OEPV - STESSO PUNTEGGIO COMPLESSIVO - NON SI APPLICA DISCIPLINA DEL RILANCIO DELL'OFFERTA

Procedura aperta ex art. 60 d.lgs. n. 50/2016 con richiesta d’offerta su piattaforma MePA, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il disciplinare di gara prevedeva che: “Nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo e gli stessi punteggi parziali per il prezzo e per l’offerta tecnica, il concorrente che abbia presentato per primo l’offerta sul Me.Pa. è collocato nella graduatoria parziale prima del concorrente di pari punteggio”.

La ricorrente contesta l’esito della gara, in particolare il mancato esperimento del rilancio dell’offerta previsto dall’art.77 del R.D. 827/1924. Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 29/01/2024, n. 134 respinge il ricorso. Si può passare ora all’esame del ricorso introduttivo, affidato all’unico motivo di ricorso della ravvisata violazione dell’art. 77 del R.D. 827/1924 che prescriverebbe, nei casi di punteggio ex aequo tra i concorrenti, l’applicazione del principio del “rilancio dell’offerta” consentendo agli operatori economici classificatisi a pari merito di presentare offerte migliorative. Il collegio ritiene di dover confermare il decisum cautelare sulla scorta del medesimo ragionamento ivi sviluppato, ritenendo il motivo non suscettibile di positiva valutazione.

In caso di ex aequo, l’art. 21.3 del citato Disciplinare stabiliva che “Nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo e gli stessi punteggi parziali per il prezzo e per l’offerta tecnica, il concorrente che abbia presentato per primo l’offerta sul Me.Pa. è collocato nella graduatoria parziale prima del concorrente di pari punteggio”

Ciò posto, l’operato dell’Amministrazione resistente non è censurabile nella misura in cui “ha autonomamente previsto nella legge di gara, per il caso di offerte economicamente più vantaggiose che, all’esito della procedura, hanno ottenuto complessivamente lo stesso punteggio (ossia offerte ex aequo) l’applicazione di un diverso criterio, peraltro basato sulla diligenza dell’operatore economico”.

Difatti ritiene questo collegio che il sub procedimento delineato dal citato art. 77 può trovare applicazione soltanto nel caso in cui i concorrenti ex aequo abbiano presentato “la stessa offerta” o “offerte uguali”, circostanza che non può ritenersi si sia verificata nel caso in esame.

Inoltre, l’orientamento cui questo collegio ritiene di aderire è quello che sostiene che l’ambito di applicazione della suddetta norma giuridica sia circoscritto ai “rari casi in cui vi sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso” (Consiglio di Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537), dovendosene escludere l’applicazione nelle gare il cui criterio per l’affidamento sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

PARITA' DI PUNTEGGIO - PRESENTAZIONE MIGLIORIE - SOL O SE OFFERTA “UGUALE” CON IL MEDESIMO RIBASSO

In particolare, si concorda sul fatto che l’art. 77 del R.D. n. 827 del 1924 costituisce “una disposizione “ancora formalmente in vigore, ma esterna al Codice degli appalti, la quale, sia pur con riferimento alle ‘aste’ detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui vi sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso” (Cons. Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537). Il sub procedimento delineato dall’art. 77, che prevede lo svolgimento per le vie brevi – alla “medesima adunanza” qualora le parti siano presenti – di un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, e solo in caso di esito negativo di tale confronto, lo svolgimento del sorteggio, è chiaramente congegnato per le aste pubbliche da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso. La diretta applicazione di tale sub procedimento presuppone che i concorrenti ex aequo abbiano presentato “la stessa offerta”, ossia un’offerta “uguale” con il medesimo ribasso – non offerte tecniche ed economiche diverse a cui la Commissione ha attribuito il medesimo punteggio complessivo – e che i successivi rilanci possano essere comparati in via immediata, partendo dalla medesima “base d’asta”. Anche nel disegno del legislatore del 1924, l’art. 77 risultava applicabile esclusivamente in relazione a procedure da aggiudicarsi in base al criterio del massimo ribasso, con esclusione dell’appalto concorso”.

In definitiva, l’art. 77 citato non risulta direttamente riferito alle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, qual è quella in questione, e non può pertanto sostituire in via automatica, in virtù del meccanismo di eterointegrazione di cui all’art. 1339 cod. civ., la prescrizione contenuta al punto 20, comma 5, del disciplinare di gara, secondo cui “nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo, ma punteggi differenti per il prezzo e per tutti gli altri elementi di valutazione, sarà collocato primo in graduatoria il concorrente che ha ottenuto il miglior punteggio sull’offerta tecnica”.

Né a diverse conclusioni si giunge per il fatto che a pagina 5 della determina a contrarre si precisa che “nel caso di due o più offerte uguali si procederà ai sensi dell’art. 77 del regio decreto n. 827 del 1924”, sia perché essa fa riferimento a “offerte uguali”, mentre nel caso in questione le offerte delle concorrenti non sono uguali, ma ad esse è stato attribuito solo il medesimo punteggio complessivo; sia perché la determina a contrarre ha natura endoprocedimentale e l’individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori e delle offerte è assorbita, con efficacia nei confronti dei terzi, nella legge di gara – e, dunque, anche nel disciplinare – la cui disciplina, ove difforme, prevale.

OFFERTE UGUALI - CRITERIO DEL MIGLIOR PREZZO - AMMESSO RILANCIO OFFERTE MIGLIORATIVE

In base all’art. 77 del r.d. n. 827 del 1924, “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario.

Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”.

Trattasi di una disposizione “ancora formalmente in vigore, ma esterna al Codice degli appalti, la quale, sia pur con riferimento alle ‘aste’ detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui vi sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso” (Cons. Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537).

Il sub procedimento delineato dall’art. 77, che prevede lo svolgimento per le vie brevi – alla “medesima adunanza” qualora le parti siano presenti – di un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, e solo in caso di esito negativo di tale confronto, lo svolgimento del sorteggio, è chiaramente congegnato per le aste pubbliche da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.

La diretta applicazione di tale sub procedimento presuppone che i concorrenti ex aequo abbiano presentato “la stessa offerta”, ossia un’offerta “uguale” con il medesimo ribasso – non offerte tecniche ed economiche diverse a cui la Commissione ha attribuito il medesimo punteggio complessivo – e che i successivi rilanci possano essere comparati in via immediata, partendo dalla medesima “base d’asta”.

Anche nel disegno del legislatore del 1924, l’art. 77 risultava applicabile esclusivamente in relazione a procedure da aggiudicarsi in base al criterio del massimo ribasso, con esclusione dell’appalto concorso.

In definitiva l’art. 77 non risulta direttamente riferito alle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non può pertanto sostituire in via automatica, in virtù del meccanismo di eterointegrazione di cui all’art. 1339 cod. civ., la prescrizione contenuta al punto 16.5. del disciplinare di gara secondo cui “In caso di offerte uguali l’aggiudicatario è individuato con sorteggio”.

D’altra parte “la possibilità di etero-integrazione della lex specialis non può ritenersi illimitata, dovendo fare i conti, da un lato, con l’esigenza di tutela dell’affidamento dei concorrenti (i quali evidentemente contano sulla esaustività prescrittiva della lex specialis al fine di modulare i contenuti della propria offerta), dall’altro lato, con l’autonomia regolativa della stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7023).

Infatti, “l’eterointegrazione della disciplina di gara è configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, circostanza che non può rinvenirsi nel caso in cui siano i concorrenti a determinare il corrispettivo e i suoi elementi (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5069).

Così, non v’è dubbio come al potere di eterointegrazione debba farsi ricorso in modo accorto, in adesione al consolidato orientamento giurisprudenziale per cui la legge di gara deve essere interpretata secondo le regole dettate dagli artt. 1362 e seguenti c.c., alla cui stregua si deve comunque attribuire valore preminente all’interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza ex art. 1 della l. n. 241/1990, mentre devono essere escluse interpretazioni integrative contrarie al canone della buona fede interpretativa di cui all’art. 1366 c.c. (C.d.S., Sez. III, 2 settembre 2013 n. 4364; Sez. V, 21 dicembre 2012, n. 6615 ; 5 settembre 2011, n. 4980).” (Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2015, n. 512).

In questo senso, non risulta manifestamente irragionevole e in contrasto con i principi cardine di concorrenza e di corretto uso delle risorse pubbliche, che in una procedura da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui il rilancio competitivo richiederebbe lo svolgimento di un’ulteriore fase di gara, la stazione appaltante stabilisca di procedere direttamente al sorteggio per l’eccezionale ipotesi di offerte ex aequo.

Ciò a fortiori allorché – come nella fattispecie in esame – le offerte dei concorrenti ex aequo avevano già ottenuto il massimo punteggio conseguibile e quindi potevano ritenersi già sostanzialmente raggiunti gli obiettivi della stazione appaltante di corretto utilizzo delle risorse pubbliche.

Come emerge anche dai più recenti interventi normativi in materia di appalti pubblici, i principi di concorrenza e di oculato utilizzo delle risorse pubbliche devono essere in ogni caso coniugati con le esigenze di semplificazione e di speditezza dell’azione amministrativa.

Peraltro, lo svolgimento del “rilancio” potrebbe richiedere anche una valutazione circa l’effettiva sostenibilità dell’offerta migliorativa.

Quanto appena rilevato non esclude, peraltro, che nell’ambito delle procedure da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’Amministrazione non abbia la facoltà di disporre – in forza di una valutazione discrezionale (e non in virtù del meccanismo eterointegrativo di cui all’art. 1339 cod. civ.) – un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, prima di procedere al sorteggio, in analogia a quanto previsto dall’art. 77.

La giurisprudenza ha infatti rilevato come tale disposizione sia conforme ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza (Cons. Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 15 marzo 2021, n. 255). Ha osservato altresì come in tali ipotesi la stazione appaltante dovrà definire, in sede di lex specialis o attraverso la pubblicazione di un successivo avviso-lettera di invito, le modalità di svolgimento dell’ulteriore confronto competitivo, invitando gli operatori economici a rilanciare la propria offerta nel limite dell’anomalia, con riserva di effettuare il sorteggio ove permanga l’ex aequo.

In definitiva in caso di ex aequo l’applicazione dell’art. 77 deve ritenersi necessaria, ai sensi dell’art. 1339 cod. civ., per le procedure da aggiudicarsi in base al criterio del prezzo più basso, e invece oggetto di una scelta discrezionale, per le procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, potendo in quest’ultimo caso le stazioni appaltanti decidere di procedere direttamente al sorteggio, in ragione della opportunità di valorizzare maggiormente le esigenze di semplificazione e di speditezza dell’azione amministrativa.

Nel caso di specie non può quindi ritenersi che la decisione della stazione appaltante di procedere direttamente al sorteggio, anziché disporre un ulteriore confronto competitivo tra i concorrenti ex aequo, integri una violazione dell’art. 77 del r.d. n. 827 del 1924.

OFFERTE UGUALI - INVITO A PRESENTARE OFFERTA MIGLIORATIVA ENTRO LIMITE SOGLIA DI ANOMALIA - LEGITTIMO (97)

La gara riguardante le due offerte in questione ha una propria autonomia rispetto a quella culminata nella classificazione delle stesse a pari merito, avvenuta nella seduta del 5.2.2020.

Si tratta infatti, ai sensi dell’art. 77, comma 1, del R.D. n. 827/1924, di una licitazione riservata ai due contendenti, costituita da una fase autonoma le cui regole sono quelle sancite nella lettera invito: nel caso di specie la discontinuità tra la gara precedente e quella oggetto del ricorso in epigrafe, per offerta migliorativa, è segnata dalla precostituita identificazione di una soglia di anomalia a cinque cifre decimali (a differenza della precedente fase, nella quale la soglia era determinata in corso di gara sulla base delle offerte pervenute) e dalla richiesta di presentare una percentuale di ribasso a 5 cifre decimali (mentre la regola del precedente procedimento selettivo era quella dell’offerta a due cifre decimali).

Al fine di salvaguardare il principio di congruità delle offerte la stazione appaltante, dando anche seguito alla specificazione dell’effetto conformativo della sentenza per come espresso dal Consiglio di Stato, ha posto come soglia di anomalia quella risultante dalla reportistica della fase ordinaria della gara, pari a 27,43268.

Orbene, stante l’autonomia della gara per offerta migliorativa rispetto alla precedente gara l’amministrazione non era tenuta a recepire la soglia di anomalia quale risultante senza troncamenti, ma legittimamente ha posto come soglia quella nota a tutti (valore troncato dopo la quinta cifra decimale), in quanto l’unica ad essere pubblicata sulla piattaforma Start e recepita nei pregressi verbali di gara (documento n. 7 depositato in giudizio dalla controinteressata; si vedano anche i verbali di gara del 5.2.2020 e del 12.2.2020).

OFFERTE UGUALI - RICHIESTA OFFERTE MIGLIORATIVE - OBBLIGATORIO - ETEROINTEGRAZIONE DELLA NORMA

Quanto alla compatibilità con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se è indubbio che l’art. 77 sia istituto congegnato per le aste pubbliche da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, esso tramite l’esperimento della miglioria “riapre” la competizione limitatamente al contenuto economico delle offerte lasciando intatta la valutazione già effettuata degli elementi tecnici (T.A.R. Friuli Venezia Giulia 6 luglio 2020, n. 232 contra T.A.R. Marche 3 aprile 2018, n. 218).

Non ritiene il Collegio che il citato art. 77 RD 827/1924 contrasti con l’ordinamento euro-unitario, non ravvisandosi elementi per sollevare questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 Trattato UE, né tantomeno con la disciplina interna in tema di anticorruzione.

Quanto al primo profilo - diversamente da quanto pur diffusamente motivato dalla difesa di Intercent-ER - il rilancio tra offerte uguali non si sostanzia in una procedura competitiva con negoziazione non prevista dal vigente art. 59 d.lgs. 50/2016 bensì una mera appendice della procedura aperta indetta dall’Amministrazione. D’altronde sul punto è lo stesso Consiglio di Stato ad averne affermato la compatibilità con i principi euro-unitari di concorrenza (sent. sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537) pur invero non esaminando “funditus” la questione.

Quanto al secondo profilo, una volta affermata la rispondenza dell’art. 77 ai principi costituzionali ed euro-unitari di imparzialità buon andamento e concorrenza, non vi è ragione per ravvisare un contrasto essendo la legge n. 190/2012 sulla prevenzione della corruzione ispirata agli stessi valori.

Alla luce delle suesposte considerazioni il primo motivo di carattere assorbente è fondato e va accolto con annullamento dell’aggiudicazione e obbligo conformativo della stazione appaltante di procedere alla convocazione dei due operatori in posizione di parità al fine di consentire la presentazione dell’offerta migliorativa.

OFFERTE UGUALI - CLAUSOLA SOLO SORTEGGIO - NON SI APPLICA REGOLA OFFERTA MIGLIORATIVA

La fattispecie della quale il Collegio è chiamato ad occuparsi è la seguente: a) il bando non prevede alcunché circa l’applicazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, e anzi agli artt. 9 e 12 prevede a chiare lettere che in presenza di offerte uguali, si sarebbe dovuto procedere a sorteggio, senza possibilità di presentare offerte modificative o integrative dell’offerta già presentata; b) l’art. 77 R.D. n.827/1924 sopra citato prevede: “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”; c) siffatta disposizione normativa, ancora vigente, è ritenuta applicabile dall’Autorità di vigilanza, sulla base del principio di eterointegrazione del bando (parere n. 102 del 27.6.2012); d) la stazione appaltante l’ha applicata ritenendo sufficiente la presenza di uno solo dei concorrenti, e quantunque la seduta fosse stata fissata per il sorteggio giusto quanto espressamente previsto dal bando.

Trattasi una disposizione – quella contenuta nell’ art.77 R.D. n.827/1924 – ancora formalmente in vigore, ma esterna al Codice degli appalti, la quale, sia pur con riferimento alle “aste” detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui via sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso. Siffatta disposizione è caratterizzata da un lessico non più in linea con l’attuale disciplina dei contratti pubblici passivi e comunque la stessa inevitabilmente risente della risalente disciplina generale dei contratti in cui essa contestualmente calata. Disciplina ben lontana dalle garanzie procedurali che contraddistinguono l’odierna procedura di evidenza pubblica.

E’ vero tuttavia, come osservato dall’appellante con il conforto della giurisprudenza maggioritaria di primo grado, del parere ANAC n. 102 del 27.6.2012, e da ultimo, proprio in relazione alla concreta fattispecie odierna, delle ordinanze cautelari della Sezione (3496/2020, 3497/2020 e 5489/2020), che la disposizione in commento detta una regola residuale utile a colmare una lacuna del codice appalti in ordine ad un’evenienza possibile per quanto rara; regola che ben può considerarsi rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, nella misura in cui, imponendo agli offerenti ex aequo, un esperimento migliorativo prima del sorteggio, coniuga il principio di concorrenza con quello dell’oculato utilizzo delle risorse pubbliche.

Ovviamente la regola, imperativa come tutte le regole di evidenza pubblica, dev’essere contestualizzata e calata in un reticolo di principi di derivazione costituzionale ed eurounitaria che nel frattempo hanno trasformato il procedimento di evidenza pubblica, da un mero strumento per il conseguimento di risparmi in un potente e inderogabile presidio di concorrenza fra gli operatori economici.

Lo spostamento di prospettiva non è di poco conto, poiché esso ha determinato il prevalere di norme a tutela della par condicio competitorum, principio dal quale discendono i corollari della trasparenza, del divieto di discriminazioni, etc., in un ambito – quello delle acquisizioni della PA – che è traguardato come vero e proprio mercato delle commesse pubbliche.

La regola dell’offerta migliorativa deve dunque essere applicata nei limiti in cui compatibile con i principi sopracitati e, segnatamente, nel rispetto della regola che primariamente governa le procedure aperte in quanto precipitato applicativo del principio di par condicio: l’obbligo di previo invio di una comunicazione, o anche la semplice pubblicazione di un avviso sulla piattaforma telematica (quando il bando contempli tale possibilità) che renda manifesta le modalità e i tempi della gara suppletiva riservata agli ex aequo. A fortiori nei casi, come quello di specie, in cui il bando detta disposizioni apparentemente escludenti la possibilità dell’offerta migliorativa.

OFFERTE UGUALI - SORTEGGIO - PREVISTA NEL BANDO TALE POSSIBILITA'

L’art. 77, comma 2, del R.D. n. 827/1924 stabilisce che, ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, l’aggiudicatario viene individuato mediante sorteggio; la norma esclude in tal modo la possibilità di presentare un’offerta migliorativa.

Nel caso di specie, nella seduta del ….., dedicata all’apertura e lettura delle offerte, non era presente né la ricorrente né la controinteressata, talché l’amministrazione avrebbe dovuto procedere tramite sorteggio ai sensi della suddetta norma (si veda Cons. Stato, IV, 12.9.2000, n. 4822, secondo cui “nell’ipotesi di due o più offerte uguali, il miglioramento dell’offerta previsto dall’art. 77 r.d. 23 maggio 1924 n. 827 è ammesso solo quando siano presenti tutti gli offerenti –uguali-, posti così in condizione di partecipare all’ulteriore gara aggiuntiva”).

Lo stesso avviso pubblicato sulla piattaforma telematica preannunciava il sorteggio, e non la possibilità di presentare un’offerta migliorativa; il suddetto avviso, coerentemente con il citato art. 77 del R.D. n. 827/1924 e con gli artt. 9 e 12 del disciplinare di gara, escludeva quindi in modo implicito tale possibilità, con la conseguenza che la successiva acquisizione dell’offerta migliorativa della controinteressata ha concretato un’iniziativa del tutto imprevista e imprevedibile (in contrasto coi principi di trasparenza e par condicio), oltre che ingiustificata ai sensi della normativa di riferimento.

Inoltre, stante il contrasto della contestata aggiudicazione con l’art. 77 del R.D. n. 827/1924 e con i principi di trasparenza e par condicio, non era in essi ravvisabile alcuna eterointegrazione del bando e del disciplinare di gara nel senso auspicato dalla difesa della controinteressata.

L’aggiudicazione è quindi illegittima per violazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, oltre che del disciplinare di gara.

OEPV - OFFERTE UGUALI - RICHIESTA OFFERTE MIGLIORATIVE -AMMESSO

La previsione di un esperimento di miglioria incentrato sul solo ribasso percentuale del prezzo, senza l’espressa previsione di altri concorrenti criteri, non ha snaturato la procedura di gara, da svolgersi secondo il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa. Il giudizio sugli elementi tecnici dell’offerta era stato già operato dall’amministrazione e si è concluso con l’assegnazione di un pari punteggio qualitativo, mentre con l’esperimento di miglioria si è inteso solo “riaprire” la competizione limitatamente al loro contenuto economico. Ne consegue che il giudizio finale, nell’ambito di una procedura di gara unitaria, è pur sempre il frutto di una valutazione combinata di un elemento tecnico ed un elemento economico, con l’unica particolarità di essere stato quest’ultimo oggetto di una determinazione articolata in due differenti momenti.

Appare legittimo quindi, anche nel contesto di una procedura fondata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il ricorso all’art. 77 comma 1 del R.D. 827/1924, che costante giurisprudenza (da ultimo TAR Veneto, sez. I, 7 aprile 2017, n. 337; TAR Sicilia Catania, 16 giugno 2017, n. 1454) ammette, anche se non richiamato dalla lex specialis, in virtù di un automatico meccanismo eterointegrativo.

Infine, la mancata presenza dei concorrenti alla seduta di apertura delle offerte economiche (necessariamente preclusa dallo svolgersi la gara su piattaforma informatica) non può impedire di avvalersi del criterio dell’offerta migliorativa. Il dettato testuale dell’art. 77 comma 1 citato, ferma la ratio di favore per un esito della gara che non dipenda da mera alea, non può che interpretarsi alla luce delle modifiche normative e tecnologiche intercorse durante quasi un secolo di sua immutata vigenza.

MANCATA PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS DELL’ESPERIMENTO MIGLIORIA EX ART. 77 R.D. 827/1924 - ETEROINTEGRAZIONE EX ART. 1339 C..C

La mancata previsione nella lettera di invito dell’esperimento della procedura di “miglioramento” delle offerte prevista dall’invocato art. 77 del R.D. 827/1924, deve essere colmata attraverso il meccanismo di eterointegrazione della lex specialis previsto dall’art. 1339 c.c., che nel caso di specie risulta doverosa in considerazione di un duplice fattore: a) da un lato, viene inserita nella lex specialis una ben individuata nuova fase procedurale, prevista da una norma imperativa posta a presidio dell’interesse pubblico alla “ottimizzazione” dell’offerta, a tutto vantaggio sia della pubblica amministrazione che dell’utenza; b) dall’altro lato, non sussistono esigenze di tutela dell’affidamento dei concorrenti che confliggono con l’applicazione dell’istituto in esame (esigenze che, invece, ad esempio, ricorrono allorquando l’integrazione del bando porterebbe all’esclusione dalla gara di uno o più concorrenti responsabili di non aver soddisfatto alcuni requisiti di ammissione non indicati nel bando ma previsti, appunto, dalla norma integrativa).

OFFERTE UGUALI – MANCATO ESPERIMENTO MIGLIORATIVO - LEGITTIMITA’ AGGIUDICAZIONE TRAMITE SORTEGGIO

E’ legittima l’aggiudicazione in favore di un’impresa sorteggiata tra le concorrenti che abbiano presentato offerte uguali, secondo le modalità descritte a verbale e alla presenza di testimoni, in seduta pubblica, ma senza previo esperimento migliorativo, laddove non sia stato possibile per l’assenza delle concorrenti interessate.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da ICOST S.r.l./Comune di Bari. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di riqualificazione per il miglioramento della circolazione stradale e la protezione dell’utenza debole delle strade della città di Bari. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. Importo a base di gara eu. 736.000,00 S.A. Comune di Bari. Controinteressata: S.I.L.E.S. S.r.l.

OFFERTE UGUALI - SORTEGGIO SENZA RILANCIO MIGLIORATIVO -EFFETTI

E’ illegittima la clausola del bando di gara che disponga che in caso di offerte uguali venga effettuato il sorteggio, senza la possibilita' di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti, per contrasto con l’articolo 77, ultimo comma, del R.D. 23 maggio 1924, n. 827.

MIGLIORIA OFFERTE IN CASO DI OFFERTE UGUALI

L’esperimento del tentativo di miglioria delle offerte, di cui al primo comma del cit. art. 77 del R.D. n. 827/24, va in ogni caso ammesso da parte del seggio di gara prima che possa procedersi al sorteggio tra le offerte eguali: e cio' quand'anche nel silenzio della lex specialis. Infatti, un'effettiva e definitiva parita' tra le offerte - che è l'unica condizione che normativamente legittima l'affidamento alla sorte della scelta dell'aggiudicatario - deve ritenersi realizzata solo ove non si siano avute, per qualsiasi causa, offerte migliorative, ovvero quando queste ultime siano risultate di pari importo tra loro. Solo in difetto di offerte migliorative e, se anomale, in difetto di valida giustificazione, potra' quindi procedersi al sorteggio.

La disposizione in parola, contenuta nel regolamento di contabilita' generale dello Stato che trova applicazione indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara, non è stata peraltro abrogata ne' implicitamente ne' esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara. Ne consegue che, in caso di offerte uguali, il sorteggio è un metodo di aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l'esperimento migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente a un principio generale, in quanto consente all'Amministrazione, nel rispetto anche della libera concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell'appalto alle migliori condizioni di mercato.

Quanto alla validita' della offerta di miglioria presentata dalla ditta aggiudicataria, come gia' rilevato in sede cautelare, essa non è inficiata dalla circostanza che l'autorizzazione del soggetto delegato, inviata via fax durante la seduta di gara, fosse priva della autenticazione notarile, essendo quella di miglioria una fase di gara meramente eventuale e potendo comunque i poteri rappresentativi essere verificati prima della sottoscrizione del contratto (come nella specie accaduto); nessuna violazione della par condicio è stata posta in essere dalla stazione appaltante, in quanto alla ricorrente principale è stata data la possibilita' di presentare la propria offerta di miglioria con le stesse modalita' attribuite alla ditta controinteressata.

OFFERTE UGUALI - ESPERIMENTO MIGLIORATIVO E POI SORTEGGIO

L’esperimento del tentativo di miglioria delle offerte, di cui al primo comma del cit. art. 77 del R.D. n. 827/24, va in ogni caso ammesso da parte del seggio di gara, prima che possa procedersi al sorteggio tra le offerte eguali; e cio' quand’anche la lex specialis di gara indicasse nel sorteggio l’unica modalita' di scioglimento della parita' tra piu' offerte.

Infatti, un’effettiva e definitiva parita' tra le offerte - che è l’unica condizione che normativamente legittima l’affidamento alla sorte della scelta dell’aggiudicatario - deve ritenersi realizzata solo ove non si siano avute, per qualsiasi causa, offerte migliorative, ovvero che queste ultime siano risultate di pari importo tra loro.

Solo in difetto di offerte migliorative e, se anomale, in difetto di valida giustificazione, potra' quindi procedersi al sorteggio.

La disposizione in parola, che è contenuta nel regolamento di contabilita' generale dello Stato - che trova applicazione indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara - non è stata peraltro abrogata ne' implicitamente ne' esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara.

Ne consegue che, in caso di offerte uguali, il sorteggio è un metodo di aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l’esperimento migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente ad un principio generale, in quanto consente all’Amministrazione, nel rispetto anche della libera concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell’appalto alle migliori condizioni di mercato.

In virtu' di tale principio, non è necessaria la presenza di tutti i concorrenti classificatisi in parita' per procedere all’esperimento migliorativo, stante che il su richiamato art. 77 inibisce tale procedura solo “ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta”.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Parco Naturale Regionale A – “Conclusione di un Accordo Quadro, con un unico operatore economico, per l’affidamento del servizio di somministrazione lavoro temporaneo, nel cui ambito affidare successivamente contratti specifici di somministrazione lavoro temporaneo per le figure professionali di cui al vigente C.C.N.L. – Comparto Regioni ed Autonomie Locali da impiegare per le necessita' di carattere temporaneo dell’Ente”– Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 80.000,00 – S.A.: Consorzio Parco Naturale Regionale A (CA).

ESPERIMENTO DI MIGLIORIA - SORTEGGIO

Il sorteggio – secondo una costante giurisprudenza riferita invero, in prima battuta, all’ ”esperimento di miglioria” – costituisce una risorsa di carattere generale cui le stazioni appaltanti possono fare riferimento in caso di offerte aventi la medesima valutazione numerica (Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia Palermo sez. III 19/1/2007 n. 165; CGA Regione Siciliana Sezione giurisdizionale 27/12/2006 n. 808; CGA Regione Siciliana, Sez. giurisdizionale - sentenza 21 settembre 2006 n. 537). I giudici amministrativi hanno avuto modo di evidenziare che il ripetuto art. 77 - contenuto nel regolamento di contabilita' generale dello Stato - trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara; esso invero non è stato abrogato ne' implicitamente ne' esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara (cosi': TAR Sicilia Palermo, II, 17 maggio 2001, n. 739). Applicando tali insegnamenti pretori al caso di specie, ove l’esperimento di miglioria, trattandosi di concorso di idee, non era realizzabile (è noto infatti che esso debba riguardare solo il prezzo fermo ogni altro elemento: cosi' v. CGA, Sez. Giurisdizionale - sentenza 27 dicembre 2006 n. 808), non rimaneva alla stazione appaltante che ricorrere, come è avvenuto, previa convocazione dei raggruppamenti interessati, al sorteggio.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’architetto P.P. – Concorso di idee per la riqualificazione urbana di piazza Duomo, via Seminario e dell’Area Archeologica ex seminario vescovile – S.A.: Comune di A.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE

Se l’aggiudicazione viene annullata su ricorso dell’impresa seconda classificata, il contratto già stipulato con l’aggiudicataria resta valido ma è inefficace.

RESPONSABILITA' E RISARCIMENTO DANNI

La responsabilità derivante dall’adozione di un atto illegittimo può presumersi sotto il profilo dell’ascrivibilità del pregiudizio ad una condotta colposa dell’apparato, ponendo in capo all’ente pubblico l’onere di dimostrare la propria non colpevolezza.

Il riconoscimento dell’esistenza “di una peculiare figura di illecito, qualificato dall’illegittimo esercizio del potere autoritativo”, secondo cui la responsabilità da provvedimento è una forma di responsabilità a sé, nella quale si prescinde dal requisito soggettivo classico del dolo e della colpa; ciò in quanto la volontà della pubblica amministrazione è solo procedimentale, mentre quella in senso civilistico è “inafferrabile”.

Il Collegio ritiene che sussistano le condizioni per disporre il risarcimento, in via equitativa, in misura pari al 5 % dell’importo posto a base d’asta del servizio, al netto del ribasso che era stato praticato dalla Cooperativa sociale Assistenza odierna ricorrente, e detratta la quota parte del servizio effettivamente prestato dalla medesima cooperativa a seguito dell’affidamento del servizio all’esito del giudizio.

ATI COSTITUENDA - OFFERTA MIGLIORATIVA

L’offerta migliorativa, formulata dal legale rappresentante della sola impresa mandataria di un’a.t.i. costituenda, che non sia altresì munito di procura speciale all’uopo rilasciata dalle associande imprese mandanti, è legittimamente rifiutata, per ciò solo, dal seggio di gara, poiché è solo la procura speciale, finché l’a.t.i. non sia stata costituita, a consentire ad un soggetto – pur ove si tratti del rappresentante legale dell’impresa futura mandataria – di agire in nome e per conto dell’intera a.t.i. ancora non costituitasi.

OFFERTA MIGLIORATIVA E FIDEIUSSIONI

L’esperimento del tentativo di miglioria delle offerte, di cui al primo comma dell’art. 77 del R.D. n. 827/24, va in ogni caso ammesso da parte del seggio di gara, prima che possa procedersi al sorteggio tra le offerte eguali; e ciò anche in presenza di una lex specialis di gara che indichi nel sorteggio l’unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte. Infatti, un’effettiva e definitiva parità tra le deve ritenersi realizzata solo ove non si siano avute, per qualsiasi causa (tranne, ovviamente, il rifiuto del seggio di gara ad ammetterne la formulazione), offerte migliorative, ovvero che queste ultime siano risultate di pari importo tra loro. Sicché il ricordato meccanismo di cui all’art. 77 deve comunque considerarsi implicitamente richiamato nel bando di gara, tranne il caso che ciò sia espressamente escluso da una specifica previsione del bando stesso. La fideiussione è valida anche se dalla documentazione prodotta non risulta pagato il relativo premio in quanto stipulata a beneficio dell’amministrazione appaltante.