle divise in contestazione.

Ai sensi dell’art. 97, comma 5, D. Lgs. n. 50/16, “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3; b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105; c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16”.

Come precisato da questo Consiglio, “l'art. 97, comma 5, prevede l'esclusione dell'offerta "solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa" per i motivi di seguito elencati. La disposizione lascia quindi aperta l'opzione - ulteriore rispetto a quelle, previste, della insufficienza delle giustificazioni fornite e dell'accertamento dell'anomalia dell'offerta, conducenti per legge all'esclusione dell'offerta sospetta di anomalia - che la commissione di gara, ritenendo non integrate le due predette fattispecie, possa ritenere necessitata la produzione di altri elementi e provvedere di conseguenza” (Consiglio di Stato, sez. III, 11 ottobre 2021, n. 6818).

Ne deriva che, a fronte di giustificazioni incomplete, fornite dall’operatore economico proponente un’offerta sospetta di anomalia, la stazione appaltante potrebbe chiedere chiarimenti all’impresa, attivando un’ulteriore fase di contraddittorio e provvedendo, all’esito, alla valutazione dell’attendibilità dell’offerta alla stregua degli elementi integrativi eventualmente acquisiti (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 1 febbraio 2021, n. 911, secondo cui “ben può accadere in concreto che, ricevuti i primi giustificativi, l'amministrazione non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all'attendibilità dell'offerta soggetta a verifica di anomalia e decida per questo di avanzare ulteriori richieste all'operatore economico ovvero di fissare un incontro per ricevere spiegazioni e chiarimenti”), ma non potrebbe sopperire, di propria iniziativa, all’assenza parziale di spiegazioni con un’autonoma ricerca di mercato volta a dimostrare la congruità di un costo, riferito ad alcuni dei prodotti offerti dall’operatore economico, non giustificato dall’impresa.

OFFERTA TECNICA – SPECIFICHE PRODOTTI OFFERTI NON CONFORMI - SOCCORSO PROCEDIMENTALE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

Come precisato dalla giurisprudenza, “nelle gare d’appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell’affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale)”, posto che “l’interpretazione della “lex specialis” soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale” (T.R.G.A. Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 14 marzo 2022, n. 57; T.R.G.A. Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 27 ottobre 2021 n. 173; TRGA Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 29 settembre 2021, n. 151. Sul punto si vedano anche Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2021, n. 5970; Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2021, n. 2710; Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2130).

Secondo una giurisprudenza oramai consolidata (cfr. T.R.G.A. Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento 3 febbraio 2022, n. 22; T.R.G.A. Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 14 marzo 2022, n. 57; Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2022, n. 1663; Cons. Stato, Sez. III, 23 marzo 2022, n. 2130) “ si rinviene nel sistema normativo dei contratti pubblici la possibilità di attivare, da parte della stazione appaltante, il c.d. soccorso procedimentale – nettamente distinto dal c.d. soccorso istruttorio – per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità.”. Ebbene, nel caso di specie, stante l’indeterminatezza oggettiva connotante la proposta tecnica di La C. – che, si ribadisce, si riferisce semplicemente a frutta e verdura fresca di origine trentina – si trattava allora di chiedere alla ricorrente principale più di un chiarimento circa un aspetto ambiguo della proposta medesima, semmai domandando di integrare un profilo inesistente nella propria offerta tecnica. Infatti La C. avrebbe dovuto evidenziare che, offrendo frutta e verdura fresca, aveva comunque inteso offrire mele, pere, pesche, albicocche, kiwi, fragole, prugne e susine nonché patate, carote, verze, cappucci, cavolfiori, zucche e zucchine, come per l’appunto chiaramente previsto dalla lex specialis. In altri termini l’esatta interpretazione e l’effettiva volontà del concorrente, che indefettibilmente costituisce il fine del soccorso procedimentale, non può certo consentire di rimediare a ciò che nell’offerta proprio non c’è – risultando quest’ultima nella specie difforme rispetto alle puntuali prescrizioni della legge di gara – per cui la richiesta di chiarimenti in questo caso avrebbe violato il principio della par condicio competitorum.

In conclusione la generica indicazione, da parte della ricorrente principale, della fornitura di prodotti locali quanto alla frutta e la verdura fresca non basta a giustificare l’attribuzione del punteggio alle derrate frutta e verdura. Pertanto i 3 punti in meno nella valutazione del sub-criterio 3.5 decisi dalla Commissione tecnica risultano correttamente non assegnati atteso che, si riconferma, il mero riferimento in generale alle anzidette derrate non ricomprende per certo, automaticamente e implicitamente, le varietà puntualmente richieste dalla lex specialis di gara. Il pieno punteggio preteso da La C. non può quindi trovare spazio alcuno, e ciò a fortiori considerato che, a differenza della ricorrente, nel caso di specie l’aggiudicataria ha da subito precisato la consistenza del proprio impegno, specificando in tal senso la fornitura di tutti i prodotti ortofrutticoli prescritti dal disciplinare di gara.



ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE -DECRETO SEMPLIFICAZIONI - REGIME DEROGATORIO (97.8)

ANAC DELIBERA 2022

La disciplina derogatoria introdotta dall'art. 1, comma 3, del d.l. 70/2020, conv. con mod. nella L. 120/2020, nella parte in cui estende il meccanismo dell'esclusione automatica delle offerte anomale alle procedure con un numero di offerte ammesse pari o superiori a 5, non trova applicazione nelle procedure aperte ex art. 60 del D.lgs. 50/2016.


GIUSTIFICAZIONI - MODIFICA COSTO DELLA MANODOPERA - AMMESSO SE NON DETERMINA MODIFICA SOSTANZIALE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Ove mai fosse risultata confermata la circostanza per la quale in sede di giustificazione dei costi era stata “modificata la spesa originariamente prevista per la manodopera da utilizzare nell’’appalto”, indicando i dipendenti in numero di 29 anziché di 27 e giustificando il loro costo, a prezzo invariato e nel non contestato rispetto dei previsti limiti retributivi minimi del personale impiegato, mediante l’utilizzo di altra voce di spesa già indicata, senza incrementare il prezzo complessivo e senza incidere sulla tenuta economica dell’offerta pur riducendo gli utili, saremmo comunque in presenza non di una “sostanziale modifica dell’offerta in uno dei suoi elementi essenziali quale è la voce relativa al costo del personale impiegato” come ritenuto dal giudice di primo grado, bensì di una offerta semplicemente migliorativa rispetto a quella inizialmente proposta, e già risultata aggiudicataria indipendentemente dal predetto miglioramento, cui l’impresa aggiudicataria si è unilateralmente ma irrevocabilmente obbligata in sede di giustificazione dell’offerta, potendo così apparire del tutto paradossale la prevista conseguente esclusione dalla gara.

TAGLIO DELLE ALI - ACCANTONAMENTO TEMPORANEO DELLE OFFERTE (97.2bis)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Come risulta dall’esposizione contenuta nei paragrafi precedenti, l’unica questione su cui si incentra la controversa è costituita dall’interpretazione dell’art. 97, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici, dovendosi stabilire se le offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso, rientranti nel 10% delle offerte ammesse, accantonate ai fini del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali, debbano ritenersi (anche) definitivamente escluse dalla procedura di gara.

Sul punto va precisato, anzitutto, che la disposizione, nella versione attuale, è stata introdotta dall’art. 1, comma 1, lett. t), del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (che in sede di conversione, dopo la legge 14 giugno 2019, n. 55, è diventato l’art. 1, comma 20, lett. u), del decreto-legge cit.). Nel testo vigente della disposizione, applicabile alla fattispecie, si fa riferimento solo alle «offerte ammesse», così eliminando la contrapposizione con la platea dei «concorrenti ammessi» contenuta nel testo precedente dell’art. 97, comma 2, lett. b) (oggetto della decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, n. 13 del 2018). Si può considerare quindi superata la questione della individuazione delle due categorie di offerenti.

Mantenendosi sempre sul piano letterale, occorre ancora porre in rilievo che l’art. 97, comma 2-bis, lettera a), con riferimento alle offerte che non rientrano nel meccanismo di calcolo della media aritmetica dei ribassi, utilizza l’espressione «offerte da accantonare», che appare, per le ragioni che si diranno, sicuramente più appropriata e maggiormente idonea a definire le limitate conseguenze giuridiche della decisione di paralizzare gli effetti dei ribassi contenuti in dette offerte sulla determinazione della soglia di anomalia.

La disposizione, inoltre, come si è visto, assoggetta al medesimo trattamento giuridico sia le offerte di maggior ribasso che quelle di minor ribasso, neutralizzando i loro effetti ai fini del calcolo della media aritmetica di cui alla lettera a) del comma 2-bis. Ne deriva che, se fosse corretto l’assunto dell’appellante, dovrebbero essere definitivamente escluse dalla procedura di gara anche le offerte con il minor ribasso. Conseguenza che appare non solo in contrasto con il principio europeo che osta a norme che prevedono esclusioni automatiche, e che comunque finirebbe con l’introdurrebbe un’ipotesi di esclusione automatica non prevista dalla legge, ma implicherebbe anche l’evidente contraddizione con la funzione del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse (che, appunto, ha lo scopo di individuare ed escludere le offerte anormalmente basse e non quelle con i minori ribassi, ossia «anormalmente alte»).

L’appellante deduce, altresì, la violazione del bando di gara il quale, sul punto, avrebbe recepito il contenuto della circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 5 luglio 2019, che ribadirebbe il concetto dell’esclusione, in via definitiva, delle offerte di ribasso rientranti nel taglio d’ali.

Il rilievo, tuttavia, è inammissibile ai sensi dell’art. 104, comma 1, cod. proc. amm., come correttamente eccepito dal Comune appellato, non essendo stato proposto col ricorso di primo grado.

In conclusione, come emerge dalle osservazioni sopra esposte, le operazioni descritte dall’art. 97, comma 2-bis, sono funzionali esclusivamente alla determinazione della soglia aritmetica di anomalia da utilizzare per la individuazione delle offerte anormalmente basse, da sottoporre alla verifica di «congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta» (come imposto dall’art. 97, comma 1, del codice dei contratti pubblici), senza determinare la definitiva esclusione dalla gara delle offerte accantonate nella fase del calcolo della soglia.

In definitiva, l’appello va integralmente respinto.



ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - SOLO PER APPALTI SOTTOSOGLIA (97.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2022

La ricorrente principale con il primo motivo di ricorso invoca l’applicazione a proprio favore dell’art. 18 del Disciplinare di gara che stabilisce che “Nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5 si applicherà l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2, in applicazione del comma 8 dell’art 97 del d.lgs. 50/2106 e smi.”.

Secondo la sua prospettazione la stazione appaltante una volta stabilita la soglia di anomalia avrebbe dovuto procedere all’esclusione automatica dell’offerta presentata dalla controinteressata.

La prospettazione non può essere accolta.

Come dedotto dai resistenti, la stazione appaltante ha legittimamente non applicato il citato art. 18 in quanto questo si pone in aperto contrasto con le disposizioni dell’art. 97, comma 8 del d.lg. n. 50/2016 (il quale prevede che “8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione e' quello del prezzo piu' basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse e' inferiore a dieci”).

Come si vede queste ultime disposizioni stabiliscono che l’esclusione automatica delle offerte operi solo in caso di procedure di affidamento per importi inferiori alla soglia comunitaria mentre quella in esame è di importo superiore a tale soglia (circostanza, questa incontestata).

Tale ragionamento vale anche ove si tenesse conto delle disposizioni contenute nell’art. 1, comma 3 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla legge il quale prevede, sempre e solo con riferimento alle procedure c.d. sotto soglia, che “3. …Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo piu' basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

In altri termini, come evidenziato dalla difesa della controinteressata l’art. 18 del Disciplinare è da considerare una clausola nulla in quanto introduce una ipotesi di esclusione automatica dalla gara non prevista dal d.lg. n. 50/016 (cfr. principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del medesimo decreto). La difesa comunale ha rappresentato che l’art. 18 è frutto di un errore e che, pertanto, non è stato applicato dalla stazione appaltante la quale si è limitata a valutare la congruità delle offerte.


SUL PRINCIPIO DI NETTA SEPARAZIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale di questa Sezione, laddove la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, come nella specie, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, non è consentito al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.

E’ stato, infatti, affermato che: “Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi”….”la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020; Cons. Stato, Sez. V, n. 612 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3287 del 2016).

Il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’aziona amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Alla luce della giurisprudenza richiamata, il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, atteso che la commistione tra offerta tecnica e offerta economica, nel senso dell’inserimento nella prima di elementi esclusivamente riservati alla seconda, implica una violazione delle esigenze di segretezza delle offerte (Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813), nella misura in cui permette una conoscenza (anche se parziale) dei contenuti dell’offerta economica prima dell’apertura della busta che la contiene (con ciò vanificando irrimediabilmente le esigenze sottese alla sequenza procedimentale dell’apertura dei plichi e delle pertinenti verifiche e valutazioni).

Da siffatti rilievi consegue la conformità al parametro legislativo di riferimento della clausola controversa (art. 22 del Disciplinare di gara), di cui l’appellante ha contestato la legittimità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; pertanto, non è consentito applicare ad essa l’invocata sanzione della nullità, che postula, al contrario, la previsione di clausole espulsive per inadempienze diverse da quelle codificate (art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016).

L’art. 22 del Disciplinare di gara, infatti, risulta coerente con il principio della segretezza delle offerte, e non appare, in alcun modo, di dubbia interpretazione rispetto all’invocato art. 4 del Capitolato prestazionale, norma posta a presidio della elencazione delle prestazioni e degli obblighi del concessionario. Né può essere condivisa la tesi difensiva sostenuta dall’appellante in ordine alle statuizioni contenute nell’art. 4 del citato Capitolato, atteso che, laddove si dispone: “il programma delle manutenzioni dovrà prevedere lo stesso livello di investimenti previsto nel PEF dell’Amministrazione ovvero a quello presentato in sede di gara ed allegato al contratto per l’intera durata della concessione”, non si suggerisce alcun riferimento, neppure implicito, alla necessità di indicare i costi di manutenzione al momento della presentazione dell’offerta tecnica.


PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ DELL'OFFERTA - GIUSTIFICAZIONI DELL'ANOMALIA DEVONO ATTENERSI A QUANTO PRESENTATO IN GARA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il primo motivo attiene alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, elaborata dalla giurisprudenza, collocando tra i secondi gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (cfr., oltre a Cons. Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929, anche Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; V, 24 maggio 2017, n. 2443; V, 8 marzo 2017, n. 1094; V, 2 ottobre 2014, n. 4907), vale a dire i “mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2020, n. 8159), così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016).

Non essendo ovviamente in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).

In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.

In merito, poi, ai contenuti della lex specialis, va ricordato il principio giurisprudenziale - posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa - che, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, V, n. 8159/2020 citata, laddove richiama Cons. Stato, V, n.2090/2020, citata).

Si tratta di un’elaborazione giurisprudenziale coerente col testo dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, in specie laddove al primo comma prevede che i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnate da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”.

Le norme del disciplinare e del capitolato, con il relativo allegato, sono chiare nel prevedere che:

- l’apparato radiogeno avrebbe dovuto essere nell’effettiva disponibilità dell’operatore economico, a titolo di proprietà, locazione o leasing, soltanto dopo l’aggiudicazione; segnatamente, all’atto della consegna del servizio “con pronta disponibilità all’utilizzo (entro il tempo massimo di sei ore)”: si tratta, all’evidenza, di un requisito di esecuzione (tale d’altronde qualificato nella rubrica del punto 7.4 del disciplinare), la cui disponibilità (cioè il titolo in forza del quale l’attrezzatura è nel godimento dell’operatore economico) non era richiesta sin dal momento della presentazione dell’offerta, ma era condizione di stipulazione del contratto ovvero, in caso di avvio dell’esecuzione in via d’urgenza ex art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, condizione di tale avvio (definito nel capitolato come “consegna del servizio”, con terminologia mutuata dall’appalto dei lavori);

- ciò premesso, tuttavia, il punto 7.4 del disciplinare è altrettanto esplicito nel richiedere che l’offerta dovesse contenere “l’impegno” del concorrente di fornire, in caso di aggiudicazione, un sistema radiogeno conforme alle specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante; pertanto, l’offerta del concorrente, per essere ammissibile, avrebbe dovuto avere ad oggetto le dotazioni e gli equipaggiamenti funzionali al servizio da affidare così come richiesti dal capitolato prestazionale e d’oneri e dagli allegati richiamati (nel caso di specie, l’allegato 5); la verifica della serietà dell’impegno non è stata collegata dall’Autorità, stazione appaltante (tenuta a siffatta verifica ex art. 95, comma 1), all’indicazione, già al momento della partecipazione alla gara, della marca dell’apparecchiatura offerta ovvero alla produzione di documentazione comprovante vincoli contrattuali (come accordi di opzione o dichiarazioni di impegno o preventivi di terzi fornitori et similia), come pure avrebbe potuto, ma è stata rimessa ad una fase successiva all’aggiudicazione, senza alcuna specifica collocazione procedimentale.

In sintesi, il concorrente non avrebbe dovuto acquisire preventivamente l’attrezzatura conforme, ma avrebbe dovuto assumere, sin dal momento dell’offerta, un obbligo di fornitura serio ed affidabile.

L’incongruità del prezzo era riferita dal r.u.p. alla “non conformità” del macchinario radiogeno offerto, di modo che emergeva che l’offerta economica era stata formulata in relazione ad un’attrezzatura difforme da quella richiesta, quindi in relazione ad un’offerta tecnica che non corrispondeva affatto all’<<l’impegno>> richiesto dalla lex specialis e astrattamente fornito dalla concorrente. Non si tratta, quindi, di mettere in discussione l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui le giustificazioni sono sempre modificabili e modificabili sono, tra l’altro, anche le voci di costo indicate nei giustificativi (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 7 marzo 2019, n. 1565 e 8 giugno 2018, n. 3480).

Piuttosto si tratta di ribadire, ancora una volta, il principio di immodificabilità dell’offerta, che comporta che l’oggetto delle giustificazioni debba sempre essere l’offerta formulata in gara e che il concorrente che sia rimasto aggiudicatario non può, una volta chiamato a fornire giustificazioni sulla congruità dell’offerta, modificare la consistenza e la qualità delle prestazioni oggetto dell’offerta tecnica (cfr., già Cons. Stato, VI, 5 aprile 2012, n. 2026, nonché, Cons. Stato, 9 dicembre 2020, n. 7752 e 3 dicembre 2020, n. 7652).


EMERGENZA UCRAINA - PROFUGHI - DEROGHE NORMATIVA APPALTI

Presidenza del Consiglio dei Ministri ORDINANZA 2022

Disposizioni urgenti di protezione civile per assicurare, sul territorio nazionale, l'accoglienza, il soccorso e l'assistenza alla popolazione in conseguenza degli accadimenti in atto nel territorio dell'Ucraina. (Ordinanza n. 872)

GIUSTIFICAZIONI OFFERTA -MODIFICHE VOCI DI COSTO - NON AMMESSA UNA RIMODULAZIONE GENERALE DELL'OFFERTA

TAR MOLISE SENTENZA 2022

La stazione appaltante avrebbe dovuto vagliare la tenuta dell’offerta presentata non solo sotto il profilo del rispetto dei minimi salariali, ma anche, e soprattutto, sotto il profilo della idoneità del nuovo quadro di costi prospettato a garantire una seria e puntuale esecuzione del contratto, pur dopo il profondo mutamento registrato sulla struttura dei costi di manodopera e pari a circa il 30%.

Sul punto, il Collegio richiama il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui “in sede di giustificazioni dell'offerta possono ammettersi parziali e limitate variazioni delle voci di costo, purché l'offerta complessivamente risulti congrua, oltre che non modificata radicalmente.

Deve però trattarsi di variazioni tutto sommato limitate e, quel che più conta, adeguatamente giustificate.

Nel caso poi del costo della manodopera, costituente un elemento essenziale dell'offerta economica - tanto è vero che deve essere oggetto di una specifica indicazione ai sensi dell'art. 95 comma 10 del D.Lgs. 50/2016 - la valutazione della stazione appaltante deve essere condotta con particolare rigore, esigendo quindi dall'impresa sottoposta a verifica spiegazioni assolutamente adeguate” (ex multis cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, n. 1194/2020; Cons. St., V, n. 3968/2020).

Nello stesso senso, in giurisprudenza si è condivisibilmente affermato che “la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell'offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell'anomalia, che è, per l'appunto, di apprezzamento globale dell'attendibilità dell'offerta” (Cons. St., V, n. 5644/2021; id., VI, n. 487/2021).

Calando nel concreto tali coordinate, il Collegio rileva che l’esame della documentazione relativa al procedimento di verifica dell’offerta non evidenzia alcun congruo riferimento né all’attività di riscontro compiuta dalla stazione appaltante, e ai suoi esiti, né tanto meno alla motivazione da essa fornita, la quale non sussiste in relazione a nessuno dei profili surrichiamati.

Sul punto il Collegio deve allora richiamarsi all’orientamento giurisprudenziale per cui “non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione, come tentativo per l’impresa aggiudicataria di superare a posteriori le criticità già presenti ab origine nella propria offerta, per arrivare a far quadrare i conti senza modificarne l’importo complessivo” (cfr. Cons. Stato, V, n. 2581/2015; id., VI, n. 4676/2013; id., VI, n. 636/2012; id., VI, 15 n. 3759/2010).

Non risultano, infine, utilmente invocabili nemmeno i richiami giurisprudenziali effettuati in sede di discussione alla giurisprudenza favorevole alla possibilità di operare modifiche delle voci di costo, purché sia verificata la complessiva tenuta dell’offerta stessa. Difatti, come già anticipato, una simile ipotesi non risulta supportata dall’esame della documentazione relativa al procedimento di verifica dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario, che non reca alcun accenno in ordine alle verifiche eventualmente operate dalla stazione appaltante per testare la tenuta dell’offerta, né tanto meno una motivazione sulla tenuta stessa, pur a fronte di una modifica così rilevante.


PROCEDIMENTO DI VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - LIMITI POTERE DISCREZIONALE PA

ANAC DELIBERA 2022

Secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza e dell'autorità, le valutazioni dell'amministrazione in ordine all'anomalia e/o alla congruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (cfr. ex multiscons. stato, sez. v, 25 luglio 2019 n. 5259; id., sez. iii, 6 febbraio 2017, n. 514; id., sez. v, 17 novembre 2016, n. 4755; in tal senso, si vedano anche le delibere dell’autorità n. 354 del 22 aprile 2020; n. 197 del 13 marzo 2019, n. 438 del 27 aprile 2017, n. 488 del 3 maggio 2017 en. 672 del 14 giugno 2017). il sindacato dell’autorità non può, dunque, tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità (tecnica) dell'amministrazione, né può comportare una verifica delle singole voci dell'offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della p.a. (cfr. cons. stato, sez. v, 10 ottobre 2017, n. 4680);

considerato che il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (cfr. cons. stato, sez. iii, 29 gennaio 2019, n. 726; id., sez. v, 23 gennaio 2018, n. 430; id., 30 ottobre 2017, n. 4978)

considerato, altresì, che la ratio del sub procedimento di verifica dell'anomalia e quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, al fine di evitare che l'appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento e che, per tale ragione, come evidenziato dalla giurisprudenza, in linea di principio il procedimento di verifica di anomalia e avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l'amministrazione appaltante e l'offerente, quale mezzo indispensabile per l'effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell'adeguatezza dell'offerta (cfr. tar lazio, sez. i-ter, 30 dicembre 2016, n. 9182; parere anac n. 197 del 13 marzo 2019).



OEPV - METODO TABELLARE ON-OFF – VERIFICA DELLE CARATTERISTICHE OFFERTA TECNICA- VA FATTA IN SEDE DI AGGIUDICAZIONE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

La procedura di gara in esame prevede, quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il punteggio tecnico di 70 punti è attribuito automaticamente dal sistema informatico (SDAPA) sulla base di 13 criteri di valutazione (elementi premiali) di tipo “tabellare – ON/OFF” e sulla scorta di “una dichiarazione generata dal sistema … con indicazione delle caratteristiche tecniche previste dal capitolato tecnico” presentata dal concorrente (pag. 33 e ss. Capitolato d’oneri, doc. 36 ricorrente). Tale particolarità procedurale risponde a criteri di speditezza ma, per converso, non consente alla stazione appaltante, in sede di aggiudicazione, di valutare le caratteristiche tecniche dell’offerta proposta e che il concorrente dichiara di possedere, riservando tale verifica ad un momento successivo mediante l’acquisizione della “documentazione tecnica del sistema offerto al fine di verificare la corrispondenza dello stesso ai requisiti tecnici e di qualità minimi previsti nei documenti di gara e alle eventuali ulteriori caratteristiche migliorative offerte” (art. 14 capitolato d’oneri). Pertanto, l’approfondimento delle specifiche tecniche d’offerta avviene solo a posteriori in capo all’aggiudicatario, ed in tale sede è pertanto necessariamente approfondita sia la rispondenza della proposta ai requisiti minimi che alle caratteristiche migliorative dichiarate. Solo queste ultime, nell’impostazione di gara, comportano l’attribuzione di un punteggio premiale.

IV. Ciò debitamente premesso, il Collegio condivide l’interpretazione della portata dell’articolo 14 del capitolato d’oneri posta in essere dalla resistente Amministrazione in sede procedurale, a sua volta coerente con quanto osservato in giudizio dalla controinteressata. Infatti, tale clausola della lex specialis deve essere intesa in termini sistematici con riferimento alla complessiva disciplina di gara, anche nell’osservanza delle disposizioni vigenti in materia di clausole di esclusione, che ne sanciscono la tassativa previsione, a pena di nullità, secondo quanto disposto dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016. Viene in considerazione sul punto la stessa lex specialis che prevede all’art. 3 del capitolato prestazionale (doc. 35 ricorrente) i requisiti tecnico-funzionali a cui l’offerta tecnica del concorrente deve conformarsi, sempre a pena di esclusione. Pertanto, è agevole ricondurre la dedotta previsione dell’articolo 14 del capitolato d’oneri, relativamente alla sua portata espulsiva, a tale prescrizione, a sua volta ragionevolmente corrispondente alla finalità ivi prevista, ossia dell’esclusione delle offerte tecniche che, in sede di verifica, si rivelano non conformi ai requisiti minimi prestazionali richiesti dalle regole tecniche di gara, e ciò in linea con gli obiettivi perseguiti nella commessa pubblica. La proposta esegesi consente quindi di attribuire alla clausola escludente un significato altrimenti precluso dalla norma imperativa contenuta nell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, che sancisce il principio di tassatività delle clausole di esclusione con prescrizione di nullità di quelle esorbitanti dai casi tipici. Pertanto, al caso di specie non può trovare applicazione l’articolo 14 richiamato, poiché non viene in considerazione la violazione dei requisiti minimi prestazionali nell’offerta tecnica della controinteressata aggiudicataria, come è stato espressamente riconosciuto dalla stazione appaltante in sede di verifica (“tutti i requisiti minimi e di funzionalità previsti nei documenti di gara sono soddisfatti e pertanto il sistema è idoneo a soddisfare le esigenze di Unitrento”, cfr. relazione finale del Responsabile del procedimento del 20.05.2021, doc. 13 ricorrente) e non essendo la relativa circostanza controversa tra le parti.

Tale conclusione porta così a rigettare la censura avanzata sul punto dal primo motivo del ricorso introduttivo, integrato dal primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, e per l’effetto a dichiarare assorbito il secondo motivo del ricorso incidentale con il quale, in via subordinata, RTI Telecom deduce la nullità della clausola di cui all’art. 14 del capitolato, debitamente impugnata, se intesa nel senso di esclusione automatica voluto dalla ricorrente, per violazione dell’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Invece, per il caso di assenza delle caratteristiche migliorative, acclarata in sede di verifica, la peculiare articolazione della procedura concorsuale, rende applicabile l’articolato corpus normativo posto a presidio della verifica dei requisiti e delle condizioni di partecipazione dichiarate in sede di gara, e segnatamente l’articolo 80, comma 5 lett. c-bis) del Codice dei Contratti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.) che sancisce l’esclusione dalla gara di un operatore economico che “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. La fattispecie in considerazione è stata approfondita dalla giurisprudenza, da ultimo dal Consiglio di Stato (Ad. Pl. 28 agosto 2020, n. 16) che ha sancito che si tratta di una disciplina che conduce all’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni non veritiere, omissive o infedeli, ma in nessun caso determina un automatismo espulsivo, poiché l’esclusione può avvenire solo a seguito dello svolgimento di un procedimento connotato dalla garanzia del contraddittorio a cui consegue l’“indispensabile valutazione in concreto della stazione appaltante”, nell’esercizio di un potere discrezionale. “Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”. In relazione a siffatto giudizio, pertanto, operano i consolidati limiti del sindacato estrinseco di legittimità del Giudice amministrativo, che deve conseguentemente limitarsi all’individuazione di errori, illogicità o contraddittorietà del percorso motivazionale.

La scelta intrapresa dalla stazione appaltante di non dar luogo all’automatico effetto espulsivo è del tutto ragionevole e proporzionata per il caso di specie, nonché conforme al principio di massima partecipazione e concorrenza, a fronte della mancanza di una caratteristica migliorativa, idonea ad incidere solo sul punteggio conseguito dal concorrente, e dunque – in ultima analisi – con effetto eventualmente sulla graduatoria. D’altro lato la scelta è corredata da una congrua motivazione, riconducibile alle prerogative spettanti all’Amministrazione, di non procedere all’esclusione attribuendo il complessivo comportamento dell’operatore economico “ad interpretazione di questioni tecniche di una certa complessità, anche in relazione ai chiarimenti forniti dal concorrente in trasparenza e spirito di collaborazione in fase di gara”.


VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA - SINDACATO GIURISDIZIONALE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La sentenza gravata è conforme all’insegnamento giurisprudenziale, ivi richiamato, che riserva alla discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice la valutazione delle offerte tecniche, nelle gare di appalto da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ammettendone il sindacato giurisdizionale solo in caso di errori macroscopici, illogicità od irragionevolezza manifesta.

LINEE GUIDA SUI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA NEGLI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI

PROVINCIA TRENTO SENTENZA 2022

OGGETTO: Adozione delle linee guida sui criteri di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti di forniture e servizi ai sensi dell'articolo 4, comma 1, della Legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2.

PROCEDIMENTO DI VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - NON SI APPLICA NEI CONTRATTI ATTIVI (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

La qualificazione giuridica che il primo giudice ha dato alla procedura concorsuale oggetto di contenzioso, quale contratto “attivo” è corretta.

L’Azienda ULSS non ha inteso concedere servizi pubblici, ma ha ceduto unicamente il diritto di vendere spazi a fini pubblicitari dietro pagamento di un canone. Né vale a mutare la natura del rapporto la circostanza che l’AULSS n. 1 OMISSIS abbia riservato a proprio favore una percentuale di spazi pubblicitari, giacché – come ben chiarito dalla difesa della controinteressata, e come risulta per tabulas dagli atti della procedura – non si tratta di spazi gestiti dall’affidatario, ma di spazi che l’ULSS ha inteso riservare a sé, destinandoli alle proprie comunicazioni istituzionali, curate direttamente, senza l’intermediazione e l’attività dell’affidatario degli altri spazi pubblicitari.

Secondo l’appellante l’obbligo della verifica di non anomalia deriverebbe dall’espresso richiamo all’art. 97 D.L.vo 50/2016 contenuto nel verbale del RUP 3/11/2020 e costituente, in tesi, un “autovincolo”. Errata allora sarebbe la sentenza laddove ritiene che l’art. 97, D. L.vo 50/2016 non fosse applicabile se non nei margini di “verifica di credibilità e serietà dell’offerta”.

Il motivo non ha pregio. La verifica di non anomalia, prevista nei contratti passivi (che comportano l’acquisto di una prestazione) ha la chiara finalità di garantire la qualità e la regolarità delle prestazioni oggetto di affidamento. Nei contratti attivi siffatta esigenza non sussiste, trattandosi di rapporti negoziali dai quali l’amministrazione ricava un entrata senza chiedere al partner contrattuale specifiche prestazioni. Il richiamo dell’art. 97 del D. L.vo 50/2016 dev’essere dunque inteso, compatibilmente con la natura del contratto stipulando, come verifica della capacità solutoria del debitore rispetto alle obbligazioni pecuniarie assunte, avuto riguardo alla capacità del medesimo di produrre reddito d’impresa, vieppiù nel caso di specie in cui il corrispettivo effettivo è legato all’alea del fatturato previsto. Ed è quanto l’amministrazione ha fatto, dando rilievo anche agli extra ricavi prospettati dall’offerente in forza del know how posseduto nell’ambito dei servizi grafici.

SOSTENIBILITÀ DELL’OFFERTA - RIVALUTAZIONE PREZZO - OFFERTA DEVE TENERE CONTO ANCHE DI QUESTO ASPETTO IN FASE ESECUTIVA (97.6)

TAR MOLISE SENTENZA 2022

È in particolare il 6° comma dell’art. 97 dianzi menzionato ad introdurre il principio generale per cui “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Previsione, quest’ultima, che si raccorda con il primo comma del medesimo articolo di legge il quale, nel tracciare l’ubi consistam del giudizio tecnico di anomalia dell’offerta, specifica che esso mira a verificare la “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità” dell’aggiudicanda offerta.

Alla luce di queste coordinate normative la costante giurisprudenza amministrativa ha quindi da tempo chiarito che “obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno”, in pari tempo evidenziando che “il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme ...” (C.d.S., n. 636/2012).

Più di recente si è altresì precisato che, “per consolidato intendimento, nelle procedure di gara il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta, nonché l’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2019, n. 2496; Id., III, 29 marzo 2019, n. 2079; Id., V, 5 marzo 2019, n. 1538)” (cfr. C.d.S., n. 1874/2020).

Da ultimo, la giurisprudenza di merito ha anche puntualizzato che “la valutazione sulla sostenibilità dell’offerta deve essere effettuata anche tenendo conto delle sopravvenienze di fatto e di diritto che incidono sulla sua tenuta economica, e ciò sia in caso di rivalutazione in melius che in peius per il concorrente” (T.A.R. Lazio, n. 13167/2021; n. 10021/2021).

Sicché la carenza di istruttoria e di motivazione sul tema dell’attendibilità e/o serietà dell’offerta di Energy.Dis s.r.l. è decisivamente apprezzabile anche da questo angolo prospettico, che denota la sostanziale fondatezza della censura di violazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016.

Del resto il giudizio di anomalia dell’offerta ha trovato uno spazio applicativo –pur nella vigenza del precedente Codice dei Contratti- anche negli appalti con offerte a ribasso sui tempi di esecuzione dell’opera, per i quali è stato chiarito che, in presenza di ribassi tali da far sorgere il timore di mettere a repentaglio la serietà dell’offerta, l’Amministrazione avrebbe dovuto farsi carico della problematica: essa avrebbe cioè dovuto esprimere una valutazione consapevole sul punto (C.d.S., n. 4858/2013).

Né la fondatezza dei rilievi sin qui esposti può incontrare obiezioni a fronte delle (invero) limitate contestazioni che la resistente ha sollevato in riferimento agli elaborati peritali di parte privata.

Molise Acque ha infatti dedotto che questi ultimi nulla dimostrerebbero con riferimento all’imprevedibilità del predetto rialzo dei prezzi alla data di presentazione dell’offerta.

Il Collegio ritiene, anzitutto, che tale questione sia mal posta, dovendosi –il seggio di gara- comunque interrogare sulla fattibilità dell’offerta di Energy.Dis s.r.l. (come del resto delle altre eventuali partecipanti) al tempo dell’aggiudicazione, tant’è che pure l’art. 95, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016 (rubricato “Criteri di aggiudicazione dell'appalto”), consente di “non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto”.

Ogni valutazione di idoneità dell’offerta è quindi comunque cristallizzata al decisivo momento dell’aggiudicazione, conferendosi all’Amministrazione un potere certamente discrezionale, il cui esercizio nella specie avrebbe dovuto essere attentamente valutato dalla Stazione appaltante sotto altri concorrenti aspetti suggeriti dalla norma da ultimo citata.

In primis appare illuminante il riferimento legislativo all’ “oggetto del contratto”, previsione che per i contratti ad effetti obbligatori quale l’appalto non può che riferirsi direttamente al concetto di “prestazione” (art. 1174 cod.civ.), imponendo quindi (a prescindere dalla reale sussistenza di un factum principis) un esame dell’idoneità della stessa a soddisfare gli interessi pubblici.

Ora, sotto questo profilo il capitolato speciale d’appalto del caso concreto ha condizionato la fornitura del servizio di energia elettrica all’esigenza di assicurarne la continuità e non interrompibilità “vista la funzione di pubblica utilità svolta dal Cliente” (art. 19).

Con la conseguenza che, qualora la prestazione offerta non fosse da ritenersi atta a garantire effettivamente la possibilità di una sua esecuzione per tutta la durata dell’appalto, si andrebbe incontro ad una soluzione di continuità del servizio pubblico che l’Amministrazione, in via logicamente prioritaria e anche indipendentemente (ripetesi) da ogni questione di imputabilità del fattore sopravvenuto, avrebbe il dovere di prevenire, in quanto incompatibile con gli interessi dell’Amministrazione (e di certo non pienamente ristorabile “per equivalente”).

Sotto l’aspetto più marcatamente economico, poi, sarebbe inesatto pensare che quello dell’equilibrio contrattuale sia un tema circoscritto alla mera fase esecutiva del contratto, come tale involgente al più questioni di imputabilità di eventuali inadempimenti contrattuali.

La giurisprudenza amministrativa ha infatti già chiarito che “l’equilibrio economico di una operazione contrattuale oggetto di una procedura ad evidenza pubblica non attiene solo alla fase esecutiva del contratto, bensì rappresenta anche una imprescindibile esigenza “a monte” della stipulazione del contratto, come dimostra la disciplina in tema di valutazione delle offerte anomale, volta proprio a far emergere quelle offerte che, siccome anormalmente basse, non sarebbero in grado di garantire la qualità del servizio, alla ricerca dell’equilibrio economico del contratto” (T.A.R. Sardegna, n. 554/2020).



ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - SI APPLICA SOLO SE ESPRESSAMENTE RICHIAMATA NELLA LEX SPECIALIS (97.8)

ANAC DELIBERA 2022

Qualora la Stazione appaltante non abbia rappresentato, negli atti di gara, di aver escluso il carattere transfrontaliero dell'Appalto, sì da dover ricorrere all'esclusione automatica delle offerte anomale, il meccanismo di cui all'art. 97, comma 8, del d.lgs. 50/2016 giammai potrà eterointegrare gli atti di gara ed essere, per tale via, applicato. In una procedura di gara sotto soglia comunitaria, l'esclusione automatica delle offerte anomale può trovare applicazione solo se espressamente richiamata negli atti di gara.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE -OBBLIGO PA DI PREVEDERLO NEGLI ATTI DI GARA (97.8)

ANAC DELIBERA 2022

L'obbligo di procedere all'esclusione automatica (così come introdotto dal d.l. n. 32/2019, il c.d. "Sbloccacantieri") sorge in presenza delle condizioni previste dalla norma (valore sotto soglia, criterio del minor prezzo, carattere non transfrontaliero dell'appalto e numero di offerte ammesse almeno pari a dieci) e che il legislatore richiede che la stazione renda noto ai potenziali partecipanti l'insorgenza dell'obbligo stesso (ovvero che procederà all'esclusione automatica), a fronte della sussistenza di dette condizioni.

In particolare, la previsione dell'esclusione automatica deve essere oggetto di valutazione preventiva da parte della stazione appaltante in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia.

ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - PRINCIPIO DELLA ETEROINTEGRAZIONE DELLA LEX SPECIALIS (97.8)

TAR SICILIA SENTENZA 2022

Contrariamente a quanto sostenuto dal Comune – non è stata svolta una mera indagine di mercato, bensì è stata posta in essere una sequenza procedimentale che va dall’interlocuzione con gli operatori del mercato tramite R.D.O., fino alla seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica e la stesura di una graduatoria finale.

Sotto tale profilo, deve a questo punto essere richiamata la norma contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020 – norma disciplinante le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia – applicabile alla fattispecie in esame in quanto la determinazione a contrarre è del 5 luglio 2021 (v. art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020 nella versione applicabile ratione temporis).

Tale disposizione stabilisce che “3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”.

Secondo l’orientamento maggioritario formatosi su tale disposizione, tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da T.A.R. Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; v. anche T.A.R. Sicilia, Sez. III, 11 giugno 2021, n. 1892; T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 7 ottobre 2021, n. 10278; pareri ANAC n. 4/2022, n. 222/2021 e n. 837/2021).

Va, infatti, considerato che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisce una delle misure, temporanee e derogatorie rispetto al Codice degli Appalti, indicate dal su citato art. 1 del Decreto semplificazioni per lo snellimento delle procedure di gara indette per l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia, al dichiarato fine di fronteggiare le ricadute economiche negative derivanti dalla pandemia da COVID-19 e incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici (cfr. incipit dell’art. 1, co. 1, del d.l. n. 76/2020).

Nel caso in esame, peraltro, il Comune aveva espressamente richiamato tale disposizione; e, in concreto, si è verificata l’ulteriore condizione ivi prevista, dell’ammissione di almeno cinque offerte (esattamente, undici offerte).

Deve, pertanto, ritenersi che, in base al principio della eterointegrazione della lex specialis, il disciplinare sia integrato dal transitorio regime giuridico previsto dalla norma nazionale e che debba applicarsi l’esclusione automatica delle due offerte (una, quella della controinteressata) risultate superiori alla soglia di anomalia, ai sensi di quanto disposto dal richiamato art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020; il che rende inconferente il richiamo, contenuto nella memoria del Comune, all’orientamento giurisprudenziale sul carattere vincolante della legge di gara, la quale peraltro sul punto è stata espressamente impugnata dalla ricorrente.


INDICAZIONE COSTO MANODOPERA - VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - CONTROLLO DEL RISPETTO DEI LIVELLI PREVISTI NELLE TABELLE MINISTERIALI (97.5.d)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

L’art. 95, comma 10, del Codice, dispone che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”.

La ratio della disposizione è espressa dallo stesso art. 95, comma 10, il quale precisa che “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

Quest’ultima previsione, a sua volta, stabilisce che “la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni”, precisando che va esclusa l’offerta “solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: […] d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”.

Pertanto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, ciò che rileva è:

a) che il concorrente abbia indicato in offerta i costi della manodopera;

b) che l’indicazione consenta la verifica circa il rispetto dei livelli minimi salariali, ai sensi dell’art. 97, comma 5, lettera d), del Codice.


TABELLE MINISTERIALI NON AGGIORNATE - DETERMINAZIONE COSTO DEL LAVORO NON CORRETTO (23.16)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Con il secondo motivo, …. lamenta, nel merito, violazione degli artt. 23, 35, 54, 95, 97 e 216, comma 4 del d. lgs. 50/2016; segnatamente, assume che, stante la mancata pubblicazione delle nuove tabelle ministeriali approvate, null’altro avrebbe potuto fare che applicare le tabelle previgenti, risalenti all’anno 2013, per giunta facendo espressamente salva, nei capitolati speciali descrittivi, la possibilità di adeguare il costo del lavoro in sede di contratti applicativi dell’aggiudicando accordo quadro, “tenendo conto delle eventuali modifiche intervenute”.

+ Il motivo non persuade.

Importa osservare che, nella vicenda in esame, la stazione appaltante ha utilizzato, per la prefigurazione dei criteri di elaborazione delle offerte, tabelle ministeriali temporalmente risalenti e superate, già al momento della pubblicazione del bando (avvenuta in data 1° luglio 2019), dalla contrattazione collettiva di settore (l’accordo di rinnovo del CCNL Cooperative sociali era divenuto efficace in data 31 maggio 2019).

Orbene, pur dovendosi ribadire che, per consolidato intendimento, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali ancorate alla contrattazione collettiva di settore costituiscano, di per sé, un mero parametro di valutazione della complessiva adeguatezza e congruità dell'offerta, la quale va acquisita, ai fini dell’apprezzamento dei profili di anomalia, in termini globali ed omnicomprensivi (cfr., tra le molte, Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694), deve ritenersi obiettivamente irragionevole ed incongrua – a fronte della circostanza gli accordi sindacali avessero apprezzabilmente incrementato, per il settore di riferimento, la quantificazione parametrica delle voci di costo del personale (mediamente, del 6%, giusta le risultanze documentali) – la scelta di conservare, per gli operatori economici interessati alla formalizzazione di una proposta negoziale competitiva, il dato storico superato, risalente a sei anni addietro e non aggiornato.

Del resto, merita rimarcare che la stessa disciplina regolamentare, approvata da Roma Capitale con la delibera consiliare n. 135/2000 (integrata dalla successiva delibera n.191/2015), prevede (art. 1, lettera c) che, ai fini della “determinazione dei criteri economici per l’aggiudicazione” dei contratti, la fissazione dei “corrispettivi delle prestazioni richieste” avrebbe dovuto essere ancorata al “costo del lavoro riferito alle tabelle aggiornate dei CCNL”: con ciò ribadendo, con disposizione prescrittiva ed autovincolante (e, in ogni caso, conforme ai richiamati principi generali), la preclusione alla valorizzazione di parametri tabellari non aggiornati.

A diverso intendimento non può, del resto, indurre la circostanza che, trattandosi di accordo quadro e, quindi, di accordo meramente programmatico, le imprese aggiudicatarie avrebbero in tesi potuto (anche in forza della espressa previsione capitolare, che recava, in tali sensi, una positiva apertura alle sopravvenienze) rimodulare ed aggiornare, volta a volta, il tenore della proposta economica in sede di contratti attuativi, anche tenendo conto dei nuovi parametri tabellari: di là da ogni altro rilievo, è invero sufficiente osservare che la lesività della lex specialis - che, nei sensi chiariti, ne autorizza l’immediata impugnazione – si misura sulla sua attitudine a condizionare a priori la stessa formulazione di una offerta competitiva per l’aggiudicazione del contratto normativo.



COSTO MEDIO COMPLESSIVO DELLA MANODOPERA - MINIMI SALARIALI RETRIBUTIVI – LIMITE DEROGABILE SE GIUSTIFICATO

ANAC DELIBERA 2022

Nel caso di specie, che la rimodulazione dei costi in sede giustificativa ha generato una variazione in aumento rispetto alla originaria indicazione in sede di offerta; variazione giustificata alla luce della sottrazione al calcolo del numero di dipendenti stipendiati da impegnare nell'esecuzione dell'appalto di due unità (e delle rispettive ore di lavoro preventivate), in quanto soci di una delle società mandati del raggruppamento e non suoi dipendenti; ritenuto che si tratta di una variazione che appare ragionevole, ovvero non strumentale ad una mera ed arbitraria ricomposizione a posteriori dei costi dichiarati in sede di offerta, proporzionata (avuto riguardo all'incidenza della stessa sulla complessiva struttura dei costi del personale) e giuridicamente ammissibile, atteso che la circostanza che nell'appalto siano impiegati anche lavoratori che risultano essere, come nel caso in esame, al tempo stesso soci di una società a responsabilità limitata (aggiudicataria, in qualità di mandante, dell'appalto medesimo) non vale a modificarne - come invece prospettato dalla parte istante - lo status giuridico (da ascriversi alla figura civilistica del c.d. socio d'opera), con l'obbligo della loro trasformazione in lavoratori dipendenti (tra l'altro di se stessi, posto che la società in questione non risulta avere altri soci o dipendenti), "assoggettati alle vigenti disposizioni di legge e ai contratti collettivi di settore", e la loro "retribuzione" e gli "inderogabili obblighi assistenziali e previdenziali" seguiranno la disciplina prevista dall'atto costitutivo e dallo statuto, nel rispetto delle norme inderogabili poste dal codice civile; ritenuto, nondimeno, che la stazione appaltante cade in errore quando, ai fini della valutazione della congruità del costo del lavoro indicato nelle giustificazioni dal rticores, utilizza il parametro del minimo salariale retributivo del ccnl di riferimento, individuato nell'importo di €/h 10,68 (<) traendone la conclusione che "la verifica sui costi della manodopera così come effettuata dalla centrale di committenza è corretta e conforme a quanto previsto dall'art. 95 co. 10 del codice dei contratti e nessuna doglianza può essere sollevata al riguardo, poiché "il costo medio orario indicato dall'aggiudicatario è in ogni caso superiore al minimo tabellare da ccnl sia che si voglia considerare l'importo di €/h 16,94 sia che si voglia considerare l'importo di e/h 14,55>>; considerato, infatti, che l'art. 23, comma 16 del codice (richiamato dall'art. 97, comma 5, lett. d), cui fa rinvio, a sua volta, l'art. 95, comma 10) dispone che ">, cosicché appare evidente che il costo medio del lavoro da utilizzare quale parametro di riferimento per valutare la congruità del costo della manodopera contenuto nell'offerta economica e costituito dalla sintesi di almeno 3 elementi: 1) i valori economici definiti dai ccnl di settore; 2) le norme in materia previdenziale e assistenziale; 3) le diverse aree territoriali; rilevato che nel caso in esame la stazione appaltante ha utilizzato come indice di riferimento il minimo salariale come definito dal ccnl di settore, che non contiene i costi previdenziali e assistenziali né la ponderazione rispetto alle diverse aree territoriali; ritenuto che la valutazione della congruità del costo della manodopera deve essere effettuata con riferimento ai costi complessivi del lavoro (c.d. costo medio orario, che nel caso di specie ammonterebbe a €/h 19,64), così come indicati dalle citate norme, e non sulla base della sola c.d. retribuzione tabellare di cui all'art. 16 del ccnl (che, come detto, sarebbe pari a €/h 10,68), comprendente esclusivamente la paga base (o minimo tabellare), l'ex indennità di contingenza e l'elemento distinto dalla retribuzione (edr) e che costituisce un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, che legittima di per sé un giudizio di anomalia; ritenuto, per meglio precisare, che il minimo salariale (nel caso in disamina verosimilmente individuato in €/h 10,68), ai sensi dell'art. 97, comma 5, lett. d) del codice, costituisce solo una delle condizioni, violata la quale, nell'ambito della più ampia verifica di congruità dell'offerta, si innesca una sorta di presunzione juris et de iure di anomalia dell'offerta, che conduce all'inevitabile applicazione della sanzione espulsiva, e che da tale sub-procedimento deve essere tenuto ben distinto quello disciplinato dall'art. 95, comma 10, che riguarda la sola verifica di congruità del costo della manodopera, da effettuarsi sempre, "prima dell'aggiudicazione", anche in assenza di una anomalia dell'offerta riscontrata a seguito delle valutazioni effettuate ai sensi dell'art. 97, e il cui presupposto, ragionevolmente, e quello di imporre all'amministrazione committente di valutare, a prescindere dall'acclarato rispetto dei minimi salariali, "la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta" sotto il profilo del rapporto tra le prestazioni contrattuali oggetto di affidamento e la effettiva retribuzione che l'appaltatore intende riconoscere ai lavoratori da impiegare nella commessa (in altri termini, il rispetto da parte dell'operatore economico aggiudicatario dei minimi salariali previsti dal ccnl di riferimento non esime la stazione appaltante dall'obbligo di verificare che la retribuzione che tale operatore dichiara che corrisponderà ai propri dipendenti impiegati nell'appalto risulti comunque congruente con la sua peculiare organizzazione aziendale e/o con la specifica tipologia di prestazioni richieste per l'esecuzione dell'appalto secondo le clausole contrattuali); ritenuto che, sebbene si possa concordare, in via generale, con la stazione appaltante quando sostiene che il c.d. 'costo medio orario" non può essere considerato un parametro oggettivo di riferimento <>, tuttavia ciò non può condurre all'utilizzo di un indice (ovvero la retribuzione tabellare) che, ancorché oggettivo e univoco, non è quello previsto dal legislatore, per il semplice motivo che risulta privo di alcune voci fondamentali che concorrono a qualificare giuridicamente ed economicamente il costo del lavoro; considerato, altresì, che - come ben noto - il "costo medio orario" del lavoro viene elaborato su basi statistiche e come tale non costituisce (pur se contenuto nelle tabelle ministeriali di riferimento) un limite inderogabile per gli operatori economici, perché è ben possibile che il costo "proprio" del singolo operatore economico sia diverso dal costo medio (cfr. cons. stato, sez. v, 4 maggio 2020, n. 2796, v, 7 maggio 2018, n. 2691; iii, 18 settembre 2018 n. 5444; v, 6 febbraio 2017, n. 501; v, 25 ottobre 2017, n. 4912) e che per costante giurisprudenza in materia la valutazione di congruità dell'offerta (anche per quanto concerne il costo del lavoro) costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla pubblica amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della commissione di gara; ritenuto, pertanto, che la stazione appaltante, avendo espresso il proprio giudizio di congruità sulla base di errati presupposti valutativi e non potendo l'autorità procedere ad alcuna autonoma verifica di congruità dell'offerta e delle singole voci, debba provvedere a rinnovare tale verifica alla luce di tutto quanto sopra considerato e ritenuto al fine di saggiare la concreta attendibilità del costo del lavoro indicato dal rti primo classificato, nella prospettiva del complessivo vaglio di affidabilità e serietà dell'offerta.

OEPV- CONGRUITA' OFFERTA - MANCATO RAGGIUNGIMENTO 4/5 - NON OBBLIGO VERIFICA ANAMALIA (97.3)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

La verifica della congruità dell’offerta non ha, dunque, per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma mira ad accertare se in concreto essa, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto, non risolvendosi in una caccia all'errore.

Ciò posto, dirimente, ai fini che occupano, è l’art. 97 comma 3 del d.lgs. 50/2016, che stabilisce che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”. Il successivo comma 6 specifica che “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Dal tenore letterale della norma – per il vero molto chiara – si evince che l’obbligo di verifica della non anomalia dell'offerta scatta solo se sia i punti relativi all'offerta economica che quelli relativi all'offerta tecnica sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, mentre negli altri casi sussiste la “facoltà” per la Stazione Appaltante di valutare la congruità di ogni offerta (in tal senso: C. di St. n. 4763/2018).

Sul punto si è espressa reiteratamente - e uniformemente - la giurisprudenza amministrativa, affermando che: “Nelle gare pubbliche d'appalto, in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta o di mancata verifica della stessa, il giudizio della stazione appaltante, cui compete il più ampio margine di apprezzamento, costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; in tal caso, l'obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia; di conseguenza incombe sul soggetto, che contesta l'aggiudicazione, l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati; ne deriva, da un punto di vista pratico, che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto” (cfr. TAR Torino n.157/2017. Nello stesso senso ex multis: C. di St. n. 1818/2020; C. di St. n. 4317/2019; TAR Roma n. 8740/2020; TAR Salerno n. 1479/2019)

E’ stato ulteriormente precisato che “l’Amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto” (cfr. C. di St. n. 604/2017).



ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE ANOMALE - DISCIPLINA DEROGATORIA DL SEMPLIFICAZIONI – PREVALE SUL CODICE (97.8)

ANAC DELIBERA 2022

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 presentata da Due T Gestioni e Costruzioni S.r.l. - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara Comune di Cossano C.se (prog. 11944). Sostituzione rete idrica in amianto cemento. Rif. APP_39/pn/2021 - CIG 8817802866 - CUP G41B21004610005 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: 708.453,89 euro –S.A.: Società Metropolitana Acque Torino S.p.A.

Le disposizioni normative contenute nell’art. 1 del decreto legge n. 76/2020, convertito in legge n 120/2020, contengono una disciplina derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenza di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia da COVID-19, che come tale prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia prevista dall’articolo 36 del Codice appalti, con la conseguenza che le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, con specifico riferimento alla disciplina dell’esclusione automatica delle offerta anomale, devono essere integrate e sostituite.

PROCEDIMENTO VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - COMPENTENZA DEL RUP (77.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Il primo giudice ha escluso l’incompatibilità del RUP ex art. 77 comma 4 d.lgs. 50/2016, sia perché tale disposizione riguarda la commissione giudicatrice e non il RUP, che nella specie ha fatto parte del solo seggio di gara, sia perché le funzioni di RUP non contemplano, diversamente da quelle della commissione giudicatrice, attività di tipo squisitamente discrezionale.

I. obietta che il RUP nel caso di specie ha svolto l’intero procedimento di verifica di anomalia, giudicando anomala la sua offerta proprio per effetto delle valutazioni discrezionali effettate.

La tesi non convince.

Il fondamento della causa di incompatibilità di cui trattasi, precedentemente normata dall’art. 84 comma 4 del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 163/2006, e dettata come detto in relazione alla commissione di gara, va rinvenuto nell’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio e in coerenza con le cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi. Detta ratio è dunque quella per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti a una decisione adottata da un organo terzo e imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. In altre parole, il rimedio è volto a evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o ammnistrativo, nella predisposizione degli atti di gara (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13; V, 17 aprile 2020, n. 2471; 5 novembre 2019, n. 7557; 27 febbraio 2019, n. 1387).

Ciò posto, nel caso di specie, in applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, l’incompatibilità in parola non è ravvisabile: la verifica ex art. 97 d.lgs. 50/2017, che peraltro il RUP ha effettuato anche mediante l’ausilio della commissione valutatrice, comporta l’esercizio di una discrezionalità ben diversa da quella che presiede all’attività volta alla valutazione e alla graduazione delle offerte, cui la norma in esame espressamente si riferisce.

Va infine esclusa, in uno con il primo giudice, anche l’incompatibilità sub specie di conflitto di interessi ex art. 6-bis l. 241/1990.

Il Collegio, sul punto, può limitarsi a rilevare la conformità delle considerazioni al riguardo rese dal primo giudice al principio espresso dalla Sezione secondo cui “il giudizio compiuto dal Rup in sede di valutazione dell’anomalia di un’offerta riguarda solo tale offerta; non già la validità del progetto di base da esso a suo tempo elaborato (validità che, essendo quel progetto posto a base di gara, è data per acquisita); il suo giudizio, cioè, si limita alle soluzioni proposte dai vari offerenti, che con tale progetto di base devono risultare coerenti. L’incompatibilità attiene ad un rischio di crisi nella posizione di terzietà di soggetti: ma la terzietà qui non viene in discussione, dal momento che il Rup (progettista o meno che sia) non è chiamato a valutare la bontà del progetto posto a base di gara, bensì la rispondenza delle altrui offerte ai parametri ivi formulati” (Cons. Stato, V, 24 luglio 2017, n. 3646).


VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - COSTO DEL LAVORO - SI CONSIDERA IL COSTO EFFETTIVO/REALE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Va confermato al riguardo l’orientamento giurisprudenziale (da ultimo, Cons. Stato, V, 15 febbraio 2021, n. 1317; V, 12 giugno 2017, n. 2815) secondo cui in sede di verifica dell’anomalia non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutto l’anno, ma deve invece considerarsi il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni): nel caso di specie, non risulta contestata la corrispondenza delle ore settimanali poste a base di calcolo nelle giustificazioni dell’anomalia e riportate nella colonna “Ore sett.” con quelle emergenti dalla tabella di cui alle pp. 1 e 2 dell’allegato 1 dell’offerta tecnica di …...

PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA - NATURA NECESSARIAMENTE GLOBALE E SINTETICA (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

La verifica di anomalia ha la finalità di stabilire se l’offerta sia affidabile nel suo complesso, tal che il relativo giudizio deve essere condotto in maniera globale sull’offerta considerata nel suo insieme, con l’unico limite della intangibilità del saldo complessivo (CdS n.520/2016; n. 1874/2020).

Importa ancora rammentare che, per giurisprudenza consolidata, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta, nonché l’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2019, n. 2496; Id., III, 29 marzo 2019, n. 2079; Id., V, 5 marzo 2019, n. 1538): la relativa valutazione ha, peraltro, natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una “caccia all’errore” nella loro indicazione nel corpo dell’offerta, costituendo, in ogni caso, esercizio di apprezzamento eminentemente tecnico, non sindacabile in sede giurisdizionale, se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (cfr. Cons. Stato, V, 3 gennaio 1019, n. 69; Id., VI, 3 dicembre 2018, n. 6838).

Ne discende che deve ritenersi consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o normative, ma anche al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, V, 26 giugno 2019, n. 4400).

Sulla base di tali assunti, rileva allora il Collegio che, nel caso di specie, all’esito delle giustificazioni proposte dalla società controinteressata, la commissione ha verificato l’assenza di modificazioni dell’importo complessivamente offerto, l’assenza di una alterazione sostanziale della stessa offerta globalmente considerata e, da ultimo, l’assenza di alcuna violazione dei minimi salariali.

Deve opportunamente ricordarsi anche il limite del sindacato del giudice amministrativo, il quale, in relazione al giudizio di anomalia dell’offerta operato della amministrazione, non può andare al di là del sindacato estrinseco non sostitutivo, coi soli limiti della palese illogicità ovvero del macroscopico travisamento dei fatti, evenienza non ravvisabile nel caso di specie.


SOGLIA DI SBARRAMENTO - DISCREZIONALITA' PA

ANAC DELIBERA 2021

La direzione lavori e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione non possono essere fatti rientrare di per sé automaticamente nella "parte tecnica" di cui all'art. 52 del r.d. 23 ottobre 1925, n.2537, per cui la competenza ad espletare tali incarichi dipenderà necessariamente dalla tipologia degli interventi da realizzare, restando riservati alla competenza degli architetti gli incarichi attinenti a interventi di rilevante complessità sotto l'aspetto artistico e culturale, secondo i principi delineati dalla giurisprudenza.

Al fine di determinare l'importo del corrispettivo da porre a base di gara per l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e gli altri servizi tecnici, occorre fare riferimento ai criteri fissati dal decreto del Ministero della Giustizia 17 giugno 2016. Per motivi di trasparenza e correttezza e obbligatorio riportare nella documentazione di gara il procedimento adottato per il calcolo dei compensi posti a base di gara, inteso come elenco dettagliato delle prestazioni e dei relativi corrispettivi.

La valutazione dell'eventuale introduzione di una soglia di sbarramento rientra nella sfera di discrezionalità insindacabile della stazione appaltante.

La scelta della formula da utilizzare deve tenere conto del peso attribuito alla componente prezzo. Nel caso in cui sia stato attribuito a tale componente un valore molto contenuto (15 punti) è corretto non utilizzare formule che disincentivano la competizione sul prezzo.

ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE - DECRETO SEMPLIFICAZIONI - OBBLIGO DI INTEGRAZIONE DELLA LEGGE DI GARA (97.8)

ANAC DELIBERA 2021

Le disposizioni normative contenute nell'art. 1 del decreto legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020, contengono una disciplina derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall'esigenze di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia da COVID-19 che come tale prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia prevista dall'art. 36 del Codice appalti, con la conseguenza che le previsioni della lex specialis con essa incompatibili devono essere integrate e sostituite, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell'anomalia.

INDICAZIONE DEL COSTO DEL LAVORO - NON PUO' ESSERE STANDARDIZZATO

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2021

Il costo del lavoro, fermo il doveroso rispetto dei salari minimi previsti dai contratti collettivi, non è un costo standardizzato e uguale per tutte le imprese che possa essere predeterminato in modo rigido dalla stazione appaltante e previamente scorporato sulla base di indicazioni tassative da questi provenienti trattandosi di un elemento che può variare in relazione all’organizzazione del lavoro dell’impresa e all’efficienza della stessa

Il bando e il disciplinare di gara non prevedevano un livello di specificazione delle risorse impiegate nei termini invocati dalla parte ricorrente e il giudizio del RUP, secondo cui i costi dichiarati sono coerenti con gli elementi di contesto che caratterizzerebbero l’attività dell’aggiudicataria avuto riguardo anche alla posizione della medesima nel mercato, nella non contestata presenza, peraltro, di personale già integrato nella struttura rispetto al quale sono indicate le prestazioni aggiuntive. In tal senso, la relazione del RUP ha puntualmente richiamato la dimensione nazionale dell’operatore economico, gli elementi volti all’abbattimento dei costi, l’impiego di personale già strutturato. In relazione all’inquadramento del personale – dalla cui asserita erroneità parte ricorrente farebbe discendere maggiori costi – non emerge dagli atti della gara la necessità di un inquadramento superiore a quello offerto (III livello), non contestato dalla stazione appaltante (e, in realtà, agli atti di causa, da essa sostanzialmente escluso in ragione dell’assenza sia di un CCNL di riferimento, sia di un obbligo ad opera della commissione di valutare la corrispondenza mansioni/inquadramento).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 07/07/2021 - VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - OFFERTA NON ANOMALA

La domanda verte sul calcolo della soglia di anomalia Trenitalia cita nel suo bando “Trenitalia si riserva altresì di procedere, prima dell’aggiudicazione, alla verifica ed eventuale esclusione delle offerte anormalmente basse, ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2016.” Abbiamo partecipato alla gara con una offerta pari a 144.805 e l’aggiudicazione è andata ad un’altra ditta che ha offerto 65.745. Abbiamo chiesto l’accesso agli atti e ci hanno mandato quello che vi allego. Considerate il solo LOTTO 2 che è quello a cui abbiamo partecipato. Nella mail in cui allegano il verbale, scrivono anche questo: “Spett.le istante, con riferimento alla Vostra istanza di accesso si trasmette la documentazione d'interesse precisando al contempo quanto segue: • ai fini della complessiva valutazione delle offerte pervenute per il lotto in parola, come si evince dallo stesso verbale di gara, causa rimozione del categorico 373489 (vedasi risposta al quesito n.7 allegato per pronta lettura), la CdG ha opportunamente ricalcolato l'importo a base di gara tenendo conto della predetta eliminazione del codice. Non è, dunque, intervenuta alcuna verifica su anomalia dell’offerta del concorrente primo in classifica. • in relazione, invece, alle marche offerte si segnala che i categorici 432025, 432792, 549735, 579059 e 584695, essendo prevista la dichiarazione di originalità, sono provvisti di una marca di riferimento ben nota a tutti i Concorrenti nella relativa descrizione anagrafica, mentre per i restanti 3 categorici l’aggiudicatario è stato richiesto il possesso di peculiari caratteristiche indicate nella relativa documentazione tecnica dalla Committenza, non essendo stata richiesta nessuna marca in particolare, né tantomeno i Concorrenti avrebbero dovuto indicarcene una.” Mia osservazione: cosa c’entra il fatto che abbiano escluso un categorico, con il calcolo della soglia?? Io ho risposto cosi: “Buon pomeriggio, con la presente chiediamo gentilmente la ragione per cui non è stato effettuata la verifica della anomalia dell'offerta, considerando il fatto che Trenitalia si riserva altresì di procedere, prima dell’aggiudicazione, alla verifica ed eventuale esclusione delle offerte anormalmente basse, ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2016. La discrepanza della nostra offerta rispetto all'offerta della ditta aggiudicatrice ci appare notevole, pertanto vorremmo ulteriori ragguagli in merito. L'esclusione del categorico 373489 - che oltretutto noi a differenza degli altri eravamo riusciti a trovare - non ha attinenza con il calcolo della soglia. Ringraziamo in anticipo per il vostro cortese riscontro, cordiali saluti” Vorrei un vostro parere in merito. Mi pare di leggere dal verbale che io sia arrivata al secondo posto e ci siano altri due partecipanti sotto, quindi considerato il notevole scarto tra me e l’aggiudicatario, direi che una anomalia sia da riscontrare. Grazie


QUESITO del 12/10/2021 - CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE E MODALITA' DI CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - EMERGENZA COVID19 E PENALI PER RITARDATA ESECUZIONE

Buongiorno Dr. Boso In riferimento al corso siamo a porle alcuni quesiti: 1) in riferimento all’attuale situazione di mercato che potrebbe procurare alcuni ritardi nei tempi di consegna delle forniture rispetto agli impegni contrattuali, siamo a chiederLe, in caso di applicazione di penali per inadempimento della ditta Appaltante a causa di forza maggiore per motivi imprevisti e non prevedibili al momento della presentazione dell’offerta, se è legittimo, in questo contesto storico di emergenza epidemiologica che ha generato uno squilibro economico-finanziario di portata mondiale, che l’ Ente applichi le penali oppure se esistono provvedimenti/Leggi emanati dal governo atte a sospendere tali contestazioni di addebito o altri articoli di legge che possano permettere alla ditta Appaltante di potersi difendere, dando delle spiegazioni della situazione oggettiva e gravosa che si è venuta a creare, spiegazioni che siano valide per annullamento delle penali. 2) in riferimento al ‘calcolo della soglia di anomalia’ si chiede di precisare se si tratta di un articolo del codice degli appalti a cui l’Ente deve fare riferimento anche se non espressamente indicato nella lex specialis di gara? Oppure, se non viene espressamente indicato nella documentazione di gara significa che l’Ente non eseguirà tale verifica? Si chiedono cortesemente maggiori indicazioni al fine di prevenire ed evitare possibili esclusioni. La ringraziamo per la sua risposta. Cordiali saluti.


QUESITO del 24/05/2023 - VERIFICA COSTO MANODOPERA

Si fa riferimento alla verifica di cui all'art. 95, comma 10, secondo cui le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d). Si chiede se tale verifica sia obbligatoria anche in caso di gara con applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa con meno di due offerte, ove trova l'applicazione della deroga al calcolo (e quindi alla procedura di verifica dell'offerta anomala) di cui all'art. 97, comma 5. Si chiede la sostenibile della seguente ricostruzione:  la verifica ex art. 95, comma 10, che rimanda all'applicazione dell'art. 97, comma 5, lett. D, si effettua sempre, anche in caso di verifiche non anomale (come da orientamento giurisprudenziale maggioritario);  ma nel caso in cui il numero di offerte dovesse essere inferiore a tre, trova applicazione la deroga di cui all'art. 97, comma 3, in base alla quale non si procede al calcolo dell’anomalia per semplificazione della procedura. Di conseguenza non si attiva la procedura di cui all’art. 97, inclusa la verifica di cui al comma 5, lett. d), che richiederebbe la richiesta di giustificazioni entro 15 giorni, al pari di una verifica di anomalia, vanificando la ratio del d.l. n. 32 del 18 aprile 2018; fermo restando che l’applicazione del di minimi salariali rappresenta un obbligo, costituzionalmente garantito, in capo all’appaltatore per l’intera durata dell’esecuzione. In conclusione:  in caso di offerte inferiori a 3, prevale la deroga (in attuazione del principio di celerità e semplificazione) di cui all'art. 97, comma 3, con esclusione della procedura, in toto, prevista dal comma 5;  l'applicazione dell'art. 95, comma 10, in base al combinato disposto delle citate norme, non si applica laddove è escluso l'istituto previsto dallo stesso art. 97.


QUESITO del 11/01/2024 - ESCLUSIONE AUTOMATICA APPALTO PNRR

La Stazione Appaltante, nella propria lettera d'invito-disciplinare, indicava che in caso di offerta anomala avrebbe chiesto chiarimenti all'operatore economico e valutato la congruità e l'affidabilità dell'offerta (quindi senza esclusione automatica). Invece, nelle successive fasi di gara, ha applicato l'esclusione automatica delle offerte anomale, tra cui la nostra economicamente la migliore tra le partecipanti. Abbiamo contestato, indicando che per la lex specialis anche la Stazione Appaltante doveva attenersi a quanto scritto nel disciplinare, revocando conseguentemente l'aggiudicazione e procedendo con l'assegnazione alla nostra offerta migliore. La Staziona Appaltante, invece, ci risponde oggi rigettando la richiesta dichiarando che "L’Autorità Nazionale Anticorruzione con la delibera n. 4 del 12 gennaio 2022, in una gara sotto il milione di euro ha specificato che, anche se gli atti di gara non lo prevedono, si deve sempre applicare la norma sull’esclusione automatica delle offerte anomale, integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia.". Dal nostro punto di vista, confermiamo quanto già indicato nella nostra contestazione e che il giustificativo addotto dalla S.A. non è confacente al caso di specie. Qual è il vostro giudizio/suggerimento? In allegato documento riepilogativo delle comunicazioni intercorse. Grazie


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 31/01/2022 - ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE PER LAVORI SOPRA SOGLIA CON CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE AL PREZZO PIÙ BASSO.

Nelle gare di lavori sopra soglia comunitaria la Stazione Appaltante (SA) può alternativamente utilizzare, a sua discrezione, il criterio d'aggiudicazione basato sull'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (criterio della c.d. OEPV) oppure quello sulla base dell'elemento prezzo o del costo (criterio del c.d. prezzo più basso). Tale disposizione, conforme all'art. 95 comma 3 del Codice, è altresì applicabile alle procedure di lavori svolte sotto soglia nell'ambito delle quali, qualora l'SA opti per l'utilizzo del prezzo più basso, opera l'esclusione automatica delle offerte anomale nel caso in cui, il numero delle offerte ammesse, sia pari o superiore a cinque (art. 1, co. 3 del DL 76/20 convertito nella L. 120/20 e, successivamente, nella L. 108/21): si chiede se tale istituto debba essere applicato anche per le gare di lavori effettuate al di sopra della soglia comunitaria, basate sul criterio d’aggiudicazione al prezzo più basso.


QUESITO del 25/11/2021 - VERIFICA SOGLIA DI ANOMALIA IN UNA GARA CON CRITERIO OEPV AI SENSI DELLA L.108/21.

Come si effettua precisamente l'eventuale calcolo della soglia di anomalia, in una gara sottosoglia di servizi ad alta incidenza di manodopera (Es.: terzo responsabile, pulizie etc.) effettuata tramite RdO MEPA ai sensi della L. 108/21 Semplificazioni bis, con criterio di aggiudicazione OEPV ed il cui punteggio è stato improntato col 30% per l'offerta economica ed il 70% per l'offerta tecnica? Anche con l'OEPV si applica il principio dell'esclusione automatica delle offerte scaturite anomale a seguito del calcolo, applicandolo solo qualora si ricevano un numero di offerte uguali o superiori a cinque? Sarebbe possibile anche fare un esempio pratico? Che differenza ci sarebbe invece rispetto ad una medesima procedura, effettuata però sopra soglia? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 22/04/2021 - LAVORI DI MANUTENZIONE - DECRETO SEMPLIFICAZIONI E NORMATIVA APPLICABILE - RATIONE TEMPORIS

La scrivente Stazione appaltante operante nei Settori speciali, sta predisponendo gli atti per l’avvio di una procedura di gara relativa all’affidamento di “Lavori di manutenzione edile” per un importo complessivo di circa 1.500.000 €, suddiviso in tre lotti di ammontare economico omogeneo. Trattandosi, pertanto, di affidamenti al di sotto delle soglie comunitarie, Si domanda se: 1) La scelta di applicare l’art. 36, comma 2, lett. d) del D. Lgs. 50/16 (d’ora in avanti, Codice) è sempre consentita; e in tal caso, Si chiede di chiarire: 2) se occorre pubblicare un Bando europeo; 3) Quali sono i limiti previsti dal comma 8 dell’art. 97 del Codice. Inoltre, qualora di optasse per l’applicazione dell’art. 1 comma 2 lett. b) della L. 120-2020 (“Decreto Semplificazioni”), che prevede la possibilità di utilizzare la Procedura Negoziata ex art. 63 del Codice, invitando 15 operatori economici, si DOMANDA: 4) Se l’Avviso sui siti internet disciplinato nel citato art. 1 del D. Semplificazioni, è da intendersi come una mera informazione ovvero è da considerarsi un Avviso di Indagine di Mercato a fronte del quale gli operatori interessati possono inviare la propria candidatura; 5) il numero di operatori da invitare per ogni singolo lotto; e, qualora pervenissero un numero di candidature eccedenti quelle previste, 6) la possibilità di inserire un sorteggio. Saluti


QUESITO del 16/10/2020 - ESCLUSIONE OFFERTA ECONOMICA - RICALCOLO ANOMALIA

In una procedura negoziata con criterio del minor prezzo e esclusione automatica delle offerte, dopo la valutazione della documentazione amministrativa, sono state ammesse all’apertura delle offerte economiche 15 operatori. Dopo l’apertura delle offerte economiche, 1 offerta è stata esclusa per difetto di sottoscrizione dell’offerta economica . La domanda è : per il calcolo della soglia di anomalia si applica il comma 2 o il comma 2 bis dell’articolo 97 del D.lgs. n. 50/2016? Il dubbio ci viene perché, se è vero che le offerte rimaste in gara sono 14 e quindi si dovrebbe applicare il comma 2 bis , la dizione letterale della norma , riportata sia nel comma 2 sia nel comma 2 bis dell’articolo 97 del D.lgs. n. 50/2016, fa riferimento alle offerte ammesse. Volevamo quindi essere sicuri di cosa si intendesse per offerte ammesse, se quelle rimaste in gare (e quindi non si conteggiano più le offerte escluse per difetto della offerta economica, per esempio per mancata sottoscrizione come nel nostro caso), o quelle che sono state ammesse all’apertura delle offerte economiche e quindi conteggiando anche quelle che poi all’apertura delle offerte economiche sono state escluse , per esempio come nel nostro caso, per difetto di sottoscrizione? E’ importante in quanto la rilevanza pratica è enorme, cambiando la soglia di anomalia e quindi il probabile aggiudicatario


QUESITO del 23/04/2020 - ANOMALIA OFFERTA RICHIESTA SPIEGAZIONI DI QUANTO OFFERTO DIRETTAMENTE IN GARA

L'art. 97 del D.Lgs 50/2016, prevede il calcolo dell'anomalia dell'offerta con esclusione non automatica, nel caso pervengano da 5 a 10 offerte. Al fine di evitare la perdita di 15 giorni di tempo per la richiesta di chiarimenti alle offerte rientranti nel calcolo dell'anomalia, è possibile chiedere ai vari OE che, già in sede di presentazione dell'offerta, corredano la propria con una relazione finalizzata a spiegarne un'eventuale contestazione di anomalia? Tale procedura sarebbe utile soprattutto nel caso di pratiche estremamente urgenti poiché farebbe risparmiare un importante lasso temporale.


QUESITO del 23/04/2020 - ESCLUSIONE AUTOMATICA AL PREZZO PIÙ BASSO

E' stata effettuata una gara in mepa per un importo a base d'asta di 29.194,79 , l'aggiudicazione sarà effettuata al prezzo più basso Nel caso di specie sono 8 offerte pervenute, quindi il criterio di cui all'art. 97 comma 2-bis del codice trova applicazione solamente per il calcolo dell'anomalia, vale a dire per vedere quante offerte sono risultate anomale, ma non vi è di fatto alcuna esclusione. Sicuramente il concorrente che ha offerto il massimo ribasso è anomalo e pertanto vanno richieste le giustificazioni prima dell'aggiudicazione. Mi conferma se procedo nel modo corretto


QUESITO del 10/07/2019 - CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA ART. 97 CO. 2

Si chiede se per il nuovo calcolo della soglia di anomalia previsto dall'art. 97 comma 2 possa essere utilizzato un software che relativamente al calcolo di cui alla lettera d) utilizzi la seguente formula matematica: Sa= Sc-(P2c/100*Sma). Dove: Sa= soglia di anomalia; Sc= soglia calcolata art. 97 comma 2 lett. c); P2c= prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui art. 97, comma 2 lett. a); Sma= scarto medio aritmetico di cui all'art. 97 comma 2 lett. b). La formula decrementa la soglia della lettera c mediante sottrazione algebrica di una cifra pari allo scarto medio aritmetico ridotto percentualmente del risultato del prodotto tra le prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi ex art. 97, comma 2 lett. a


QUESITO del 05/06/2019 - ART. 97 COMMA 2 D.LGS. N. 50/2016. SOGLIA DI ANOMALIA.

A seguito della riscrittura del comma 2 dell'art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 ad opera del D.L. n. 32/2019 (Sblocca cantieri), stante la non chiara formulazione della lettera d) del predetto comma, si chiede di volerne chiarire il significato, fornendo un'esemplificazione numerica di calcolo della soglia di anomalia ai sensi del comma in argomento.


QUESITO del 04/10/2018 - VERIFICA DELLA CONGRUITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA (36.2.C - 95.4 - 97)

Il sottoscritto RUP ha indetto una procedura negoziata telematica, per lavori, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei Contratti, con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, co. 4 e prevedendo l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. In sede di gara, tuttavia, le imprese ammesse sono state 9, pertanto non è stato possibile applicare l’esclusione automatica, ma si è proceduto al calcolo dell’anomalia e a proporre l’aggiudicazione al concorrente che ha offerto il massimo ribasso. Tale offerta, seppur rientrante tra quelle anomale rispetto alla soglia calcolata, è stata ritenuta congrua dal sottoscritto RUP e pertanto non sono state richieste le giustificazioni di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 97. Si chiede se tale procedura è corretta o se è necessario richiedere obbligatoriamente le giustificazioni.


QUESITO del 02/05/2018 - VERIFICA CONGRUITA' OFFERTE - RICHIESTA CHIARIMENTI DITTE (COD. QUESITO 199) (97.2)

abbiamo un appalto di lavori (145.000€ a base d'asta) con procedura negoziata senza bando (invitando 15 ditte) con criterio di aggiudicazione al prezzo più basso. All'apertura delle offerte economiche sono risultate valide solo 6 offerte e quindi, in base all'art.97.2 del codice, è stata determinata la soglia di anomalia; 3 delle 6 ditte presentano un ribasso uguale o inferiore alla soglia di anomalia.Il quesito è il seguente:le offerte delle 3 ditte sono automaticamente da considerarsi tutte "anormalmente basse" e quindi, in base all'art.97.1 si deve procedere a chiedere "spiegazioni sul prezzo" alle 3 ditte, oppure solo un ulteriore "giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta" dato dalla s.a. che determina lo stato di "offerta anormalmente bassa"? La ns interpretazione è, che la s.a., nella figura del RUP come indicato da ANAC, decida in maniera giustificata, tra le offerte sotto la soglia di anomalia, quali tra queste risultano anormalmente basse e quindi potenzialmente non congrue e solo a queste chieda spiegazioni sull'offerta per perfezionare tale giudizio e quindi escluderle dalla graduatoria.


QUESITO del 20/03/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA - ESCUSSIONE (COD. QUESITO 244) (93.6 - 97.5)

Nel caso in cui la miglior offerta, risultata anomala, non appaia - all'esito della valutazione delle giustificazioni prodotte ex art 97 comma 5 D.Lgs 50/2016 - idonea ad una corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, la cauzione provvisoria deve essere escussa?


QUESITO del 15/03/2018 - VERIFICA DELLA CONGUITA' DELLE OFFERTE (COD. QUESITO 239) (97.2 - 97.8)

In caso di procedura negoziata per un appalto dell’importo € 88.552,24 oltre Iva, da aggiudicarsi al massimo ribasso con esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 97, comma 8 del D. Lgs. 50/2016, qualora il numero delle offerte ammesse alla gara sia uguale a cinque, trova applicazione l'art. 97, comma 3-bis, per cui occorre determinare la soglia di anomalia ai sensi dell'art. 97, comma 2 e conseguentemente verificare le offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla soglia? In caso affermativo il termine di 15 giorni di cui al comma 5 può essere ridotto?


QUESITO del 14/03/2018 - AFFIDAMENTO SERVIZIO ACCOMPAGNAMENTO ALUNNI INFANZIA E CERTIFICATI SU TRASPORTO SCOLASTICO (COD. QUESITO 237) (30.4 - 95.10 - 97.5.D)

Secondo quanto previsto dalla vigente normativa sui mezzi che effettuano il servizio di trasporto per le scuole dell'infanzia è prevista la presenza di un accompagnatore, che è necessario anche x altri servizi in caso di alunno certificato.Con il decr. 117/2017 il Codice del Terzo Settore le associazioni possono partecipare alle procedure di affidamento. Dovendo valutare di affidare il servizio in oggetto prego di rispondere ai seguenti quesiti: 1) Anche se il servizio non è tra quelli espressamente citati nell'allegato IX del codice, può essere considerato un 'servizio sociale' e quindi affidato con procedura di appalto riservato ai sensi dell'art 143 del D.Lgs. 50/2016? Se si, l'appalto può essere riservato alle sole associazioni di volontariato o deve essere aperto a tutto il Terzo Settore? Se invece si dovesse seguire la strada di appalto ai densi del D.lgs.50 come ci si comporta per la quantificazione della base di gara? Dettaglio meglio il quesito: Se si prende a base del calcolo il costo manodopera del contratto di lavoro di una determinata categoria, es cooperative sociali, e partecipa una associazione di volontariato, che ovviamente ha minori costi, verrebbe quasi certamente una offerta anomala, come si possono confrontare i due prezzi?


QUESITO del 24/02/2018 - VERIFICA DI CONGRUITÀ E VALUTAZIONE OFFERTA ANOMALA (COD. QUESITO 221) (97.2 - 97.3)

L'art. 97 del Codice dispone che la stazione appaltante debba procedere obbligatoriamente alla verifica di congruità delle offerte presentate in una gara d'appalto, qualora, a seconda del criterio di aggiudicazione prescelto, le stesse ricadano nella condizione di cui al comma 2 o al comma 3 del suddetto articolo. E che comunque, ai sensi del comma 6, ultimo periodo, del medesimo articolo sopra citato, la stazione appaltante abbia sempre la facoltà di procedere alla verifica di congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Lasciando da parte la facoltà della stazione di appaltante di prevedere l'esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi del comma 8 dell'articolo in esame, che non è il caso qui contemplato, in primo luogo, sembrerebbe che al fine di ritenere anormalmente bassa un'offerta, la stazione appaltante debba procedere, preliminarmente, "ad un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità" dell'offerta stessa" (<< gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta >>). E che solo se il giudizio finale sia "negativo" ossia se vengano riscontrati elementi e/o aspetti tali far ritenere l'offerta anormalmente bassa, si debba procedere alla richiesta delle spiegazioni di cui al comma 1, con le tempistiche e con le modalità e i criteri di valutazione di cui ai commi 4,5,6, e 7 dell'art. 97 medesimo. In assenza di una precisa indicazione da parte del Codice su quale organo della stazione appaltante debba procedere alla verifica di congruità, le linee guida n. 3 di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti « Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni ». (Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017, pubblicate in GURI il 07.11.2017), al par.fo 5.3. (così come anche richiamato dal par.fo 8) rubricato "Valutazione delle offerte anomale" demandano praticamente al Rup tale compito. In particolare, per le gare indette con il criterio delll'OEPV, che sono qui oggetto di interesse, le suddette linee guida demandano al RUP il compito di procedere a tale verifica o valutazione con l'eventuale supporto della Commissione Giudicatrice (<< nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (...) la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal Rup con l'eventuale supporto della commissione nominata ex 77 del Codice >>). A seguire il bando tipo n.1/2017 (approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017 e pubblicato in GURI il 22.12.2017) nell'articolo rubricato "Verifica di anomalia delle offerte", relativamente a gare d'appalto sopra soglia comunitaria per forniture e servizi aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (tipologia che rientra nel caso che ci interessa) ci fornisce la seguente direttiva: << Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse. Si procede a verificare la prima migliore offerta anormalmente bassa. Qualora tale offerta risulti anomala, si procede con le stesse modalità nei confronti delle successive offerte, fino ad individuare la migliore offerta ritenuta non anomala. È facoltà della stazione appaltante procedere contemporaneamente alla verifica di congruità di tutte le offerte anormalmente basse. Il RUP richiede per iscritto al concorrente la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni, se del caso indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale. A tal fine, assegna un termine non inferiore a quindici giorni dal ricevimento della richiesta. Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro. Il RUP esclude, ai sensi degli articoli 59, comma 3 lett. c) e 97, commi 5 e 6 del Codice, le offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con le spiegazioni risultino, nel complesso, inaffidabili e procede ai sensi del seguente articolo 23 >>. Alla luce di quanto sopra riportato e per il caso di specie, si chiede, per una maggiore conoscenza e comprensione delle disposizioni in materia, se è corretta l'interpretazione che segue: 1) il Rup, nel sub procedimento di verifica della congruità dell'offerta (sia nel caso contemplato all'art. 97, comma 3 del Codice sia nel caso contemplato al medesimo art, 97, comma 6 ultimo periodo), quindi quando ancora non ha chiesto spiegazioni al concorrente, proceda a tale verifica autonomamente, eventualmente ricorrendo, se lo ritiene opportuno o di ausilio, al supporto della Commissione Giudicatrice (supporto eventuale e facoltativo); 2) il Rup, una volta ritenuto di non poter esprimere, in base alla documentazione tecnica ed economica presentata in sede di offerta dal concorrente e in base agli strumenti che a disposizione, un giudizio di congruità dell'offerta, avvia il successivo sub procedimento di verifica e valutazione dell'offerta anomala chiedendo all'offerente le spiegazioni di cui all'art. 97, comma 1, del Codice, e in questo caso è tenuto ad esaminare le spiegazioni fornite dall'offerente con il supporto della Commissione Giudicatrice (supporto obbligatorio). Si ritiene che l'esame della verifica di congruità dell'offerta sia funzionale alla determinazione o meno dell'anomalia dell'offerta medesima e solo quando il Rup giudichi non congrua un'offerta e di conseguenza richieda gli elementi giustificativi all'offerente, sorga in capo al Rup l'obbligo di avvalersi del supporto della Commissione Giudicatrice nell'esame degli stessi. Altrimenti ci resta difficile capire lo status ontologico e funzionale delle due fasi. Nel caso in cui la nostra interpretazione non risulti corretta si chiede cortesemente di conoscere quella corretta.


QUESITO del 21/02/2018 - INTERPRETAZIONE CALCOLO SOGLIA ANOMALIA ART. 97,COMMA 2 LETT.B (COD. QUESITO 216) (97.2.B)

Lo specifico profilo problematico riguarda l'individuazione della prima cifra dopo la virgola della "somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi" (la quale, se pari , lascia inalterato il risultato della media, se dispari, rende necessaria una ulteriore operazione di decremento della media). Letteralmente la norma fa riferimento ai "concorrenti ammessi", per cui parrebbe che tale somma vada calcolata su tutti i ribassi offerti. (tar sicilia Catania I, 2016, n.2778; Palermo, III, 2017, n. 325). Tuttavia alcuni commentatori e alcune recenti pronunce giurisprudenziali (tar. Piemonte, ii, 8 marzo 2017, n.327; Cons Stato , sez. V, 2018, n.435)sostengono che il passaggio normativo vada inteso riferirsi alla somma dei ribassi offerti con esclusione delle "ali". La questione non è di poco conto perché a seconda di come si calcola la somma il decimale dopo la virgola può essere pari, e quindi la media non cambia, o dispari, e allora la media si riduce. L'aggiudicatario della gara può quindi cambiare a seconda di come si calcola tale somma.


QUESITO del 16/02/2018 - APPLICAZIONE COMMA 3 BIS, ART. 97 DEL D.LGS.50/2016 PER LE PROCEDURE DI GARA DI CUI ALL'ART. 36, COMMA 2, LETT. B) C) D) (COD. QUESITO 213) (36.2.B.C.D - 97.3BIS)

Con la presente si richiede se è corretto e obbligatorio indicare e applicare quanto segue in tutte le procedure di gara in oggetto, nel qual caso si applichi, ove consentito, il criterio del massimo ribasso: L'appalto sarà aggiudicato ai sensi dell'art. 97, comma 8 del D.lgs. n. 50/2016, procedendo all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 97, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. Ai sensi dell'art. 97, comma 8, l'esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10: Il calcolo di cui all'art.97 comma 2 del codice, è effettuato, ai sensi del comma 3 bis, ove il numero delle offerte sia pari o superiore a 5; In questo caso si applicano i commi 4, 5 e 6 dell'art. 97. In ogni caso la stazione appaltante potrà valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 97 comma 6 ultimo periodo)


QUESITO del 03/02/2018 - ANOMALIA IN OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA CON UN SOLO OFFERENTE (COD. QUESITO 228) (97.3)

In una gara aperta con il criterio dell'OEPV, si presenta una sola impresa. Il bando, per l'attribuzione del punteggio all'offerta economica, prevede che: "per ciascun elemento o sub elemento sono effettuate le somme delle preferenze attribuite da ciascun commissario ed è individuato il relativo coefficiente, riportando ad 1 (uno) la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme calcolate per le altre offerte". Pertanto avviene una riparametrazione a monte per ciascun elemento, prima della moltiplicazione per il peso assegnato e quindi del punteggio che, nel caso di un singolo partecipante, inevitabilmente sara' il massimo per ogni elemento. Sommando il punteggio di ogni elemento il punteggio dell'offerta tecnica sara' sempre il massimo. Ed anche il punteggio dell'offerta economica sara' il massimo, pertanto scatterebbe la verifica dell'anomalia (art.97 c.3). E' corretto demandare al rup la verifica dell'anomalia in questo caso o non e' necessario visto che l'impresa e' unica e risulterebbe sempre anomala?


QUESITO del 23/11/2017 - METODO DI CALCOLO DELLA MEDIA ARTICOLO 97 COMMA 2 LETT. B) DEL D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 101) (97.2.B)

il calcolo della media di cui all'oggetto prevede in ordine cronologico: 1) esclusione del 20% delle offerte di maggior e minor ribasso arrotondato all'unità superiore 2) calcolo della media aritmetica di tutte le offerte ammesse ( sarebbero quelle rimaste dopo l'accantonamento di cui al punto 1); 3) se la prima cifra dopo la virgola "della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi" è pari a 0 o pari la media di cui al punto 2 rimane invariata, se dispari la media ( di cui al punto 2) viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra. La somma a cui fa riferimento il punto 3 è quella già fatta al punto 2 per calcolare la media aritmetica o bisogna includere in tale somma anche le offerte delle ditte accantonate al punto 1?


QUESITO del 23/10/2017 - VERIFICA COSTO DEL LAVORO (COD. QUESITO 55) (95.10 - 97.5.D)

L'art. 95 del d. lgs. 50/2016 stabilisce (al comma 10) che la stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, verifica che il costo della manodopera indicato dal miglior offerente sia non inferiore ai minimi previsti dalle apposite tabelle ministeriali. Si chiede se tale verifica vada eseguita anche nelle gare ove è prevista l'aggiudicazione al prezzo più basso con ricorso all'esclusione automatica delle offerte anomale. A mio modesto parere tale verifica, nel caso sopra prospettato, non andrebbe effettuata in quanto è già il sistema delineato dall'art. 97 comma 2 del d. lgs. 50/2016 a determinare quali siano le offerte anomale nel loro insieme (comprendente anche il costo della manodopera). Grazie, cordiali saluti.


OPERA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. pp) del Codice: il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
COMMISSIONE GIUDICATRICE: Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è af...
COMMISSIONE GIUDICATRICE: Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è af...
CABINA DI REGIA: È un organo istituzionale istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri con il compito di: a) effettuare una ricognizione sullo stato di attuazione del codice e sulle difficoltà riscontrate dalle stazioni appaltanti nella fase di appli...
SOGLIA DI ANOMALIA: La soglia di anomalia è un valore determinato da un calcolo matematico che consente, ai sensi dell'art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici, di determinare quali offerte devono essere sottoposte al procedimento di verifica di congruità. In alcuni ...
SOGLIA DI ANOMALIA: La soglia di anomalia è un valore determinato da un calcolo matematico che consente, ai sensi dell'art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici, di determinare quali offerte devono essere sottoposte al procedimento di verifica di congruità. In alcuni ...
SOGLIA DI ANOMALIA: La soglia di anomalia è un valore determinato da un calcolo matematico che consente, ai sensi dell'art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici, di determinare quali offerte devono essere sottoposte al procedimento di verifica di congruità. In alcuni ...
SOGLIA DI ANOMALIA: La soglia di anomalia è un valore determinato da un calcolo matematico che consente, ai sensi dell'art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici, di determinare quali offerte devono essere sottoposte al procedimento di verifica di congruità. In alcuni ...
SOGLIA DI ANOMALIA: La soglia di anomalia è un valore determinato da un calcolo matematico che consente, ai sensi dell'art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici, di determinare quali offerte devono essere sottoposte al procedimento di verifica di congruità. In alcuni ...