In materia di contratti pubblici, va tenuta distinta l'opzione di proroga dalla c.d. proroga tecnica: la prima trova la sua legittimazione nella lex specialis e nel contratto, configurando una circostanza di tipo negoziale individuata ab initio; la seconda sussiste invece quando la decisione di modificare la durata del contratto viene presa in un momento successivo e in assenza di apposita previsione, postulando l'esercizio di un potere amministrativo. Qualora l'oggetto del ricorso sia l'accertamento del diritto dell'operatore economico a svincolarsi dall'obbligo di proseguire il rapporto alle medesime condizioni economiche dell'affidamento originario, la controversia involge una questione di interpretazione e applicazione del contratto e spetta alla giurisdizione ordinaria.

"La giurisprudenza ha costantemente marcato la differenza strutturale e funzionale tra le due fattispecie, affermando quanto segue: «In base all’interpretazione dell’art. 106, d.lgs. n. 50 del 2016, l’opzione di proroga deve essere prevista appositamente nel bando e nei documenti di gara e, se esercitata dalla stazione appaltante, obbliga l’appaltatore ad eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti dal contratto o, se invece specificamente previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante. Diversamente, la proroga tecnica è quella resa necessaria da situazioni eccezionali, dalle quali derivino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova procedura di affidamento. In tale caso è consentita, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, la proroga del contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazione di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nell’ipotesi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara sia idonea a determinare un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. La c.d. «proroga tecnica» va quindi tenuta distinta dalla «opzione di proroga», che non incontra limiti temporali salvo quelli stabiliti nei documenti di gara» (in questi termini, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 4 aprile 2024, n. 2200).

Dunque, nell’ambito delle gare pubbliche la proroga tecnica è uno strumento eccezionale, in quanto deroga ai principi comunitari di massima partecipazione alle procedure di gara, trasparenza e par condicio (ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. II, 11 marzo 2024, n. 449), e può essere disposta a condizione che: A) sussista l’impossibilità oggettiva di indire la nuova procedura per ragioni non addebitabili alla stazione appaltante, essendo idoneo a fondare la proroga tecnica un evento eccezionale, non addebitabile all’Amministrazione, che risulti necessario e funzionale alla stipulazione del nuovo contratto (Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2025, n. 795) e B) la nuova gara sia già avviata al momento della proroga (T.A.R. Veneto, Sez. III, 3 marzo 2025, n. 304).

Inoltre la distinzione tra proroga contrattuale e proroga tecnica trova un preciso fondamento normativo l’art. 35, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016. Difatti tale disposizione imponeva alle stazioni appaltanti di computare nel valore stimato dell’appalto «qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto», dovendo tali istituti essere previamente contemplati dalla lex specialis e valorizzati economicamente sin dall’indizione della gara.

La disciplina oggi vigente, rinvenibile nell’art. 120 del d.lgs. n. 36/2023, ha recepito la distinzione elaborata dalla giurisprudenza, disciplinando separatamente l’opzione di proroga contrattuale, prevista dal comma 10 di tale articolo e fondata su una clausola inserita nei documenti di gara, e la proroga tecnica, prevista dal successivo comma 11 e consentita soltanto in presenza di oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova procedura di affidamento.

Ne consegue che la preventiva previsione della proroga nella lex specialis, la sua autonoma valorizzazione economica e il suo inserimento nel sinallagma contrattuale costituiscono elementi tipici dell’opzione di proroga, e non della proroga tecnica.

La distinzione tra l’opzione di proroga e la proroga tecnica risulta chiaramente illustrata nella giurisprudenza formatasi nel vigore del nuovo codice, secondo la quale «il nuovo Codice dei Contratti disciplina separatamente la proroga “contrattuale” (art. 120 comma 10 d.lgs. 36/2023) prevista a monte nella documentazione di gara e nel contratto dalla proroga tecnica (art. 120 comma 11 d.gs. 36/2023) che avviene per cause imprevedibili non imputabili all’ Amministrazione al solo fine di garantire la continuità di un servizio e nell’ attesa che si concluda la procedura di gara volta a selezionare il nuovo contraente… Dunque, la proroga contrattuale trova la sua legittimazione nella lex specialis di gara e/o nel contratto e quindi in una circostanza di tipo negoziale che viene già individuata ab initio tra l’Amministrazione e l’operatore economico …, laddove, al contrario, la proroga “tecnica” sussiste nel momento in cui la decisione di modificare la durata del contratto viene presa in un momento successivo e pur in assenza di una apposita previsione nella documentazione di gara o nel contratto, postulando, quindi, l’esercizio di un potere amministrativo» (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IX, 22 dicembre 2025, n. 8332)."

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