Art. 97. Offerte anormalmente basse

1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.

2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);

d) la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

comma modificato dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e sostanzialmente confermato in sede di conversione in legge

2-bis. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);

d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;

e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).

2-ter. Al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti può procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l'individuazione della soglia di anomalia. comma introdotto dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e sostanzialmente confermato in sede di conversione in legge

3. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l'ultimo periodo del comma 6. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

3-bis. Il calcolo di cui ai commi 2, 2-bis e 2-ter è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. disposizione introdotta dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge

4. Le spiegazioni di cui al comma 1 possono, in particolare, riferirsi a:

a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3.

b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10 rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

6. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

7. La stazione appaltante qualora accerti che un'offerta è anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può escludere tale offerta unicamente per questo motivo, soltanto dopo aver consultato l'offerente e se quest'ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l'aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell'articolo 107 TFUE. La stazione appaltante esclude un'offerta in tali circostanze e informa la Commissione europea.

8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci. disposizione modificata dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e confermata in sede di conversione in legge; si veda anche quanto disposto dal comma 3 art. 1 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

9. La Cabina di regia di cui all'articolo 212, su richiesta, mette a disposizione degli altri Stati membri, a titolo di collaborazione amministrativa, tutte le informazioni a disposizione, quali leggi, regolamenti, contratti collettivi applicabili o norme tecniche nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli di cui ai commi 4 e 5.

Relazione

L'articolo 97 (Offerte anormalmente basse), stabilisce che gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se ques...

Commento

Relativamente alle disposizioni in materia di offerte anormalmente basse, l’articolo 97 recepisce l'articolo 69 della direttiva 24/2014/UE ed attua la parte relativa contenuta nella lettera ff) della ...

Giurisprudenza e Prassi

MANCATA APPLICAZIONE DEL VIGENTE CCNL – ILLEGITTIMITA’ DEL BANDO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Il ricorso è fondato e deve essere accolto sotto il precipuo profilo dell’errata considerazione del costo del lavoro.

Parte esponente ha contestato la mancata applicazione del Contratto Collettivo Nazionale di riferimento, già in vigore all’epoca della indizione della gara. Deve osservarsi come la procedura di gara sia stata indetta con Determina n.332/2019 del 25 luglio 2019, mentre il bando è stato pubblicato il 1° luglio successivo. Orbene, a tale data, già era stato siglato l’accordo di rinnovo del CCNL - Cooperative Sociali, divenuto efficace in data 31 maggio 2019.

L’amministrazione ha, viceversa, ritenuto di determinare l’importo di gara facendo riferimento alle tabelle ministeriali di cui al DM Lavoro del 2 ottobre 2013.

Tanto precisato, deve invece reputarsi illegittima, perché viziata da eccesso di potere, la determinazione amministrativa di ancorare la remunerazione del costo del lavoro alle tabelle ministeriali del 2013 e non ai nuovi parametri intervenuti per mezzo dell’approvazione del CCNL del marzo 2009.

Nel caso di specie, pare evidente, da una parte, la risalenza delle tabelle ministeriali utilizzate da Roma Capitale, dall’altra, la circostanza che, già all’epoca della pubblicazione del bando, i relativi corrispettivi erano stati sensibilmente aumentati per effetto dell’entrata in vigore del nuovo accordo collettivo.

Contraddittoria ed irragionevole è stata dunque la scelta dell’amministrazione, laddove, nel congegnare la legge di gara per un affidamento di così rilevante impatto (dal punto di vista sociale ed economico,) ha sottostimato i costi del personale, determinandoli in base a parametri non solo non più attuali, ma addirittura superati, come detto, già prima della indizione della procedura, dalle nuove pattuizioni del nuovo contratto collettivo.

Al di là dell’inquadramento delle figure e della mancata previsione della “indennità di turno” e delle “spese generali”, appare infatti palese che il costo reale del personale, al momento della decorrenza dell’accordo quadro e cioè al 1° settembre del 2020, sarà ampiamente minore di quello a regime previsto per le prestazioni richieste.

VERIFICA CONGRUITA’ OFFERTA “IN BASE AD ELEMENTI SPECIFICI” (97.3 – 97.6)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Ai sensi dell'art. 97, comma 3, D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

Ai sensi del successivo comma 6 dello stesso articolo, “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Sul punto, è stato costantemente affermato il principio secondo cui, mentre il richiamato art. 97, comma 3 (coincidente con l’art. 86, comma 2, del previgente Codice di cui al D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), impone un obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia da quella stessa previsione individuati, il successivo comma 6 si limita a “facoltizzare” la stazione appaltante a procedere alla suddetta verifica, sempre che l'offerta, pur in assenza delle condizioni indicate dal comma precedente, appaia, in base ad elementi specifici, anormalmente bassa (Tar Sicilia - Catania, Sez. III, 13 aprile 2017, n. 805; Tar Lazio - Roma, Sez. Prima bis, 16 luglio 2018, n. 7891; Sez. II, 2 gennaio 2017, n. 24; Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2016, n. 1652; Id., Sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4489).

In sostanza, la citata disciplina distingue tra “obbligo” di procedere alla verifica nei casi di anomalia individuati dalla legge, e “facoltà” riservata all'Amministrazione di ipotizzare autonomamente, "in base ad elementi specifici", casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4270; id., Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3589).

CORRETTA INTERPRETAZIONE ART. 97 COMMA 2 LETT D – VALORE ASSOLUTO – CONFERMA TESI MINISTERO (97.2.D)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La questione che si pone nel presente è se il valore ottenuto applicando allo scarto medio aritmetico il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi sia o meno «un valore percentuale», ai sensi dell’art. 97, comma 2, lett. d), del codice dei contrati pubblici.

Per la sentenza di primo grado così non è: il valore così ottenuto sarebbe invece un valore assoluto, che va pertanto ulteriormente convertito in percentuale. A tal fine esso va applicato alla soglia di anomalia determinata ai sensi della lettera c), pari come in precedenza esposto alla somma tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico.

Come tuttavia deduce l’appellante, la tesi affermata nella sentenza di primo grado è errata.

Essa trascura infatti che il valore di 0,195 ottenuto nella fattispecie applicando allo scarto medio aritmetico di 1,085% il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi (18 pari a 9 x 2, tratti come visto sopra dal valore di 916,92) è già «un valore percentuale», come previsto dalla lettera d). Lo 0,195 è infatti una percentuale dello scarto medio aritmetico ai sensi della lettera b), il quale a sua volta esprime la media dei differenziali dei ribassi percentuali sulla base d’asta superiori alla media precedentemente ottenuta dopo il taglio delle ali, e che nel caso di specie corrisponde al 18% di 1,085%.

Correttamente, pertanto, la Provincia ha applicato quale valore correttivo ai sensi della lettera da ultimo richiamata, quello di 0,195, che per quanto esposto finora è già un «valore percentuale» in base alla medesima lettera, omogeneo alla somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico medio che va a decrementare.

IMMODIFICABILITÀ DELL'OFFERTA – COMPROVATI ERRORI DI CALCOLO O ALTRE RAGIONI PLAUSIBILI (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L'entità dell'offerta economica deve restare ferma in ossequio alla regola di immodificabilità dell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449; V, 8 gennaio 2019, n. 171); - le singole voci di costo possono essere modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874; V, 26 giugno 2019, n. 4400; V, 10 ottobre 2017, n. 4680); - non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (cfr. Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2581; sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; VI, 7 febbraio 2012, n. 636; VI, 15 giugno 2010, n. 3759).

Occorre infatti tener conto del fatto che il sub procedimento di verifica dell’anomalia non ha quale obiettivo la riparametrazione dell’offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla stazione appaltante, ma quello di verificare la serietà dell’offerta già formulata, pena la palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389; V, 31 agosto 2017, n. 4146).

EDUCATORI PROFESSIONALI SOCIO-PEDAGOGICI – NO ALBO – NO CONTRATTO CO.CO.CO.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Lungi dal costituire una categoria unitaria, sono individuabili due diverse tipologie di “educatori professionali”, per una sola delle quali è però prevista l’iscrizione in apposito albo della professione sanitaria (e per la quale dunque può valere quanto riportato nelle motivazioni della sentenza di primo grado, ossia l’applicabilità della disciplina dell’art. 2 del d.lgs. n. 81 del 2015): in particolare, il d.m. n. 153018 del 2018, richiamato in sentenza, ha effettivamente istituito un albo delle professioni sanitarie tecniche, della riabilitazione e della prevenzione, in cui fa rientrare la figura di educatore professionale socio-sanitario. Va però detto che la normativa di settore distingue due figure di “educatori professionali”, ossia gli educatori professionali socio-sanitari e gli educatori professionali socio-pedagogici, laddove solo per i primi è prevista la necessaria iscrizione all’albo di cui sopra.

Nel caso di specie la lex specialis di gara faceva esclusivo riferimento alla seconda tipologia di operatori. L’art. 11 del capitolato così individuava le figure professionali destinate ad operare nella struttura:

“- n. 1 coordinatore con il titolo di assistente sociale o psicologo, iscritto al relativo albo professionale, con esperienza di lavoro nell’ambito dei minori documentata da curriculum professionale; tale professionista dovrà coordinare il lavoro di tutti gli operatori del centro, strutturati in equipe, e dovrà garantire la presenza lungo tutti gli orari di apertura del Centro;

- Almeno n. 3 Educatori professionali con documentato curriculum formativo e professionale nel lavoro con i minori; dovrà essere garantita la presenza contemporanea di tutti gli educatori durante l’orario di apertura del Centro;

- n. 1 Psicologo Supervisore, iscritto all’Albo, con documentato curriculum formativo e professionale, che dovrà svolgere attività di supervisione per n. 2 ore con cadenza mensile”.

É evidente, in ragione sia del tenore letterale della disposizione, sia del contesto nel quale la stessa si colloca, che gli “educatori professionali” ivi previsti non svolgono una professione sanitaria, bensì quella di educatori di minori. Non è pertanto prevista, per loro, l’iscrizione ad alcun albo (a differenza delle altre categorie di operatori contemplate dal capitolato, che infatti richiede tale requisito) e conseguentemente opera per essi la disciplina del rapporto di lavoro subordinato prevista dal cd. Jobs Act (d.lgs n. 81 del 2015).

TAGLIO DELLE ALI – ACCANTONAMENTO VIRTUALE (97.2BIS)

ANAC DELIBERA 2020

CONSIDERATO, che l’attuale formulazione della lettera a) del comma 2-bis dell’art. 97, scolpisce il principio, sancito in via interpretativa, secondo il quale l’operazione del “taglio delle ali” è solo virtuale e consiste nell’accantonamento delle offerte marginali laddove, nell’ultimo periodo della citata lettera (nel quale viene ribadita la regola del cd. blocco unitario, che impone di considerare le offerte con identico ribasso quali offerta unica, sia se si collocano al margine delle ali, sia se si collocano al loro interno), il legislatore, utilizzando due volte l’espressione “offerte da accantonare”, ha definitivamente chiarito che le offerte rientranti nelle “ali” non vanno considerate nelle operazioni di computo della soglia di anomalia.

CONSIDERATO che il risolutivo (ai presenti fini) intervento legislativo è stato recentemente rilevato dall’Autorità nel Parere di precontenzioso n. 207 del 26 febbraio 2020, laddove si è affermato come la nuova formulazione della lett. a) del comma 2-bis dell’art. 97 (come modificato dalla l. n. 55/2019) abbia cristallizzato il principio in base al quale l’operazione del “taglio delle ali” è solo virtuale e consiste nel temporaneo accantonamento delle offerte che presentano valori estremi ai soli fini del computo della soglia di anomalia e come tale principio vada applicato anche in una procedura sotto soglia nella quale, come nel caso in esame, la lex specialis prevede il meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte, ai sensi del comma 8 dell’art. 97 del Codice, nell’ambito delle quali le offerte “accantonate” vanno considerate come offerte ammesse alla gara da assoggettare al meccanismo dell’esclusione automatica.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dal Comune di ..– Rettifica e adeguamento della circonvallazione a valle dell’abitato-Lavori di completamento anno 2018 - Importo a base di gara: 57.027,29 euro - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: Comune di Lanusei PREC 26/20/L

TAGLIO DELLE ALI – ACCANTONAMENTO TEMPORANEO DELLE OFFERTE (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Il cd “taglio delle ali” mira ad evitare condizionamenti delle medie, secondo un’operazione concepita dal legislatore solo come strumento di calcolo e, quindi, “virtuale”, con conseguente accantonamento temporaneo delle offerte che si collocano oltre la soglia di anomalia senza che la stessa possa comportare l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte che ricadono nella suddetta soglia (in questi termini, cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, 9 marzo 2020 n. 610).

UTILE ESIGUO – EFFETTI SULL’ANOMALIA DELL’OFFERTA (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Un utile anche esiguo di per sé solo non equivale a determinare l’anomalia dell’offerta, al più costituendo un indice sintomatico da cui l’amministrazione – ma non il giudice amministrativo – debba trarre spunto per procedere ad una verifica accurata dell’equilibrio complessivo dell’offerta (ex plurimis, Cons. Stato, V, 17 luglio 2014, n. 3805).

TAGLIO DELLE ALI – OFFERTA ACCANTONATA – SOLO AI FINI DEL CALCOLO (97.2BIS.A)

ANAC DELIBERA 2020

Il legislatore, nella nuova formulazione della lett. a) del comma 2-bis dell’art. 97 […], ha cristallizzato il principio in base al quale l’operazione del taglio delle ali è solo virtuale e consiste nel temporaneo accantonamento delle offerte che presentano valori estremi ai soli fini del computo della soglia di anomalia. Tale principio va applicato anche in una procedura sotto soglia nella quale la lex specialis prevede il meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte, ai sensi del comma 8 dell’art. 97 del Codice, nell’ambito delle quali le offerte “accantonate” vanno considerate come offerte ammesse alla gara da assoggettare al meccanismo dell’esclusione automatica o alla diversa valutazione di congruità (nel caso in cui non operi l’esclusione automatica)» (v. Delibera n. 207 del 26 febbraio 2020 e giurisprudenza ivi citata).

Nel caso di specie, l’offerta della società istante, accantonata in esito alla prima operazione matematica prevista dalla lettera a) del comma 2-bis dell’art. 97 del Codice, deve essere ammessa alla gara ai fini della sua considerazione relativamente alla determinazione della graduatoria finale.

GIUDIZIO ANOMALIA OFFERTA – VALUTAZIONE NELLA SUA COMPLESSITA’ - LIMITI

ANAC DELIBERA 2020

Fermo restando che spetta alla stazione appaltante procedere alla valutazione di anomalia e/o di congruità dell’offerta nella sua complessità, quale espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale, nel caso di specie - nei limiti del sindacato di manifesta irragionevolezza o illogicità attribuito all’Autorità in tema di verifica delle offerte sospette di anomalia – non sono stati dedotti dall’istante elementi di fatto e di diritto tali da revocare in dubbio la ragionevolezza e la logicità della valutazione effettuata dalla stazione appaltante.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da … S.r.l. – Procedura aperta per l’appalto di esecuzione dei lavori relativi al Piano città – Emissario fognario di destra fiume Arno. IIo lotto. Tratto da Via delle Cascine a Parco della Musica con collegamento collettori Chiesi e Poggi - Importo a base di gara: euro 3.856.770,62 – S.A.: Comune di Firenze.

VIZI DEL PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA- COMPORTANO LA REGRESSIONE DELLA GARA ALLA FASE DI AVVIO DEL RELATIVO SUBPROCEDIMENTO (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’annullamento della valutazione di sufficienza di cui all’art. 97, comma 5, del codice appalti, lungi dall’incidere anche su poteri non esercitati, impone all’amministrazione di riaprire il procedimento, dalla stessa illegittimamente ritenuto già concluso, procedendo oltre nel valutare le giustificazioni proposte anche dalle partecipanti peggio collocate. In sintesi, la pronuncia del T.A.R. riapre il subprocedimento di anomalia, imponendo alla stazione appaltante di riprendere, secondo la regola generale, dal momento in cui il procedimento è stato illegittimamente fermato, per aver ritenuto corretta ed economicamente compatibile l’offerta proposta da OMISSIS. E tale ricostruzione è stata espressamente tenuta presente dal primo giudice, quando ha affermato che “i vizi del procedimento di verifica dell’anomalia comportano la regressione della gara alla fase di avvio del relativo subprocedimento che dovrà essere emendato non solo per l’aggiudicataria, ma anche per la seconda classificata, delle lacune istruttorie riscontrate in sede giurisdizionale (Cons. St. n. 1465/2017; Cons. St., IV, 13 aprile 2016, n. 1448; Cons. St., V, n. 4323/2003)”.

ANOMALIA DELL’OFFERTA – COSTO MANODOPERA – POSSIBILE VALUTAZIONE LAVORO STRAORDINARIO

TAR SICILIA PA SENTENZA 2020

Nel caso in esame, non si evincono – né sono stati efficacemente dedotti – profili di manifesta erroneità od illogicità del giudizio di anomalia riguardo alle giustificazioni presentate, e alle voci specificamente indicate dalla ricorrente.

Con riferimento alle ore di lavoro straordinario, di cui la ricorrente ha contestato l’utilizzabilità nell’appalto in interesse – e, quindi, la conducenza al fine di giustificare il ribasso offerto – deve convenirsi con la stazione appaltante e con KSM s.p.a. in ordine alla peculiarità del servizio oggetto dell’appalto, in ordine al quale il richiamo al lavoro straordinario ben può essere utilizzato ai fini della sostenibilità dell’offerta.

É stato, in particolare, rilevato che “…4.1.2. Quanto al profilo qui in esame, in termini generali, ai sensi del ccnl applicabile al settore della vigilanza, tenuto conto della particolarità e della natura fiduciaria del servizio, è ammessa la possibilità di un ricorso più ampio al lavoro straordinario rispetto ad altri settori.

L’art. 79 del ccnl stabilisce al riguardo che “stante le particolari esigenze del settore e la necessità di garantire la protezione dei beni pubblici e privati affidati agli Istituti di Vigilanza, è facoltà del datore di lavoro richiedere prestazioni di lavoro straordinario per esigenze di servizio, per un numero di ore annuali che sommate all’orario di lavoro non superi il limite di cui al precedente art. 71 lettera b”.

Quest’ultima disposizione prevede a sua volta che “tenuto conto delle obiettive necessità di organizzare i turni di lavoro in maniera da garantire la continuità nei servizi di tutela del patrimonio pubblico e privato affidato agli Istituti di Vigilanza, la durata massima dell’orario di lavoro, comprese le ore di straordinario, non potrà superare le 48 ore ogni periodo di sette giorni, calcolate come media, riferita ad un periodo di mesi 12 (…)”.

Allo stesso modo, pur se ai fini della determinazione del numero di guardie giurate da impiegare nell’appalto o nel servizio, l’art. 26 del ccnl richiama un coefficiente annuo di riferimento “di 48 ore settimanali comprensive delle ore di straordinario, per 48 settimane”.

In proposito la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ritenuto che la sola natura volontaria del lavoro straordinario (così come di quello supplementare) non vale di per sé a incidere sull’offerta o “intaccare la significatività dell’impegno giuridico assunto dall’impresa nei confronti del committente”, afferendo piuttosto il possibile rifiuto del prestatore di lavoro “ai rapporti interni fra datore e lavoratore”; tutto ciò sempreché “il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata” (Cons. Stato, VI, 30 maggio 2018, n. 3244). Dal che consegue che il richiamo al lavoro straordinario non va ritenuto aprioristicamente precluso a fini di giustificativi della sostenibilità dell’offerta, potendo esso effettivamente rientrare fra gli elementi di possibile organizzazione dell’impresa (cfr. Cons. Stato, III, 14 novembre 2018, n. 6430; v. anche Id., 18 gennaio 2018, n. 324).

In relazione al settore della vigilanza privata, inoltre, l’art. 2, comma 3, d.lgs. n. 66 del 2003 esclude la diretta applicazione delle disposizioni «concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro» contenute nel medesimo decreto, fra cui quelle in materia di straordinario.

Dal che non deriva peraltro, in senso opposto, la libera e incondizionata applicazione del lavoro straordinario, tanto meno a fini di giustificazione della sostenibilità economica dell’offerta, atteso che permane pur sempre l’intrinseca diversità del lavoro straordinario rispetto a quello ordinario, così come l’applicazione del necessario canone della ragionevolezza nel ricorso allo straordinario al fine di contemperare le esigenze aziendali con l’irrinunciabile preservazione dell’integrità psicofisica dei lavoratori (cfr. Cons. Stato, III, 4 gennaio 2019, n. 90, in cui s’è esclusa la legittimità del ricorso al lavoro straordinario in un caso in cui le ore complessivamente previste superavano l’ammontare teorico indicato dalle tabelle ministeriali e il tetto previsto dalla contrattazione collettiva)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83).

MOMENTO EFFETTUAZIONE VERIFICA ANOMALIA DELL’OFFERTA – DOPO AGGIUDICAZIONE - LEGITTIMO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Sprovvisto di fondamento normativo è l’assunto dell’appellante secondo cui il sub-procedimento di anomalia dovrebbe necessariamente svolgersi, a pena di invalidità dello stesso, prima dell’aggiudicazione provvisoria, tanto più che alla luce del quadro normativo vigente non è più possibile distinguere un provvedimento di aggiudicazione provvisoria autonomo rispetto a quello di aggiudicazione definitiva, prevedendosi soltanto, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 32, comma 5, e 33 d.lgs. n. 50 del 2016, la proposta di aggiudicazione e – previa verifica della stessa – il provvedimento di aggiudicazione della gara.

Va del resto ricordato (ex multis, Cons. Stato, V, 13 novembre 2019, n. 7805; V, 24 luglio 2017, n. 3646) che il sub-procedimento di anomalia è di competenza del Rup e non della commissione di gara, le cui incombenze si esauriscono con la “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ex art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016, di talché è del tutto fisiologico che tale attività possa svolgersi anche una volta conclusa quella di competenza della commissione, ossia una volta che quest’ultima abbia presentato la proposta di aggiudicazione (che dà in effetti avvio alle verifiche propedeutiche all’adozione del provvedimento di aggiudicazione).

GIUDIZIO DI ANOMALIA – GLOBALE E SINTETICO (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il giudizio di anomalia è costituito da una valutazione di carattere globale e sintetico dell’offerta e ha ad oggetto la sua complessiva affidabilità “[…] senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono […]” (ex plurimis, Cons. Stato, III, 1° marzo 2018, n. 1278).

GIUDIZIO DI ANOMALIA – VALUTAZIONE COMPLESSIVA VOCI OFFERTA

TAR LIGURIA SENTENZA 2020

Per pacifico orientamento giurisprudenziale, il giudizio di anomalia non deve avere per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, bensì essere volto ad accertare se la stessa sia complessivamente affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.

Tuttavia, sebbene l’incongruenza di un limitato numero di voci non assuma normalmente rilievo rispetto alla valutazione globale, il giudizio di anomalia può fondarsi anche sull’incongruità di una singola voce, laddove essa incida significativamente, tenendo conto della sua rilevanza nell’economia dell’offerta, sulla serietà e attendibilità dell’offerta complessiva (Cons. Stato, sez. III, 9 luglio 2014, n. 3492; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 7 luglio 2016, n. 1841).

Alla luce di tali principi, entrambi i profili di censura si rivelano infondati.

Nel caso di specie, infatti, la verifica di congruità non è stata condotta in modo parcellizzato, ma, a seguito della richiesta di giustificazioni relative a tutti i prezzi offerti, si è ragionevolmente concentrata sull’analisi delle voci relative alle lavorazioni per la stesa del conglomerato bituminoso che, nell’ambito di un appalto di lavori di manutenzione stradale, costituivano l’attività principale.

Nonostante le giustificazioni presentate, la stazione appaltante ha ritenuto che dette voci comportassero un ribasso sostanziale sui costi della manodopera e per i mezzi tale da precludere la regolare esecuzione dei lavori.

I rilievi di parte ricorrente non fanno emergere alcun profilo di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale atto ad inficiare tale valutazione.

ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO IDENTICO – OFFERTE DIFFERENTI – ILLEGITTIMO

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2020

Nel caso in esame è evidente, quanto ai turni e all’avvicendamento che all’offerta dell’aggiudicataria, in quanto corrispondente al minimo indispensabile già valutato a fini dell’ammissione, non può essere attribuito alcun punteggio.

Quanto al terzo requisito, l’offerta dell’aggiudicataria, come evidenziato dal ricorrente, non descrive l’organizzazione del servizio con specifico riferimento alla reperibilità, per tale intendendosi l’obbligo del lavoratore adibito a determinati servizi (sanità, protezione civile, manutenzione impianti) di rendersi disponibile, anche al di fuori dell’orario di lavoro, ad assumere servizio per far fronte non solo alle assenze del personale, ma anche ad eventuali emergenze connesse alla specificità del servizio.

La relazione della controinteressata infatti si limita a illustrare le modalità di copertura delle assenze dei lavoratori - da garantirsi comunque in condizioni normali per assicurare la continuità del servizio ordinario- affidandosi alla disponibilità volontaria del personale o alla possibilità di far intervenire addetti impiegati in altri servizi nel raggio di trenta chilometri.

Inoltre l’entità di dette risorse è stabilita per coprire solo le assenze del personale perché è calibrata sulla base dei dati relativi alle assenze e al preavviso.

Deve quindi convenirsi con il RTI ricorrente che l’offerta dell’aggiudicataria non descrive un piano di reperibilità nel senso inteso dal disciplinare, come desumibile, anche indirettamente, dalla descrizione del sub-criterio n.1.2 che fa esplicito riferimento alla necessità di una dotazione certa di personale reperibile per le emergenze, laddove dispone: Il numero [degli addetti al servizio] espresso dovrà tenere conto del personale dedicato ai turni e di quello prontamente disponibile per sostituzioni e/o emergenze.

Non risponde quindi a criteri di logica razionale l’aver attribuito all’offerta dell’aggiudicataria lo stesso punteggio assegnato a quella del RTI che, incontestatamente, propone un'unità in più di personale (18 addetti a fronte dei 17 proposti dall’aggiudicataria), 375 ore mensili di reperibilità certa per 15 unità di personale assunte con contratto full-time, il cui debito orario eccede il fabbisogno di 168 ore settimanali necessarie per l’esecuzione del servizio (24 ore al giorno per 7 giorni a settimana) e l’impiego di due capoturno – in luogo di un solo capoturno richiesto dal capitolato come condizione minima - anche per i turni diurni.

In termini oggettivi infatti il maggior numero di ore retribuite e di unità di personale lascia presumere una più completa e articolata programmazione dei turni e della reperibilità del personale che non trova corrispondenza nel punteggio attribuito in pari misura alle due offerte in gara, né sono rinvenibili le ragioni per le quali, ciononostante, la commissione di gara è pervenuta a considerare equivalenti - con riferimento al sub-criterio in esame - due offerte oggettivamente differenti.

GIUSTIFICATIVI – MODIFICA OFFERTA – ESCLUSIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In termini generali va confermata al riguardo la netta distinzione funzionale fra la verifica di anomalia - volta ad accertare la sostenibilità dell’offerta, e dunque la sua serietà - e la valutazione dell’offerta, nonché la (successiva) verifica dell’esatto adempimento da parte dell’affidatario, segmenti del rapporto fra l’impresa e l’amministrazione del tutto diversi fra loro e aventi ben distinte finalità.

Ciò nondimeno, come già posto in risalto, allorché in sede di giustificativi emerga una variazione del contenuto dell’offerta formulata in sede di gara, ciò implica di per sé la necessaria esclusione del concorrente: in tal caso non ha infatti luogo una (inammissibile) rivalutazione dell’offerta, bensì la presa d’atto della difformità - rispetto a detta offerta - di quanto indicato dall’impresa attraverso i giustificativi finali. Sono questi ultimi a determinare dunque le variazioni e difformità censurate, e a rendere necessaria l’esclusione del concorrente, senza che sia perciò ravvisabile un qualche riesame dell’originaria offerta da parte della stazione appaltante.

Il che vale anche in relazione alle difformità tecniche riscontrate rispetto alle previsioni di gara: esse riguardano non già il contenuto dell’offerta originaria, a suo tempo apprezzata dalla commissione e giammai rivalutata in sede di verifica d’anomalia, bensì i giustificativi presentati dall’aggiudicataria in detto frangente, i cui profili di contrarietà alle previsioni tecniche della lex specialis possono essere ivi ben considerati non solo in quanto tali - trattandosi di deviazioni dal progetto emergenti ex novo dai giustificativi - bensì perché inverano essi stessi una modifica dell’offerta originaria, nella parte in cui essa non prevedeva variazioni rispetto al (vincolante) progetto messo a base di gara allineandosi allo stesso.

Proprio in tali termini si pone in parte qua il provvedimento d’esclusione impugnato, il quale dà conto di come i “giustificativi prodotti” siano da ritenere inammissibili, “non soddisfacendo alcuni requisiti e prescrizioni tecniche di progetto”; allo stesso modo “le prestazioni migliorative contenute nell’offerta tecnica presentata dal Consorzio non risultano confermate da quanto poi accertato in sede di verifica di congruità”: di qui la rilevazione dei profili - di per sé ben meritevoli di trattamento escludente - di variazione contenutistica dell’offerta e sua sopravvenuta difformità tecnica rispetto alle previsioni di gara.

VERIFICA DI ANOMALIA – APPLICAZIONE DI NUOVE TABELLE MINISTERIALI SOPRAVVENUTE RISPETTO ALLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA – LEGITTIMITÀ (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il secondo mezzo deduce poi l’indebita mancata applicazione, in sede di verifica dell’anomalia, delle tabelle ministeriali del costo del lavoro vigenti al momento della scadenza (…) del termine per la presentazione dell’offerta (…).

Il motivo è infondato, in quanto, essendo il giudizio di anomalia dell’offerta volto a verificare l’attendibilità e/o sostenibilità dell’offerta, ha condivisibilmente affermato la sentenza appellata che sono consentiti aggiustamenti e spostamenti di costi tra le varie componenti del prezzo, potendosi tenere conto anche delle sopravvenienze (normative o meno), a condizione che ciò non comporti una modificazione dell’offerta stessa (in termini Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 974). In tale prospettiva deve comunque osservarsi che le tabelle introdotte dal sopravvenuto contratto collettivo (…) potevano essere considerate nel sub-procedimento di valutazione dell’offerta per stimarne l’affidabilità. Bene strano sarebbe stato il contrario, non solo considerando che il contratto sopravvenuto era in parte applicabile (…), ma anche in ragione del fatto che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione in sede di esecuzione del contratto.

VERIFICA DI ANOMALIA DELL'OFFERTA - FUNZIONE DEL RUP (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La giurisprudenza formatasi nella vigenza del d. lgs. n. 163 del 2016 (cfr., in particolare, gli artt. 84 e 88, comma 1-bis) assumeva, in effetti, che nelle gare pubbliche da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando si apre la fase di verifica delle offerte anormalmente basse la commissione aggiudicatrice avesse ormai esaurito il proprio compito, essendosi, in tale momento, già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all'assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte: di tal che una sua riconvocazione era ipotizzabile, di norma, solo se, in sede di controllo sulle attività compiute, fossero emersi errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni, oltre che nell'ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale (in termini, cfr. Cons. Stato, V, 24 luglio 2017, n. 3646; Id., V, 10 febbraio 2015, n. 689; Id., ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36).

È, in effetti, fisiologico che sia il RUP, in tale fase, ad intervenire con la propria funzione di verifica e supervisione sull'operato della commissione aggiudicatrice, in ordine alle offerte sospette di anomalia: del resto, ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell'ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione in sede di esame delle offerte. Invero, mentre la commissione deve soprattutto esprimere un giudizio sulla qualità dell'offerta, concentrando la propria attenzione sui suoi elementi tecnici, invece il giudizio di anomalia si concentra sull'offerta economica e, segnatamente, su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o, comunque, con i prezzi ragionevolmente sostenibili. Inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione aggiudicatrice su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell'offerta, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati (così, ancora, Cons. Stato, V, n. 3646/2017).

Tali conclusioni meritano, in generale, di essere confermate anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice degli appalti pubblici), che non contiene elementi che depongano per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016, in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del previgente Codice dei contratti pubblici.

Segnatamente, l’attuale art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, continua ad attribuire tale competenza (in conformità al previgente art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006) alla «stazione appaltante», senza ulteriori specificazioni. Inoltre, l’art. 31 d.lgs. n. 50 del 2016, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che «quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti». Tra i espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta.

Si deve, nondimeno, escludere che si tratti di competenza non derogabile e che, pertanto, il RUP possa in concreto delegare il relativo apprezzamento, di carattere eminentemente tecnico, proprio alla commissione giudicatrice, in considerazione della posizione che questa riveste nel procedimento di gara, in quanto composta da “esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto” (cfr. Cons. Stato, III, 21 luglio 2017, n. 3615).

Si conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta ma prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche.

SOGLIA DI ANOMALIA – TAGLIO DELLE ALI (97)

ANAC DELIBERA 2020

La lettera a) del comma 2-bis, nella formulazione vigente, prevede che si procede al “calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare”.

Tale disposizione, sebbene presenti talune differenze rispetto alla quella precedente (es. modifica della percentuale del taglio delle ali dal 20% al 10%), per quanto riguarda la questione oggetto di disamina, cristallizza il principio (prima sancito in via interpretativa) secondo il quale l’operazione del taglio delle ali è solo virtuale e consiste nell’accantonamento delle offerte marginali. Infatti, nell’ultimo periodo della citata lettera (nel quale viene ribadita la regola del cd. blocco unitario, che impone di considerare le offerte con identico ribasso quali offerta unica, sia se si collocano al margine delle ali, sia se si collocano al loro interno), il legislatore utilizzando due volte l’espressione “offerte da accantonare” ha definitivamente chiarito che le offerte rientranti nelle “ali” non vanno considerate nelle operazioni di computo della soglia di anomalia. D’altra parte, la ratio di tale operazione “è quella di “sterilizzare” (attraverso il noto meccanismo dell’accantonamento) la valenza di offerte dal contenuto estremo (e in quanto tali tendenzialmente inaffidabili)” (Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2017, n. 4803), allo scopo di evitare che si producano effetti distorsivi nella determinazione della soglia di anomalia, causati dai valori contenuti in offerte fuori mercato, perché troppo alte o troppo basse.

Sotto il profilo in esame, è dunque ravvisabile una linea di continuità rispetto ai principi sanciti dall’Autorità e dalla giurisprudenza, sia con riferimento all’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, che in relazione all’art. 97, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (ante Sblocca-cantieri).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Omissis e Omissis – Procedura negoziata senza bando previa manifestazione di interesse per l’affidamento dei lavori di ampliamento piazzale di sosta aeromobili dello scalo civile dell’aeroporto di Grosseto - Importo a base di gara: € 715.371,10 – S.A.: Provincia di Grosseto.

VALUTAZIONE OEPV – VERIFICA ANOMALIA – LIMITI – VALUTAZIONE COSTO PERSONALE (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In caso aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante è tenuta ad effettuare il giudizio di anomalia per quelle offerte che risultino aver superato i quattro/quinti del punteggio massimo previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi, mentre è rimessa alla sua discrezionalità se procedere al giudizio di anomalia qualora elementi specifici inducano a ritenere che l’offerta non sia congrua, seria, sostenibile e realizzabile.

In ogni caso, secondo l’art. 95, comma 10, del citato d.lgs. n. 50 del 2016, è sempre necessario, prima di procedere all’aggiudicazione, “verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)” vale a dire che “il costo del personale (non, n.d.s.) è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 6”.

Ne consegue che il legislatore non ha ritenuto sempre dovuta la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, la cui attivazione ha rimesso ad un preciso presupposto fattuale, come pure non ha imposto che, prima dell’aggiudicazione, si proceda sempre ad accertamento della congruità dei costi per la sicurezza indicati in offerta, per aver imposto tale accertamento solo in relaziona ai costi della manodopera (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24 giugno 2019, n. 4317; III, 1 agosto 2018, n. 4763.

DETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA - DOPO RIPARAMETRAZIONE – LEGITTIMO OPERATO PA

ANAC DELIBERA 2020

Si conferma che immediatamente dopo l’esame delle offerte tecniche la Commissione avrebbe effettuato la riparametrazione, per poi dare lettura dei “punteggi già riparametrati”, attribuire il punteggio dell’offerta economica e redigere la graduatoria, formulando la proposta di aggiudicazione in favore della migliore offerta non anomala. Nella sequenza delle descritte operazioni, in mancanza di specifiche indicazioni sul momento in cui effettuare il calcolo della soglia di anomalia, tale calcolo non poteva che intervenire dopo l’operazione di riparametrazione, dal cui esito dipendevano anche le eventuali esclusioni per mancato raggiungimento della soglia di sbarramento.

Quanto detto è in linea con le Linee Guida n. 2 di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, ora aggiornate con delibera n. 424 del 2 maggio 2018, le quali prevedono proprio che “La riparametrazione risponde ad una scelta discrezionale della stazione appaltante che deve essere espressamente prevista nei documenti di gara ed è finalizzata a preservare l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta, in modo che in relazione a tutte le componenti, l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte”, e che “Ai fini della verifica di anomalia la stazione appaltante fa riferimento ai punteggi ottenuti dai concorrenti all’esito delle relative riparametrazioni”. Analogamente, il Bando tipo n. 1/2017 prevede che “Coerentemente con quanto previsto nelle Linee guida n. 2/2016, la riparametrazione andrà effettuata prima di determinare la soglia di anomalia”.

Si ritiene pertanto, nel caso di specie, che la S.A. debba procedere a determinare la soglia di anomalia facendo riferimento ai punteggi ottenuti dai concorrenti all’esito delle relative riparametrazioni, e ad effettuare conseguentemente le relative verifiche di congruità.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da … S.n.c. – Procedura aperta per l’appalto di servizio di conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti termici e di climatizzazione (autonomi e centralizzati) delle strutture ospedaliere e territoriali dell’Azienda Sanitaria della Provincia di Bari suddiviso in 3 lotti – S.A. Azienda Sanitaria Locale Bari

VERIFICA CONGRUITA’ OFFERTA – ANALISI GLOBALE E SINTETICA

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Secondo un costante orientamento “Nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta – finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l'offerta si compone, al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un'offerta complessivamente inaffidabile; detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara” (Consiglio di Stato, sez. V, n.7391 del 28/10/2019).

SOTTOSTIMA DEI COSTI DELLA MANODOPERA – VALUTAZIONE CONGRUITÀ – NO MANIFESTA INFONDATEZZA

ANAC DELIBERA 2020

Sulla base della documentazione versata in atti, la questione relativa alla sottostima dei costi della manodopera - per aver l’aggiudicatario indicato una figura professionale non prevista nel vigente contratto collettivo ed equiparabile, per competenze e mansioni, ad altra figura avente diritto, tuttavia, ad una retribuzione annua lorda più alta – appare destituita di fondamento atteso che l’aggiudicataria ha chiaramente mostrato di sostenere costi annui legati alle retribuzioni dei propri dipendenti superiori a quelli minimi derivanti dal contratto collettivo utilizzato per i livelli di inquadramento e, con particolare riferimento alla figura del Service Desk Agent, la retribuzione annua indicata risulta superiore a quella indicata dall’istante per l’analoga figura dello User Support.

Pertanto, sulla scorta dei chiarimenti forniti dall’Amministrazione e di quanto evidenziato in merito alla lamentata sottostima dei costi della manodopera, che il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria non appare affetto da alcun macroscopico errore di fatto né da manifesta irragionevolezza, avendo l’operatore economico fornito giustificazioni economiche di tutti i costi connessi ai servizi offerti.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata dal costituendo RTI ….–– Procedura aperta per l’affidamento e la manutenzione centralizzata delle postazioni di lavoro e dei server, dei servizi di assistenza locale e remota (Service Desk) e dei servizi di gestione, manutenzione del sistema informatico a consumo – Importo a base di gara: 400.000,00 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini – UOC Acquisizione beni e servizi PREC 214/19/S -PB

OFFERTE ANOMALE - MODIFICA GIUSTIFICAZIONI - UTILE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Devono ricordarsi i consolidati principi giurisprudenziali, secondo cui:

- nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso a una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (Cons. Stato, III, 6 febbraio 2017, n. 514; V, 17 novembre 2016, n. 4755);

- il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (Cons. Stato, III, 29 gennaio 2019, n.726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978);

- ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente e dunque la sua complessiva attendibilità, con la conseguenza che l’esclusione dalla gara necessita la prova dell’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato Ad. plen, 29 novembre 2012, n. 36; V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148) sicché eventuali inesattezze su singole voci devono ritenersi irrilevanti: ciò che conta è l’attendibilità dell’offerta e la sua idoneità a fondare un serio affidamento per la corretta esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, V, 18 dicembre 2018, n. 7129; 29 gennaio 2018, n. 589);

In sede di verifica dell'anomalia, è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo, per sopravvenienze di fatto o normative ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità dell'offerta economica in ossequio alla regola dell’immodificabilità dell’offerta (Cons. Stato, V, 26 giugno 2019, n. 4400; 8 gennaio 2019, n. 171; 10 ottobre 2017, n. 4680; VI, 15 giugno 2010, n. 3759);

Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 269; 13 febbraio 2017, n. 607; 25 gennaio 2016, n. 242; III, 22 gennaio 2016, n. 211; 10 novembre 2015, n. 5128.

VERIFICA DEL COSTO DELLA MANODOPERA – RIDUZIONE DEI TEMPI DI ESECUZIONE DELLE LAVORAZIONI – RISPETTO DEI MINIMI RETRIBUTIVI DI CUI ALLE TABELLE MINISTERIALI – INIDONEITÀ A GIUSTIFICARE IL COSTO COMPLESSIVO DELLA MANODOPERA.

ANAC SENTENZA 2020

La verifica della congruità del costo della manodopera è estesa a tutti i fattori che concorrono al calcolo del costo complessivo offerto, che devono risultare giustificati e sostenibili, e può limitarsi alla verifica del rispetto delle tabelle ministeriali solo se le altre variabili risultano immutate rispetto alle stime effettuate in sede di predisposizione della documentazione a base di gara. Nel caso in cui il monte ore di alcune lavorazioni risulti ridotto in modo significativo rispetto alle stime dell’amministrazione, l’aggiudicatario ha l’onere di indicare alla stazione appaltante gli strumenti concreti (particolari metodologie di esecuzione o altri accorgimenti) di cui intende avvalersi e che possono giustificare una simile contrazione dei tempi di lavorazione.

OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A/Comune di A – Lavori di ristrutturazione e risanamento conservativo di gruppi di loculi da “H” a “R” e realizzazione di nuovi colombari nel cimitero comunale – Importo a base di gara: euro 655.050,23 - S.A.: Comune di Altamura

CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA – METODI DIVERSI MA STESSO RISULTATO(97.2.D)

TAR MARCHE SENTENZA 2020

Il Collegio ritiene di dover solo aggiungere che nella vicenda decisa con la sentenza n. 622/2019 la stazione appaltante, in tempi “non sospetti” (ossia in un momento in cui non erano ancora intervenute pronunce del giudice amministrative relative alla vexata quaestio della corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, let. d), del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal D.L. n. 32/2019, convertito in L. n. 55/2019), aveva utilizzato la piattaforma di gara a suo tempo predisposta dalla Regione Marche, la quale prevedeva, per il calcolo della soglia di anomalia, la formula aritmetica invocata da IM.E.D’A. La piattaforma era stata implementata da tecnici regionali muniti evidentemente di specifiche competenze, i quali avevano ritenuto, senza particolari dubbi, di interpretare l’art. 97, comma 2, let. d), nel senso che sarebbe poi stato condiviso da questo Tribunale. Questa notazione serve a ribadire che a entrambe le interpretazioni va riconosciuto il medesimo valore scientifico (non potendosi sostenere che una delle due sia palesemente inattendibile dal punto di vista aritmetico e/o logico), per cui ai fini che qui rilevano va data preminenza alla formulazione letterale della disposizione. Il Tribunale, per le ragioni illustrate nei citati precedenti conformi, ha ritenuto di ricostruire la volontà del legislatore nel senso patrocinato dalla odierna ricorrente

PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA - FINALITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (v., ex multis, Cons. St., sez. V, 24 settembre 2019, n. 6419; Cons. St., sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953; Cons. St., sez. V, 24 agosto 2018, n. 5047; Cons. St., sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2018, n. 230). Il relativo procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto una capillare “caccia all’incongruenza” né la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione del contratto. La verifica mira, quindi, in generale, «a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere» (così la già citata pronuncia di Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2018, n. 230).

TITOLO LIBERI PROFESSIONISTI E COSTO DEL LAVORO SECONDO TABELLARI MINISTERIALI (23.16)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nel caso in esame l’appellante torna a sostenere che l’inadeguatezza dei compensi dei liberi professionisti (direttore dei lavori, direttore operativo e ispettori di cantiere), per un importo complessivo per la direzione lavori di € 144.931,00, avrebbe dovuto indurre a concludere per “l’inaffidabilità dell’offerta”.

La sentenza motiva nel senso che “il riferimento alla tariffe di cui al DM 143/13 non coglie nel segno: trattandosi di “Regolamento recante determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all'architettura ed all'ingegneria” individua i parametri per la determinazione del corrispettivo da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all'architettura ed all'ingegneria ma non prevede il compenso che un professionista offre per lo svolgimento di un servizio”.

L’appellante obietta che non potrebbe non considerarsi indice di anomalia un notevole scostamento da tali parametri, come si ha nel caso di specie, pur non essendo previsto per legge un compenso professionale minimo per i liberi professionisti.

Il motivo è infondato.

Il riferimento alle tabelle di cui all’art. 23, comma 16, contenuto nell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, ne comporta l’inapplicabilità ai liberi professionisti; ciò non determina “la sostanziale totale non verificabilità delle offerte nell’ambito di un appalto di servizi attinenti l’ingegneria e l’architettura, in cui è fisiologico che molte prestazioni vengano svolte da liberi professionisti”, come sostenuto dall’appellante; piuttosto, la verifica di congruità va svolta alla stregua degli ulteriori parametri di riferimento dettati dallo stesso art. 97. Escluso che rilevi, come già ritenuto dalla sentenza, il D.M. n. 143 del 2013, va dato atto che per tutti i professionisti l’aggiudicataria ha fornito i chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante circa le fonti contrattuali regolanti le rispettive prestazioni e che, in mancanza di ulteriori deduzioni dell’appellante atte a dimostrare l’insostenibilità economica complessiva dell’offerta, il giudizio di congruità non presenta profili di macroscopica illogicità o erroneità fattuale tale da rendere palese una siffatta insostenibilità.

MODIFICA DEL COSTO DEL LAVORO – VERIFICA ANOMALIA – NON AMMESSO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Per giurisprudenza pacifica, la modifica dei costi della manodopera, effettuata in corso di gara ed in sede di verifica dell'anomalia, comporta un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo essenziale dell'offerta economica (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 5 4.2019, n. 1910).

Se è infatti pur vero che l'offerta può essere modificata in taluni suoi elementi, essendo ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l'impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo, resta tuttavia fermo il principio per cui la stessa, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 28.8.2017, n. 1774).

Il costo del lavoro indicato dalla controinteressata risulta inoltre inadeguato anche sotto altro profilo denunciato dalla ricorrente, presupponendo infatti l’applicazione delle tabelle del costo del lavoro della Provincia di Varese, ove la società ha sede, anziché quelle della Provincia di Milano, in cui i lavori devono essere eseguiti, senza prevedere alcuna “indennità di trasporto” in favore delle maestranze.

CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA DOPO SBLOCCA CANTIERI: CONFERMA INTERPRETAZIONE MIT

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2019

Rilevato:

- che il punto controverso investe la natura del predetto valore da portare in diminuzione, dovendosi chiarire se si tratti di una “percentuale” oppure di un “valore assoluto”, soluzioni tra loro alternative e suscettibili di determinare un differente quantum di riduzione della cifra di partenza (la cd. “prima soglia”);

- che, recentemente, la giurisprudenza è pervenuta a soluzioni contrapposte;

- che, secondo il T.A.R. Sicilia Catania, sez. I – 16/9/2019 n. 2191 “la lettera della norma in questione induce a ritenere che l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art.97, co.2, lett. d) cit., indica una sottrazione tra i due valori come sopra individuati, mentre l’espressione “valore percentuale” fa riferimento alla grandezza numerica oggetto della sottrazione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, ord. n. 937 del 25 luglio 2019)”;

- che detta impostazione è stata condivisa dal MIT e dall’ANAC, nelle risoluzioni evocate da entrambe le parti del giudizio;

- che il T.A.R. Marche – 7/10/2019 n. 722 si è espresso in senso contrario, per cui “decrementare” un numero di un “valore percentuale” significa “calcolare il valore assoluto a cui corrisponde quella determinata percentuale e sottrarre tale valore al numero di partenza …”, e ““dal confronto fra la disposizione previgente e l'attuale formulazione dell'art. 97 …. non vi è sostanziale differenza fra le due disposizioni, visto che il previgente art. 97, comma 2, lett. b), prevedeva che la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse fosse "....decrementata percentualmente di un valore pari a....", mentre l'attuale disposizione, come detto, stabilisce che la "prima soglia di anomalia" sia "...decrementata di un valore percentuale pari al..."”;

Considerato:

- che l’espressione introdotta dal legislatore non risulta facilmente intellegibile;

- che, tuttavia, un’attenta analisi del dato letterale induce ad aderire alla prima linea interpretativa enunciata (avallata dai pareri resi dal Ministero e da ANAC);

- che, anzitutto, la locuzione “decremento” di per sé è neutrale rispetto alla qualificazione del valore da portare in diminuzione;

- che la soluzione è fornita dalla struttura della disposizione, la quale nella sua seconda parte descrive l’operazione preliminare da compiere, per cui il “prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi” è applicato come percentuale allo “scarto medio aritmetico di cui alla lettera b”;

- che, al termine del passaggio, la cifra così calcolata deve essere sottratta alla cd. “prima soglia”, e viene in rilievo come grandezza assoluta, dal momento che la norma non specifica che l’operazione contempla nuovamente (e, dunque, una seconda volta) l’applicazione di un dato in percentuale; che il nuovo testo si disallinea dal previgente art. 97 comma 2 lett. b), il quale associava il decremento a una percentuale, previa determinazione di un determinato valore.

DETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA - CDS NON CONDIVIDE TEORIA DEL MIT - 97.2.d

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2019

Considerato che, ad un esame proprio della fase cautelare, le ragioni a fondamento dei motivi di appello appaiono meritevoli di favorevole apprezzamento, per essere il valore da detrarre di cui all’art. 97 comma 2, lett. d) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 un numero percentuale, e che per questo è necessario mantenere la res adhuc integra fino alla adozione della decisione di merito; aggiunto, altresì, che l’effetto naturale della sospensiva retroagisce al momento della proposizione della domanda e travolge tutti gli atti che siano stati medio tempore adottati.

DETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA – CDS APPOGGIA TEORIA DEL MIT – 97.2.D

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2019

Considerato che il contrasto maturato nella giurisprudenza di prime cure verte, segnatamente, sulle modalità operative del “decremento percentuale” della c.d. prima soglia di anomalia (PMA) (determinata in base alla lettera I) dell’art. 97): da una parte sostenendosi che la testuale qualificazione del decremento come “percentuale” imponga il riferimento al valore della prima soglia, cui debba essere applicato il correttivo; dall’altra, che si tratti di un decremento “tra poste percentuali”, e quindi operante tra valori assoluti.

Ritenuto che, prima facie, la formula prefigurata dal dato normativo per la determinazione della soglia (finale) di anomalia (SA) sia ancorata alla sommatoria della “media aritmetica dei ribassi percentuali” (MAR) – depurata ai sensi della lett. a) mediante il taglio delle ali – e dello “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali” (SMA), relativo alle offerte con ribassi superiori dalla media (lettere b) e c)), quest’ultimo decrementato di un “valore percentuale” in funzione correttiva, preordinato ad introdurre un funzionale fattore di incertezza e di imprevedibilità (da considerarsi in assoluto, trattandosi di poste tutte espresse in forma percentuale) pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola di SMA (PR): in sostanza: SA = MAR + SMA (1 – PR)”.

COSTI MEDI DELLA MANODOPERA, INDICATI NELLE TABELLE MINISTERIALI-FUNZIONE INDICATIVA- MINIMI SALARIALI- SONO INDEROGABILI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’offerta che contempli un costo della manodopera inferiore a quello indicato dalla Stazione appaltante (ancorchè con dati ricavati dalle Tabelle Ministeriali), non si può ritenere di per se in violazione delle retribuzioni minime, né solo per questo anomala, tenuto conto che di regola siffatte tabelle – redatte dal Ministero competente – esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Consiglio di Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 501; altresì, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; III, 21 luglio 2017 n. 3623; 25 novembre 2016, n. 4989).

I costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali), del resto, svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, laddove si riesca, in relazione alle peculiarità dell’organizzazione produttiva, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, fungendo gli stessi da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 19 giugno 2018, n. 6869). Ciò che invece non può essere derogato in peius – e non risulta dimostrato essersi verificato nella specie – sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni (T.A.R. Aosta, 09.08.2019 n. 44; T.A.R. Veneto, I, 19 luglio 2018, n. 774).

SUB CRITERI - AMPLIANO DISCREZIONALITA’ PA

TAR SARDEGNA SENTENZA 2019

Il Collegio aderisce alle “affermazioni del Consiglio di Stato (si veda Sezione Quinta, 15 luglio 2019, n. 4965, che sul punto ha riformato la sentenza T.A.R. Sardegna, Sezione Prima, 15 gennaio 2019, n. 19), secondo le quali, pur in mancanza della individuazione di sub criteri per l’attribuzione del punteggio, «la limitazione della discrezionalità è assicurata dal fatto che la valutazione affidata ad ogni commissario è ancorata all’attribuzione di un coefficiente variabile da 0 a 1 e che è la media di tale coefficiente a costituire il parametro per l’attribuzione del punteggio» (punto 5.5.2. della sentenza cit.). Pertanto, la modalità espressiva del voto dei singoli commissari rende superflua anche una (ulteriore) motivazione discorsiva. Inoltre, l’amministrazione appaltante non è nemmeno tenuta a prefissare dei criteri (e sub-criteri) oggettivi e a contenuto vincolato, dato che può riservarsi un margine di discrezionalità nell’assegnazione dei punteggi al fine della individuazione della miglior offerta possibile, apprezzamento che non può che essere riservato alla commissione di gara (v. punto 5.5.3. della sentenza cit.)”.

COSTO ORARIO DEL PERSONALE – OFFERTA ANOMALA – INDICAZIONE COSTO REALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nelle gare pubbliche, per il costo orario del personale, da dimostrare in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, non va assunto a criterio di calcolo il "monte-ore teorico", comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutto l'anno, ma va considerato il "costo reale" (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni); il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello "effettivo", che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (Consiglio di Stato sez. V, 12/06/2017, n.2815; Consiglio di Stato sez. III, 02/03/2017, n.974; Cons. Stato, III, 2 marzo 2015, n. 1020, 13 dicembre 2013, n. 5984).

GARA A CORPO – ANOMALIA DELL’OFFERTA – ELENCO PREZZI ANALITICO – IRRILEVANTE (97)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

Diversamente da quanto sostenuto dalla parte ricorrente, ai fini del positivo superamento del giudizio ex art. 97 dlgs. 50/2016, non era richiesto all’aggiudicataria di giustificare la sua offerta mediante una puntuale analisi dei prezzi concorrenti a determinare l’importo nella misura ribassata.

La gara di che trattasi, infatti, era da aggiudicare a "corpo". In siffatta tipologia di appalti il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d'asta.

Elemento essenziale della proposta economica è, quindi, il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5161; Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057).

Ne consegue che le indicazioni contenute nel c.d. elenco prezzi sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell'offerta e quindi del contratto da stipulare, non assumendo rilevanza neppure ai fini della valutazione della dedotta anomali. Ciò, peraltro, trova conferma nell'art. 59, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l'analoga norma contenuta nell'art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: "per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti" (cfr., in relazione all'analoga previsione del previgente Codice dei contratti pubblici, Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15).

In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l'esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l'elenco prezzi analitico risulta irrilevante (Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057; Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15; Cons. Stato, VI, 4 agosto 2009, n. 4903; Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 963).

RIPETIZIONE SORTEGGIO METODO CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA (97)

ANAC DELIBERA 2019

La questione oggetto del presente parere riguarda la legittimità della ripetizione del sorteggio del metodo di calcolo della soglia di anomalia, nel caso in cui debba procedersi alla rinnovazione delle operazioni di gara a causa di un malfunzionamento della piattaforma telematica di gestione della procedura.

Si ritiene che al quesito debba darsi una risposta negativa sulla scorta di diverse argomentazioni.

La ripetizione del sorteggio de quo è innanzitutto preclusa dal cd. principio di invarianza della soglia di anomalia, codificato nell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 a tenore del quale “ogni variazione, che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

La disposizione in esame, riproducendo quanto già previsto dall’art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, del d.lgs. n. 163/2006 (come modificato dall’art. 39, comma 1, del d.l. n. 90/2014 convertito nella L. n. 114/2014), ha cristallizzato anche nel nuovo Codice la regola secondo la quale la soglia di anomalia rimane fissa ed invariata una volta conclusa la fase di ammissione ed esclusione delle offerte. La ratio di tale prescrizione, come più volte chiarito dall’Autorità, è quella di assicurare stabilità agli esiti dei procedimenti di gara, semplificare le procedure e disincentivare forme di tutela indiretta e opportunistica, scongiurando gli effetti indiretti sulla soglia di anomalia delle ammissioni ed esclusioni disposte ad offerte economiche note (cfr. Delibera dell’Autorità n. 344 del 5 aprile 2018; nonché Delibera n. 681 del 17 luglio 2019; Delibera n. 214 del 1 marzo 2017; Delibera n. 1339 del 20 dicembre 2017; in termini in giurisprudenza si vedano ex multis: Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2019, n. 572; Id., 26 gennaio 2017, n. 847; TAR Campania, Napoli, sez. I, 2 febbraio 2018, n. 725).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da a– Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di restauro, risanamento conservativo e di adeguamento sismico dell’edificio sito in Corleone nella via Bernardino Verro da destinare ad archivio storico del movimento contadino di Corleone, con annessa riqualificazione urbana delle aeree circostanti – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base di gara: euro 899.871,68 – S.A.: CUC tra i Comuni di Villabate, Ficarazzi e Corleone.

LINEE GUIDA PROVINCIA DI BOLZANO - CALCOLO ANOMALIA DELLE OFFERTE ED ESCLUSIONE AUTOMATICA

PROVINCIA BOLZANO DELIBERAZIONE 2019

Linea guida riguardante il calcolo dell’ano-malia delle offerte ed esclusione automatica (delibera 30.10.2018 n. 1099) - conferma della validità.

CRITERI DI ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO- AMPIA DISCREZIONALITÀ PA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica (tra le tante, Cons. Stato, III, 11 gennaio 2019, n. 276; V, 10 aprile 2018, n. 2185; V, 10 agosto 2016, n. 3579).

Ora, seppure la formula “indipendente - parabolica (od esponenziale)”, con l’esponente pari a 5, limita le differenziazioni tra le varie offerte economiche, a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi, non può tuttavia sostenersi che escluda un collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso ed il punteggio attribuito. Ed infatti ad una differenza tra le due offerte corrispondente al 5 per cento della base d’asta, lo scarto di punteggio tra le due proposte (1,33) ha rappresentato circa il 4,5 per cento del totale dei punti assegnabili all’offerta economica.

Ha rilevato la giurisprudenza più recente (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6065; V, 10 aprile 2018, n. 2185) che non appare corretto ritenere che l’unico legittimo criterio di attribuzione del punteggio economico sia quello che assegna il punteggio massimo al maggiore ribasso ed un punteggio pari a zero al minore ribasso. Anche applicando tale criterio infatti, che pure consente una maggiore estensione del punteggio nel range attribuito all’offerta economica, si avrebbe l’effetto di produrre estreme valorizzazioni delle offerte economiche anche ove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero per pochi punti percentuali.

Pur nell’ambito dell’opinabilità della scelta, sottratta, sotto tale profilo, al sindacato giurisdizionale, deve dunque ritenersi che il criterio, in questa sede contestato, è finalizzato a rendere marginale il peso degli elementi economici, o, meglio, il valore ponderale della progressione del ribasso ai fini dell’aggiudicazione (nell’ambito di un criterio di aggiudicazione che riserva comunque il trenta per cento del punteggio all’offerta economica), allo scopo, evidente, di attribuire importanza centrale alle componenti qualitative dell’offerta (così Cons. Stato, V, 23 novembre 2018, n. 6639). L’attenzione sulle componenti qualitative si giustifica in un appalto ad elevato tasso tecnico, come quello oggetto di controversia.

Giova aggiungere che il punteggio economico può essere graduato secondo criteri di proporzionalità o di progressività, a condizione che siano trasparenti ed intellegibili; questi requisiti sono rispettati nella vicenda in esame in quanto la formula matematica “indipendente” adottata consentiva ad ogni concorrente di individuare ex ante il punteggio che sarebbe stato applicato alla propria offerta, a prescindere da quelle degli altri concorrenti, ed, ancora prima, di evincere il c.d. punto di flesso, oltre il quale l’offerta non è conveniente.

Giova aggiungere che la “formula indipendente” contestata è espressamente contemplata nelle Linee Guida n. 2 dell’A.N.A.C. in tema di offerta economicamente più vantaggiosa, approvate con delibera n. 1005 in data 21 settembre 2016, e successivamente aggiornate con delibera n. 424 del 2 maggio 2018.

CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA – DECREMENTO SOGLIA ART. 97 COMMA 2 LETT. C) (97.2.C – 97.2.D)

ANAC DELIBERAZIONE 2019

Nel Parere di Precontenzioso n. 715 del 23 luglio 2019 (..) l’Autorità ha ritenuto che il decremento della soglia di cui alla lettera c) non sia percentuale e che l’interpretazione corretta della lettera d) del comma 2 dell’art. 97 sia la seguente: x = PS –(SM*P/100), dove PS è soglia di cui alla lett. c), SM è lo scarto medio aritmetico di cui alla lett. b) e P è il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi (di cui alla lett. a); (..) la richiamata interpretazione trova conferma nelle “Note esplicative relative all’applicazione del nuovo metodo di aggiudicazione ai sensi dell’art. 97, comma 2, del d.l. 31/2019” del Ministero delle Infrastrutture dei Trasporti, Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Sicilia e Calabria, del 5 luglio 2109 ed è stata accolta dalla prima giurisprudenza chiamata a pronunciarsi sulla questione (TAR Sicilia, Catania, 16 settembre 2019, n. 2191), che ha ritenuto che l’espressione “valore percentuale” faccia riferimento alla grandezza numerica oggetto della sottrazione; alla luce delle considerazioni sopra esposte, il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, conforme al dettato dell’articolo 97, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 la formula per il calcolo della soglia di anomalia utilizzata dalla stazione appaltante, nella quale il decremento della soglia di cui alla lettera c) non è percentuale.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ... – Lavori di qualificazione urbanistico-commerciale del luogo del commercio urbano del Comune di Dronero - Importo a base di gara: 470.000,00 euro - Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - S.A.: CUC dell’Unione Montana Valle Maira.

CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - CONFERMA INTERPRETAZIONE MIT

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2019

“Rilevato

– che il punto controverso investe la natura del predetto valore da portare in diminuzione, dovendosi chiarire se si tratti di una “percentuale” oppure di un “valore assoluto”, soluzioni tra loro alternative e suscettibili di determinare un differente quantum di riduzione della cifra di partenza (la cd. “prima soglia”);

– che, recentemente, la giurisprudenza è pervenuta a soluzioni contrapposte;

– che, secondo il T.A.R. Sicilia Catania, sez. I – 16/9/2019 n. 2191 <>;

– che detta impostazione è stata condivisa dal MIT e dall’ANAC, nelle risoluzioni evocate da entrambe le parti del giudizio;

– che il T.A.R. Marche – 7/10/2019 n. 722 si è espresso in senso contrario, per cui “decrementare” un numero di un “valore percentuale” significa calcolare il valore assoluto a cui corrisponde quella determinata percentuale e sottrarre tale valore al numero di partenza …”, e <<“dal confronto fra la disposizione previgente e l’attuale formulazione dell’art. 97 …. non vi è sostanziale differenza fra le due disposizioni, visto che il previgente art. 97, comma 2, lett. b), prevedeva che la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse fosse “….decrementata percentualmente di un valore pari a….”, mentre l’attuale disposizione, come detto, stabilisce che la “prima soglia di anomalia” sia “…decrementata di un valore percentuale pari al…”>>;

Considerato:

– che l’espressione introdotta dal legislatore non risulta facilmente intellegibile;

– che, tuttavia, un’attenta analisi del dato letterale induce ad aderire alla prima linea interpretativa enunciata (avallata dai pareri resi dal Ministero e da ANAC);

– che, anzitutto, la locuzione “decremento” di per sé è neutrale rispetto alla qualificazione del valore da portare in diminuzione;

– che la soluzione è fornita dalla struttura della disposizione, la quale nella sua seconda parte descrive l’operazione preliminare da compiere, per cui il “prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi” è applicato come percentuale allo “scarto medio aritmetico di cui alla lettera b”;

– che, al termine del passaggio, la cifra così calcolata deve essere sottratta alla cd. “prima soglia”, e viene in rilievo come grandezza assoluta, dal momento che la norma non specifica che l’operazione contempla nuovamente (e, dunque, una seconda volta) l’applicazione di un dato in percentuale”.

CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA – MODALITA’ OPERATIVE SECONDO IL MINISTERO (97)

MIN INFRASTRUTTURE CIRCOLARE 2019

Modalità operative per l’applicazione del calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso a seguito delle disposizioni di cui all’articolo 1 del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - DISCREZIONALITÀ TECNICA- SINDACABILITÀ GIURISDIZIONALE- LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La commissione nell’attribuire i punteggi economici si è strettamente attenuta alle previsioni che erano contenute nella legge di gara. Né risulta che l’appellante abbia specificamente impugnato la suddetta clausola del bando, in ordine alla mancata previsione di una formula matematica che rendesse predeterminabile ex ante il criterio specifico di attribuzione dei punteggi alle offerte economiche in relazione ai ribassi offerti, neanche contestualmente all’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, e non può dolersene ora, adducendo l’impossibilità di prevedere come sarebbero state le valutazioni delle offerte economiche da parte della commissione, risultando le suddette previsioni della legge di gara, allo stato, insindacabili, come correttamente statuito dalla sentenza. Non poteva che essere la stessa commissione, dunque, a definire la formula matematica per l’attribuzione del punteggio economico, attività in relazione alla quale non risulta imposto l’obbligo di pubblicità, con l’unico limite rappresentato dal punteggio massimo attribuibile alla componente economica dell’offerta previsto dal bando, scrupolosamente rispettato.

In ordine, invece, alla vincolatività delle prescrizioni contenute nelle linee guida n. 5 dell’Anac (cfr. Linee guida n. 5, par. 1.1), dalla formulazione letterale delle stesse si evince che, nonostante l’enunciazione di possibili modalità procedurali, la determinazione delle specifiche formalità di espletamento delle operazioni di gara è rimessa, comunque, alla discrezionalità della stazione appaltante, seppur nel rispetto dei principi di imparzialità, correttezza, pubblicità e trasparenza.

Si ritiene, dunque, che l’operato della commissione non risulti inficiato da illegittimità, non essendovi stato alcun condizionamento del punteggio tecnico rispetto alla conoscenza delle offerte economiche, avvenuta successivamente.

Si richiama il principio costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, per il quale: “in sede di gara pubblica, il giudice di legittimità può spingere il proprio accertamento fino a controllare l’attendibilità delle valutazioni tecniche eseguite dalla Stazione appaltante, al fine di verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con utilizzo delle regole conformi a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza, ma non può sostituirsi a questa negli apprezzamenti di merito: sicché, a fronte dei giudizi tecnici della Commissione, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzia macroscopiche irrazionalità o incongruenze, né palesi illogicità o travisamenti” (Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279).

CALCOLO SOGLIA ANOMALIA - ART. 97 COMMA II LET. D – INTERPRETAZIONE – ACCOGLIE ORIENTAMENTO MINISTERIALE (97)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2019

Il Collegio deve inoltre rilevare che non sono in alcun modo condivisibili le considerazioni svolte da M nel secondo e nel quarto mezzo di impugnazione, dagli atti di causa emergendo: A) che effettivamente l’algoritmo utilizzato dalla piattaforma SATER fino alla gara in questione era errato, con conseguente necessità, per la stazione appaltante, di correggere tale errore ricostruendo il sistema di calcolo previsto dall’art. 97, c. 2 secondo la corretta interpretazione data a tale norma dalla circolare del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti – Provveditorato Interregionale OO.PP. Sicilia e Calabria - prot. n. 0017649 del 5 luglio 2019 (v. doc. n. 11 della ricorrente); B) che trattandosi di effettiva correzione di errore nel sistema di calcolo dell’algoritmo previsto dalla citata disposizione, l’operato della stazione appaltante in alcun modo può essere ricondotto e qualificato come esercizio dei propri poteri di revoca in autotutela. Per quanto concerne il punto sub A), il Collegio ritiene condivisibile quanto affermato dalla difesa di Unione Comuni Valli e Delizie, ove individua l’effettivo errore commesso da piattaforma SATER nel calcolo dell’algoritmo nelle operazioni indicate al punto d) del comma 2 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016, ove la norma prescrive che “la soglia calcolata al punto c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).”. L’errore interpretativo - applicativo di SATER è consistito nell’avere eseguito il decremento previsto dalla norma utilizzando valori percentuali anziché numeri assoluti, come invece ha correttamente stabilito il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con la già più volte citata circolare interpretativa, nella quale ogni calcolo previsto dalla norma, ivi compreso quello di cui alla lett. d) sono chiaramente spiegati ed eseguiti attraverso esempi (v. circolare min. doc. n. 11 della ricorrente).

Va inoltre osservato che é incontestata (anche da parte della ricorrente) la natura interpretativa della circolare ministeriale, con conseguente applicazione della stessa alle gare pubbliche in itinere al momento della sua entrata in vigore.

Né risulta condivisibile l’argomentazione della ricorrente volta a richiedere un particolare obbligo motivazionale, relativamente all’intervenuto adeguamento della stazione appaltante (e prima ancora della stessa piattaforma SATER), alle indicazioni contenute nella citata circolare ministeriale. Una volta accertata, per quanto detto, l’applicabilità della circolare alla gara de qua, nessun ulteriore obbligo di motivazione gravava sulla stazione appaltante che si è adeguata all’interpretazione ministeriale della citata disposizione.

Il Collegio deve inoltre osservare che l’accertato errore nel calcolo della soglia di anomalia, è stato legittimamente corretto dalla stazione appaltante facendo uso dei propri ordinari poteri di controllo in sede di procedimento di gara, con conseguente infondatezza del terzo mezzo, presupponente l’utilizzo, da parte della stessa stazione appaltante, dei propri diversi poteri in autotutela. Di conseguenza, nessun ulteriore obbligo di motivare in ordine all’interesse pubblico a revocare l’atto e all’affidamento riposto dal destinatario di provvedimento favorevole poi revocato, incombeva sulla stazione appaltante. Sotto altro profilo, la suesposta tesi della ricorrente risulta errata, stante l’insussistenza, nella fattispecie in esame, di alcun provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato nei confronti della ricorrente, risultando emessa dal seggio di gara unicamente una proposta di aggiudicazione in favore di essa, vale a dire un mero atto endo procedimentale privo di alcun rilievo ai fini che in questa sede interessano.

CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - APPLICAZIONE DELLA DISPOSIZIONE DI CUI ALLA LETT. D) DELL'ART. 97 DEL D.LGS. N. 50 DEL 2016- NECESSITÀ DI UNA NORMA DI INTERPRETAZIONE AUTENTICA (97.2.D)

TAR MARCHE SENTENZA 2019

Secondo la ricorrente, la corretta applicazione della disposizione di cui alla let. d) presuppone che il valore percentuale ottenuto eseguendo il calcolo ivi indicato (che consiste nel moltiplicare il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla let. a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla let. b) sia semplicemente sottratto dalla ”prima soglia di anomalia” calcolata secondo quanto prevede la let. c). La commissione ha invece effettuato un ulteriore passaggio, dapprima moltiplicando la “prima soglia di anomalia” per il valore percentuale ottenuto effettuando la moltiplicazione prevista dalla let. d), sottraendo poi il valore così ottenuto (0,11%) dalla prima soglia di anomalia.

Che l’operato della commissione sia illegittimo è confermato dal parere che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha reso su richiesta dalla Regione Toscana (doc. allegato n. 21 al ricorso), nonché da recenti decisioni del giudice amministrativo di primo grado (ordinanze del TAR Milano n. 937/2019 e del TAR Catanzaro n. 363/2019 e sentenza del TAR Catania n. 2191/2019), nelle quali si afferma che il “decremento” di cui parla la let. d) dell’art. 97, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, consiste nella semplice sottrazione dalla “prima soglia di anomalia” del valore percentuale ottenuto eseguendo la moltiplicazione indicata dalla norma.

Da una esegesi della let. d) del comma 2 del novellato art. 97 Codice appalti che tenga debitamente conto delle nozioni e dei concetti propri della matematica, si desume che:

- “decrementare” un numero di un “valore percentuale” significa calcolare il valore assoluto a cui corrisponde quella determinata percentuale e sottrarre tale valore al numero di partenza (ad esempio, decrementare 100 del “valore percentuale” 20% significa calcolare a quanto corrisponde il 20% di 100 e poi sottrarre tale numero a 100);

- la “prima soglia di anomalia” che viene calcolata ai sensi della let. c), seppure graficamente espressa come se fosse una percentuale (il che si giustifica per il fatto che essa è la media di ribassi percentuali sui prezzi a base di gara incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi ed è dunque graficamente connotata dal simbolo ”%”) in questo senso va intesa come un numero assoluto, rispetto al quale va operato il “decremento”;

- nella specie, per decrementare la “prima soglia di anomalia” calcolata dalla commissione di gara del “valore percentuale” ottenuto con le modalità di calcolo di cui alla let. d) occorreva calcolare lo 0,405% di 27,161 e sottrarre il valore così ottenuto da tale valore-soglia. E poiché lo 0,405% di 27,161 è pari a 0,11, la soglia di anomalia finale è pari a 27,051 (ossia 27,161-0,11).

Laddove il legislatore avesse inteso effettivamente disporre quanto sostiene la ricorrente, allora avrebbe dovuto utilizzare un lessico più consono e inequivoco.

In relazione alle prime decisioni che il giudice amministrativo ha adottato in subiecta materia (si tratta, come detto, della sentenza “breve” del TAR Catania n. 2191/2019 e delle ordinanze cautelari del TAR Milano n. 937/2019 e del TAR Catanzaro n. 363/2019) e agli atti che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’ANAC hanno a loro volta adottato sull’argomento, si deve osservare come si sia creato un singolare ed autoreferenziale percorso argomentativo, atteso che:

- con il predetto parere reso alla Regione Toscana il Ministero ha ritenuto che la let. d) del novellato art. 97 vada applicata secondo quanto sostiene nel presente giudizio X.. Successivamente, un organismo periferico del M.I.T. ha adottato analoghe istruzioni operative finalizzate a dirimere un dubbio interpretativo emerso in occasione di una specifica gara svolta nella Regione Sicilia (doc. allegato n. 20 al ricorso);

- con delibera n. 715 del 23 luglio 2019 l’ANAC, chiamata ad esprimere un parere di precontenzioso nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui veniva in rilievo la medesima questione qui controversa, ha così testualmente statuito “Si ritiene, tenuto conto della lettera della disposizione, che il decremento della soglia di cui alla lettera c) non sia percentuale e che l’interpretazione corretta sia quella sostenuta dalla stazione appaltante…”. Nel prosieguo l’Autorità richiama anch’essa il citato parere del M.I.T.;

- anche nelle richiamate decisioni del giudice amministrativo di cui si ha ad oggi contezza viene semplicemente richiamato il parere del M.I.T., quasi che lo stesso assuma valore normativo. Sottolineato che non è questa la sede idonea per dare conto della ormai più che centenaria giurisprudenza formatasi in tema di valenza giuridica delle circolari amministrative e che, ad ogni buon conto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti non può comunque “legiferare” in tema di appalti di servizi e di forniture, è sicuramente da sottolineare come anche l’ANAC si sia limitata a richiamare l’avviso del Ministero, dando peraltro per scontato che la formulazione della norma fosse nel senso che il decremento da apportare alla soglia di cui alla let. c) non sia percentuale;

- al contrario, la formulazione letterale della let. d) depone proprio in senso opposto, per cui sarebbe stato necessario che l’Autorità desse adeguatamente conto delle ragioni per le quali la norma andrebbe interpretata in senso apparentemente dissonante dal suo tenore letterale. Ma in realtà, ed in assenza di una modifica normativa o dell’adozione di una disposizione di interpretazione autentica, non vi sono ragioni che giustifichino le tesi sinora affermatesi in giurisprudenza, visto che l’obiettivo del legislatore (ossia evitare che i concorrenti possono conoscere ex ante quale sarà la soglia di anomalia) è perseguibile anche utilizzando la formula che nella specie ha applicato la stazione appaltante, la quale risulta certamente più adeguata al tenore letterale della norma di riferimento.

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA- HA NATURA GLOBALE E SINTETICA

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Nella fattispecie oggetto di controversia la Società ricorrente lamenta che la Società controinteressata avrebbe compresso ingiustificatamente (e in misura considerevole, per un importo complessivo pari a € 391.548,40, corrispondente a circa il 5,45% del prezzo offerto dalla società controinteressata, tanto da azzerare l’utile di impresa da questa dichiarato, pari al 5% del prezzo offerto) alcune voci di costo essenziali nell’economia dell’appalto di che trattasi, su tutte, il costo relativo alla fornitura di ferro e calcestruzzo, (asseritamente) indebitamente sottodimensionato, mediante l’utilizzo di preventivi inattendibili, poiché “al di fuori dei prezzi minimi di mercato rilevati a livello nazionale”, ovvero perché provenienti da una Società cancellata dalla “white list”.

Occorre - anzitutto - richiamare «i consolidati principi giurisprudenziali in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta in base ai quali, per un verso, la relativa valutazione della Stazione appaltante ha natura globale e sintetica, riguardando l’attendibilità e la serietà dell’offerta economica nel suo complesso, e non deve svolgersi in modo parcellizzato su singole voci di prezzo o componenti della medesima, per altro verso siffatta valutazione costituisce espressione ed esercizio di poteri tecnico discrezionali riservati alla Pubblica amministrazione, sottratti al sindacato giurisdizionale salvo i casi di manifesta o macroscopica illogicità o di evidente irragionevolezza inficiante l’operato della Stazione appaltante (Cons. di Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4978; Cons. di Stato, III, 13 marzo 2018, n. 1069).» (Consiglio di Stato, Sezione V, 05/03/2019, n. 1538) e «In particolare, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può invece procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto. L’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta costituiscono sempre espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto; giammai il giudice amministrativo può sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione e procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci» (Consiglio di Stato, Sezione V, 05/02/2019, n. 881).

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA ANOMALIA - SOGGETTI COMPETENTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La giurisprudenza ha precisato che “L'espressione “organismi tecnici della stazione appaltante” è sufficientemente ampia e generica, e tale da comprendere non solo organi e uffici tecnici istituzionali e permanenti dell'ente, ma anche organi e uffici temporanei, istituti ad hoc” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 5813/2002); ed ancora “qualora la stazione appaltante non disponga di propri organismi tecnici, la stessa si possa avvalere di altri soggetti competenti, estranei alla propria struttura, cui demandare tale verifica. La necessità che la verifica di anomalia sia condotta sulla base di valutazioni supportate da specifiche professionalità capaci di comprendere a fondo gli aspetti tecnici ed economici dell’offerta all’esame, esprime un modus operandi coerente con gli obiettivi cui la verifica è preordinata. Una volta acquisite le valutazioni dell’organismo tecnico di supporto (interno o esterno che sia), il ricorso alla motivazione per relationem può costituire una prassi del tutto legittima anche in materia di verifica di offerte anomale, così come riconosciuto da un consolidato orientamento giurisprudenziale” (cfr. TAR Lombardia-Brescia, n. 42/2006; Consiglio Stato, Sez. VI, 3.3.2002 n. 1853; Sez.VI, 6.8.2002 n. 4094; Sez. VI, 10.4.2002 n. 1929; Tar Lombardia - Brescia 25.10.2005 nn. 1048 e 1049).

La giurisprudenza ha più volte ritenuto che “il RUP è l’organo titolare della competenza a condurre il sub-procedimento di verifica e può avvalersi di esperti non appartenenti all’Ente per meglio formulare il proprio giudizio tecnico sulla congruità delle offerte, purché tali soggetti si limitino a prestare attività di consulenza e di assistenza” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6765/2008) esattamente come è accaduto nel caso di specie.

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA - NATURA GLOBALE E SINTETICA - DISCREZIONALITÀ TECNICA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Vale, invero, ribadire che:

a) il giudizio sui profili di anomalia dell’offerta costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità (ovvero l’attendibilità) complessiva dell’offerta (cfr., ex permultis Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2018, n. 5332);

b) che, per tal via, se è concesso il sindacato sulle valutazioni espresse dalla stazione appaltante sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, è preclusa la possibilità di procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (cosa che rappresenterebbe una inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione), e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921);

c) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione.

Orbene, nel caso di specie l’appellante non ha evidenziato profili di illogicità, irragionevolezza o travisamento nel riscontro delle giustificazioni fornite dall’aggiudicatario, essendosi limitata a prospettare una serie di prestazioni a costo eccessivamente basso (in tal senso operando una obiettiva e preclusa “parcellizzazione” dell’offerta e dei suoi elementi di costo) e a postulare precluso, nel caso di aggiudicazione di appalto quadro, un giudizio “globale”, che autorizzasse, entro i ridetti limiti, una complessiva “compensazione” tra voci di costo.

COSTO DEL PERSONALE - VERIFICA EX ART. 95, C.10 CODICE - TROVA APPLICAZIONE IN QUALSIASI PROCEDURA INDIPENDENTEMENTE DAL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE E DALLE MODALITÀ DI VERIFICA DELL'ANOMALIA DELLE OFFERTE INDIVIDUATI DALLA STAZIONE APPALTANTE – RAGIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Secondo i principi desumibili dalla giurisprudenza nazionale e da quella della Corte di giustizia (vedasi ordinanza resa il 14 febbraio 2019 nella Causa C-54/18), nella vigenza dell’articolo 120, comma 2-bis, cod. proc. amm., le ammissioni alla gara dovevano essere impugnate entro trenta giorni dalla relativa pubblicazione nei modi di legge, ove fossero noti o conoscibili a quel momento gli eventuali profili di illegittimità inerenti alla determinazione dell’Amministrazione, o comunque dalla data di piena conoscenza di tali profili di illegittimità.

Attesa la particolare valenza pubblicistica dell’attività demandata alle SOA, va affermato che la certificazione rilasciata costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici” (articolo 60, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010), e, pertanto, non è consentita alla stazione appaltante alcuna valutazione di merito in ordine alla sussistenza o al permanere dei presupposti per il rilascio dell’attestazione stessa.

La verifica del costo del personale di cui all’art.95 co.10 (secondo periodo) del Codice trova applicazione in qualsiasi procedura indipendentemente dal criterio di aggiudicazione e dalle modalità di verifica dell’anomalia delle offerte individuati dalla stazione appaltante. La previsione dell’esclusione automatica contenuta negli atti di gara non esonera la stazione appaltante dalla verifica del costo del personale; il comma 8 dell’articolo 97 esclude, infatti, l’applicazione – tra l’altro – del comma 5 dello stesso articolo (riferito alla verifica dell’anomalia), ma nulla dice in ordine all’applicazione della previsione contenuta all’articolo 95, comma 10. La ratio della previsione normativa di cui al suddetto art.95 va ricercata nel voler il legislatore assicurare una tutela rafforzata nei confronti dei lavoratori, proprio nell’ambito delle procedure aggiudicate al prezzo più basso e nelle quali si applicano criteri automatici di esclusione delle offerte anomale.

DETERMINAZIONE DELLA BASE D’ASTA - PRINCIPIO DI QUALITÀ DELLA PRESTAZIONE - VERIFICA DELLA REALE CONGRUITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Questo Consiglio con sez. V, sentenza 28 agosto 2017 n. 4081 ha affermato la necessità di determinare la base d’asta facendo riferimento a criteri verificabili, evidenziando che : “…la base d’asta stessa, seppure non deve essere corrispondente necessariamente al prezzo di mercato, tuttavia non può essere arbitraria perché manifestamente sproporzionata, con conseguente alterazione della concorrenza (id., Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2168).

Va rimarcato, infine, come, anche nella disciplina del nuovo codice degli appalti, le stazioni appaltanti debbano garantire la qualità delle prestazioni, non solo nella fase di scelta del contraente (cfr. art. 97 in tema di esclusione delle offerte anormalmente basse), ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara (cfr. art. 30, co. 1 d.lgs. 50/2016).

Secondo la giurisprudenza amministrativa prevalente (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5887) “La determinazione del prezzo posto a base di gara non può, quindi, prescindere da una verifica della reale congruità in relazione alle prestazioni e ai costi per l’esecuzione del servizio, ivi comprese le condizioni di lavoro che consentano ai concorrenti la presentazione di una proposta concreta e realistica, pena “intuibili carenze di effettività delle offerte e di efficacia dell’azione della Pubblica Amministrazione, oltre che di sensibili alterazioni della concorrenza tra imprese” (T.A.R. Sicilia, Palermo, 18.03.2011, n. 2360), profili tutti giudizialmente scrutinabili.

Ed in vero, “in un giudizio avverso il bando di gara, … la misura del prezzo a base d’asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità-prezzo per ogni servizio) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, con la precisazione che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudizio, che il Tribunale compie, giungere alla determinazione del prezzo congruo” (T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 18 ottobre 2011, n. 992).

Invero, secondo le stesse Linee Guida espresse dall’ANAC con delibera n. 20 gennaio 2016, al punto 11, “le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono indicare con accuratezza e analiticità i singoli elementi che compongono la prestazione e il loro valore. Le stesse devono procedere già in fase di programmazione alla stima del fabbisogno effettivo in termini di numero di ore di lavoro/interventi/prestazioni e alla predeterminazione del costo complessivo di ciascuna prestazione”.

Ancora, la rilevanza della correttezza della determinazione della base d’asta con attinenza alla situazione di mercato rileva ai fini dell’utilizzazione di tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2739, 22 marzo 2016, n. 1186, 15 luglio 2013, n. 3802, 31 marzo 2012, n. 1899).

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA - DISCREZIONALITÀ TECNICA – SINDACABILITÀ (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

È ampiamente noto, al riguardo, l’indirizzo secondo cui (cfr. TAR Lazio, sez. Terza-quater, 19 marzo 2019, n. 3642): “Le valutazioni in ordine alla congruità delle offerte tecniche dell’Amministrazione pubblica sono espressione di discrezionalità della stessa e, quindi, assoggettabili ad un sindacato limitato alla presenza di macroscopiche illogicità ed omissioni ovvero ad evidenti errori di fatto, ferma restando l’impossibilità da parte del giudice di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica di congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera della Pubblica amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 4 maggio 2016, n.1756);

Quello sull’anomalia delle offerte presentate in una pubblica gara di appalto è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza;

Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica Amministrazione, sotto i profili suindicati, ma non può procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, il che costituirebbe un’indebita invasione della sfera propria dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 aprile 2016, n. 1533; Cons. Stato, sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514)

CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA – CORRETTA L’INTERPRETAZIONE MINISTERIALE (97.2)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia, a norma del comma 2 della lett. d) dell’art.97 del codice, si procede come segue: “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi ci cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

Come correttamente ritenuto dalla ricorrente, la norma prevede una sottrazione tra la soglia calcolata alla lettera c) (nel caso individuata dalla stazione appaltante in 24,74289 %) e il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) – e quindi 8X6, ossia 48, essendo la somma dei ribassi di cui alla lettera a) pari a 284,8671 – applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) (pari a 24,74289) e quindi 24,74289*48% pari a 0,4819; ne consegue che sottraendo 24,74289 e 0,4819 si ottiene 24,26099 e non la cifra individuata dalla stazione appaltante in 24,62365, con le dovute conseguente in termini di aggiudicazione, secondo i ribassi di cui al detto verbale.

Insomma, la lettera della norma in questione induce a ritenere che l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art.97, co.2, lett. d) cit., indica una sottrazione tra i due valori come sopra individuati, mentre l’espressione “valore percentuale” fa riferimento alla grandezza numerica oggetto della sottrazione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, ord. n. 937 del 25 luglio 2019).

Di contro, l’operazione effettuata dall’amministrazione – ossia 24,74289 % (soglia lett. c) x 0,4819/100 = 24,74289 – 0,1192 = 24,62365 – non appare in linea con la lettera della norma in questione.

Peraltro, secondo quanto emerge dalla stessa memoria difensiva dell’amministrazione, il criterio ritenuto corretto dalla ricorrente – che, come detto, secondo il Collegio è quello più aderente al dato letterale – è stato di recente ritenuto corretto dal Mit.

INVERSIONE PROCEDIMENTALE COL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEL MINOR PREZZO (95.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Il rischio di commistione, per contro, non sussiste per definizione:

a) quando la gara debba essere aggiudicata, ricorrendone le condizioni, secondo il criterio del “minor prezzo” (art. 95, comma 4 d.lgs. n. 50/2016), laddove la concorrenza avviene esclusivamente sull’elemento economico, perché i profili tecnici (trattandosi di attività standardizzata, le cui caratteristiche sono selezionate dal mercato di riferimento o, comunque, integralmente predefinite dalla stazione appaltante) non sono suscettibili di modifica;

b) quando, all’opposto, l’”elemento relativo al costo”, nella ipotesi di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, assuma la “forma di un prezzo o costo fisso”, nel qual caso la concorrenza è sollecitata “solo in base a criteri qualitativi” (art. 95, comma 7 d. lgs. n. 50/2016).

Fuori dalla logica dell’illustrato principio di separazione (ancorato al divieto di commistione tra profili tecnici ed economici dell’offerta, non sempre e non necessariamente cooperanti in funzione selettiva) si colloca (su un piano più generale) il distinto canone che, avuto riguardo alla attitudine sequenziale ed alla necessaria razionalità procedimentale dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 1 l. n. 241/1990), impone un ordine logico alla varie fasi della complessiva procedura evidenziale, che prevede (arg. ex art. 94 d. lgs. n. 50/2016): a) la previa selezione delle offerte rispondenti ai requisiti di ammissione (cfr. artt. 80 e 83 d. lgs. cit., in relazione ai requisiti morali ed ai requisiti speciali); b) la successiva valutazione delle stesse.

Siffatta sequenzialità (che, per ragioni logiche, subordina la valutazione delle proposte negoziali alla previa verifica di regolarità di formalizzazione dalla domanda) è, sul piano operativo, affidata alla ordinaria prescrizione formale che impone l’inclusione della documentazione amministrativa in busta separata (sia da quella contenente l’offerta tecnica, sia da contenente l’offerta economica), da esaminare con priorità ai fini del giudizio di preventiva ammissione.

Nessun dubbio che sussista, quindi, un preciso ordine di apertura delle buste contenenti, nella necessaria forma pluristrutturata, l’offerta (prima la busta con la documentazione amministrativa; quindi la busta contenente l’offerta tecnica; infine la busta contenente l’offerta economica); tuttavia, mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e che (anche alla luce del canone antiformalistico di cui all’art. 21 octies l. n. 241/1990, che preclude di conferire attitudine invalidante a vizi di ordine meramente formale) deve riguardarsi (anche quando prefiguri violazione di una precisa prescrizione capitolare) quale mera irregolarità.

CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA – ART. 97 COMMA II – NECESSARIO RIFARSI ALLE INDICAZIONI DEL MINISTERO (ART. 97)

TAR CALABRIA CZ ORDINANZA 2019

Pur nella consapevolezza dell’incertezza del quadro giurisprudenziale e fermi i necessari approfondimenti della fase di merito, di privilegiare il rilievo per cui la determinazione della soglia di anomalia operata dalla C.U.C. risulta essere stata individuata in difformità dalle note esplicative del Ministero delle Infrastrutture e dei Traporti, le quali, come ivi enunciato, devono riferirsi anche alle gare avviate in precedenza.

ANOMALIA DELL’OFFERTA – VALUTAZIONE DA PARTE DEL GIUDICE IN CASO DI MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA (97)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Riguardo al tema della congruità dell’offerta va rilevato che un ribasso del 92,857% costituisce di per sé un dato fortemente sintomatico della non congruità dell’offerta, a meno di non volere sostenere la tesi di un’accentuata sovrastima del corrispettivo a base d’ata.

Nel caso di specie una sovrastima appare da escludere, giacché la stazione appaltante, per fissare la base d’asta, corrispondente a un aggio del 35% sul riscosso, si è basata sul dato del triennio precedente, avendo potuto tenere conto del numero di verbali, nonché della percentuale registrata di recuperi effettivamente operati.

Le osservazioni di cui sopra rivestono un carattere fortemente indiziante, ma non possono considerarsi decisive al fine di stabilire la congruità o meno dell’offerta dell’aggiudicataria.

È un dato certo, invece, che le giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria sono basate su un assunto di fondo che non è condivisibile, vale a dire che le spese postali, di visure e di transazione bancaria costituiscano un dato neutro.

Risulta dal bando che tali costi rimangono a carico dell’affidatario nei casi in cui non si giunga all’effettivo recupero delle somme. L’incidenza percentuale di tali casi, come risulta dai dati forniti, è tutt’altro che trascurabile, in quanto su una media di 716 verbali nel periodo 2015/2017 solo 469 in media hanno condotto all’incasso delle relative somme.

TAGLIO DELLE ALI - OFFERTE DI IDENTICO VALORE – EFFETTI (97.2.A)

TAR BASILICATA SENTENZA 2019

L’art. 97, co. 2, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la soglia di anomalia venga determinata mediante la “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”. Con riferimento a detto metodo, prima contemplato in termini del tutto coincidenti dall’art. 86, co. 1, D.Lgs. n. 163/2006, va richiamato il fondamentale arresto giurisprudenziale secondo cui “L'art. 86, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell'individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come "unica offerta" tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino "al margine delle ali", sia se si collochino "all'interno" di esse” (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen., 19/7/2017, n. 5).

Le esposte coordinate concettuali, pienamente applicabili anche al vigente art. 97, co. 2, lett. a) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21/6/2018, n. 3821; ma anche Linee guida ANAC n. 4), attengono, per tutta evidenza, esclusivamente alla preliminare operazione di definizione delle offerte da escludere (il c.d. taglio delle ali), propedeutica alla fase successiva dell’individuazione delle offerte da utilizzare per il computo delle medie di gara. In questa distinta fase, una volta eliminate le cosiddette ali, non vi è ragione alcuna di accorpare o trattare unitariamente le offerte non accantonate, ancorché di identico valore.

Per vero, è la stessa norma invocata a prescrivere che il calcolo della media avvenga sulla base di “tutte le offerte ammesse”. Talché, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l'intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, deve ritenersi legittimo e pienamente ragionevole che, come prescritto dall’ANAC con riferimento alla gara per cui è causa, alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non previamente accantonate.

OFFERTA TECNICA – SOGLIA DI SBARRAMENTO - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La soglia di sbarramento, ove prevista, deve operare sulle offerte non riparametrate (“Pertanto la precedenza, sotto il profilo procedimentale, della valutazione dell'anomalia dell'offerta alla riparametrazione, consente di ancorare le verifiche del superamento della soglia di sbarramento e di quella di anomalia al punteggio attribuito dalla commissione all'offerta tecnica e non al punteggio riparametrato, che è una conseguenza di un artifizio necessario al solo fine di rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica” Consiglio di Stato , sez. III , 11/09/2017 , n. 4280; Consiglio di Stato sez. V, 30/01/2017, n.373, contra, T.A.R. , Venezia , sez. I , 19/01/2016 , n. 30 che richiama l’allegato P del DPR 207/2010 il quale, tuttavia, non si occupa di tale aspetto e richiama precedenti del Consiglio di Stato che, a loro volta, non sembrano direttamente attinenti a fattispecie similari a quella odierna).

In tutta evidenza, essendo lo scopo della previsione della soglia quello di assicurare un filtro di qualità, impedendo la prosecuzione della gara a quelle offerte che non raggiungano uno standard minimo corrispondente a quanto (discrezionalmente) prefissato dalla lex specialis, tale filtro va operato con riferimento ai valori “assoluti” delle offerte tecniche, ovvero al risultato derivante dall’applicazione dei punteggi come previsti dal metodo di gara in relazione ai singoli parametri, avendo questi ultimi un significato funzionale proprio.

Non è senza rilievo sostanziale che la soglia di qualità deve riferirsi ai punteggi non riparametrati perchè vuole evitarsi che la riparametrazione, in quanto volta solo ad operare un opportuno riequilibrio del punteggio tecnico e mantenere il rapporto corretto con il peso dell’offerta economica, influisca sulla selezione dei minimi standard cui si vuole subordinare l’ammissione dell’offerta alla fase di verifica successiva, e consenta così ad offerte oggettivamente prive di requisiti minimi di qualità di superare quel filtro che la soglia è appunto chiamata ad assicurare (ciò che è avvenuto nell’odierna fattispecie).

Per cui, laddove la S.A. decida di applicare una soglia “rigida” di qualificazione, ovvero espressa in valori assoluti, quest’ultima non potrà che operare anteriormente alla riparametrazione e quindi sui valori altrettanto “assoluti” come emersi all’esito dell’esame delle offerte tecniche.

In conclusione, ponendosi la predeterminazione di una soglia minima di punteggi di qualità delle offerte quale criterio di filtro delle offerte stesse ai fini della prosecuzione della gara, la riparametrazione deve rimanere neutrale rispetto alla verifica della soglia e dunque non può che essere applicata alle offerte non riparametrate (oppure, se prevista ex post, deve essere costruita sulla base di una soglia “mobile” che vari all’eventuale variazione del punteggio in conseguenza della riparametrazione laddove se ne verifichino i presupposti ed in maniera percentualmente corrispondente).

ANOMALIA DELL’OFFERTA – GIUSTIFICATIVI - LIMITI(97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

preventivi dell’impresa fornitrice con valore probante delle condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara pubblica (da ultimo, Cons. Stato, V, 8 aprile 2019, n. 2281; 7 giugno 2017, n. 2736).

Alle stesse conclusioni si perviene anche tenendo conto della più rigorosa giurisprudenza di cui alla sentenza 25 luglio 2018, n. 4537 della Sezione, che, dando atto dell’ammissibilità, in linea di massima, delle giustificazioni fondate sui ribassi risultanti da preventivi dei subappaltatori, esige che essi siano corredati a loro volta da giustificazioni.

PRESENZA DI PERSONALE VOLONTARIO AD INTEGRAZIONE DEI SERVIZI OFFERTI – LEGITTIMITÀ (97)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Secondo la tesi di parte ricorrente, la presenza di lavoratori volontari è elemento perturbatore della par condicio tra i vari concorrenti e determinerebbe un’alterazione nel mercato.

Ritiene, di contro, il Collegio che, seppure è innegabile che l’uso di personale volontario comporta un vantaggio competitivo per Croce Rossa Italiana, tale vantaggio non costituisca un’alterazione (id est: un’anomalia) del mercato, posto invece che si tratta di una pratica legittima.

Infatti, la Corte di Giustizia (CGUE, Sezione Terza, sentenza 29 novembre 2007 nella causa C-119/06, Commissione c. Italia, poi richiamata anche in CGUE, Sezione Quinta, sentenza 11 dicembre 2014 nella causa C‑113/13, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino») si è occupata della compatibilità con le regole del mercato delle forniture pubbliche delle associazioni di volontariato e ha affermato che l’assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato esercitino un’attività economica e costituiscano imprese ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza. Dette associazioni possono esercitare un’attività economica in concorrenza con altri operatori.

La circostanza che, a seguito del fatto che i loro collaboratori agiscono a titolo volontario, tali associazioni possano presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli di altri offerenti non impedisce loro di partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Se, dunque, le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, non vi è ragione per ritenere che l’uso da parte della Croce Rossa Italiana, in non contestata conformità con la legge sul volontariato, di prestazioni lavorative gratuite per espletare una porzione dell’appalto di cui si discorre alteri illegittimamente il mercato.

INADEGUATEZZA OFFERTA PROPOSTA – ESCLUSIONE OFFERENTE

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Costituisce principio consolidato quello per cui un utile pari a zero o un'offerta in perdita rendono ex se inattendibile l'offerta economica e il consentire la presentazione di offerte senza adeguato utile finisce con incidere anche sul sistema della libera concorrenza del mercato, vulnerando altresì l’interesse pubblico a che il soggetto aggiudicatario sia in grado di svolgere adeguatamente la prestazione oggetto del contratto (Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015 n. 963; id., sez. III, 9 luglio 2014 n. 3492; id., sez. V, 22 maggio 2012 n. 2977).

D’altra parte, lo stesso principio di tassatività delle cause di esclusione va inteso nel senso che l'esclusione dalla gara va disposta anche nel caso in cui siano imposti "adempimenti doverosi" pur senza prevedere espressamente l'esclusione (Cons. St., sez. V, 17/01/2019, n. 430) ovvero l’offerta del concorrente non sia conforme alle specifiche tecniche fissate dalla lex specialis o che, comunque, presuppongono o comportano che lo svolgimento del servizio venga svolto in maniera non corrispondente a quanto stabilito dalla legge di gara (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 23/01/2019 , n. 131; T.A.R. Lazio, sez. II, 21/05/2019, n. 6250).

In altre parole, l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l'esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell'offerta nell'attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (T.A.R. Emilia Romagna, Parma 10/01/2019, n. 1).

VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA - ESPRESSIONE DI UN TIPICO POTERE TECNICO-DISCREZIONALE RISERVATO ALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata ad accertare l'attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 29 novembre 2012, n. 36), e che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica Amministrazione, insindacabile in sede giurisdizionale salvo che per ragioni legate alla eventuale (e soprattutto dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Pubblica Amministrazione. Né può accogliersi il profilo della censura relativo alla carenza di motivazione, atteso che, come meglio si vedrà con l’esame della seconda censura, il RUP ha analiticamente contestato le argomentazioni dell’inattendibilità dell’offerta, ivi compreso lo scostamento dei valori delle Tabelle Ministeriali (sul costo del lavoro), che non ha trovato spiegazione tecnico – contabile nelle giustificazioni di parte ricorrente, giungendo attraverso l’analisi puntuale di singoli aspetti alla complessiva valutazione della anomalia dell’offerta. Ora, se è vero che nelle gare pubbliche, lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali - le quali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell'offerta - non può ex se comportare un automatico giudizio di inattendibilità e, pertanto, affinché possa dubitarsi della congruità dell'offerta stessa occorre che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, 12/02/2019, n. 1842), nel caso in esame tale discordanza emerge ictu oculi dalle contestazioni mosse

CONTRADDITTORIO NUOVAMENTE INSTAURATO NEL SUB-PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA- GIUSTIFICAZIONI SOPRAVVENUTE E COMPENSAZIONI TRA SOTTOSTIME E SOVRASTIME

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nell’ambito del contraddittorio nuovamente instaurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, pur essendo l’offerta economica immodificabile, erano tuttavia consentite all’aggiudicataria ulteriori giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, secondo i principi giurisprudenziali ben noti (cfr. già Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 875, nonché, tra le altre Cons. Stato, V, 10 ottobre 2017, n. 4680 e, di recente, Cons. Stato, V, 8 gennaio 2019, n. 171), in modo da consentire alla stazione appaltante la valutazione di affidabilità complessiva dell’offerta al momento della rinnovata aggiudicazione.

VALUTAZIONE OFFERTA – PUNTEGGIO NUMERICO – SUFFICIENTE SE CRITERI PRECISI

ANAC DELIBERAZIONE 2019

E’ opinione unanime in giurisprudenza che il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una motivazione sufficiente ed adeguata, purchè siano stati prefissati criteri di valutazione sufficientemente precisi e dettagliati (Cons. St., sez. III, 15 settembre 2014, n.4698; n. 4438/2017 e 5717/2015) e che i relativi giudizi espressi dalla Commissione di gara, da intendersi afferenti al perimetro della discrezionalità tecnica ad essa riservata, possono essere giudicati illegittimi solo se affetti da vizi di manifesta irragionevolezza o di macroscopica erroneità (cfr. ex multis Cons, St., sez. V, 26 marzo 2014,

La riferibilità individuale dell’attività valutativa non può intendersi smentita dalla uniformità dei punteggi assegnati dai commissari, posto che l’identità delle valutazioni non può ritenersi, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica (Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2015, n. 5717; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428; TAR Lazio, sez. I quater, n. 8243/2016).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dall’Associazione sportiva dilettantistica Readygo Sport e cultura – Affidamento della gestione dei centri sportivi municipali del Municipio XII di Roma Capitale – quadriennio 2018-2022 - S.A.: Roma Capitale.

CRITERI PER LA DETERMINAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - COMPETENZA ALTERNATIVA COMMISSIONE E RUP – SCELTA NELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA (97)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

L’art. 77 comma 1, d.lgs. 50/16 stabilisce: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

Orbene tale norma nel prevedere che sia la commissione a valutare l’offerta induce a ritenere che anche la valutazione di anomalia dell’offerta sia di competenza della Commissione posto che anche la valutazione di anomalia si sostanzia in una valutazione dell’offerta e che nessuno meglio della Commissione, che conosce l’offerta per averla valutata, può operare la verifica di anomalia della stessa.

L’art. 97 d.lgs. 50/16 stabilisce una generica competenza della stazione appaltante in ordine alla verifica di anomalia dell’offerta. A tal riguardo occorre rilevare come sia il RUP sia la Commissione siano, nella normalità dei casi, organi della stazione appaltante L’art. 97, tuttavia, contiene degli indizi tali da fare ritenere che la scelta in ordine alla competenza sulla verifica di anomalia dell’offerta sia in ultima analisi rimessa alla stessa stazione appaltante in sede di redazione della lex specialis di gara.

Deve, infatti, rilevarsi come ai commi 2 e 2- bis dell’art. 97 d.lgs. 50/16 sia prevista la competenza alternativa della Commissione o del RUP nella predisposizione dei criteri per la determinazione della soglia di anomalia.

Ne consegue che la disciplina di fonte primaria non opera una scelta a favore di un organo o di un altro.

La scelta deve, pertanto, essere rimessa alla stazione appaltante, la sola che conoscendo le peculiarità della singola competizione, in termini di valore economico, complessità fattuale, esigenze di rapidità ecc., può consapevolmente decidere a quale organo fare svolgere la verifica di anomalia.

LEGITTIMA LA MODIFICA DEI COSTI DELLA MANODOPERA IN FASE DI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA (95.10)

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2019

Il Collegio non condivide la Sentenza C.d.S. Sez. V n. 1896 del 24.4.2017, richiamata dalla ricorrente, in quanto risulta meritevole di adesione il diverso orientamento giurisprudenziale (C.d.S. Sez. VI n. 2770 del 5.6.2015 e n. 1007 del 7.3.2008), condiviso anche da questo TAR con la Sentenza n. 187 del 6.4.2011, il quale, peraltro, consentendo nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta il ricalcolo in riduzione del costo del lavoro ed accertando che tale ricalcolo rispetta la normativa stabilita in sede di contrattazione collettiva, fermo restando l’immodificabilità del ribasso offerto e la sua congruità, attua in modo più coerente i principi della libera concorrenza e di economicità della Pubblica Amministrazione.

OFFERTE PARI A ZERO – RATIO (97.3)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Il disciplinare di gara, nell’affermare che non sono ammesse offerte pari a zero, alluda con evidenza all’ipotesi di un’offerta complessivamente priva di utile, e non anche a quella che, ancorché composta da più sottovoci una delle quali risulti tale, esponga, come quella proposta dalla controinteressata, un valore economico.

Ciò in quanto la ratio del divieto posto dalla lex specialis, per quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza, deve essere individuata o nella inattendibilità di una offerta che non preveda alcun utile per l’operatore economico (TAR Lazio sez. III, 30 giugno 2015, n.8744) ovvero nella impossibilità di applicare la formula matematica eventualmente prevista (Consiglio di Stato sez. III, 1 aprile 2016, n. 1307).

Ha, inoltre, condivisibilmente affermato sul punto il TAR Trentino-Alto Adige - Bolzano, sez. I, 10 giugno 2015, n.186, in un caso del tutto sovrapponibile a quello in esame, che: “in un appalto di fornitura, non può inferirsi dal prezzo zero indicato per una o alcune voci dell'intera offerta economica, in via assoluta e generale, che la medesima sia per ciò stesso da considerare gratuita e dunque inammissibile perché lesiva del principio di onerosità e comunque inaffidabile. Il problema dell'ammissibilità di un'offerta economica pari a zero per una o alcune delle voci che la compongono va esaminato alla luce delle sue implicazioni nel caso concreto, dovendosi verificare, di volta in volta, se essa sia compatibile con la struttura impressa alla specifica gara dalla sua lex specialis, consentendo in particolare l'operatività della formula matematica per l'attribuzione del punteggio ivi prevista, se essa sia rispettosa della par condicio dei concorrenti non alterando la competizione tra i medesimi con artificiose manipolazioni dei valori di prezzo, idonee a influire in modo deteriore sulla valutazione delle offerte avversarie e, ancora, se essa sia da considerarsi affidabile perché nel complesso vantaggiosa per il concorrente e dunque congrua rispetto ai prezzi di mercato.”

NUOVO CALCOLO DELL’ANOMALIA – PRECISAZIONI (97.2.D)

TAR LOMBARDIA MI ORDINANZA 2019

Visto l’art. 97 c. 2 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 1 c. 20 lett. u) del D.L. n. n. 32/19, secondo cui, “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale” ivi indicato, secondo la ricorrente, l’operazione matematica di “decremento” di cui all’art. 97 c. 2 lett. d) cit., consisterebbe nella moltiplicazione tra i due valori percentuali ivi menzionati, mentre secondo la stazione appaltante, dovrebbe invece procedersi ad una sottrazione.

In realtà, il significato letterale del termine “decrementare”, lungi dal richiamare univocamente l’operazione matematica suggerita dalla ricorrente, sembra piuttosto designare genericamente una sottrazione; l’espressione “valore percentuale” contenuta nell’art. 97 c. 2 lett. d) cit., non pare necessariamente una specificazione del predicato “decrementato”, quanto invece, riferita alla grandezza numerica oggetto di sottrazione.

IMMODIFICABILITÀ DELL’OFFERTA – LIMITI OPERATO COMMISSIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

La giurisprudenza ha individuato i limiti entro i quali è ammissibile la rettifica dell'errore materiale nell'offerta del concorrente, rettifica che, altrimenti, violerebbe il principio della immodificabilità dell’offerta, posto a tutela della par condicio tra i partecipanti alla gara.

Si deve trattare di una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da una mera svista o disattenzione nella redazione dell'offerta, e che deve emergere ictu oculi, cosicché la sua eliminazione non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l'esposizione del giudizio alla sua manifestazione (C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237). La stazione appaltante, perciò, può attivarsi per ricercare l'effettiva volontà del concorrente soltanto in presenza di un semplice errore materiale nella formulazione dell'offerta, a condizione che tale errore sia rilevabile ictu oculi, dal contesto stesso dell'atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016). L'errore materiale direttamente emendabile presuppone, quindi, la presenza di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (cfr. C.d.S., Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978). La ricostruzione della volontà effettiva del concorrente è consentita solo ove essa emerga chiaramente ed altrettanto chiaramente sia ravvisabile l’errore, poiché, di contro, la correzione dell'errore sarebbe uno strumento per modificare o integrare l'offerta (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 30 giugno 2016, n. 456).

Deve ritenersi preclusa, infatti, ogni integrazione o correzione che conduca ad una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5692), in violazione del principio generale dell'immodificabilità dell'offerta, che è regola posta a tutela dell'imparzialità e trasparenza dell'agire della stazione appaltante, nonché a tutela ineludibile del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 113/2018).

Nel caso di specie non vi è stato alcun errore materiale: l’offerta conteneva, in violazione del disposto del par. 2 del Capitolato tecnico, anche l’indicazione di un quotidiano sportivo, che la stazione appaltante ha ritenuto non valida; a tale valutazione, tuttavia, ha fatto seguito una inammissibile, secondo i principi citati, modifica del contenuto dell’offerta, che è stata ritenuta valida, dal momento che presentava comunque le due testate minime richieste, alterando però, di conseguenza, il coefficiente del prezzo, con un intervento della stazione appaltante sul contenuto essenziale della proposta.

GIUDIZIO FAVOREVOLE DI "NON ANOMALIA" - NATURA GLOBALE E SINTETICA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

In sede di analisi di legittimità del giudizio di congruità di offerte anomale nell’ambito di una gara d’appalto, la giurisprudenza ha enucleato i seguenti principi, di recente ribaditi anche da una sentenza di questa sezione (sentenza 7 marzo 2019, n. 3058):

“il giudizio favorevole di "non anomalia" dell'offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, poiché solo in caso di giudizio negativo sussiste, infatti, l'obbligo di una motivazione puntuale (ex multis, da ultimo Consiglio di Stato sez. III, 18 dicembre 2018, n. 7129, 14 novembre 2018, n. 6430 e sez. V, 17 maggio 2018, n. 2951);

- tale giudizio, in quanto finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte, ha peraltro natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica Amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara (Cons. di Stato sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444);

- il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione (ex multis, Cons. di Stato sez. III, 11 febbraio 2015, n. 726)”.

Ed invece parte ricorrente mira a provocare un controllo sostitutivo del giudice amministrativo sulle valutazioni di congruità delle offerte della controinteressata, senza peraltro riuscire a dimostrare le cosiddette figure sintomatiche dell’eccesso di potere e cioè la illogicità e la contraddittorietà manifeste attraverso le quali nel giudizio di legittimità possono essere sottoposti al giudice le valutazioni discrezionali della stazione appaltante.

Va ribadita la giurisprudenza secondo cui: “…d) non è sufficiente a rendere incongrua un’offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l’utile dichiarato (Cons. Stato, 29 maggio 2017, n. 2556), il che non sussiste nel caso di specie, come si desume dalle stesse difese del ricorrente, e) grava, pertanto, su colui che voglia denunciare l’anomalia dell’offerta l’onere di allegare, con specifico e dettagliato motivo, quale sia il maggior costo complessivamente da sostenere per l’esecuzione della commessa e quale la sua incidenza sull’utile prospettato (Cons. Stato, Sez. V, 12/5/2017, n. 2228), onere che non risulta adempiuto nel caso di specie” (Consiglio di Stato, Sezione V, 27 settembre 2017, n. 4527).

GIUDIZIO CONGRUITA’ OFFERTA – LIMITI (97.3 – 97.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nell'ambito delle gare pubbliche di appalto, il giudizio di incongruenza dell'offerta economica deve essere condotto allargando lo sguardo a tutti gli elementi positivi e negativi, quindi attraverso una valutazione complessiva in grado di compensare voci di prezzo eccessivamente basse con altri e maggiormente capienti elementi dell'offerta.

Nel caso di specie, i parametri generali definiti dall’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 non hanno evidenziato sintomi di anomalia dell’offerta; né la parte ricorrente ha dimostrato il contrario, comprovando che la sostenibilità della proposta economica è complessivamente pregiudicata dalla sua singola componente riferita ai costi della sicurezza.

In ogni caso, la censura è affetta da un errore di impostazione, in quanto gli oneri aziendali della sicurezza di cui si assume l’anomalia devono essere rapportati “all'entità e alle caratteristiche della fornitura” (art. 97 comma 5 lett. c) d.lgs. 50/2016). La valutazione di congruenza di tali costi non può invece assumere a parametro di riferimento - come sostenuto dalla parte qui ricorrente - il valore economico dell’offerta.

DETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA – CRITERIO DI CALCOLO (97.2)

ANAC DELIBERA 2019

Sul corretto calcolo della soglia di anomalia effettuato dalla stazione appaltante in base all’art. 97 comma 2 del D.lgs. 50/2016.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.r.l./B – Procedura aperta per la manutenzione straordinaria opere di efficientamento energetico per il fabbricato sito in C alla via D– Importo a base di gara: euro 764.867,78 - S.A.: B

COSTO MANODOPERA – GIUSTIFICAZIONI – NO MODIFICA OFFERTA TECNICA

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

La verifica dell’anomalia dell’offerta costituisce infatti l’oggetto di un autonomo sub-procedimento, da effettuarsi sulla base di un’apposita istruttoria, che si colloca – fisiologicamente - dopo la proposta di aggiudicazione ex art. 33 D. Lgs. n. 50/2016 (già aggiudicazione provvisoria), e prima dell’aggiudicazione (definitiva).

Nel caso di specie, tuttavia, si è verificata una patologica inversione procedimentale, nel senso che il comune si è determinato a sottoporre a verifica di anomalia l’offerta vincitrice di LS in esecuzione del provvedimento cautelare n. 239/2018 (emesso dalla sezione sul ricorso R.G. 615/2018), con il quale era stato rilevato che l’aggiudicataria aveva raggiunto la soglia di punteggio, pari ai quattro quinti dei punti attribuiti al prezzo e dei punti complessivi, prevista dall’art. 97, comma 5, del d.lgs. 50/16 per l’attivazione “obbligatoria” della verifica di anomalia dell’offerta.

In particolare le giustificazioni dell’anomalia dell’offerta riducono il personale incaricato dei servizi , ponendosi in netta contraddizione con l’offerta tecnica e modificando i costi della manodopera.

Questa operazione, alterando illegittimamente l’originaria offerta tecnica, doveva comportarne l’esclusione (cfr. T.A.R. Campania, II, 5.4.2019, n. 1910).

Pertanto l’aggiudicazione deve essere annullata.

Nel caso di specie, per un verso la ricorrente si è classificata seconda in gara, per altro verso non è stato dedotto che la sua offerta superi a sua volta la soglia di punteggio prevista dall’art. 97, comma 5, del d.lgs. 50/16 per l’attivazione obbligatoria della verifica di anomalia dell’offerta, o che, in base ad elementi specifici, essa appaia comunque anormalmente bassa (ex art. 97 comma 6 ultimo periodo D. Lgs. n. 50/2016).

Ne consegue che, alla luce del vizio riscontrato (concernente l’illegittima ammissione in gara dell’offerta della controinteressata, in quanto incongrua), la ricorrente aveva la certezza di conseguire l’aggiudicazione.

Avendo la ricorrente formulato specifica domanda di subentro, dev’essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato fissandone la decorrenza dalla data di pubblicazione della presente sentenza.

ANOMALIA OFFERTA - ERRORE DI CALCOLO DEL MONTE ORE – NO SANABILE (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Il costo del lavoro è ritenuto indice di anomalia dell'offerta quando non risultino rispettati i livelli salariali che la normativa vigente rende obbligatori; in linea di continuità con la previsione contenuta nell'art. 86, comma 3 bis, dell'abrogato Codice dei contratti pubblici, l'art. 23, comma 16, del D. Lgs. n.50/2016 in materia dispone che "per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali".

In altri termini, ai sensi della disciplina vigente, una determinazione complessiva dei costi basata su un costo del lavoro inferiore ai livelli economici minimi per i lavoratori del settore costituisce, per ciò solo, indice di inattendibilità economica dell'offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti ed è fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare. Va, per esempio (T.A.R. Umbria, 09/03/2018, n.166), esclusa dalla procedura di gara perché incongrua quell’offerta che non sia stata sufficientemente suffragata in sede di giustificativi prodotti nell'ambito del sub-procedimento di verifica dell'anomalia, non consentendosi di "ricavare i livelli retributivi ed i corrispondenti minimi salariali da raffrontare alle vigenti tabelle ministeriali di cui all'art. 97 comma 5, lett. d) del D. Lgs. n.50/2016".

A parere del Collegio il gravame merita accoglimento sotto il profilo dell’errore di calcolo inerente il numero di ore lavorate per ciascun dipendente della ditta aggiudicataria, con inevitabili conseguenze in termini di prezzi offerti che sono risultati indebitamente abbattuti per € 152.245,327. Nello specifico, per gli operai di 2° livello il costo medio annuo di € 15,472 riferito alle 1581 ore annue mediamente lavorate risulta superiore a quello dichiarato di € 14,514 , dunque con una differenza pari a € 0,958 per ora lavorata; nel caso di operai di 3° livello il costo medio annuo di € 16,852 riferito alle 1581 ore annue mediamente lavorate risulta superiore a quello dichiarato di € 15,310 con una differenza pari a € 1,542 per ora lavorata; per un operaio di 5° livello il costo medio annuo di € 12,443 riferito alle 1581 ore annue mediamente lavorate risulta superiore a quello dichiarato di € 10,14 con una differenza pari a € 2,303 per ora lavorata.

Se possibile la cennata discrasia trova conferma nella circostanza che solo in sede di memoria la ditta aggiudicataria abbia asserito che il numero di ore lavorate da ciascun dipendente sarebbe superiore a quello dichiarato di 1581 annue, ad esempio ammonterebbe a 1.883,41 annue nel caso dei lavoratori di terzo livello, senza che tutto ciò fosse stato esplicitato né in sede di offerta, né in occasione degli elementi forniti alla Stazione Appaltante che aveva richiesto delucidazioni per giustificare il costo della manodopera indicato in sede di offerta. Risulta evidente la violazione del sopraindicato obbligo di rispetto dei livelli salariali minimi dei lavoratori di cui all’art.23 della Legge n.50/2016, nonché del principio di immodificabilità dell’offerta successivamente al termine fissato nel bando, atteso che ciò contrasta con il principio della par condicio tra i partecipanti alla procedura per come ritenuto essenziale (ex multis, questo Tribunale, I, 10/01/2019, n.152) per la determinazione dell'offerta economica nel suo complesso, unitamente al principio di autoresponsabilità che incombe su tutte le parti di una procedura di gara: è infatti pacifico che non può consentirsi, attraverso l'esercizio del potere di soccorso istruttorio, l'integrazione dell'offerta, in quanto tale potere, previsto dall'art. 83, comma 9, del D. Lgs. n.50/2016, è escluso espressamente per l'offerta economica (oltre che per quella tecnica).

L’OFFERTA ECONOMICA È DA VALUTARE PER TUTTE LE COMPONENTI DEL PRODOTTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La lex specialis prevedeva la valutazione dell’offerta economica solo in relazione ad alcune componenti dell’impianto protesico, tralasciandone altre che, secondo l’appellante, sarebbero invece risultate altrettanto indispensabili ai fini della sua completezza.

Il fulcro della controversia coincide con la questione della ammissibilità, ai fini della aggiudicazione di una fornitura avente ad oggetto impianti protesici secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di una valutazione parziale, dal punto di vista qualitativo ed economico, del prodotto offerto, ovvero con la questione, laddove si accertasse che la valutazione economica ha avuto un oggetto più ristretto di quella qualitativa, della legittimità di una considerazione differenziata, quanto appunto al relativo oggetto (recte, agli elementi dell’impianto protesico), dei due aspetti (tecnico ed economico) del confronto competitivo.

La valutazione economica, essendo ispirata all’interesse della stazione appaltante a massimizzare la convenienza economica della fornitura (pur nel quadro di un prudente contemperamento con il concorrente interesse alla acquisizione di una fornitura qualitativamente ottimale), non può che avere ad oggetto tutte le componenti dell’offerta aventi una incidenza significativa sul prezzo di aggiudicazione.

A dimostrazione del fatto che il carattere “secondario” delle suddette componenti non elide la loro rilevanza ai fini dell’aggiudicazione, il Consiglio di Stato richiama le motivazioni della parte appellante che evidenziano come l’offerta economica “complessiva” per tutte le componenti ( principali e secondarie ) le avrebbe consentito di ottenere un punteggio tale da garantire la prima posizione nella graduatoria.

Pertanto, inerendo il vizio dedotto (ed accertato) alla lex specialis, si impone, quale conseguenza della presente sentenza, la rinnovazione dell’intero procedimento selettivo, al fine di consentire lo svolgimento della selezione in un quadro regolatorio conforme ai principi illustrati.

GIUDIZIO VERIFICA ANOMALIA OFFERTA – PROCEDIMENTO (97.5)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Il vigente art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 non articola più il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia o di congruità secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, limitandosi a stabilire, al comma 5, che “la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni” (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 21/07/2017, n. 1654 e n. 1656).

In particolare, il comma 5 dell’art. 97 in questione prevede un'unica richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante, con un termine di risposta non inferiore a 15 giorni, così delineando un procedimento monofasico e non più trifasico (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) come nel regime precedente (T.A.R. Valle d'Aosta Aosta Sez. Unica, 15/05/2017, n. 29).

ANOMALIA OFFERTA – GIUDIZIO SINDACABILE SOLO SE EVIDENTI ERRORI

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Nelle gare pubbliche, il giudizio circa l'anomalia o l'incongruità dell'offerta costituisc(a) espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal G.A. solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, peraltro, non …(possa) essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci>> (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 25 febbraio 2019, n. 2487; tra le tante, si vedano anche T.A.R. Piemonte, sez. II, 7 febbraio 2019, n. 155; Cons. Stato sez. V, 26 novembre 2018, n. 6689).

In questa prospettiva, appare di tutta evidenza come le giustificazioni rese nel procedimento dalla ricorrente evidenzino ictu oculi una notevole serie di incertezze ed una complessiva inattendibilità dell’offerta che sono state giustamente rilevate dalla Stazione appaltante con gli atti impugnati con i motivi aggiunti; incertezze e inattendibilità che risultano immediatamente evidenti dall’esame delle tre voci più importanti delle giustificazioni relative al costo del lavoro, delle apparecchiature e dei materiali ovvero alle sole voci che, per il loro carattere assorbente, saranno partitamente esaminate dalla Sezione.

L’esame delle giustificazioni relative alle tre più rilevanti voci di costo della prestazione permette già di poter concludere per la completa insussistenza di elementi che possano inficiare il giudizio di complessiva inattendibilità articolato dalla Stazione appaltante ed esimono dall’esame delle ulteriori censure articolate dalla ricorrente che risultano irrilevati e non in grado di modificare il giudizio di anomalia dell’offerta in un contesto in cui le voci spese generali e utile aziendali non appaiono di tale entità da poter compensare le evidenti sottostime degli elementi di costo più importanti.

CONFRONTO A COPPIE – CRITERI DI VALUTAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La giurisprudenza di questo Consiglio si è consolidata nel senso che una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie, non resta spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati e, in particolare, sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l’ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (sez. VI, 19/06/2017, n. 2969; sez. V, 24 ottobre 2016, n. 4415; Sez. III, 24 aprile 2015, n. 2050 e 21 gennaio 2015 n. 205) e con la recente precisazione che la motivazione può ritenersi insita nei punteggi purché il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa (sentenza di questa Sezione 1 giugno 2018, n. 3301).

Nel Disciplinare della procedura in esame tale livello di dettaglio era stato ben definito.

Il Consiglio di Stato trae dunque le conclusioni e stabilisce:

i) nella specie il disciplinare conteneva criteri di valutazione convenientemente dettagliati, tali da consentire di ravvisare la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie da parte della stazione appaltante e, conseguentemente, l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio del sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati dai Commissari di gara;

ii) ne discende che il giudice di primo grado ha – in modo inammissibile – svolto una sorta di sindacato sostitutivo, giungendo a pronunciarsi sulla (in)adeguatezza del punteggio espresso in favore dell’offerta tecnica di …., stante il suo “carattere analitico di dettaglio e di precisione nella descrizione degli interventi occorrenti (…) non ravvisabile nelle offerte delle altre concorrenti in gara”.

COMMISTIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA – LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

É vero che il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio; perciò si è affermato che “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (così da ultimo Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612, che cita, a riscontro, id., V, 20 luglio 2016, n. 3287 ed altre precedenti).

Tuttavia, la giurisprudenza appena richiamata - che pure si condivide- va correttamente riferita alle ipotesi in cui si sia avuta l’esclusione dell’offerta tecnica prima della valutazione di quella economica ovvero in cui sia rimasto incerto il dato dell’effettivo sviamento nel giudizio; non anche all’ipotesi, ricorrente nel caso di specie, in cui vi sia senza alcun dubbio la dimostrazione del contrario, ossia la prova della totale mancanza di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione.

Questa conclusione consente inoltre di distinguere il caso de quo da altri in cui si è ritenuto che il giudizio circa il rischio di condizionamento debba essere compiuto in astratto in termini assoluti, e non relativi cioè attinenti soltanto alla concreta comparazione tra concorrenti (cfr. Cons. Stato, V, n. 7057/2018, cit., relativa ad un caso in cui il punteggio attribuito alle offerte tecniche, pur essendo inferiore per l’impresa che si assumeva avesse rivelato anticipatamente il dato economico, era rilevante in assoluto, poiché aveva determinato comunque l’ammissione della concorrente alla successiva fase comparativa).

Nel caso di specie, l’attribuzione ad A. di un punteggio pari a zero per il criterio di valutazione oggetto di contenzioso è decisiva per escludere che l’indicazione del dato (asseritamente) economico nell’offerta tecnica abbia favorevolmente influenzato il giudizio della commissione di gara, falsandone l’esito ai danni della controinteressata B.”

CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE ART. 97 COMMA 2 D.LGS. 50/2016: CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA (97.2)

MINISTERIALE CIRCOLARE 2019

Note esplicative relative all’applicazione del nuovo metodo di aggiudicazione ai sensi dell’art. 97 comma 2 del d.l. 32/2019.

VERIFICA DI ANOMALIA – GIUDIZIO NEGATIVO – NECESSARIA MOTIVAZIONE ANALITICA (97)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Per condivisa giurisprudenza amministrativa, “In sede di verifica delle offerte anomale la motivazione del relativo giudizio deve essere rigorosa ed analitica in caso di giudizio negativo, mentre in caso di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell'offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti” (C.d.S, III, 18.12.2018, n. 7128).

Tanto premesso, rileva il Collegio che la motivazione del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, all’esito del giudizio di anomalia, è di seguente tenore: “… si comunica che la stessa (l’offerta, n.d.a.), anche alla luce dei riscontri da parte dell’Area Gestione Tecnica, che ha comunicato dati inerenti una procedura assimilabile, ma comunque caratterizzata da interventi presso unica struttura, al contrario di quella in argomento, è da ritenersi incongrua, in quanto non garantisce la necessaria sostenibilità e affidabilità per l’esecuzione del contratto nella sua complessità, anche alla luce della dislocazione territoriale delle diverse strutture oggetto di intervento e dei livelli di qualità che l’azienda sanitaria intende perseguire e mantenere per il prestigio dell’istituzione e per la migliore fruibilità per l’utenza”.

Senonché, tali “riscontri” sono da ritenersi del tutto inconferenti ai fini in esame, sia perché provenienti da un’Area (…) diversa da quella (…) che ha espletato la gara, sia perché riguardanti una procedura diversa da quella in esame. (…) Per tali ragioni, reputa il Collegio che la valutazione dell’Amministrazione, secondo cui l’offerta della ricorrente non garantirebbe “… la necessaria sostenibilità e affidabilità per l’esecuzione del contratto nella sua complessità”, non soddisfa il prescritto obbligo motivazionale, essendo anzi contraddetta dagli elementi or ora esposti.

IMPROCEDIBILITÀ ISTANZA PARERE ANAC PER SOPRAVVENIENZA DI UN RICORSO GIURISDIZIONALE

ANAC DELIBERA 2019

Con riferimento alla doglianza relativa al conflitto di interesse, l’improcedibilità dell’istanza per sopravvenienza di un ricorso giurisdizionale avente contenuto analogo ai sensi dell’art. 6, comma 3, lett. a) del Regolamento per il rilascio di pareri di precontenzioso del 5 ottobre 2016, in considerazione dell’intervenuta sentenza del TAR Veneto del 27 settembre 2017 n. 855;

Ritiene che fermo restando che spetta all’amministrazione procedere alla valutazione degli elementi e della congruità della offerta nella sua complessità, quale espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale, non sono stati dedotti elementi di fatto e di diritto tali da revocare in dubbio la logicità e la ragionevolezza della valutazione di congruità effettuata dalla stazione appaltante.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto misto (Forniture e lavori con prevalenza di forniture) per la fornitura e installazione delle tubazioni impiantistiche degli impianti meccanici e il montaggio degli strumenti di campo, macchinari, macchine, apparecchi inerenti alla barriera di Chioggia – Importo a base di gara: euro 11.250.000,00 - S.A.: Consorzio Venezia Nuova

ARTICOLO 97, COMMA 6 D.LGS. N. 50 DEL 2016 - VERIFICA DI ANOMALIA DELL’OFFERTA NEI CASI IN CUI NON SIA PREVISTO DALLA NORMA - NATURA FACOLTATIVA E DISCREZIONALE (97.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Ai sensi dell’art. 97, comma 6, del d.lgs n. 50 del 2016, la determinazione dell’amministrazione di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma è del tutto facoltativa e di natura spiccatamente discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza, caso che non ricorre nella fattispecie in questione, in ragione della marginalità della voce dell’offerta economica per la quale la controinteressata ha offerto “0” nell’ambito dell’offerta complessiva.

VALUTAZIONE DELL’ANOMALIA DELLE OFFERTE - PRINCIPIO DEL C.D. ‘UTILE NECESSARIO’ - DIVIETO DI COMMISTIONE TRA ELEMENTI TECNICI ED ECONOMICI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Una costante giurisprudenza, da ultimo ribadita dal Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n. 6522 del 19 novembre 2018, in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte, stabilisce che “il principio del c.d. ‘utile necessario’ trova fondamento, in assenza di una base normativa espressa, nel carattere innaturale e, quindi, intrinsecamente inaffidabile di un'offerta in pareggio che contraddica lo scopo di lucro e, in definitiva, la ratio essendi delle imprese e, più in generale, dei soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3805, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.). Detta finalità, che è alla base del principio e ne definisce di conseguenza i confini applicativi, non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì sociali o mutualistici, per i quali l'obbligatoria indicazione di un utile d'impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l'imposizione di un'artificiosa componente di onerosità della proposta. Ne deriva che, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l'offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità istituzionali che prescindono da tale vantaggio stricto sensu economico (in tal senso: Cons. Stato, V, sent. 84 del 2015; id, V, 3855 del 2016)”.

Il divieto di commistione, secondo la pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo, non preclude l’inserimento in sé di elementi economici nell’offerta tecnica, ma l’inserimento degli elementi ivi indicati come riconducibili alla specifica offerta economica correlata all’offerta tecnica.

“Nell'offerta tecnica possono essere comunque inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica. Questa precisazione costituisce un limite al perimetro applicativo del divieto di commistione in esame, come ha già chiarito più volte la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181)” (così CdS V 21/11/2017 n. 5392/2017).

Inoltre, l’applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), “con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta” (cfr. Cons. St., Sez. III, n. 3287 del 2016; Sez. IV, n. 825 del 2016)” (Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1530).

PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA – NATURA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra tante, III, 29 gennaio 2019, n.726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978).

Più in particolare, è stato affermato che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953; 24 agosto 2018 n. 5047; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 23 gennaio 2018, n. 230). Il relativo procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere” (C. Stato, V, n. 230 del 2018, cit.).

Sempre in tema, è infine acquisito il principio secondo cui il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione.

IL RISPETTO DEI MINIMI SALARIALI VA SEMPRE VERIFICATO (97.5)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

L’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016, come sostituito dall'art. 60, comma 1, lett. e), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, testualmente prescrive che “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera (…) Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.

A sua volta, l’art. 97, comma 5, lett. d), nella parte precettiva cui rinvia il citato art. 95, comma 10, dispone che “5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se (…) ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16”.

L’art. 23, comma 16, prevede, poi che “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

Orbene, va in via liminare rimarcato che dall’ordito normativo sopra richiamato chiaramente discende l’obbligo per la stazione appaltante di procedere, prima della aggiudicazione –sempre e comunque, a prescindere dalla valutazione di anomalia della offerta operata attraverso i meccanismi contemplati all’art. 97- alla verifica del rispetto della congruità del corso della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi.

In altre parole, si tratta di una autonoma condicio causam dans del provvedimento di aggiudicazione, che deve indefettibilmente essere condizionato da tale attività di certazione.

VERIFICA ANOMALIA OFFERTA – COSTO ORARIO DEL PERSONALE

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

E’ fondata l’esclusione del Consorzio A in considerazione delle giustificazioni, rese in sede di verifica dell’anomalia, che non hanno dato conto del costo effettivo del lavoro, epurato, cioè, dalle ore di assenza dal lavoro, con conseguente vanificazione della garanzia per l’Amministrazione connessa al necessario computo del tasso di assenteismo medio.

Sul punto, infatti, la giurisprudenza afferma in modo costante (ex multis, Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 974), che per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta non va assunto a criterio di calcolo il "monte-ore teorico", comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutto l'anno, ma va considerato il "costo reale" (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni).

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA – ESCLUSIONE – COMPETENZA DEL RUP (31.5 - 97)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2019

Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al R.U.P., previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo Codice, prevedono che nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il R.U.P. verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, si prevede un ausilio da parte della commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche, al fine di rendere un parere non vincolante in ordine al giudizio di anomalia.

La giurisprudenza ha più volte ritenuto che il R.U.P. è l’organo titolare della competenza a condurre il sub-procedimento di verifica e può avvalersi di esperti non appartenenti all’ente per meglio formulare il proprio giudizio tecnico sulla congruità delle offerte, purché tali soggetti si limitino a prestare attività di consulenza e di assistenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6765/2008).

Venendo alla fattispecie in trattazione, dall’esame del provvedimento di esclusione si evince che la valutazione finale in ordine all’anomalia dell’offerta della A s.r.l. è stata adottata dal Responsabile del Servizio che, nella sostanza, ha condiviso le valutazioni del professionista esterno al quale l’amministrazione aveva deciso di affidare l’esame dei profili di criticità dell’offerta. Di contro, non risulta che il R.U.P. abbia mai espresso la propria valutazione conclusiva, essendosi limitato a rilevare l’esistenza di profili di criticità dell’offerta della A nonché a richiedere all’operatore le giustificazioni di cui all’art. 97 del Codice degli appalti, chiarimenti in ordine a specifici profili e, infine, ulteriori integrazioni (note n. 3617/2018, n. 3945/2018, n. 4286/2018).

In altri termini, l’organo competente a valutare l’anomalia dell’offerta (R.U.P.), pur avendo condotto il relativo subprocedimento, non si è mai espresso conclusivamente sulla congruità dell’offerta ma il relativo giudizio è stato reso dal Responsabile del Servizio con l’ausilio di un professionista esterno, in violazione delle disposizioni di settore e del consolidato orientamento giurisprudenziale riportato.

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL’OFFERTA – RATIO (97)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2019

L’art. 97 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, definisce il giudizio di anomalia dell’offerta come un “giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta”.

La decisione di anomalia, pertanto, è fondata sull'inattendibilità di singole voci di costo dell'offerta che, per la loro importanza e incidenza, rendono l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell'Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità.

Lo scrutinio di legittimità sul giudizio di anomalia postula, per un verso, un apprezzamento globale e sintetico sull'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e deve arrestarsi, per un altro, a un controllo estrinseco della ragionevolezza e della logicità delle valutazioni compiute dalla Commissione, senza, tuttavia, estendersi fino a un sindacato penetrante del merito degli apprezzamenti sulla serietà e sulla rimuneratività dell'offerta.

Il giudizio tecnico di anomalia, in definitiva, non tende a selezionare l’offerta più conveniente per la stazione appaltante, ma ha lo scopo di individuare l’offerta più affidabile. Esso ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l'offerta si compone, al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un'offerta complessivamente inaffidabile (Consiglio di Stato sez. V, 03/01/2019, n.69).

GIUDIZIO DI VERIFICA - MANCANZA DELLA DATA - NON COSTITUISCE VIZIO INVALIDANTE DEL PROVVEDIMENTO, MA MERA IRREGOLARITÀ

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

A eccepisce che la nota con la quale il rup ha attestato la avvenuta verifica di congruità sarebbe priva di data. Tale carenza sarebbe sintomo di eccesso di potere atteso che non sussisterebbe la certezza in ordine al fatto che la predetta nota sia anteriore al provvedimento di aggiudicazione. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che il collegio condivide, la mancanza della data non costituisce vizio invalidante del provvedimento, ma mera irregolarità (t.a.r. molise, 27/09/2007, n.675).

SUB PROCEDIMENTO DI VERIFICA ANOMALIA OFFERTA – RATIO

ANAC DELIBERA 2019

Il sub procedimento di verifica dell’anomalia è teso ad accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, in maniera da evitare che l’appalto sia aggiudicato a prezzi così bassi da non garantire la qualità e la regolarità dell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento e pertanto, come evidenziato dalla giurisprudenza, il procedimento è avulso da ogni formalismo e va condotto attuando una collaborazione tra l’amministrazione appaltante e l’offerente, quale mezzo indispensabile per l’effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta (TAR Lazio, sez. I-ter, 30 dicembre 2016, n. 9182).

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da ______Omissis______. Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di un appalto di servizi di adeguamento e rifunzionalizzazione dei _________Omissis______

PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA – DISCREZIONALITÀ TECNICA- RICHIEDE UNA MOTIVAZIONE RIGOROSA ED ANALITICA – NON È NECESSARIA NELL'IPOTESI DI ESITO POSITIVO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Gli arresti della giurisprudenza amministrativa sulla natura dei giudizi espressi dalle commissioni di concorso nelle procedure di valutazione in gare di appalto che prevedono il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (..), in quanto espressione di discrezionalità tecnica, possono essere oggetto di sindacato di legittimità del giudice amministrativo nei soli limiti del travisamento dei presupposti di fatto, dell'illogicità e della manifesta irragionevolezza o della non corrispondenza delle valutazioni con le risultanze di fatto (ex multis, Cons. St., sez. III, 17 dicembre 2018, n.7102; id., sez. IV 31 agosto 2018 n. 5129; id., sez. IV, 9 luglio 2018 n. 4153; id., sez. IV, 17 aprile 2018, n. 2279; id. sez. VI, 19 gennaio 2018 n. 352; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 11 luglio 2018, n. 4600; id., sez. IV, 21 giugno 2018 n. 4191; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 22 giugno 2018, n. 1566; T.A.R. Trento, 11 dicembre 2018, n. 274; T.A.R. Lazio, sez. II quater, 14 novembre 2017 n. 11322).

Come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, il provvedimento adottato dalla stazione appaltante a conclusione del sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è caratterizzato da discrezionalità tecnica, facendo riferimento a scienze specialistiche prive di oggettiva certezza, per cui, ove dia conto in modo plausibile, ancorché opinabile, delle conclusioni raggiunte, non può essere efficacemente contestato nell'ambito del sindacato giurisdizionale di legittimità in quanto il giudice in nessun caso potrebbe sostituirsi all'amministrazione ritenendo illegittima una determinazione plausibile e non manifestamente illogica (così Tar Lazio, 24/2017, cit.; id., 20 aprile 2016, n. 6785; ma anche, ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 9 febbraio 2016, n.520; id. sez. V, 29 aprile 2015 n. 2175).

Il meccanismo di analisi dell'offerta anomala, quindi, consiste nella verifica, sulla base di elementi concreti ed attendibili, della piena affidabilità della proposta contrattuale e nella conseguente garanzia di una prestazione effettivamente rispondente a quanto promesso in sede di offerta. L'obbligo motivazionale gravante sull'Amministrazione varia quindi a seconda che venga in rilievo un giudizio negativo di anomalia o un giudizio positivo di congruità. Il giudizio negativo di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica che, invece, non è necessaria nell'ipotesi di esito positivo, ove è sufficiente una motivazione per relationem alle giustificazioni, in quanto adeguate, del concorrente (ex multis, Cons. St., sez. III, 18 dicembre 2018, n. 7128; id., sez. III, 14 novembre 2018 , n. 6430; id., sez. V, 17 maggio 2018 , n. 2951; id., sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935). In altri termini, ove non sussistano travisamenti dei fatti ed ove la motivazione del provvedimento sia tale da dare conto delle ragioni di fatto e di diritto della manifestazione di giudizio e, conseguentemente, di volontà esercitata dalla pubblica amministrazione, il provvedimento può essere censurato solo se manifestamente illogico. Inoltre, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, l’Amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (ex plurimis, Cons. St., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2051; id., sez. V, 8 marzo 2018, n. 1493; id., sez. V, 5 marzo 2018, n. 1350; id., sez. V, 25 maggio 2017, n. 2460; id., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102; sez. V, 3 giugno 2015, n. 2727; id., sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4586; id., sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5597; ex multis, Tar Campania Napoli, sez. IV, 26 febbraio 2018, n. 1278 e 13 settembre 2017, n. 4336).

TERMINE PROPOSIZIONE RICORSO DECORRE DALLA COMUNINICAZIONE DELLA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA – LA COMPETENZA DELLA VALUTAZIONE DELLA ANOMALIA DELL’OFFERTA E’ DEL RUP (31 – 76)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

In via generale è noto che il termine per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione ai sensi dell’art. 120, comma 5, del c.p.a. decorre dalla ricezione da parte del concorrente della comunicazione di cui all'articolo 79 del previgente codice degli appalti (menzionato dalla norma processuale) che corrisponde nella sua parte essenziale all'art. 76 del vigente D.Lgs. n. 50/2016.

Il corollario di tale ragionamento è che dovrebbe addivenirsi alla declaratoria di irricevibilità dei motivi aggiunti, siccome notificati in data 6.12.2018, quindi oltre il termine di 30 giorni decorrenti dalla predetta comunicazione ex art. 76 (nota prot. n. 5325 del 30.10.2018 trasmessa a mezzo p.e.c. alla ricorrente in data 31.10.2018).

Tuttavia, alla predetta conclusione in rito ostano due considerazioni che, in accoglimento della espressa richiesta formulata dalla difesa di parte ricorrente con l’ultima memoria di replica, consentono di accordare il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 c.p.a. (secondo cui “Il giudice può disporre, anche d'ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”) e, quindi, di propendere per la ritualità e tempestività dei motivi aggiunti.

In primo luogo, va tenuto conto del comportamento oggettivamente ambiguo dell’amministrazione che, come si è visto, ha erroneamente qualificato il provvedimento di aggiudicazione come “provvisoria” in contrasto sia con il vigente quadro normativo che con il bando di gara, inducendo in errore il concorrente circa la natura interinale dell’aggiudicazione medesima, anziché definitiva con conseguente onere di immediata impugnazione.

Il secondo profilo da valorizzare attiene alla comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a) da cui, come si è visto, decorre il termine per proporre ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 5, del c.p.a..

In base alla richiamata disposizione del Codice degli appalti pubblici, la predetta comunicazione - che deve essere inviata d’ufficio immediatamente, e comunque non oltre 5 giorni ad opera della stazione appaltante - si riferisce all’ “aggiudicazione” (non ulteriormente qualificata), da intendersi come atto conseguente all’approvazione dell’organo competente e non alla “proposta di aggiudicazione” (di cui all’art. 33) o alla “aggiudicazione provvisoria” secondo la terminologia del codice previgente.

In altri termini, la decadenza della ricorrente dall’impugnativa per superamento del termine di rito potrebbe essere dichiarata soltanto di fronte ad una comunicazione (che nel caso in esame non è dato individuare) della stazione appaltante resa ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016 che, in termini chiari e univoci, risulti idonea a portare a conoscenza della ricorrente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

L’organo competente a valutare l’anomalia dell’offerta (R.U.P.), pur avendo condotto il relativo subprocedimento, non si è mai espresso conclusivamente sulla congruità dell’offerta ma il relativo giudizio è stato reso dal Responsabile del Servizio con l’ausilio di un professionista esterno, in violazione delle disposizioni di settore e del consolidato orientamento giurisprudenziale riportato.

Le considerazioni svolte conducono all’accoglimento della censura di incompetenza, con conseguente assorbimento degli ulteriori profili di illegittimità in omaggio a consolidato indirizzo pretorio secondo cui, in tale ipotesi, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 941/2017).

IMMODIFICABILITA’ OFFERTA – RIMODULAZIONE VOCI OFFERTA – LIMITI (97)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Resta preclusa al concorrente la possibilità di rimodulare voci dell’offerta, segnatamente i costi stimati, “in assenza di qualsiasi plausibile spiegazione con un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di «far quadrare i conti» ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; in termini, Sez. V, 2 luglio 2012, n. 3850; Sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636).

Come più volte affermato dalla giurisprudenza, il principio di immodificabilità dell’offerta è teso a garantire, da un lato, la par condicio fra i concorrenti, e dall’altro, l’affidabilità del contraente. Esso attiene non ad ogni aspetto della stessa, bensì ai profili economici e tecnici essenziali della medesima (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636) e tali devono indubbiamente reputarsi la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo e dell’utile che non trovino il loro fondamento in sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo.

Ne deriva l’illegittimità del giudizio e della conseguente aggiudicazione, dato che nel subprocedimento di verifica dell’anomalia l’impresa aggiudicataria può, per giustificare la congruità, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile indicate inizialmente nell’offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tale da pervenire, come evidentemente accaduto nel caso di specie, ad un aliud pro alio rispetto a quanto inizialmente offerto (per tutte, Consiglio di Stato, Sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293).

OFFERTE ANOMALE - VALUTAZIONE DI CONGRUITÀ – NECESSARIE SPECIFICHE E ARGOMENTATE GIUSTIFICAZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

“Nelle gare pubbliche la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell'offerta”, e la sintetica valutazione della Commissione di gara - ha ritenuto che “nessuna delle censure proposte in termini di irragionevolezza e di erronea quantificazione delle singole voci componenti l’offerta aggiudicataria può far concludere il Collegio per l’anomalia di quest’ultima, non potendo il giudice amministrativo procedere, come pretende invece la ricorrente, “ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione”.

Il Collegio rileva, tuttavia, che (come sopra riportato) il giudizio di congruità della Commissione si limita a richiamare le voci di costo oggetto delle giustificazioni tabellari, senza esternare alcuna effettiva valutazione.

É ben vero che l’orientamento di questo Consiglio richiede una motivazione specifica ed analitica nel caso che l’offerta venga giudicata non congrua, mentre ammette che la motivazione favorevole possa essere esternata con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente. Ciò, tuttavia, presupponendo che, in ordine a specifici rilievi o esigenze di approfondimento, siano state date specifiche argomentate giustificazioni, e quindi dal richiamo adesivo si possa comprendere il percorso logico che supporta il giudizio.

Non è questo il caso in esame, dato che le giustificazioni consistono in sostanza in mere tabelle di esposizione delle voci di costo. E dunque, dal procedimento di verifica dell’anomalia non è possibile trarre elementi realmente giustificativi sulla completezza e congruità dei costi, ma soltanto informazioni su quella che, secondo l’offerente, sarebbe la struttura dei costi sottesi all’offerta.

VERIFICA FACOLTATIVA DI CONGRUITÀ - POTERE TECNICO-DISCREZIONALE INSINDACABILE IN SEDE GIURISDIZIONALE (97.6)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2019

Poiché l'art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce, all'ultimo periodo del comma 6, che "la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa", deve ritenersi che la stazione appaltante possa (ovvero debba, secondo parte ricorrente), nel caso in cui non vi siano i presupposti per dare corso al procedimento obbligatorio di valutazione dell'anomalia, legato ai criteri matematici indicati dalla stessa norma, procedere a una verifica facoltativa, frutto della scelta discrezionale della stazione appaltante, a fronte di un’offerta che appaia anormalmente bassa in base a elementi non normativamente tipizzati. Il ricorso a tale procedimento è finalizzato all'accertamento dell'attendibilità e della serietà dell’offerta e dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (ex multis, C.d.S., V, 17 maggio 2018, n. 2953; 24 agosto 2018, n. 5047; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 23 gennaio 2018, n. 230). Il procedimento stesso non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto. La verifica mira, quindi, in generale, "a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto, così che l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta è l'effetto della valutazione (operata dall'amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere" (C.d.S., V, n. 230 del 2018, cit.).

GIUDIZIO DI VERIFICA- GIUSTIFICAZIONI - CONSISTONO IN DICHIARAZIONI DI SCIENZA -SONO SEMPRE MODIFICABILI CON IL LIMITE DELLA RADICALE ALTERAZIONE DELL'EQUILIBRIO ECONOMICO INIZIALMENTE PROSPETTATO

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Occorre (..) infatti distinguere l’offerta che ha natura negoziale (sostanziandosi nella proposta di un certo prezzo e di un cero contenuto tecnico della prestazione promessa) dalle relative giustificazioni consistono in dichiarazioni di scienza (Consiglio di Stato, sez. V, 16/03/2016, n. 1049) le quali sono sempre modificabili con il limite della radicale alterazione dell'equilibrio economico inizialmente prospettato mediante diversa allocazione di rilevanti voci di costo (Cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 10/03/2016 n. 962 Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963; Cons. St., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102).

GIUDIZIO DI CONGRUITÀ OFFERTA ANOMALA- NON CONSENTE AGGIUSTAMENTI DELL’OFFERTA (97)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2019

Come noto, per consolidata giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 63) il giudizio di congruità non è diretto ad evidenziare singole inesattezze dell’offerta (la c.d. “caccia all’errore”), ma mira ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, se sia o meno in grado di offrire serio affidamento circa la corretta esecuzione della prestazione richiesta (tra le tante: Consiglio di Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565). Pur restando fermo il principio per cui in un appalto l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazione – pena la violazione della par condicio tra i concorrenti – ciò non toglie che, avendo la verifica di anomalia, così come quella di congruità, la finalità di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore, sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme. Come noto, l’esigenza di permettere all’offerente di presentare chiarimenti deve essere contemperata con l’altrettanto importante principio secondo il quale l’offerta “non” può essere modificata in sede di gara, pena l’evidente violazione della par condicio dei concorrenti. In buona sostanza, il contraddittorio deve essere in qualche misura limitato, nel senso che al concorrente non può essere consentito di ribaltare o rimodulare la proposta con la quale partecipa alla gara. É dunque evidente che il sub-procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile. La giurisprudenza ha affermato che – se le modificazioni vanno a modificare il prezzo offerto, falsando del tutto la graduatoria e ponendosi in rotta di collisione con il principio della par condicio tra concorrenti - queste costituiscono “non” una giustificazione, ma un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta, dunque della futura proposta contrattuale, in una fase di termini largamente scaduti ed in una fase, la giustificazione delle anomalie, che deve verificare la serietà di un’offerta nei suoi termini di formulazione e la cui modificazione si pone quindi in contrasto irrimediabile tanto dello scopo principale della stessa verifica, quanto con i principi posti a governo dello svolgimento delle pubbliche gare.

COSTO DEL LAVORO – SCOSTAMENTO TABELLE MINISTERIALI – NON LEGITTIMA ANOMALIA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Secondo l’interpretazione assolutamente prevalente della giurisprudenza amministrativa “il giudizio finalizzato alla verifica dell’attendibilità e della serietà dell’offerta ha natura globale e sintetica, dovendo risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti dell’offerta, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse comporta l’inaffidabilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, sez. VI, 3 dicembre 2018, n. 6838). Il giudizio sull’anomalia dell’offerta costituisce espressione di una valutazione tecnica riservata all’Amministrazione ed è dunque insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza” (ex multis, da ultimo, Cons. di Stato, sez. V, 27/02/2019 n. 1387).

Inoltre, “nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata” (sent. cit., che sul punto richiama Cons. di Stato, sez. V, 26 novembre 2018, n. 6689; negli stessi termini Cons. di Stato Sez. sez. V, 18 febbraio 2019 n. 1099).

Ebbene, reputa il Collegio che l’indicato “scostamento” nel caso di specie non possa, di per sé, determinare la lamentata inattendibilità dell’offerta sottoposta alla valutazione di anomalia, considerato che i valori indicati nelle tabelle ministeriali non costituiscono, come detto, minimi retributivi inderogabili, che lo stesso è di modesta entità e risulta, comunque, giustificato da una serie di analitiche giustificazioni fornite dal concorrente ex art. 97 comma 5 del codice degli appalti e ritenute dalla stazione appaltante congrue con motivazione che, non presentando profili di palese erroneità, illogicità o errore di fatto, non può essere considerata illegittima, stante il sopra richiamato limite al sindacato giurisdizionale nella materia in esame.

GIUDIZIO NEGATIVO DI ANOMALIA - DEVE ESSERE SORRETTO DA UNA MOTIVAZIONE RIGOROSA E ANALITICA (97)

TAR MARCHE SENTENZA 2019

Un giudizio negativo di anomalia deve essere sorretto da una motivazione rigorosa e analitica (..) (da ultimo Cons. Giust. Amm. 29 gennaio 2018, n. 37).

Come è stato affermato in giurisprudenza, il vigente art. 97 del D.lgs. n. 50 del 2016 non articola più il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia o di congruità secondo rigide e vincolanti scansioni procedimentali, limitandosi a stabilire che "la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni", delineando un procedimento monofasico e non più trifasico (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio), come nel regime precedente (Tar Valle d'Aosta, 1 maggio 2017, n. 29; si veda, inoltre, Tar Lazio Roma, 19 novembre 2018, n. 1155).

Come è noto, le argomentazioni sviluppate in sede di giudizio, attraverso gli scritti difensivi, non sono idonee a sopperire, quale motivazione c.d. successiva o postuma, alla rilevata deficienza strutturale degli atti di gara introducendo, per la prima volta, ed in una sede evidentemente impropria, gli elementi valutativi, quale sintesi di presupposti di fatto e di diritto, su cui dovrebbero reggersi le scelte adottate (da ultimo, Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 861).

COMMISSIONE DI GARA – VERIFICA CONGRUITÀ OFFERTA – VALUTAZIONE DISCREZIONALE PA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

É ampiamente noto l’indirizzo secondo cui: “le valutazioni in ordine alla congruità delle offerte tecniche dell’Amministrazione pubblica sono espressione di discrezionalità della stessa e, quindi, assoggettabili ad un sindacato limitato alla presenza di macroscopiche illogicità ed omissioni ovvero ad evidenti errori di fatto, ferma restando l’impossibilità da parte del giudice di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica di congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera della Pubblica amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 4 maggio 2016, n.1756). Ed ancora: “Nell’ambito del sistema di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni tecniche delle Commissioni di gara costituiscono espressione di ampia discrezionalità, suscettibili di sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità: pertanto, le valutazioni delle Commissioni di gara relativamente agli aspetti tecnici delle offerte sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal G.A. non mediante una sostituzione dei giudizi, ma soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti, non plausibilità dei criteri valutativi o della loro applicazione” (cfr., ex multis, T.A.R. Lecce, sez. I, 7 maggio 2018, n.769); “Nelle gare di appalto, che prevedono il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione giudicatrice, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta” (T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 23 marzo 2018, n. 3331).

Tanto premesso si osserva come, nel caso di specie, la tesi di parte ricorrente risulti nella sostanza volta a rifiutare aprioristicamente la valutazione compiuta dalla commissione di gara, proponendo al riguardo una ricostruzione del tutto alternativa dei criteri e dei parametri di giudizio cui la stessa avrebbe dovuto piuttosto attenersi (si tratta, in più di un passaggio, di una vera e propria “rivisitazione dei punteggi”).

Non vengono in altre parole mai sollevati aspetti di manifesta irragionevolezza o di palese erroneità nei giudizi espressi dalla commissione di gara, traducendosi le censure medesime in una inammissibile e personale sostituzione nelle valutazioni discrezionali compiute dalla commissione stessa.

OFFERTE ANOMALE - GIUDIZIO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA - NATURA GLOBALE E SINTETICA – NON È POSSIBILE SCINDERE GLI ASPETTI TECNICI DA QUELLI ECONOMICI (97)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

Come è noto, il Consiglio di Stato, Ad. Plen., con sentenza n. 36 del 29 novembre 2012 ha da tempo chiarito che il giudizio di verifica dell’anomalia, finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà dell’offerta ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte, ha natura globale e sintetica e, soprattutto, ai fini che ci occupano, deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un offerta complessivamente inaffidabile. È l’offerta nel suo complesso a dover essere seria ed affidabile, non potendosi scindere gli aspetti tecnici da quelli economici.

CONGRUITA’ OFFERTA – GIURISDIZIONE GIUDICE AMMINISTRATIVO - LIMITATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Come da giurisprudenza consolidata, non è consentito al giudice amministrativo sostituire le sue valutazioni a quelle effettuate dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, salvo che nelle ipotesi di irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà e travisamento dei fatti (ex multis, solo per le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69; 22 ottobre 2018, n. 6023; III, 11 ottobre 2018, n. 5857; 18 settembre 2018, n. 5444; V, 17 settembre 2018, n. 5419); è precluso, inoltre, procedere a un esame delle singole voci, poiché la congruità dell’offerta consegue ad una valutazione globale della stessa (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 12 ottobre 2018, n. 5880; V, 19 settembre 2018, n. 5332).

OFFERTA TECNICA – VALUTAZIONE ORE AGGIUNTIVE (95.6 – 97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

In un affidamento del Servizio di Assistenza Educativa Culturale (AEC), i criteri di valutazione di cui ai punti 2b “professionalità del coordinatore del servizio”, 3) “criteri: ore aggiuntive”, 1b “tempo di attivazione del servizio” e 2a “professionalità degli operatori”, non appaiono manifestamente illogici ed irragionevoli: in particolare appaiono sorrette da logicità la scelta di accertare la professionalità degli operatori sulla base degli attestati di frequenza di corsi nello specifico settore, essendo loro richieste competenze al riguardo acquisibili proprio in tal modo, l’ulteriore scelta di verificare la professionalità del coordinatore del servizio sulla base dell’esperienza esaminata nello svolgimento di detti compiti e di vagliare la qualità del progetto anche sulla base dei tempi di attivazione del servizio, ponendo come standard minimo quello di 48 ore, e della proposta di eventuali ore aggiuntive, in grado di assicurare così un servizio più completo.

VERIFICA FACOLTATIVA DELLA CONGRUITÀ DELL’OFFERTA- NON NECESSITA DI UNA PARTICOLARE MOTIVAZIONE (97.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La giurisprudenza è consolidata nell’affermare che l’Amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (in termini, da ultimo, Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 604, nonché V, 25 maggio 2017, n. 2460).

In genere, l’affidamento dei servizi museali integrati è inquadrabile nel regime della concessione (Cons. Stato, Ad. plen., 6 agosto 2013, n. 19), caratterizzata, come noto, dall’attribuzione del rischio di impresa (od operativo) al concessionario, il quale ha come corrispettivo il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto (art. 3, lett. vv, del d.lgs. n. 50 del 2016).

PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA - NON HA CARATTERE SANZIONATORIO - ATTENDIBILITA' OFFERTA NEL SUO COMPLESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La verifica di anomalia non ha ad oggetto la ricerca di singole sottostime dell’offerta ma, al contrario, è finalizzata ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile. “Nelle gare pubbliche, il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non ha carattere sanzionatorio e, per oggetto, la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso mira, in generale, a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dalla Pubblica amministrazione con la procedura di gara per l'effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto, così che l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta è l'effetto della valutazione - effettuata dall'Amministrazione appaltante - della complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere; il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l'effettività del contraddittorio (fra Amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono corollari l'assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale, che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta; la valutazione di congruità deve essere, perciò, globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono” (Cons. Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 430).

CRITERIO DELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - METODO DEL CD. CONFRONTO A COPPIE - NON SI PRESTA AD UNA MOTIVAZIONE ULTERIORE RISPETTO I SINGOLI VALORI NUMERICI ESTERNATI (97)

TAR SICILIA PA SEGNALAZIONE 2019

Deve essere richiamato il granitico orientamento, anche del Giudice di appello, relativo all’insindacabilità delle valutazioni tecniche svolte dalla commissione giudicatrice, se non in limiti molto ristretti.

É stato, in particolare, rilevato che “…Nelle gare di appalto che prevedono il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità del merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014 n. 1072…” (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 novembre 017, n. 5258; v. anche Sez. V, 27 aprile 2015 n. 2098; Sez. III, 2 aprile 2015 n. 1741).

Deve, inoltre, essere richiamato l’orientamento giurisprudenziale del Giudice di appello, secondo il quale “…il metodo del cd. confronto a coppie, prestabilito dalla lex specialis di gara, in cui ogni Commissario esprime un’indicazione preferenziale sulla base di una scala di valori e/o coefficienti predeterminati tra un minimo ed un massimo, non si presta ad una motivazione ad una motivazione letterale, ulteriore rispetto i singoli valori numerici esternati, poiché nell’ambito della valutazione verrebbero adottate numerose motivazioni per ogni singolo confronto a coppie, che non potrebbero essere sintetizzate con un’unica motivazione, per cui deve ritenersi che tale tipo di valutazione risulta pienamente sostitutiva della motivazione (sul punto cfr. C.d.s. Sez. III n. 2050 del 24.4.2015 e n. 205 del 21.1.2015; C.d.s. Sez. VI n. 1600 del 19.3.2013; C.d.s. Sez. IV n. 341 del 21.1.2013; C.d.s. Sez. V n. 1150 del 28.2.2012, n. 1281 del 5.3.2010, n. 4543 del 31.8.2007 e n. 6773 del 29.11.2005; TAR Marche n. 107 del 19.2.2016 e n. 320 del 10.5.2012; TAR Brescia n. 38 del 12.1.2016; TAR Latina n. 212 del 17.3.2014; TAR Sardegna Sez. n. 456 del 10.5.2012)”… (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 25 luglio 2018, n. 4525).

ANOMALIA DELL’OFFERTA – NATURA GLOBALE E SINTETICA –SOGLIA MINIMA DI UTILE AL DI SOTTO DELLA QUALE L’OFFERTA DEVE ESSERE CONSIDERATA ANOMALA – NON SUSSISTE.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In base ai consolidati giurisprudenziali in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta, per un verso, la relativa valutazione della Stazione appaltante ha natura globale e sintetica, riguardando l’attendibilità e la serietà dell’offerta economica nel suo complesso, e non deve svolgersi in modo parcellizzato su singole voci di prezzo o componenti della medesima, per altro verso siffatta valutazione costituisce espressione ed esercizio di poteri tecnico discrezionali riservati alla Pubblica amministrazione, sottratti al sindacato giurisdizionale salvo i casi di manifesta o macroscopica illogicità o di evidente irragionevolezza inficiante l’operato della Stazione appaltante (Cons. di Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4978; Cons. di Stato, III, 13 marzo 2018, n. 1069).

La giurisprudenza amministrativa ha altresì chiarito che non sussiste una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile modesto può comportare un vantaggio significativo per l’impresa anche in termini di qualificazione per essere stata aggiudicataria di un determinato appalto, e inoltre che l’impresa aggiudicataria può, al fine di giustificare la congruità dell’offerta, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile indicate inizialmente nell’offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un’offerta diversa rispetto a quella iniziale (in tal senso si veda Cons. di Stato, VI, 5 giugno 2015, n. 2770), essendo invece ammissibile la modifica delle giustificazioni (Cons. di Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4978).

VERIFICA ANOMALIA - SUBPROCEDIMENTO - GIUSTIFICAZIONI SOPRAVVENUTE –AMMESSE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ammette pacificamente la possibilità che nel corso del sub-procedimento il concorrente fornisca giustificazioni sopravvenute e che per effetto di queste si determinino delle compensazioni tra sottostime e sovrastime iniziale, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica (cfr., tra le più recenti: Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 828; V, 7 novembre 2018, n. 6295, 8 giugno 2018, n. 3480, 10 ottobre 2017, n. 4680). E ciò è quanto avvenuto con riguardo alla verifica di anomalia nei confronti della OMISSIS, la quale – come risulta dal verbale in data 14 dicembre 2017 – ha poi chiarito gli aspetti su cui la commissione aveva sollevato i propri rilievi attraverso nuovi preventivi per le forniture di materiale e reso tutte le delucidazioni e le analisi dei costi di cui era stata precedentemente richiesta. Come sopra accennato, dal medesimo verbale emerge inoltre che per le modifiche sopravvenute i maggiori costi sono sostenibili, anche tenuto conto dei costi generali, di cui è esplicitato il dettaglio, stante il sopra citato margine positivo dello 0,34%.

VALUTAZIONE CONGRUITÀ OFFERTA ANOMALA- CARATTERE GLOBALITÀ E SINTETICITÀ

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Il sindacato giurisdizionale in ordine alle valutazioni della stazione appaltante - riguardante la verifica della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria - non può estendersi ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, con conseguente esondazione nella sfera propria della Pubblica Amministrazione. La valutazione di congruità ha carattere di globalità e sinteticità, senza concentrarsi esclusivamente, e in modo parcellizzato, sulle singole voci, atteso che l'indagine è preordinata ad accertare l'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e non già con riferimento alle singole voci che la compongono (T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 17/01/2019, n. 101).

OEPV – VALUTAZIONE – DISCREZIONALITA’ TECNICA PA

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Nelle gare di appalto, qualora sia previsto il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisc(a) espressione della discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice e, pertanto, non p(ossa) essere oggetto di sindacato, salvo che non sia inficiata da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta>> (tra le tante: T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 5 novembre 2018, n.1644; Cass. civ. sez. un., 25 settembre 2018, n.22755; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 23 aprile 2018, n.135; Cons. Stato sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013).

In questa prospettiva di necessaria limitazione alla rilevazione di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifeste, le censure proposte da parte ricorrente non appaiono certo suscettibili di accoglimento, inerendo indubbiamente ad aspetti della valutazione tecnica delle due offerte in competizione che non appaiono caratterizzate da vizi sindacabili in sede giurisdizionale amministrativa.

MODIFICA COEFFICIENTI DI VALUTAZIONE OFFERTA – ILLEGITTIMITA’

TAR VENETO VE SENTENZA 2019

Non può accedersi alla tesi della stazione appaltante secondo cui l’errore in cui sarebbe incorsa la commissione giudicatrice riportando la media di “1” a fronte del punteggio di “0,9” assegnato alla controinteressata in relazione al criterio C3 da ciascun commissario avrebbe riguardato non già il riporto della media, ma il riporto dei voti assegnati dai singoli commmissari, e ciò per una semplice ragione: premesso infatti che il disciplinare prevedeva, relativamente ai vari criteri e subcriteri di giudizio, l’attribuzione (per quanto qui interessa) del coefficiente 0,8 alla proposta che “risulti essere buona in relazione alle esigenze/aspettative dell’Istituto”, il coefficiente 0,9 alla proposta che “risulti essere di elevata rispondenza alle esigenze/aspettative dell’Istituto” e il coefficiente 1 alla proposta che “risulti essere pienamente rispondente alle esigenze/aspettative dell’Istituto”, dal verbale di gara 15.10.2018 n. 6 emerge che “le diete speciali illustrate da ALFA sono di buona adeguatezza” e che quelle di BETA sono “maggiormente rispondenti alle esigenze della casa di riposo

Ebbene, l’inciso “maggiormente rispondenti” può tutt’al più trovare collocazione – tutt’al più, in quanto si tratta di un giudizio comparativo (con la proposta dell’odierna ricorrente, giudicata “buona” e premiata con il coefficiente 0,8), non assoluto di “elevata rispondenza”, e ancor meno di “piena rispondenza”: la commissione, cioè, ha detto soltanto che la proposta dell’aggiudicataria è migliore di quella della ricorrente, ma non che è di elevata e meno ancora di piena rispondenza alle esigenze/aspettative dell’Istituto – nelle espressioni di giudizio correlate al coefficiente numerico 0,9.

Con la conseguenza che il “voto” di 0,9 attribuito da ciascun commissario risulta affatto congruo e coerente con i criteri di giudizio indicati nella legge di gara e che, dunque, l’errore materiale riguarda la media riportata: la cui correzione comporta che il punteggio, parametrato a quello massimo attribuibile per il subcriterio in esame, è pari a 4,500, che il punteggio complessivo dell’offerta tecnica di Serenissima è pari a 58,800 (e quindi a 70,000), che il punteggio di ALFA spa (57,100) riparametrato (secondo la formula 58,800 : 70 = 57,100 : x) è pari a 67,976 e che, pertanto, aggiungendo i punti ottenuti da ciascuna concorrente per l’offerta economica (27,608 BETA spa e 30 ALFA spa), ALFA spa è prima in graduatoria con punti 97,976, seguita da BETA spa con punti 97,608.

COSTO DEL LAVORO – VA GIUSTIFICATO CON RIFERIMENTO AL SINGOLO APPALTO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

A fronte dell’obbligo dell’aggiudicataria di impiegare tali figure professionali nell’attuale appalto, i costi relativi non possono che trovare giustificazione nell’appalto medesimo, non essendo consentito che la remunerazione per l’appaltatore possa trovare il proprio esclusivo fondamento in altri e differenti rapporti contrattuali. In altri termini, il costo del lavoro di figure professionali impiegate in una pluralità di appalti deve essere giustificato, seppure pro-quota, in ogni singolo appalto.

APERTURA DELLE OFFERTE ECONOMICHE E SORTEGGIO DEL CRITERIO DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA PRIMA DELLA DEFINIZIONE DEI SOGGETTI AMMESSI ALLA PROCEDURA - INAMMISSIBILE COMPENETRAZIONE DI DUE DIVERSE FASI DELLA PROCEDURA

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

L’apertura delle offerte economiche ed il sorteggio del criterio di individuazione della soglia di anomalia ex art. 97, 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in un momento in cui non è ancora definito l’ambito dei soggetti ammessi alla procedura determina un’inammissibile compenetrazione di due diverse fasi della procedura di gara suscettibile di determinare (vista anche la presenza di una sola impresa ammessa con riserva) una potenziale alterazione del meccanismo di aggiudicazione i cui possibili e diversi esiti risultavano rimessi, in buona sostanza, all’impresa ammessa con riserva, in grado di determinare, con il proprio comportamento nel procedimento di soccorso istruttorio, l’aggiudicazione alla gara alla controinteressata (come in effetti avvenuto, per effetto dell’insufficienza della documentazione esibita all’esito del soccorso istruttorio) o alla ricorrente (come, in ipotesi, avrebbe potuto essere, ove il procedimento di soccorso istruttorio si fosse concluso in senso favorevole ad Alfa); (..) quanto sopra rilevato appaia ancora più vero alla luce della nuova sistematica derivante dalla particolare disciplina processuale prevista dagli artt. 29, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e 120, comma 2-bis del c.p.a. che evidenzia la necessità di una netta separazione funzionale e temporale tra la fase dell’ammissione dei concorrenti alla procedura di gara e le successive operazioni di aggiudicazione (comprendenti anche la fase dell’apertura delle buste contenenti le offerte e della conoscenza delle offerte da parte degli altri concorrenti); (..) trattandosi della violazione, in buona sostanza, di un principio generale della materia si tratta di una disciplina pienamente applicabile ai cd. “settori speciali”, anche ai sensi della previsione dell’art. 133 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE - INTERVENTI NON REMUNERATI IN TARIFFA – LEGITTIMITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La disciplina di settore (Servizio di distribuzione del gas naturale) non pone alcun divieto, nemmeno in via implicita o derivata, all’inserimento nel “documento guida” relativo alla gara degli interventi che non superano le condizioni minime di sviluppo, CMS, (e perciò ritenuti non meritevoli di riconoscimento tariffario) affinché siano valutati con l’offerta tecnica, non essendo individuabile alcuna fonte normativa o regolamentare, né una statuizione dell’Autorità regolatrice, secondo cui la rimuneratività dell’offerta debba riguardare ogni sua singola componente e non, invece, la sua articolazione complessiva.

Secondo un consolidato principio giurisprudenziale, la remuneratività dell’appalto dipende dal valore complessivo delle voci costituenti il contenuto del rapporto contrattuale, ben potendo la mancata rimuneratività di una parte del suo oggetto essere compensata dal complessivo beneficio ricavabile dallo svolgimento dell’appalto (cfr. ex multiis Cons. di Stato, III, 19 ottobre 2015, n. 4789).

Tale principio, valevole per tutte le pubbliche gare, non fa eccezione per quelle aventi ad oggetto l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, connotata da una pluralità di prestazioni, apprezzabili sotto il profilo della convenienza economica nel loro complesso (con valutazioni, peraltro, suscettibili di modifica nell’ambito di un rapporto concessorio avente durata dodecennale).

L’operatore economico, nel predisporre la propria offerta, potrà dunque valutarne la convenienza economica nel suo insieme, essendo posto nelle condizioni di conoscere ex ante (verificandone la rispondenza ai citati requisiti) per quali interventi è contemplato il controverso riconoscimento tariffario e, al contempo, ben potrà proporre nella propria offerta solo gli interventi, tra tutti quelli indicati nel documento guida ai fini del confronto concorrenziale, che ritiene sostenibili sotto il profilo finanziario, essendo perciò rimessa esclusivamente alle sue valutazioni e alla correlativa assunzione del rischio di impresa l’opportunità di proporre l’esecuzione di interventi non rispondenti alle su indicate condizioni minime.

Né merita favorevole considerazione l’ulteriore assunto secondo cui gli interventi che non soddisfano le dette condizioni minime, né l’analisi benefici-costi, non potrebbero trovare utile e legittima allocazione nel documento guida (né, pertanto, essere valutate ai fini dell’attribuzione del punteggio) non essendo tale inserimento precluso da alcuna disposizione normativa.

Invero l’art. 9, comma 4, del d.m. n. 226 del 2011 prescrive soltanto che il documento guida contenga gli interventi di massima di estensione delle reti ritenuti compatibili con lo sviluppo territoriale del Comune e con il periodo di affidamento (che, peraltro, come precisato nello stesso documento guida della gara in oggetto, sono da considerarsi la base su cui i concorrenti redigono il piano di sviluppo delle reti), ma non vieta che in esso si contemplino anche gli interventi di massima estensione della rete che non hanno superato né le condizioni minime di sviluppo, né l’analisi costi benefici.

Del resto, la normativa regolamentare richiamata (art. 15, comma 2, d.m. 226/2011) prevede che il concorrente ottimizza quanto previsto nel documento guida e possa proporre anche interventi integrativi e scostamenti, giustificati evidenziando i benefici a fronte dei corrispondenti costi: con ciò implicitamente ammettendo che il partecipante alla gara ben possa presentare in sede di offerta interventi non espressamente contemplati dal documento guida per i quali, in assenza di una previa verifica dell’Autorità, non sussiste alcuna certezza quanto alla loro riconoscibilità in tariffa.

Pertanto, l’inserimento di interventi non remunerati in tariffa nel documento guida (sulla cui base i concorrenti sono chiamati a tarare la propria offerta tecnica e a redigere il piano di sviluppo degli impianti di cui all’articolo 15 del decreto ministeriale n. 226 del 2011), come avvenuto nella gara di cui al caso di specie, ovvero la loro collocazione in un documento separato, non integra profilo di illegittimità delle previsioni impugnate, non ledendo in alcun modo l’interesse delle concorrenti a formulare un’offerta ponderata.

ESCLUSIONE POST VERIFICA ANOMALIA – COMPETENZA DEL RUP

TAR VENETO VE SENTENZA 2019

Con riferimento al caso di specie, trova piena applicazione quell’orientamento giurisprudenziale - formatosi già sotto la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 e poi confermato, con ancora maggior vigore, con riferimento all’art. 31 del D.Lgs. n. 50/2016 - che attribuisce al Rup, in quanto dominus della gara, il potere di decidere sull’anomalia e anche il potere di escludere.

Difatti, si deve senz’altro condividere l’interpretazione giurisprudenziale che identifica nel responsabile unico del procedimento “il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti. Come affermato da Cons. Stato, Comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2040, anche dopo l’intervento correttivo recato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 resta confermatal’assoluta centralità del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica” (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 27.06.2018, n. 695; cfr. anche, con riferimento al D.Lgs. n. 163/2006, Cons. Stato, sez. V, 03.06.2015, n. 2727).

E, come sopra dimostrato, nel caso di specie la valutazione di anomalia e la conseguente decisione di escludere la ricorrente sono state poste in essere proprio dal Rup, salve poi la successiva presa d’atto e la conferma da parte del Consiglio di Amministrazione e del Segretario – Direttore. Risulta, quindi, pienamente assicurata, nell’ambito della procedura di cui oggi si controverte, la centralità del ruolo rivestito dal Rup e la sua piena autonomia nella gestione della gara, in ogni fase, compresa quella di verifica dell’anomalia.

APPALTO RISTORAZIONE – COSTO DERRATE – GIUSTIFICAZIONE OFFERTA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

“Per il “costo derrate”, infatti, le giustificazioni dell’aggiudicatario fanno riferimento ai prezzi particolarmente competitivi che esso otterrebbe dai propri fornitori, oltre che all’esistenza di una piattaforma di stoccaggio centralizzate che serve tutte le commesse del centro-nord e che consente vantaggi economici, derivanti dal fatto che i fornitori non consegnano alle singole cucine ma alla piattaforma.

A fronte di tali giustificazioni, il responsabile unico del procedimento (RUP), nel proprio provvedimento di verifica della congruità, si è limitato a recepire il costo delle materie prime alimentari indicato senza altro aggiungere (cfr. il doc. 3 della ricorrente.

Per la ricorrente tale motivazione sarebbe palesemente insufficiente, vista anche la genericità delle giustificazioni e sul punto è richiamato altresì un precedente della scrivente Sezione (TAR Lombardia, sez. IV, n. 1396/2017, sentenza passata in giudicato).

Sulla questione occorre specificare che, se è pur vero che la verifica di anomalia dell’offerta non può trasformarsi in una sorta di “caccia all’errore” e che si configura invece come una valutazione globale dell’affidabilità dell’offerta stessa, parimenti l’impresa deve dare adeguate giustificazioni delle proprie voci di costo che, altrimenti, renderebbero l’offerta incongrua ed economicamente insostenibile.

Nel caso di specie non può essere negato che, per un appalto di ristorazione scolastica e comunale, il prezzo delle materie prime alimentari rappresenta una rilevante voce di costo.

L’aggiudicatario nelle proprie giustificazioni – fa dapprima riferimento alle condizioni favorevoli di acquisto di cui godrebbe da parte dei propri fornitori, essendo un importante gruppo nel settore della ristorazione; tuttavia tale affermazione appare apodittica ed anche ovvia, posto che costituisce dato di comune esperienza che ogni importante gruppo industriale riesce normalmente ad ottenere sul mercato condizioni vantaggiose di acquisto delle proprie materie prime.

Manca però, a fronte di tale considerazione, una specifica indicazione dei costi sostenuti ordinariamente, che consentono per l’appalto di cui è causa un’offerta comunque economicamente sostenibile.

Con riguardo poi all’ indefinita “piattaforma di stoccaggio” per il centro-nord, sono rimasti sostanzialmente inespressi – sia durante la procedura, sia in corso di causa – i tangibili e definiti “vantaggi economici” che deriverebbero all’aggiudicataria, almeno in riferimento all’appalto de quo: tali vantaggi sono cioè semplicemente affermati ma non provati, mancando nelle giustificazioni ogni elemento specifico che possa in qualche modo determinare i vantaggi derivanti dalla circostanza che i fornitori effettuerebbero le consegne alla piattaforma e non alle singole cucine.

Di fronte all’evidenziata genericità delle giustificazioni sul punto, il provvedimento di congruità del RUP, appare sostanzialmente sfornito di idonea motivazione, giacché il RUP si limita a trascrivere il costo complessivo delle derrate per tutta la durata dell’appalto”.

VALUTAZIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI- AMPIO POTERE TECNICO-DISCREZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE - SINDACABILE IN SEDE DI LEGITTIMITÀ SOLTANTO IN CASO DI MACROSCOPICHE ILLOGICITÀ

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

Secondo orientamento giurisprudenziale pacifico, nelle gare di appalto che prevedono il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione giudicatrice, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta; pertanto, laddove i criteri di valutazione si presentino dettagliati per ottenere una pronuncia del giudice amministrativo sulla loro legittima applicazione ad opera della Commissione di gara, occorre, vie più evidenziarne la manifesta incongruità (TAR Lazio 3331/2018; TAR Lazio 11322/2017; C. di St. 2602/2018; C. di St. 5145/2017).

La valutazione delle giustificazioni, presentate dall'aggiudicatario tenuto a dimostrare che la propria offerta non è da considerarsi anomala, rientra nell'ampio potere tecnico-discrezionale della stazione appaltante ed è perciò sindacabile in sede di legittimità soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto (ex plurimis, da ultimo, C. di St. n. 5419/2018).

GIUDIZIO DI VERIFICA OFFERTA ANOMALA - MODIFICHE DELLE GIUSTIFICAZIONI – AMMESSE (97)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

La giurisprudenza ammette infatti che in materia di verifica dell'anomalia delle offerte, non sono a priori inammissibili le modifiche delle giustificazioni ovvero le giustificazioni sopravvenute, come pure le eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime. Tale possibilità resta, tuttavia, condizionata al fatto che l'offerta risulti nel suo complesso equilibrata ed affidabile (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 9 ottobre 2018, n. 5841).

Nel caso in esame stante il tipo di verifica di anomalia effettuata in forza del combinato disposto degli art. 95 co. 10 e 97 co. 5 lett. d) del d.lgs. 50 del 2016 (per cui “ nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (…); le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)” ossia che il costo del personale non é inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 del d.lgs. 50/2016), è corretto ritenere che il valore dell’offerta successivamente comunicata (€ 417.288,19) faccia riferimento non al valore della manodopera bensì al valore minimo salariale stabilito dalla contrattazione collettiva ed ha la unica funzione di verificare che il costo della manodopera proposto in sede di offerta economica sia quantomeno uguale o superiore (dal momento che, diversamente, dovrebbe determinarsi in via automatica la esclusione della offerta).

Ne discende che le spese generali sono state correttamente calcolate sul valore iniziale della manodopera e non sul valore minimo del lavoro, posto che, diversamente opinando, detto valore sarebbe uguale per tutti, mentre esso va calcolato in percentuale su un costo evidentemente variabile.

COSTI MANODOPERA INFERIORI AI MINIMI SALARIALI – ESCLUSIONE DALLA GARA (95.10 - 97.5.D)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2019

Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, prima dell’aggiudicazione hanno obbligo di controllare che i costi della manodopera rappresentati nell’offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle “tabelle ministeriali. Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio né, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. La norma di rinvio è contenuta nell’articolo 97 del d.lgs. n. 50/2016 che disciplina detto procedimento; il rinvio però è limitato al disposto di cui al comma 5, lett. d), di tale articolo e, pertanto, non può essere interpretato nel senso che occorre attivare comunque il procedimento citato. Detto rinvio va invece interpretato nel senso che prima dell’aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare il rispetto, da parte dell’offerta vincitrice, dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali. Laddove la verifica dia esito negativo, la disposizione di cui all’articolo 96, comma 10, richiamata non prevede l’istituzione di alcun contraddittorio e deve quindi ritenersi che l’offerta vada irrimediabilmente esclusa, come previsto dall’articolo 97, comma 5 (cui rinvia l’art. 96, comma10) a norma del quale l’accertamento che l’anomalia dell’offerta deriva da un costo del personale inferiore ai minimi tabellari ne determina senz’altro l’esclusione.

OMESSA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA E COSTI DELLA MANODOPERA – CONSEGUENZE – RIMESSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (95.10)

CONSIGLIO DI STATO - A.P. ORDINANZA 2019

É rimessa alla Corte di giustizia la questione se il diritto dell'Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del 'Codice dei contratti pubblici italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l'esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. 'soccorso istruttorio, pur nell'ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - COOPERATIVE SOCIALI - RICORSO AI SOCI VOLONTARI (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

E’ persuasivo il rilievo della stazione appaltante secondo cui anche un ridottissimo ricorso all’opera degli stagisti avrebbe comunque determinato l’esclusione dell’offerta, stante il vigente espresso divieto di utilizzo di tale personale per la sostituzione strutturale di personale che ha diritto alla conservazione del posto, come sancito dall’Accordo tra Governo, Regioni e Province autonome di Trento e Bolzano del 24 gennaio 2013 (divieto confermato dalle Linee guida siglate nel 2017) in attuazione di quanto previsto dall’art. 1, commi da 34 a 36 della l. 28 giugno 2012, n. 92 (Disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita), nonché dalla d.g.R.V. n. 1324 del 23 luglio 2013 (già citata, sul punto, in precedenza), recante disposizioni sul tirocinio in applicazione dell’art. 4 della l.r. 12 marzo 2009, n. 3.

Il collegio conviene poi con il giudice di prime cure quando afferma che l’attività dei volontari deve essere di norma complementare rispetto a quella dei lavoratori impiegati nel servizio, e in particolare deve essere di regola di supporto dei soli lavoratori svantaggiati, e non può comunque spingersi sino a divenire strutturalmente sostitutiva dell’attività degli operatori professionali, essendo imprescindibile l’individuazione di ragionevoli limiti a tale ingerenza al fine di preservare un determinato standard qualitativo e di professionalità della prestazione offerta all’Amministrazione, e ciò anche al di fuori del campo dei servizi sociosanitari ed educativi per i quali l’art. l, comma l lett. a) legge 381/91 prevede un tassativo divieto di sostituzione.

COSTO MANODOPERA – LAVORATORI DIPENDENTI DELL’APPALTATORE – TABELLE MINISTERIALI (95 – 95.10 – 97.5.D – 23.16)

TAR SARDEGNA CA SENTENZA 2018

Quelle di cui si parla sono prestazioni di natura professionale/intellettuale, in relazione alle quali non può fondatamente ipotizzarsi la necessità di un’indicazione dei costi di manodopera, espressione con cui l’art. 95 del Codice dei contratti pubblici si riferisce ai lavoratori dipendenti, inquadrati nella struttura imprenditoriale dell’appaltatore e impiegati nell’esecuzione della prestazione; nel caso ora in esame, invece, tutti i soggetti coinvolti sono -non già dipendenti dell’aggiudicataria, bensì- professionisti intellettuali, come tali estranei alla struttura aziendale dell’aggiudicataria.

Tale impostazione trova conferma nel tenore testuale dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, contemplante l’obbligo di indicazione dei costi di manodopera, giacché la stessa norma precisa, all’ultimo periodo, che “Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”, laddove quest’ultima disposizione indica tra gli indici di anomalia dell’offerta la circostanza che “d) il costo del personale é inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16”: poiché quest’ultima disposizione normativa si riferisce alle tabelle ministeriali relative ai salari minimi del personale dipendente, l’art. 95, comma 10 sui costi di manodopera, nel richiamarla, conferma implicitamente, ma univocamente, la volontà del legislatore di riferire l’obbligo di indicazione dei relativi costi ai soli dipendenti in senso stretto dell’appaltatore.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA DI ANOMALIA - UTILE - INGIUSTIFICABILE SOLO UN UTILE PARI A ZERO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

La legittimità della formulazione di un ribasso molto elevato (..) trova conferma nella stessa giurisprudenza richiamata dalla Stazione appaltante laddove si precisa che “secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781 e Sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206) nelle gare d'appalto non può essere fissata una quota rigida di utile al di sotto della quale l'offerta debba considerarsi per presunzione incongrua, dovendosi invece avere riguardo alla serietà della proposta contrattuale e risultando in sé ingiustificabile solo un utile pari a zero, atteso che anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, come nel caso di ricadute positive che possono discendere per l'impresa in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum, dall'essersi aggiudicata e dall'avere poi portato a termine un prestigioso appalto” (Cons. St., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2053).

COSTI MANODOPERA – SILENZIO LEX SPECIALIS – VERIFICA OBBLIGATORIA RISPETTO MINIMI SALARIALI (95.10 – 97.5 – 23.16)

ANAC DELIBERA 2018

Fornendo una lettura coordinata degli artt. 95, comma 10, 97, comma 5, e 23 comma 16, del Codice, prediligendo una logica sostanzialistica, la giurisprudenza ha ritenuto (con riferimento alle ordinanze della Corte di giustizia dell’UE, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16) che, in difetto di un’indicazione specifica del bando, l’omesso scorporo dei costi della manodopera non rende automaticamente inammissibile l’offerta ma tali costi rilevano per la stazione appaltante in funzione dell’eventuale controllo dell’anomalia dell’offerta (vd. Cons. di Stato in Adunanza Plenaria, n. 19/2016 e n. 20/2016);

Nel caso di specie, la lex specialis non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, e quindi essa deve ritenersi eterointegrata dal disposto normativo di carattere imperativo di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016;

Tuttavia, ai sensi dell’art. 95, comma 10, 2° per., resta l’onere della stazione appaltante di verificare la congruità dei costi della manodopera rispetto ai minimi salariali, oltre che la natura formale o sostanziale della carenza dell’indicazione dei predetti costi nelle offerte presentate, chiedendo specifici chiarimenti agli operatori economici;

Tale verifica può essere effettuata, pur nel rispetto del principio generale di immodificabilità dell’offerta economica, in modo da non incorrere nella violazione del principio di soccorso istruttorio e della par condicio dei concorrenti.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da ... “Lavori di manutenzione edile dei plessi scolastici comunali – accordo quadro 2017”. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 104.000,00 euro.

PREC. 210/18/L

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - GIUDIZIO FAVOREVOLE DI NON ANOMALIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, sempre che queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate (Cons. Stato, sez. V, 17/05/2018, n. 2951); solo in caso di giudizio negativo sussiste, infatti, l’obbligo di una puntuale motivazione.

La stazione appaltante non è tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, ma può legittimamente limitarsi a verificare se, nel complesso, quest’ultima sia remunerativa e come tale assicuri il corretto svolgimento del servizio: può limitarsi, quindi, a chiedere le giustificazioni con riferimento alle sole di voci di costo più rilevanti, le quali – da sole – potrebbero incidere in modo determinante sull’attendibilità dell’offerta complessiva.

Occorre, infatti, ricordare che:

- la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Cons. Stato A.P. n. 36/2012 ; Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1 ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710);

- ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente e dunque la sua complessiva attendibilità;

- l’esclusione dalla gara necessita la prova dell'inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato A.P., 29 novembre 2012, n. 36; Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148) sicchè eventuali inesattezze su singole voci devono ritenersi irrilevanti: ciò che conta è l’attendibilità dell’offerta e la sua idoneità a fondare un serio affidamento per la corretta esecuzione dell'appalto (Cons. St., Sezione V, 29 gennaio 2018, n. 589).

Infine, è opportuno ribadire che la Commissione di gara dispone di ampia discrezionalità circa le modalità prescelte per il compimento del sub-procedimento di anomalia (in tal senso cfr. Cons. St., Sezione V, 21 dicembre 2017, n. 6003) e le sue valutazioni sono solo limitatamente sindacabili da parte del giudice.

VERIFICA FACOLTATIVA CONGRUITA' OFFERTA (97.6)

ANAC DELIBERA 2018

Per quanto riguarda la mancata attivazione della verifica c.d. facoltativa della congruità dell’offerta ai sensi del comma 6, ultimo periodo dell’art. 97 («La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa»), si rappresenta che sul punto l’orientamento della giurisprudenza è consolidato e univoco nel ritenere che «l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, 29 gennaio 2018 n. 604; 25 maggio 2017, n. 2460)» (TAR Lazio, Roma, sez. I ter 15/10/2018 n. 9992). Secondo il Consiglio di Stato, l’indirizzo ora richiamato si giustifica sull’ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del relativo presupposto di legge (art. 86, comma 3, d.lgs. 163 del 2006 oggi trasfuso nel comma 6 dell’art. 97): «in base ad elementi specifici», a sua volta correlato ad una situazione di mero sospetto di anomalia dell’offerta (che «appaia anormalmente bassa»), tutto ancora da accertare a quel momento della procedura di affidamento.

OGGETTO: Istanze di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.r.l. – Procedura aperta per la fornitura mediante somministrazione di materiali in marmo per l’unità di progetto C. – Importo a base di gara: euro 1.441.119,69 - S.A.: Comune di B.

TERMINE PER GIUSTIFICATIVI – OFFERTA ANOMALA – TERMINE DILATORIO NON PERENTORIO (97.5)

TAR VENETO SENTENZA 2018

Né può ritenersi che la rinnovazione del giudizio di anomalia attraverso una nuova istruttoria si ponga in contrasto con l’art. 97, c. 5, D.Lgs. 50/2016.

Ciò in quanto, contrariamente a quanto afferma la parte ricorrente, il termine (minimo) di quindici giorni che la Stazione appaltante deve assegnare al concorrente per la presentazione di giustificazioni ai fini della verifica di anomalia non può essere inteso come perentorio.

Si tratta, piuttosto, di un termine dilatorio - come emerge dallo stesso tenore letterale della norma che impone all’Amministrazione di assegnare un termine “non inferiore a quindici giorni” – previsto a garanzia del pieno esplicarsi del diritto al contraddittorio dell’offerente (cfr. Cons. Stato Sez. V, 24/09/2018, n. 5499 e TAR Marche, sentenza 23 gennaio 2017, n. 66), al quale deve essere concesso un periodo di tempo sufficiente per l’esame delle richieste della stazione appaltante, la predisposizione delle giustificazioni e della documentazione utile a supportarle, così come richiesto dalla normativa comunitaria (art. 69 Direttiva n. 2014/24/UE) di cui l’art. 97 D.Lgs. 50/2016 costituisce attuazione.

L’operato dell’Amministrazione, sotto questo profilo, pertanto, deve ritenersi immune dalle censure evidenziate.

INCONGRUITA’ OFFERTA – NO SINGOLI ELEMENTI MA VALUTAZIONE COMPLESSIVA SULL’UTILE DICHIARATO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Nelle gare pubbliche non è sufficiente a rendere incongrua un'offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l'utile dichiarato (Cons. Stato Sez. V, 29-05-2017, n. 2556); ne consegue che l'amministrazione appaltante, all'atto di valutare anomala l'offerta presentata da un'impresa, ha l'onere di esprimere una valutazione globale sulla inattendibilità delle giustificazioni fornite dal concorrente, senza limitarsi a rilevare che esso non ha risposto alle richieste di chiarimenti su alcuni elementi specifici dell'offerta stessa.

ANOMALIA DELL’OFFERTA E COSTO DEL PERSONALE - DIFFERENZA TRA LAVORATORI DISABILI E SVANTAGGIATI (97)

TAR LIGURIA GE SEGNALAZIONE 2018

Deve rilevarsi come la categoria dei disabili prevista ai fini degli sgravi fiscali e contribuitivi dall’art. 13 l. 68/99 sia diversa e più ristretta della categoria dei lavoratori svantaggiati di cui all’art. 4 l. 381/91.

L’art. 13, comma 1, lett. b l. 68/99 prevede un incentivo “nella misura del 35 per cento della retribuzione mensile lorda imponibile ai fini previdenziali, per ogni lavoratore disabile, assunto con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, che abbia una riduzione della capacità lavorativa compresa tra il 67 per cento e il 79 per cento o minorazioni ascritte dalla quarta alla sesta categoria di cui alle tabelle citate nella lettera a)”.

Di contro l’art. 4 l. 381/91 stabilisce che: “1. Nelle cooperative che svolgono le attività di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), si considerano persone svantaggiate gli invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all’esterno ai sensi dell’articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni. Si considerano inoltre persone svantaggiate i soggetti indicati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministro della sanità, con il Ministro dell’interno e con il Ministro per gli affari sociali, sentita la commissione centrale per le cooperative istituita dall’articolo 18 del citato decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni”.

Dal raffronto delle due normative ci si avvede di come la categoria dei disabili rilevante ai fini dell’ottenimento degli incentivi sia decisamente più ristretta di quella delle persone svantaggiate di talchè se un disabile è sempre persona svantaggiata non è vero il contrario. Pertanto alla aggiudicataria l’incentivo spettava solo e nella misura in cui avesse impiegato persone disabili con i requisiti stabiliti dal citato art. 13, comma 1, lett. b) l. 68/99. Poiché tale dimostrazione è mancata, non essendo specificata la condizione di disabilità dei lavoratori ma solo quella di svantaggio gli incentivi non potevano essere conteggiati ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta.

Né rileva la circostanza che, dei cinque svantaggiati ad esito di vicende personali diverse, solo due sarebbero stati disposti a transitare nell’organico della impresa aggiudicataria.

Deve, infatti, rilevarsi, secondo un criterio di normalità – non avendo la aggiudicataria assunto alcun impegno in tal senso – che la sostituzione di tali soggetti avverrà con lavoratori non affetti da disabilità, e ciò anche in ragione della ridotta capacità lavorativa dei disabili, con conseguente mancato conseguimento dell’incentivo ed aumento del costo del lavoro”.

COSTI MANODOPERA – MERO ERRORE FORMALE DI INDICAZIONE – NO ESCLUSIONE – CHIARIMENTI – NO MODIFICA OFFERTA (95.10 – 97.6)

ANAC DELIBERA 2018

Sul tema, la più recente giurisprudenza, aderendo alla interpretazione sostanzialistica dell’obbligo di dichiarazione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 sopra illustrata, ritiene che un’erronea indicazione del costo della manodopera non può comportare l’esclusione qualora risulti (o non sia contestato) che i salari pagati non siano inferiori ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge così come previsto dall’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 (TAR Firenze, 6 settembre 2018, n. 1171). Secondo il richiamato orientamento non può essere escluso l’operatore economico che abbia presentato un’offerta economica tenendo in considerazione i costi della manodopera e li abbia indicati separatamente nella propria offerta commettendo tuttavia un mero errore formale nella indicazione numerica di tale costo, qualora successivamente, in sede di contraddittorio con la stazione appaltante, tale errore formale venga rilevato come tale a seguito della positiva verifica che i costi della manodopera sono stati debitamente conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta. In tale ipotesi i chiarimenti forniti dall’operatore economico, in quanto rivolti unicamente ad evidenziare un mero errore materiale di trascrizione numerica del costo della manodopera, non possono essere intesi come indebita modifica dell’offerta economica (TAR Venezia, 1° ottobre 2018, n. 916, nello stesso anche TAR Piemonte, 7 maggio 2018, n 523).

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Sicurezza e Ambiente S.p.A./Provincia di Campobasso – Servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali – Importo a base di gara: euro 69.000,00 - S.A.: Provincia di Campobasso PREC 199/18/S

PREC 199/18/S

ANOMALIA DELL’OFFERTA: I PRINCIPI FONDAMENTALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Come insegna un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale (tra le tante, Cons. St., sez. III, 12 ottobre 2018, n. 5880; id. 11 ottobre 2018, n. 5857; id., sez. V, 29 dicembre 2017, n. 6158):

a) nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (Cons. St., sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755; id., sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514);

b) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2017, n. 607 e 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. III, 22 gennaio 2016, n. 211 e 10 novembre 2015, n. 5128);

c) la verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Cons. St., sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5798).

Va ancora ricordato che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto se la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale, cioè se gli stessi siano verosimili in relazione alle modalità con cui si svolge il lavoro, alle dimensioni dell’azienda, alla capacità di effettuare acquisti convenienti o di realizzare particolari economie, anche di scala (Cons. St., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2053).

Tali ultima precisazione appare tanto più necessaria perché la relazione del verificatore non sempre è riuscita a dare una risposta definitiva ai diversi quesiti posti dalla Sezione e comunque non univocamente tale da escludere ex se l’anomalia di tutte le voci dubbie, con la conseguenza che questi profili non saranno tali da determinare l’esclusione dell’offerta della GPI solo se, “nel loro complesso”, non ne escludono la congruità.

In ogni caso, dalla documentazione versata in atti e dagli elementi forniti dal verificatore il Collegio è in grado di decidere, senza che siano necessari incombenti istruttori, con l’acquisizione delle offerte integrali (come richiesto dall’appellante), o di un supplemento del verificatore, traendo dalla relazione del verificatore nel suo complesso gli elementi necessari, non essendo di contro utile ripercorrere i singoli passaggi della stessa

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - DISCREZIONALITA' PA - LIMITI (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’art. 97 del d.lgs. 50/2016 dispone che “1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta. […] 3. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”.

Dall’esame del tenore letterale della norma si rileva che l’offerta è necessariamente sottoposta alla verifica di congruità ove presenti un punteggio superiore a quello indicato, ma che rientra comunque nella discrezionalità della stazione appaltante sottoporre a tale verifica ogni offerta che appaia anormalmente bassa.

In tal senso si è espresso l’orientamento dominante nella giurisprudenza, sia sotto la vigenza del vecchio codice degli appalti (d.lgs. 163/2006), il cui art. 86 aveva ad oggetto la verifica di anomalia delle offerte, che a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, che ha ridisciplinato la materia, affermando che l'amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell'offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Cons. Stato, 29 gennaio 2018 n. 604; 25 maggio 2017, n. 2460). L'indirizzo ora richiamato si giustifica sulla base della considerazione che la scelta qui censurata ha carattere prodromico rispetto al giudizio finale sulla congruità dell'offerta, ed inoltre sull'ampiezza (o sostanziale indeterminatezza) del relativo presupposto di legge.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - ESCUSSIONE GARANZIA (93)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2018

La procedura di verifica della congruità del costo della manodopera contemplata dall’art. 95, comma 10 non accorda all’operatore economico alcun termine minimo per rendere le giustificazioni, tenuto conto del fatto che non investe l’offerta nella sua interezza ma singoli aspetti ritenuti meritevoli di chiarimenti. Ritiene, il Collegio, che nel caso di specie, la concessione del termine di 7 giorni sia risultata sufficiente a garantire il dispiegarsi di un contraddittorio procedimentale esaustivo.

Con il quarto ed ultimo motivo di ricorso, si censura la decisione della Stazione Appaltante di procedere alla escussione della garanzia fideiussoria quale cauzione provvisoria per la partecipazione alla gara in oggetto, malgrado la garanzia prestata avesse perso efficacia in data 25 agosto 2018, come indicato nella polizza. Anche questa censura non è fondata. Come correttamente opinato, la legge di gara ha espressamente richiamato il decreto interministeriale 123 del 2004, in forza del quale la validità della cauzione provvisoria non cessa al decorrere dei 180 giorni dalla sua sottoscrizione, ma solo all’esito della conclusione della gara.

VERIFICA DI CONGRUITÀ DI UN'OFFERTA SOSPETTA DI ANOMALIA - NON PUÒ ESSERE EFFETTUATA ATTRAVERSO UN GIUDIZIO COMPARATIVO CHE COINVOLGA ALTRE OFFERTE O CON DATI STATISTICI (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Le implicazioni valutative sottese al giudizio di anomalia dell’offerta involgono la discrezionalità tecnica dell'Amministrazione la cui delibazione non può che essere sviluppata alla stregua della costante giurisprudenza di questo Consiglio (si vedano, solo tra le più recenti: Sez. V, 3/04/2018, n. 2051; 8/03/2018, n. 1493 e n. 1494; 5/03/2018, n. 1350; e, per questa Sezione: 1/03/2018, n. 1278 e 13/09/2017, n. 4336), secondo cui:

- nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta - finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara;

- il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione;

- anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione. (…) l’ampia discrezionalità riservata in tale ambito – come sopra anticipato – all’organo di valutazione risulta temperata dal legislatore orientando l’analisi verso possibili temi di approfondimento, quali quelli indicati al comma IV dell’articolo 97 del d. lgs 50/2016, vale a dire:

a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente.

Nei limiti segnati dalle suddette coordinate, e salva la cogenza di soglie minime normativamente fissate, si riespande l’ampia sfera di discrezionalità della pubblica amministrazione che può essere sindacata solo entro i rigidi confini sopra enunciati.

Un consolidato orientamento giurisprudenziale insegna che la verifica di congruità di un'offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell'offerta analizzata ed alla capacità dell'impresa - tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne - di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Cons. Stato, Sez. V, 13/2/2017, n. 607; 20/7/2016, n. 3271; 7/9/2007 n. 4694; Sez. IV, 29/10/2002, n. 5945).

Il principio vale, a maggior ragione, allorquando si pretenda che il raffronto avvenga non con altra specifica offerta presentata nella medesima gara, ma addirittura con dati statistici (nazionali o locali) relativi a gare del settore, dai quali non è possibile trarre alcun elemento atto a dimostrare la sostenibilità dell'offerta nello specifico caso considerato (Consiglio di Stato, sez. V, 26/04/2018, n. 2540); e ciò vieppiù a dirsi nel caso in cui non si ha contezza della fonte dei parametri utilizzati e della loro riferibilità al tipo di servizio qui in rilievo. (..) Com’è noto, secondo un diffuso orientamento di questo CdS (Consiglio di Stato, sez. V, 07/05/2018, n. 2691; Sezione V n. 1465 del 30 marzo 2017; Consiglio di Stato, sez. III, 13/03/2018, n. 1609), i cui principi informatori ben possono essere replicati anche rispetto alle ulteriori voci di costo soggette a rilevazioni statistiche, non può assegnarsi rilievo dirimente al fatto che il costo del lavoro indicato in offerta sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, occorrendo ai fini in questione, perché possa dubitarsi della congruità dell’offerta, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.

ANOMALIA DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO - ESCLUSIONE

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2018

Non merita accoglimento il denunciato vizio relativo all’illegittima applicazione della disciplina sulle anomalie dell’offerte recata dall’articolo 97, commi 2 e 3 del d.lgs. 50 del 2016 e quello secondo cui il richiamato articolo 97 non prevedrebbe, tra le cause di esclusione, le anomalie relative al periodo di ammortamento degli investimenti. In primo luogo infatti le norme sulla verifica dell’anomalia dell’offerta trovano applicazione alla procedura in questione in conformità a quanto previsto dalla legge regionale 7 ottobre 2009, n. 40 (Testo unico della normativa in materia di sport), secondo cui l’affidamento della gestione dell’impianti sportivi non gestiti direttamente dagli enti territoriali è effettuato “nel rispetto della vigente normativa nazionale dei contratti pubblici” (articolo 20) e al rinvio contenuto nella lex specialis (disciplinare di gara – pagine 19 e 20). In secondo luogo l’articolo 97, comma 6, disciplina un potere discrezionale dell’amministrazione, ove prevede che “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” e quindi non vincola il procedimento di verifica alle sole ipotesi nominativamente individuate.

Il giudizio di anomalia è del resto un giudizio complessivo sull’affidabilità dell’operatore fondato sull’esame dell’offerta economica, della quale fa indiscutibilmente parte il Piano economico finanziario. Come anche recentemente precisato dal Consiglio di Stato “occorre considerare la funzione del PEF, quale scolpita dalla chiara giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo la quale esso è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa.” (C.d.S., sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214).

Si deve convenire con il ricorrente sul fatto che le indicazioni recate dagli atti di gara in merito alla presentazione del Piano economico finanziario fossero contraddittorie e fuorvianti o meglio carenti, tanto che entrambi i concorrenti hanno presentato un piano finanziario annuale a fronte di una concessione pluriennale. Il PEF allegato al disciplinare quale modello tipo aveva durata annuale e le indicazioni relative all’orizzonte temporale degli investimenti proponibili e alla loro sostenibilità economica risultavano, per come formulate, di difficile applicazione. Se è vero –infatti- che il piano economico finanziario, in linea di principio, doveva avere necessariamente durata corrispondente a quella della concessione, risulta impervio ipotizzare – come indicato dalla lex specialis- che alcuno dei concorrenti fosse in grado di proporre un piano di investimenti superiore a 50.000 euro su tre anni e con un rientro degli investimenti nel medesimo lasso temporale, considerato tra l’altro che il valore complessivo dell’attività in questione si attesta storicamente intorno ai 170.000/180.000 euro annui.

Ciò premesso in merito alla incongruenza delle previsioni di gara, l’investimento proposto non poteva comunque essere ammortizzato in un lasso temporale superiore rispetto alla durata della concessione e, conseguentemente, il ricorrente è stato legittimamente escluso per anomalia dell’offerta. Come precisato dalla richiamata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2214/2018 “un vizio intrinseco del PEF –come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito- si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia”. Tale vizio non configura una mera irregolarità formale e non è sanabile mediante il soccorso istruttorio.

Merita peraltro favorevole apprezzamento il rilievo secondo cui il verbale e la conseguente aggiudicazione sono comunque viziati per mancato accertamento dell’anomalia dell’offerta presentata dalla seconda classificata. Infatti anche il PEF da questa presentato, a fronte di una concessione di durata triennale, aveva un orizzonte limitato ad una sola annualità e prevedeva una serie di voci difformi rispetto a quelle riportate dal modello indicato dall’amministrazione. L’offerta tecnica, oltre che affetta da elementi di anomalia, risultava invero del tutto carente, atteso che l’aggiudicataria non presentava alcuna proposta di miglioramento. Il disciplinare di gara risultava chiaro nel richiedere detto elemento pena esclusione. L’offerta presentata da … doveva ritenersi pertanto non solo anomala ma inammissibile ai sensi delle previsioni del disciplinare di gara, determinandosi quindi illegittimità del verbale impugnato in principalità, che non lo ha rilevato, oltre che del provvedimento di aggiudicazione”.

CRITERI DI CALCOLO SOGLIA DI ANOMALIA - METODO ART. 97, C.2, LET. B (97.2.B)

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2018

Superando l’orientamento contrario espresso in precedenza (T.A.R. Toscana, sez. I, 10 aprile 2018, n. 510), la Sezione ritiene (..) di aderire alla ricostruzione sistematica recentemente prospettata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. 30 agosto 2018, n. 13) – per la quale – “la disposizione in esame dovrebbe invece essere intesa secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘associativò. Secondo tale opzione la locuzione ‘offerte ammessé (al netto del ‘taglio delle alì) di cui alla prima parte del comma 2, lettera b) e la locuzione ‘concorrenti ammessì di cui alla seconda parte della disposizione farebbero riferimento a platee omogenee (ambedue da individuare previo il ‘taglio delle alì)”.

ONERI SICUREZZA AZIENDALE – DRASTICA RIDUZIONE IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONI – INAMMISSIBILITÀ – MODIFICA OFFERTA ECONOMICA (97.6)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

La drastica riduzione dell’importo degli oneri di sicurezza aziendali effettuata in sede di giustificazioni (di circa un terzo rispetto a quanto indicato in sede di offerta), non appare ammissibile, considerato anche che, a fronte di tale evidente modifica dell’offerta economica, il responsabile unico del procedimento non ha sollevato alcuna obiezione né ha chiesto neppure spiegazioni, limitandosi invece, ad affermare laconicamente che il concorrente avrebbe dimostrato l’attendibilità della propria offerta economica.

Non assume rilievo, altresì, la circostanza che la stazione appaltante avrebbe svolto una verifica di anomalia c.d. facoltativa, così come previsto dall’art. 97 comma 6 del codice dei contratti pubblici, giacché soltanto l’offerta tecnica dell’aggiudicataria e non quella economica superava la soglia dei quattro quinti dei punti massimi previsti dal bando: la facoltatività della verifica non esclude infatti che l’amministrazione debba in ogni modo procedere nello scrupoloso rispetto delle regole di buona amministrazione, censurando così gli evidenti errori contenuti nell’offerta dei partecipanti o nelle loro giustificazioni.

GIUDIZIO DI ANOMALIA – DISCREZIONALITA’ AMMINISTRATIVA – GIUSTIFICAZIONI MODIFICABILI ED INTEGRABILI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Al riguardo, va, in linea generale, ribadito:

a) che «il giudizio sull’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento, in quanto oggetto di tale giudizio non è la ricerca di specifiche e singole inesattezze, ma l’attendibilità dell’offerta economica ovverosia ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto» (così, C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 2953/2018);

b) che, trattandosi di atto di esercizio di discrezionalità tecnica, il giudizio di congruità di un’offerta può essere sindacato dal Giudice amministrativo esclusivamente «sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione» (così, C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 2051/2018).

c) che «nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, solo quest'ultima è immodificabile, laddove le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili; ciò del resto coerentemente alla finalità, precipua del sub-procedimento di verifica, di appurare ed apprezzare l’idoneità, l’adeguatezza e la congruità dell'offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell'appalto), finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti. Inoltre, in sede di verifica di anomalia, risultano parimenti ammesse - ferma restando la non modificabilità dell’offerta - le giustificazioni che si fondano su errori di calcolo, ovvero su fatti sopravvenuti o su sopravvenienze normative, alla cui stregua risulti chiara la congruità ed adeguatezza dell’offerta così come originariamente formulata» (così, T.A.R. Campania – Napoli, Sez. V^, sentenza n. 108/2018).

GIUSTIFICATIVI OFFERTA ANOMALA BASATI SU PREVENTIVI SUBAPPALTATORI – PREVENTIVI VANNO A LORO VOLTA GIUSTIFICATI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

In linea di massima deve ammettersi che nelle procedure ad evidenza pubblica il concorrente possa giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi o alle offerte a lui rivolte dagli operatori economici ai quali abbia deciso di subappaltare (entro i limiti di legge) una o più lavorazioni.

Ciò tuttavia a patto che le proposte dei subappaltatori siano a loro volta corredate da giustificazioni, poiché in caso contrario non vi sarebbe alcuna garanzia in ordine alla congruità dei prezzi da costoro praticati e si sottrarrebbe una parte della prestazione (quella subappaltata) al vaglio di sostenibilità da parte della stazione appaltante.

Ne consegue che il subappalto non possa essere invocato di per sé solo quale elemento di giustificazione dell'offerta sospetta di anomalia, poiché tale modus operandi si tradurrebbe in un sostanziale trasferimento dell'anomalia sul subappaltatore (Cons. Stato, Sez. V, 7/7/2017, n. 3341; 27/9/2004, n. 6329; 15/5/2001, n. 2705).

Nel caso di specie non è contestato che i preventivi/offerte dei subappaltatori fossero privi di giustificazioni per cui gli stessi non erano idonei a comprovare la congruità dell’offerta della ricorrente.

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - GIUDIZIO DISCREZIONALE DELLA PA

ANAC DELIBERA 2018

Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza e della stessa Autorità – le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi e alla congruità della offerta sono espressione di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale e possono essere sindacate solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465; in tal senso, anche ANAC parere n. 84 del 10 aprile 2014, delibera n. 438 del 27 aprile 2017, n. 488 del 3 maggio 2017 e n. 672 del 14 giugno 2017) e che l’Amministrazione ha precisato che «Il giudizio in questione è stato complessivo tenendo conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore sia di quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme, e non con riferimento a ciascuna singola voce di essa […] Tutte le indagini svolte dal RUP e alla Commissione Giudicatrice sulle giustificazioni presentate hanno determinato che l’offerta fosse nel suo complesso seria e affidabile ritenendo che non ci fossero elementi tali per stabilire la possibilità di una esposizione dell’Amministrazione al rischio di esecuzione dell’appalto in modo irregolare o qualitativamente inferiore a quanto richiesto».

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ……. – Lavori di ripristino e miglioramento sismico dell’ex scuola elementare del Comune di Sant’Agostino – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 1.789.666,46; S.A.: CUC …...

MODIFICA DELL'IMPORTO INDICATO DALL’OFFERENTE IN RELAZIONE AI COSTI PER LA MANODOPERA IN SEDE DI GIUSTIFICAZIONE DELL’ANOMALIA (97.6)

SENTENZA 2018

Il principio della immodificabilità della offerta economica sancito ora dall’art. 83 comma 9 del codice si riferisce alle dichiarazioni negoziali di volontà e non anche a quelle di scienza che riguardano giustificazione economica della offerta mediante scomposizione delle voci di costo (Consiglio di Stato, sez. V, 16/03/2016, n. 1049).

Con riguardo a queste ultime occorre far riferimento alla consolidata massima giurisprudenziale secondo cui il giudizio sull'anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull'affidabilità dell'offerta nel suo complesso anche alla luce di compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, con il limite della radicale modificazione della composizione dell'offerta (da intendersi preclusa), che ne alteri l'equilibrio economico (allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni) (Cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 10/03/2016 n. 962 Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963; Cons. St., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102).

Nel caso di specie il predetto limite non risulta essere stato superato.

La modifica dell’importo relativo al costo della manodopera, infatti, non ha, infatti, determinato un radicale sconvolgimento del quadro economico inizialmente prospettato atteso che il costo del personale, benché ridotto da Euro 111.600 a Euro € 99.174,00 rimane comunque la voce passiva assolutamente preponderante come è normale in un appalto di servizi alla persona.

Secondo la ricorrente la recente modifica dell’art. 97 comma 6 del codice nella parte in cui prevede non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (che si coordina al comma precedente che non ammette giustificazioni in relazione a trattamenti retributivi inferiori) avrebbe parificato quanto a immodificabilità la indicazione del costo della manodopera a quella degli oneri per la sicurezza per i quali parimenti non sono ammessi scostamenti al ribasso.

Ritiene tuttavia il Collegio di aderire ad una interpretazione sostanzialistica dell’obbligo di dichiarazione previsto dalla legge relativamente ad entrambe le voci di costo.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, infatti, la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza non produce la automatica esclusione dell’offerta qualora l’impresa li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo (Consiglio di Stato, sez. III, 27/04/2018, n. 2554).

Allo stesso modo anche un erronea indicazione del costo della manodopera non può comportare l’esclusione qualora risulti (o non sia contestato) che i salari pagati dall’impresa non siano inferiori a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge così come prevede il comma 6 dell’art. 97 del codice.

OFFERTE ANOMALE - VERIFICA ANOMALIA - FINALITÀ E NATURA (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Consolidata giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato,V, 3 aprile 2018, n. 2051) ha più volte chiarito che:

a) nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta - finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile;

b) detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;

c) dal suo canto il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione;

d) anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione.

VALUTAZIONE ANOMALIA OFFERTA - AUSILIO ESPERTO (97)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La giurisprudenza ha più volte ritenuto che "il RUP è l'organo titolare della competenza a condurre il sub-procedimento di verifica e può avvalersi di esperti non appartenenti all'Ente per meglio formulare il proprio giudizio tecnico sulla congruità delle offerte, purché tali soggetti si limitino a prestare attività di consulenza e di assistenza" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6765/2008).

ART. 97, COMMA 2, LETT. B), SECONDO ALINEA, D.LGS. N. 50 DEL 2016 – CRITERIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle alì) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti; conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle alì”.

TAGLIO DELLE ALI - CRITERIO DEL BLOCCO UNITARIO (97.2.A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il calcolo dell’anomalia effettuato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 97, comma 2, lettera a) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è effettuato tenendo conto di tutte le offerte presenti all’interno delle ali singolarmente considerate, non procedendo pertanto all’accorpamento delle offerte di egual valore (cd. criterio del blocco unitario), secondo l’indicazione fornita dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5/2017 in relazione alla previgente normativa.

È noto che nell’alternativa tra il criterio del c.d. blocco unitario (c.d. criterio relativo, che impone di considerare, ai fini della determinazione matematica della soglia di anomalia, le offerte con identico ribasso quali offerta unica, vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse) e il c.d. criterio assoluto (che impone, all’incontro, la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso) – la richiamata decisione dell’Adunanza plenaria (che peraltro non si pronuncia sulle previsioni – comunque non applicabili ratione temporis al caso deciso) ha preferito il primo in ragione di diversi argomenti: a) sia di carattere testuale (discendenti dalla comparazione del primo e del secondo periodo dell’articolo 121, comma 1, primo e secondo periodo, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dal cui confronto emerge la distinzione tra le offerte intermedie, escluse dal “taglio delle ali” – per le quali opera il c.d. criterio assoluto – e le offerte estreme o marginali, interessate dal “taglio delle ali”, per le quali opera invece il c.d. criterio relativo): b) sia di carattere sistematico (connesse alla finalità complessiva di salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare e a prevenire manipolazioni delle gare e dei relativi esiti, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso).

ANOMALIA DELL'OFFERTA - ESCLUSIONE AUTOMATICA - RAPPORTO TRA DETERMINA A CONTRARRE E LETTERA DI INVITO (97.8)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2018

Va riaffermato che <<. . . anche nel nuovo sistema delineato dall’ articolo 97, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (al pari di quello delineato dall’ articolo 122, comma 9 del decreto legislativo n. 163 del 2006), la facoltà di contemplare ipotesi di esclusione automatica delle offerte anomale – e a prescindere da qualunque verifica in concreto circa l’effettiva sostenibilità delle offerte stesse – rappresenti una facoltà eccettuale che deve pertanto risultare da inequivoche disposizioni della legge di gara>>.

Si tratta, del resto, di un corollario del più generale principio secondo cui va escluso che una condizione di partecipazione ad una gara pubblica possa determinare l’automatica esclusione del concorrente, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, laddove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo mediante una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale o, comunque, all’esito di una non agevole operazione ermeneutica (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, III, 7 luglio 2017, n. 3364; id., III, 1 marzo 2017, n. 967; id., Ad. Plen. 27 luglio 2016, n. 20)>>.

L’esclusione automatica avrebbe potuto essere comminata solo in presenza di una inequivoca previsione nel “bando” e, quindi, nel caso di specie nell’equipollente atto di manifestazione esterna della volontà dell’Amministrazione, vale a dire la lettera di invito.

La delibera a contrarre, per altro, in disparte la sua preminente rilevanza interna, seppur richiamata dalla lettera di invito, non esprime in nessun modo con la necessaria chiarezza che, a fronte di un parametro di anomalia, dovesse conseguire l’esclusione automatica dell’offerta, richiamandosi, senza nessun altra precisazione a una non pertinente disposizione contenuta nel comma 2 dell’art. 97.

Né, per altro, a fronte di una necessità di assoluta chiarezza, il Comune può trincerarsi nella sussistenza di un refuso, in quanto, ove mai rilevante, come chiarito, l’espressa disposizione contenuta nella lettera di invito, con effetto autolimitativo dell’Amministrazione, depone, invece, per la possibilità dei chiarimenti, ove l’offerta sia stata giudicata passibile di anomalia.

VERIFICA CONGRUITA' OFFERTA - ORGANO COMPETENTE (31.5 - 97)

TAR MARCHE SENTENZA 2018

Attualmente, nella disciplina di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di anomalia, nulla è previsto quanto all’organo competente a svolgere la verifica di congruità riferendosi genericamente alla “stazione appaltante”, salvo per il caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso in cui il comma 1 si riferisce al R.u.p. o alla Commissione giudicatrice.

A loro volta, linee guida n. 3/2016, emanate in attuazione dell’art. 31 comma 5 del d.lgs. n. 50/20016 che rimette all’A.n.a.c. la disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del R.u.p., stabilivano che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, la verifica di anomalia “è svolta dal R.u.p. con il supporto della Commissione nominata ex art. 77 del Codice”.

Il punto 5.3 delle Linee Guida n. 3/2016 è stato tuttavia modificato a seguito dell’aggiornamento intervenuto con delibera n.1007 dell’11 ottobre 2017 sulla cui base il R.u.p. verifica la congruità delle offerte con l’“eventuale” supporto della “commissione giudicatrice”.

VERIFICA OFFERTA ANOMALA- GIUDICE AMMINISTRATIVO VERIFICA ESCLUSIVAMENTE LA LOGICITÀ, RAGIONEVOLEZZA ED ADEGUATEZZA DELL'ISTRUTTORIA (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il vaglio del Giudice amministrativo (…) può riguardare le valutazioni della Stazione Appaltante unicamente sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non può consistere in una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della P.A. (vedi, ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2016 n. 3855; Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2016, n. 2524 e Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36. In senso analogo - ex multis - Sez. III, 22 gennaio 2016, n. 211; Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242, 21 settembre 2015, n. 4431, 15 giugno 2015, n. 2953, 9 aprile 2015, n. 1813, 16 febbraio 2015, n. 801; Sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770, 26 maggio 2015, n. 2662).

La verifica ex art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016 è di tipo tecnico-economico, in quanto diretta ad accertare la sostenibilità del prezzo proposto, principalmente in rapporto ai costi aziendali (ivi compresi, ovviamente, quelli del fattore-lavoro). Non compete invece alla Commissione di verifica - una volta ritenute adeguate e accolte le spiegazioni sui prezzi e/o sui costi proposti nelle offerte (che, ad un primo esame, siano apparse anormalmente basse alla luce di uno dei criteri di cui al comma 2 dell’art. 97 cit.) - di spingersi a sindacare le scelte di merito compiute dall’impresa sul piano dell’organizzazione aziendale e del lavoro, svolgendo un sindacato che, nel caso di specie, sarebbe sovrapponibile, oggettivamente, a quello riservato dal Giudice del lavoro.

COSTI MEDI DELLA MANODOPERA, INDICATI NELLE TABELLE MINISTERIALI- NON ASSUMONO VALORE DI PARAMETRO ASSOLUTO ED INDEROGABILE (97)

TAR VENETO SENTENZA 2018

Il Collegio intende ribadire l’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo il quale nelle gare pubbliche i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da essi non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia ma solo l’avvio della procedura finalizzata alla verifica di congruità della singola offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2018, n. 2691), occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921; Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2580), richiedendosi, invero, all’offerente la dimostrazione puntuale e rigorosa in ordine alle ragioni che giustificano lo scostamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2540).

Secondo un orientamento che il Collegio condivide e al quale intende dare continuità, il fatto che l’indicato art. 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 delinei un procedimento semplificato rispetto a quello ex art. 88 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, non esclude l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all’esclusione. La normativa del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, infatti, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretata in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto di interesse, con l’art. 69 (Offerte anormalmente basse) della Direttiva n. 2014/24/UE secondo cui “l'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente”, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (ove necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 5 marzo 2018, n. 1406; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 15 gennaio 2018, n. 18). Inoltre, non sussiste in linea di principio una rigida immutabilità delle giustificazioni offerte dagli operatori all’uopo interpellati; in particolare, può ritenersi ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui a fronte dell’immodificabilità dell’offerta sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 giugno 2018, n. 3480; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 5 marzo 2018, n. 1406).

La giurisprudenza afferma in modo costante che per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 19 dicembre 2017, n. 854).

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 10/07/2019 - SOGLIA DI ANOMALIA

Si chiede se per il nuovo calcolo della soglia di anomalia previsto dall'art. 97 comma 2 possa essere utilizzato un software che relativamente al calcolo di cui alla lettera d) utilizzi la seguente formula matematica: Sa= Sc-(P2c/100*Sma). Dove: Sa= soglia di anomalia; Sc= soglia calcolata art. 97 comma 2 lett. c); P2c= prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui art. 97, comma 2 lett. a); Sma= scarto medio aritmetico di cui all'art. 97 comma 2 lett. b). La formula decrementa la soglia della lettera c mediante sottrazione algebrica di una cifra pari allo scarto medio aritmetico ridotto percentualmente del risultato del prodotto tra le prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi ex art. 97, comma 2 lett. a


QUESITO del 05/06/2019 - ART. 97 COMMA 2 D.LGS. N. 50/2016. SOGLIA DI ANOMALIA.

A seguito della riscrittura del comma 2 dell'art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 ad opera del D.L. n. 32/2019 (Sblocca cantieri), stante la non chiara formulazione della lettera d) del predetto comma, si chiede di volerne chiarire il significato, fornendo un'esemplificazione numerica di calcolo della soglia di anomalia ai sensi del comma in argomento.


QUESITO del 04/10/2018 - VERIFICA DELLA CONGRUITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA (36.2.C - 95.4 - 97)

Il sottoscritto RUP ha indetto una procedura negoziata telematica, per lavori, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei Contratti, con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, co. 4 e prevedendo l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. In sede di gara, tuttavia, le imprese ammesse sono state 9, pertanto non è stato possibile applicare l’esclusione automatica, ma si è proceduto al calcolo dell’anomalia e a proporre l’aggiudicazione al concorrente che ha offerto il massimo ribasso. Tale offerta, seppur rientrante tra quelle anomale rispetto alla soglia calcolata, è stata ritenuta congrua dal sottoscritto RUP e pertanto non sono state richieste le giustificazioni di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 97. Si chiede se tale procedura è corretta o se è necessario richiedere obbligatoriamente le giustificazioni.


QUESITO del 02/05/2018 - VERIFICA CONGRUITA' OFFERTE - RICHIESTA CHIARIMENTI DITTE (COD. QUESITO 199) (97.2)

abbiamo un appalto di lavori (145.000€ a base d'asta) con procedura negoziata senza bando (invitando 15 ditte) con criterio di aggiudicazione al prezzo più basso. All'apertura delle offerte economiche sono risultate valide solo 6 offerte e quindi, in base all'art.97.2 del codice, è stata determinata la soglia di anomalia; 3 delle 6 ditte presentano un ribasso uguale o inferiore alla soglia di anomalia.Il quesito è il seguente:le offerte delle 3 ditte sono automaticamente da considerarsi tutte "anormalmente basse" e quindi, in base all'art.97.1 si deve procedere a chiedere "spiegazioni sul prezzo" alle 3 ditte, oppure solo un ulteriore "giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta" dato dalla s.a. che determina lo stato di "offerta anormalmente bassa"? La ns interpretazione è, che la s.a., nella figura del RUP come indicato da ANAC, decida in maniera giustificata, tra le offerte sotto la soglia di anomalia, quali tra queste risultano anormalmente basse e quindi potenzialmente non congrue e solo a queste chieda spiegazioni sull'offerta per perfezionare tale giudizio e quindi escluderle dalla graduatoria.


QUESITO del 20/03/2018 - CAUZIONE PROVVISORIA - ESCUSSIONE (COD. QUESITO 244) (93.6 - 97.5)

Nel caso in cui la miglior offerta, risultata anomala, non appaia - all'esito della valutazione delle giustificazioni prodotte ex art 97 comma 5 D.Lgs 50/2016 - idonea ad una corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, la cauzione provvisoria deve essere escussa?


QUESITO del 15/03/2018 - VERIFICA DELLA CONGUITA' DELLE OFFERTE (COD. QUESITO 239) (97.2 - 97.8)

In caso di procedura negoziata per un appalto dell’importo € 88.552,24 oltre Iva, da aggiudicarsi al massimo ribasso con esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 97, comma 8 del D. Lgs. 50/2016, qualora il numero delle offerte ammesse alla gara sia uguale a cinque, trova applicazione l'art. 97, comma 3-bis, per cui occorre determinare la soglia di anomalia ai sensi dell'art. 97, comma 2 e conseguentemente verificare le offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla soglia? In caso affermativo il termine di 15 giorni di cui al comma 5 può essere ridotto?


QUESITO del 14/03/2018 - AFFIDAMENTO SERVIZIO ACCOMPAGNAMENTO ALUNNI INFANZIA E CERTIFICATI SU TRASPORTO SCOLASTICO (COD. QUESITO 237) (30.4 - 95.10 - 97.5.D)

Secondo quanto previsto dalla vigente normativa sui mezzi che effettuano il servizio di trasporto per le scuole dell'infanzia è prevista la presenza di un accompagnatore, che è necessario anche x altri servizi in caso di alunno certificato.Con il decr. 117/2017 il Codice del Terzo Settore le associazioni possono partecipare alle procedure di affidamento. Dovendo valutare di affidare il servizio in oggetto prego di rispondere ai seguenti quesiti: 1) Anche se il servizio non è tra quelli espressamente citati nell'allegato IX del codice, può essere considerato un 'servizio sociale' e quindi affidato con procedura di appalto riservato ai sensi dell'art 143 del D.Lgs. 50/2016? Se si, l'appalto può essere riservato alle sole associazioni di volontariato o deve essere aperto a tutto il Terzo Settore? Se invece si dovesse seguire la strada di appalto ai densi del D.lgs.50 come ci si comporta per la quantificazione della base di gara? Dettaglio meglio il quesito: Se si prende a base del calcolo il costo manodopera del contratto di lavoro di una determinata categoria, es cooperative sociali, e partecipa una associazione di volontariato, che ovviamente ha minori costi, verrebbe quasi certamente una offerta anomala, come si possono confrontare i due prezzi?


QUESITO del 24/02/2018 - VERIFICA DI CONGRUITÀ E VALUTAZIONE OFFERTA ANOMALA (COD. QUESITO 221) (97.2 - 97.3)

L'art. 97 del Codice dispone che la stazione appaltante debba procedere obbligatoriamente alla verifica di congruità delle offerte presentate in una gara d'appalto, qualora, a seconda del criterio di aggiudicazione prescelto, le stesse ricadano nella condizione di cui al comma 2 o al comma 3 del suddetto articolo. E che comunque, ai sensi del comma 6, ultimo periodo, del medesimo articolo sopra citato, la stazione appaltante abbia sempre la facoltà di procedere alla verifica di congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Lasciando da parte la facoltà della stazione di appaltante di prevedere l'esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi del comma 8 dell'articolo in esame, che non è il caso qui contemplato, in primo luogo, sembrerebbe che al fine di ritenere anormalmente bassa un'offerta, la stazione appaltante debba procedere, preliminarmente, "ad un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità" dell'offerta stessa" (<< gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta >>). E che solo se il giudizio finale sia "negativo" ossia se vengano riscontrati elementi e/o aspetti tali far ritenere l'offerta anormalmente bassa, si debba procedere alla richiesta delle spiegazioni di cui al comma 1, con le tempistiche e con le modalità e i criteri di valutazione di cui ai commi 4,5,6, e 7 dell'art. 97 medesimo. In assenza di una precisa indicazione da parte del Codice su quale organo della stazione appaltante debba procedere alla verifica di congruità, le linee guida n. 3 di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti « Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni ». (Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017, pubblicate in GURI il 07.11.2017), al par.fo 5.3. (così come anche richiamato dal par.fo 8) rubricato "Valutazione delle offerte anomale" demandano praticamente al Rup tale compito. In particolare, per le gare indette con il criterio delll'OEPV, che sono qui oggetto di interesse, le suddette linee guida demandano al RUP il compito di procedere a tale verifica o valutazione con l'eventuale supporto della Commissione Giudicatrice (<< nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (...) la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal Rup con l'eventuale supporto della commissione nominata ex 77 del Codice >>). A seguire il bando tipo n.1/2017 (approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017 e pubblicato in GURI il 22.12.2017) nell'articolo rubricato "Verifica di anomalia delle offerte", relativamente a gare d'appalto sopra soglia comunitaria per forniture e servizi aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (tipologia che rientra nel caso che ci interessa) ci fornisce la seguente direttiva: << Al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 97, comma 3, del Codice, e in ogni altro caso in cui, in base a elementi specifici, l’offerta appaia anormalmente bassa, il RUP, avvalendosi, se ritenuto necessario, della commissione, valuta la congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità delle offerte che appaiono anormalmente basse. Si procede a verificare la prima migliore offerta anormalmente bassa. Qualora tale offerta risulti anomala, si procede con le stesse modalità nei confronti delle successive offerte, fino ad individuare la migliore offerta ritenuta non anomala. È facoltà della stazione appaltante procedere contemporaneamente alla verifica di congruità di tutte le offerte anormalmente basse. Il RUP richiede per iscritto al concorrente la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni, se del caso indicando le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale. A tal fine, assegna un termine non inferiore a quindici giorni dal ricevimento della richiesta. Il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall’offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l’anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro. Il RUP esclude, ai sensi degli articoli 59, comma 3 lett. c) e 97, commi 5 e 6 del Codice, le offerte che, in base all’esame degli elementi forniti con le spiegazioni risultino, nel complesso, inaffidabili e procede ai sensi del seguente articolo 23 >>. Alla luce di quanto sopra riportato e per il caso di specie, si chiede, per una maggiore conoscenza e comprensione delle disposizioni in materia, se è corretta l'interpretazione che segue: 1) il Rup, nel sub procedimento di verifica della congruità dell'offerta (sia nel caso contemplato all'art. 97, comma 3 del Codice sia nel caso contemplato al medesimo art, 97, comma 6 ultimo periodo), quindi quando ancora non ha chiesto spiegazioni al concorrente, proceda a tale verifica autonomamente, eventualmente ricorrendo, se lo ritiene opportuno o di ausilio, al supporto della Commissione Giudicatrice (supporto eventuale e facoltativo); 2) il Rup, una volta ritenuto di non poter esprimere, in base alla documentazione tecnica ed economica presentata in sede di offerta dal concorrente e in base agli strumenti che a disposizione, un giudizio di congruità dell'offerta, avvia il successivo sub procedimento di verifica e valutazione dell'offerta anomala chiedendo all'offerente le spiegazioni di cui all'art. 97, comma 1, del Codice, e in questo caso è tenuto ad esaminare le spiegazioni fornite dall'offerente con il supporto della Commissione Giudicatrice (supporto obbligatorio). Si ritiene che l'esame della verifica di congruità dell'offerta sia funzionale alla determinazione o meno dell'anomalia dell'offerta medesima e solo quando il Rup giudichi non congrua un'offerta e di conseguenza richieda gli elementi giustificativi all'offerente, sorga in capo al Rup l'obbligo di avvalersi del supporto della Commissione Giudicatrice nell'esame degli stessi. Altrimenti ci resta difficile capire lo status ontologico e funzionale delle due fasi. Nel caso in cui la nostra interpretazione non risulti corretta si chiede cortesemente di conoscere quella corretta.


QUESITO del 21/02/2018 - INTERPRETAZIONE CALCOLO SOGLIA ANOMALIA ART. 97,COMMA 2 LETT.B (COD. QUESITO 216) (97.2.B)

Lo specifico profilo problematico riguarda l'individuazione della prima cifra dopo la virgola della "somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi" (la quale, se pari , lascia inalterato il risultato della media, se dispari, rende necessaria una ulteriore operazione di decremento della media). Letteralmente la norma fa riferimento ai "concorrenti ammessi", per cui parrebbe che tale somma vada calcolata su tutti i ribassi offerti. (tar sicilia Catania I, 2016, n.2778; Palermo, III, 2017, n. 325). Tuttavia alcuni commentatori e alcune recenti pronunce giurisprudenziali (tar. Piemonte, ii, 8 marzo 2017, n.327; Cons Stato , sez. V, 2018, n.435)sostengono che il passaggio normativo vada inteso riferirsi alla somma dei ribassi offerti con esclusione delle "ali". La questione non è di poco conto perché a seconda di come si calcola la somma il decimale dopo la virgola può essere pari, e quindi la media non cambia, o dispari, e allora la media si riduce. L'aggiudicatario della gara può quindi cambiare a seconda di come si calcola tale somma.


QUESITO del 16/02/2018 - APPLICAZIONE COMMA 3 BIS, ART. 97 DEL D.LGS.50/2016 PER LE PROCEDURE DI GARA DI CUI ALL'ART. 36, COMMA 2, LETT. B) C) D) (COD. QUESITO 213) (36.2.B.C.D - 97.3BIS)

Con la presente si richiede se è corretto e obbligatorio indicare e applicare quanto segue in tutte le procedure di gara in oggetto, nel qual caso si applichi, ove consentito, il criterio del massimo ribasso: L'appalto sarà aggiudicato ai sensi dell'art. 97, comma 8 del D.lgs. n. 50/2016, procedendo all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 97, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. Ai sensi dell'art. 97, comma 8, l'esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10: Il calcolo di cui all'art.97 comma 2 del codice, è effettuato, ai sensi del comma 3 bis, ove il numero delle offerte sia pari o superiore a 5; In questo caso si applicano i commi 4, 5 e 6 dell'art. 97. In ogni caso la stazione appaltante potrà valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (art. 97 comma 6 ultimo periodo)


QUESITO del 03/02/2018 - ANOMALIA IN OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA CON UN SOLO OFFERENTE (COD. QUESITO 228) (97.3)

In una gara aperta con il criterio dell'OEPV, si presenta una sola impresa. Il bando, per l'attribuzione del punteggio all'offerta economica, prevede che: "per ciascun elemento o sub elemento sono effettuate le somme delle preferenze attribuite da ciascun commissario ed è individuato il relativo coefficiente, riportando ad 1 (uno) la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme calcolate per le altre offerte". Pertanto avviene una riparametrazione a monte per ciascun elemento, prima della moltiplicazione per il peso assegnato e quindi del punteggio che, nel caso di un singolo partecipante, inevitabilmente sara' il massimo per ogni elemento. Sommando il punteggio di ogni elemento il punteggio dell'offerta tecnica sara' sempre il massimo. Ed anche il punteggio dell'offerta economica sara' il massimo, pertanto scatterebbe la verifica dell'anomalia (art.97 c.3). E' corretto demandare al rup la verifica dell'anomalia in questo caso o non e' necessario visto che l'impresa e' unica e risulterebbe sempre anomala?


QUESITO del 23/11/2017 - METODO DI CALCOLO DELLA MEDIA ARTICOLO 97 COMMA 2 LETT. B) DEL D.LGS. 50/2016 (COD. QUESITO 101) (97.2.B)

il calcolo della media di cui all'oggetto prevede in ordine cronologico: 1) esclusione del 20% delle offerte di maggior e minor ribasso arrotondato all'unità superiore 2) calcolo della media aritmetica di tutte le offerte ammesse ( sarebbero quelle rimaste dopo l'accantonamento di cui al punto 1); 3) se la prima cifra dopo la virgola "della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi" è pari a 0 o pari la media di cui al punto 2 rimane invariata, se dispari la media ( di cui al punto 2) viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra. La somma a cui fa riferimento il punto 3 è quella già fatta al punto 2 per calcolare la media aritmetica o bisogna includere in tale somma anche le offerte delle ditte accantonate al punto 1?


QUESITO del 23/10/2017 - VERIFICA COSTO DEL LAVORO (COD. QUESITO 55) (95.10 - 97.5.D)

L'art. 95 del d. lgs. 50/2016 stabilisce (al comma 10) che la stazione appaltante, prima dell'aggiudicazione, verifica che il costo della manodopera indicato dal miglior offerente sia non inferiore ai minimi previsti dalle apposite tabelle ministeriali. Si chiede se tale verifica vada eseguita anche nelle gare ove è prevista l'aggiudicazione al prezzo più basso con ricorso all'esclusione automatica delle offerte anomale. A mio modesto parere tale verifica, nel caso sopra prospettato, non andrebbe effettuata in quanto è già il sistema delineato dall'art. 97 comma 2 del d. lgs. 50/2016 a determinare quali siano le offerte anomale nel loro insieme (comprendente anche il costo della manodopera). Grazie, cordiali saluti.