Art. 106. Modifica di contratti durante il periodo di efficacia

1. Le modifiche, nonchè le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:

a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonchè le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro. Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all'articolo 23, comma 7, solo per l'eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà. Per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari:

1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale;

2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;

c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l'appalto a causa di una delle seguenti circostanze:

1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a);

2) all'aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purchè ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del presente codice; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3) nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori;

e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4. Le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche.

2. I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto al comma 1, senza necessità di una nuova procedura a norma del presente codice, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:

a) le soglie fissate all’articolo 35;

b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali. Tuttavia la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto o dell’accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche. Qualora la necessità di modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudicano in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei limiti quantitativi di cui al presente comma, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. Ai fini del calcolo del prezzo di cui ai commi 1, lettere b) e c), 2 e 7, il prezzo aggiornato è il valore di riferimento quando il contratto prevede una clausola di indicizzazione.

4. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lettera e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;

c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d).

5. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori che hanno modificato un contratto nelle situazioni di cui al comma 1, lettere b) e c), pubblicano un avviso al riguardo nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. Tale avviso contiene le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lettera E, ed è pubblicato conformemente all'articolo 72 per i settori ordinarie e all'articolo 130 per i settori speciali. Per i contratti di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, la pubblicità avviene in ambito nazionale. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

6. Una nuova procedura d'appalto in conformità al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2.

7. Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

8. La stazione appaltante comunica all'ANAC le modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) e al comma 2, entro trenta giorni dal loro perfezionamento. In caso di mancata o tardiva comunicazione l'Autorità irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo. L'Autorità pubblica sulla sezione del sito Amministrazione trasparente l'elenco delle modificazioni contrattuali comunicate, indicando l'opera, l'amministrazione o l'ente aggiudicatore, l'aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica.

9. I titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione di cui al comma 2. Nel caso di appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori, l'appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d'opera a causa di carenze del progetto esecutivo.

10. Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.

11. La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.

12. La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.

13. Si applicano le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52. Ai fini dell'opponibilità alle stazioni appaltanti, le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici. Fatto salvo il rispetto degli obblighi di tracciabilità, le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione. Le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell'esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione. In ogni caso l'amministrazione cui è stata notificata la cessione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato.

14. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché quelle di importo inferiore o pari al 10 per cento dell’importo originario del contratto relative a contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, sono comunicate dal RUP all'Osservatorio di cui all'articolo 213, tramite le sezioni regionali, entro trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza. Per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera di importo eccedente il dieci per cento dell'importo originario del contratto, incluse le varianti in corso d'opera riferite alle infrastrutture prioritarie, sono trasmesse dal RUP all'ANAC, unitamente al progetto esecutivo, all'atto di validazione e ad una apposita relazione del responsabile unico del procedimento, entro trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante. Nel caso in cui l'ANAC accerti l'illegittimità della variante in corso d'opera approvata, essa esercita i poteri di cui all'articolo 213. In caso di inadempimento agli obblighi di comunicazione e trasmissione delle varianti in corso d'opera previsti, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'articolo 213, comma 13. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 106 (Modifica di contratti durante il periodo di validità) prevede i casi nei quali i contratti di appalto e gli accordi quadro possono essere modificati senza l'espletamento di una nuova p...

Commento

L'articolo 106 recepisce gli articoli 72 della direttiva 2014/24/UE, nonché dall'articolo 89 direttiva 2015/25/UE e attua quanto previsto dall'articolo 1, comma 1, lett. ee) della legge delega 28 genn...

Giurisprudenza e Prassi

REVISIONE PREZZI CONTRATTI DI DURATA - PRESUPPONE MERA PROROGA E NON RINNOVO - DIFFERENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Va ribadito (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 27 agosto 2018, n. 5059) che in materia di appalti pubblici, presupposto per l'applicazione della norma di cui all' art. 115 cit. - secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo - è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali, essendo in questo caso intervenuti tra le parti atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di modifica del corrispettivo.

OFFERTE MIGLIORATIVE E VARIANTI – DIFFERENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

E’ stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che “…in sede di gara d'appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr ex multis Cons. di Stato, V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374; per una disamina tra varianti migliorative e varianti non conformi al progetto posto a base di gara si veda: Cons. di Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6121; sulla non fattibilità tecnica della soluzione progettuale dell'offerente a causa delle previsioni di varianti non consentite: Cons. di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749)”, così che in definitiva “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”; è stato aggiunto anche che “…la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 14 novembre 2017, n. 5258)”.

PROROGA TECNICA – ECCEZIONALITA’ E TEMPORANEITA’

ANAC DELIBERA 2019

In linea generale l’uso improprio di proroghe contrattuali, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, configura una violazione delle disposizioni vigenti in materia di approvvigionamento di beni, servizi e lavori, in quanto la proroga costituisce un rimedio eccezionale. In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (Cons.di Stato n. 3391/2008). La proroga, come soluzione di carattere eccezionale in caso di effettiva necessità di assicurare il servizio, deve mantenere carattere di temporaneità esclusivamente al fine di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

L’Autorità sul tema ha espresso il proprio orientamento per ciò che concerne la c.d. “proroga tecnica”, (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014, Comunicato del Presidente del 4.11.2015, sull’utilizzo improprio delle proroghe/rinnovi di contratti pubblici) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. 50/2016], riconducendo la proroga ad «una prassi amministrativa, in via del tutto eccezionale, in considerazione della necessità - riscontrata e adeguatamente ponderata nella circostanza concreta - di evitare un blocco dell’azione amministrativa, ma tenendo presente che essa, in generale, comporta una compressione dei principi di libera concorrenza.

Oggetto: Comune di Noale: Contratto di servizio energia per la fornitura e gestione calore degli edifici comunali. CIG: 1112659340.

CESSIONE RAMO DI AZIENDA O AFFITTO DI AZIENDA – TRASFERIMENTO REQUISITI

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Osserva il Collegio che, secondo il più recente e condiviso indirizzo giurisprudenziale, la cessione di azienda, al pari dell’affitto d’azienda, mette il cessionario/affittuario nella condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale: “…appare piuttosto condivisibile l'orientamento della giurisprudenza maggioritaria, che si è espressa nel senso che ‘l'affitto d'azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l'affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale (così Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2015, n. 3.819), che ‘l'atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2.306) e che ‘sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d'azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo ceduto (così Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6.550)” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1212; nello stesso senso anche Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022).

Il precedente orientamento della giurisprudenza, richiamato dalla stazione appaltante nell’impugnato provvedimento di conferma dell’esclusione della ricorrente dalla gara, secondo cui la cessione comporterebbe il trasferimento degli elementi oggettivi che compongono l’azienda stessa, non invece delle caratteristiche soggettive dell’imprenditore (così Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2568), non è condivisibile, “potendosi invocare diversi precedenti di diverso segno come la sentenza del Consiglio di Stato 2952/2016, in forza dei quali la cessione o l’affitto dell’azienda (o di parte di essa) avvenuta prima della gara (n.d.r. come nel caso di specie)…può legittimare la parte cessionaria a fare valere come acquisiti elementi, anche immateriali, afferenti all’azienda ceduta…”. Ciò perché la cessione, al pari dell’affitto di ramo d’azienda e di altre figure contrattuali similari è “idonea in astratto a determinare il trasferimento (anche) del requisito del fatturato in capo all’avente causa, salvo verificare il reale contenuto del contratto in concreto e valutarne gli effetti” (cfr. C.G.A. per la Regione Siciliana, 29 maggio 2018, n. 314).

E nel caso di specie, pur in assenza, nell’atto costitutivo, di un’espressa previsione al riguardo, sussistono elementi univoci a favore dell’avvenuto trasferimento del requisito del fatturato alla neo costituita società.

VARIANTI PER CIRCOSTANZE IMPREVISTE ED IMPREVEDIBILI – SOPRAVVENIENZA NORMATIVA (106.2.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento”, tra altro, “ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7: 1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.

La disposizione fa rientrare nel novero degli eventi che possono determinare la “necessità di modifica” anche la sopravvenienza normativa, evento che viene qualificato ex lege tra le “circostanze impreviste e imprevedibili”.

Ciò posto, non vi è dubbio che la sopravvenienza normativa, nel rapporto tra genus e species delineato dalla disposizione, deve determinare per l’Amministrazione la “necessità di modifica” considerata dalla legge, condizione che, onde evitare un uso distorto dello strumento della variante contrattuale, non può che assumere un carattere oggettivo.

Tuttavia nessun elemento della disposizione stessa induce a ritenere che la sopravvenienza normativa debba contenere uno specifico obbligo di variante contrattuale: se così fosse, una previsione di carattere generale quale quella in commento sarebbe totalmente priva di significato.

Non resta, pertanto, che concludere che, per l’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, la necessità oggettiva determinata dalla sopravvenienza normativa che legittima la variante contrattuale va apprezzata in concreto.

MODIFICHE SOGGETTIVE DELL’OPERATORE ECONOMICO CONCORRENTE IN FASE DI AGGIUDICAZIONE – SUBENTRO IN UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – AMMISSIBILITÀ (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La possibilità di subentro risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, – pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – con riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario” prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara.

La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente.

Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile.

In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015).

Più di recente, nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con “l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori” (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018).

REVISIONE PREZZI - ART. 6, C.4, L.537/1994 - NORMA IMPERATIVA INDEROGABILE - LIMITE CONVENZIONALE ALLA REVISIONE PREZZI PER IL PRIMO ANNO DI CONTRATTO - AMMISSIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nonostante l’art. 6, comma 4, l. n. 537 del 1993 sia stato ritenuto in giurisprudenza come norma imperativa insuscettibile di essere derogata in via pattizia e dotata della capacità di sostituirsi a pattuizioni contrarie delle parti (cfr. Cons. Stato, III, 6 dicembre 2017, n. 5751), si tratta di qualificazione effettuata in ragione delle finalità della disposizione di legge, che consistono nell’assicurare il mantenimento della qualità delle prestazioni a favore dell’amministrazione e della corrispettiva convenienza per il privato che le effettua. Nessuna ragione si oppone, invece, al limite convenzionale alla revisione prezzi per il primo anno di contratto.

Come risulta da un recente precedente di questa V Sezione del Consiglio di Stato: “… deve precisarsi che la revisione dei prezzi secondo le descritte modalità in tanto è concepibile in quanto si riferisca alle annualità di contratto successive alla prima. Per quest’ultima deve infatti presumersi che i prezzi utilizzati per raggiungere l’equilibrio contrattuale siano quelli attuali e che dunque nessuna onerosità eccessiva per la parte privata possa configurarsi. Pertanto, l’alterazione dell’equilibrio economico del contratto può configurarsi solo con il decorso del tempo e quindi a partire dalle annualità successive alla prima.

Ad opinare nel senso della […] dovrebbe invece assumersi un contratto già oneroso al momento della sua sottoscrizione. Ma di fronte a questa evenienza – in ipotesi configurabile laddove la stipula seguisse di molto tempo la conclusione della procedura di affidamento – il privato sarebbe tutelato dai limiti di validità della propria offerta e dalla conseguente facoltà di rifiuto a sottoscrivere il contratto. Poiché tuttavia ciò non si è verificato nella presente fattispecie deve conseguentemente ritenersi che la mancata revisione per il primo anno di contratto sia conforme alla norma imperativa di cui all’art. 6, comma 4, l. n. 537 del 1993” (Cons. Stato, V, 28 marzo 2018, n. 1940).

SOLUZIONI MIGLIORATIVE – DIFFERENZA DALLE VARIANTI (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per costante giurisprudenza, nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate all'aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall'amministrazione. Ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270; 10 gennaio 2017, n. 42; 16 aprile 2014, n. 1923).

PROROGA TECNICA DEL CONTRATTO – LIMITI (106.11)

ANAC DELIBERA 2019

Sull’istituto della proroga e del rinnovo, anche nella vigenza del d.lgs. 163/2006, l’Autorità ha preso posizione in numerosi casi. Come evidenziato nel Comunicato del Presidente del 4 novembre 2015, la proroga è un istituto assolutamente eccezionale ed in quanto tale è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione.

Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati all’art. 2 del d.lgs. 163/2006 e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (deliberazione Avcp n. 34/2011; Cons. di Stato n. 3391/2008).

In altri termini, in base all’interpretazione della norma fornita dall’Anac e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti:

•la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018). Infatti, al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge, la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza enunciati sia dal precedente che dall’attuale Codice dei contratti pubblici (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018);

•la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto “ponte”);

•per l’Autorità la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013);

•l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente. (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018). In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013);

•l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara.

OGGETTO: Affidamento, da parte del Comune dell’Aquila, dell’appalto di servizi per la prosecuzione per il triennio 2017/2019 del progetto denominato «Battiti di integrazione» nell’ambito del Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR).

RINEGOZIAZIONE CONTRATTI – LIMITI (106.1.E – 106.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Tenuto anche conto dell’entità della riduzione apportata all’ammontare delle provvigioni, ci si trova in presenza di una “considerevole alterazione” del contratto originario e di una modifica sostanziale del contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti, ai sensi del combinato disposto dei commi 1, lett. e) e 4, dell’art. 106 del d. lgs. n. 50/2016, che riproduce la normativa sovranazionale (direttiva 24/2014/UE, “considerando” 107 e art. 72), a sua volta espressiva di principi di elaborazione giurisprudenziale (cfr. Corte Giustizia UE, Grande sezione, 13 aprile 2010, n. 91, richiamata dal primo giudice, in fattispecie secondo cui «al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di concessione di servizi costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto di concessione iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto»).

La giurisprudenza nazionale formatasi sin da epoca anteriore alla codificazione della disciplina dei contratti pubblici è contraria, in linea di principio, ad ammettere la rinegoziabilità di contratti aggiudicati all’esito di procedure aperte, perché violativa del principio concorrenziale (Cons. St., sez. V, 13 novembre 2002, n. 6231) e, quando l’ha ammessa, si è sempre trattato di ipotesi nelle quali la stazione appaltante aveva concordato con l’aggiudicatario scostamenti contenuti rispetto al prezzo offerto in gara, tali da non dare luogo a un affidamento nuovo e diverso (cfr. Cons. St., sez. III, 28 febbraio 2014, n. 923, e i precedenti ivi richiamati).

REVISIONE DEI PREZZI – CONTRATTI IN PROROGA E NON IN RINNOVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In materia di appalti pubblici, presupposto per l'applicazione della norma di cui all'art. 115 cit. - secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo - è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali, essendo in questo caso intervenuti tra le parti atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di modifica del corrispettivo.

UTILIZZO REQUISITI CEDENTE – COMPROVA STIPULA CONTRATTO AFFITTO DI AZIENDA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non occorre un’esegesi approfondita per comprendere che il negozio stipulato è una simulazione di un affitto di ramo d’azienda: quest’ultimo è comunemente inteso come quell’accordo con il quale un imprenditore concede ad un soggetto la disponibilità e il godimento di un complesso di beni organizzati per l’esercizio di un’impresa, in cambio di un canone: quindi vi è un trasferimento di un complesso organico di beni reali ed eventualmente di personale che esprimono una potenzialità di insieme, in altre parole una parte di impresa connessa all’interno di essa in un’unica funzione produttiva e comunque espressione beni e persone organizzati per una precisa iniziativa economica”.

Nel caso di specie ,proseguono i giudici , “vi è un “affitto” di sette mezzi a scopo industriale privi di una relazione tra di essi e che possono avere una moltitudine di utilizzi tra loro differenti e dalla cui cessione non può certamente derivare l’ottenimento di nuove attestazioni SOA.”

Una concorrente non può utilizzare, ai fini della partecipazione alla gara, la cifra di affari maturata da altra società con cui ha stipulato un contratto se tale contratto, a dispetto del nomen iuris adoperato dalle parti di affitto di ramo d’azienda tale non può essere qualificato, dato che prevede esclusivamente la consegna della documentazione per comprovare requisiti già posseduti dal dante cause, ed inoltre non ha ad oggetto il trasferimento di un complesso di beni inteso quale entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi come anteriormente precisato, ma si limita a contemplare la consegna della documentazione e di alcuni beni, precisamente sette trasferiti nella loro autonoma individualità e non nella loro funzione unitaria e strumentale in quanto destinati all’esercizio dell’impresa, ma alla stregua di un contratto di noleggio di attrezzature, dunque del tutto al di fuori della configurabilità di un contratto di affitto di ramo di azienda.

Quindi in assenza del trasferimento di un complesso di beni inteso oggettivamente come un’entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi, limitandosi a prevedere la consegna di sette beni trasferiti nella loro autonoma individualità, correttamente il giudice di primo grado ha escluso che potesse avere un valore giuridico la dichiarata acquisizione di una determinata cifra d’affari del cedente In conclusione , i requisiti richiesti non possono ritenersi acquisiti.

GARE PUBBLICHE SECONDO IL CRITERIO DELL'OEPV - AGGIUSTAMENTI RISPETTO AL PROGETTO BASE - DIVIETO DELLA SOSTANZIALE REVISIONE DELLA VOCE DEGLI ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Per giurisprudenza consolidata, nelle gare pubbliche, quando il sistema di selezione delle offerte è basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e, soprattutto, sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici, ma la complessità dell'offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall'amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata con il criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell'offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l'assetto contrattuale, non è ammessa la possibilità di presentare varianti; in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre le variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.

Con riferimento specifico (..) alla modifica dei costi per la sicurezza – nell’ambito dei quali occorre distinguere tra costi della sicurezza, invariabili e stabiliti dalla stazione appaltante e oneri aziendali di sicurezza indicati dall'aggiudicataria, notoriamente disponibili e ribassabili dall'impresa - è vero che nelle gare pubbliche vige il divieto di una radicale modificazione della composizione dell'offerta che ne alteri l'equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni, e, in particolare, vige il divieto della sostanziale revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale (che, quale elemento costitutivo dell'offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa): tuttavia, il giudizio sull'anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità.

OBBLIGHI DI COMUNICAZIONE, PUBBLICITÀ E CONTROLLO DELLE MODIFICAZIONI DEL CONTRATTO AI SENSI DELL’ART. 106 DEL D.LGS. 18 APRILE 2016, N. 50 (106)

ANAC DELIBERA 2019

Atto di segnalazione n. 4 del 13 febbraio 2019. Concernente gli obblighi di comunicazione, pubblicità e controllo delle modificazioni del contratto ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

VARIANTE AL PROGETTO ESECUTIVO - MUTAZIONE CONTRATTUALE - EFFETTI

ANAC DELIBERA 2018

La modifica apportata alla tipologia e all’oggetto del contratto dalla sostituzione del progetto esecutivo sviluppato dall’appaltatore con un progetto, il 1° stralcio funzionale, sviluppato a livello esecutivo dalla stazione appaltante comporta il mutamento del tipo contrattuale da appalto integrato ad appalto di sola esecuzione; non è una modifica meramente formale perché implica un mutamento del regime di responsabilità dell’appaltatore. Nell’appalto integrato l’appaltatore è chiamato a rispondere degli errori ed omissioni della progettazione esecutiva che pregiudichino in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione («Nel caso di appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, l’appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo», art. 132, comma 2, secondo periodo, del d.lgs. 163/2006). La riconducibilità del progetto esecutivo alla stazione appaltante solleva l’appaltatore da una responsabilità assunta con la stipula del contratto determinando una significativa modifica dell’assetto contrattuale sulla base del quale si è svolto l’iniziale confronto concorrenziale. Ciò integrerebbe, a parere della scrivente Autorità, un’inammissibile modifica sostanziale del contratto.

Si ritiene tuttavia che, data la necessità di portare a termine con celerità e col minor dispendio economico le opere ritenute prioritarie, codesta amministrazione possa valutare la percorribilità di un diverso modus operandi che consentirebbe di superare la cennata criticità impeditiva della prosecuzione dell’appalto nei termini rappresentati nell’istanza di parere. Si fa riferimento alla possibilità che l’appaltatore accetti di fare proprio il progetto esecutivo predisposto dal Comune mediante il completo recepimento dello stesso nel progetto già predisposto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto.

Una simile opzione consentirebbe di mantenere in capo all’appaltatore la titolarità della progettazione esecutiva evitando in tal modo l’alterazione del regime della responsabilità progettuale proprio dell’appalto integrato.

Oggetto: Comune di …OMISSIS… – Appalto per la costruzione del nuovo porto commerciale

DIFFERENZA TRA PROROGA E RINNOVO CONTRATTUALE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Costituiscono rinnovi i contratti successivi al contratto originario con i quali, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, è stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorchè di contenuto identico a quello originario per quanto concerne la remunerazione del servizio, senza che sia stata avanzata alcuna proposta di modifica del corrispettivo, che pure la parte privata era libera di formulare” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2014, n. 3585).

Il rinnovo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali…la proroga, invece, consiste nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario (cfr. Cons. di Stato, sez. III, 9 maggio 2012, n. 2682).

Si può, dunque, parlare di proroga solo nel caso in cui vi sia l’integrale conferma delle precedenti condizioni, con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto il quale rimane per il resto regolato dall’atto originari.

FASE ESECUTIVA APPALTO - REVISIONE PREZZO – NO RITO APPALTI – INDICI ISTAT

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Le controversie che attengono alla revisione del prezzo di un appalto non rientrano nella disciplina del c.d. rito appalti di cui all'art. 120 c.p.a., che si applica solo al contenzioso relativo alla procedura di affidamento del contratto e non a quello attinente alla fase della sua esecuzione. Pertanto, nel caso di specie, è ammissibile la proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la sua trasposizione giurisdizionale.

La Pubblica Amministrazione deve attenersi all'indice ISTAT, affinché le operazioni di revisione del prezzo siano conformi a criteri oggettivi anche quanto alla soglia massima, al fine di scongiurare squilibri finanziari nel bilancio, alla stregua della riconosciuta ratio dell'istituto della revisione prezzi, volta a tutelare la prosecuzione e la qualità della prestazione ma, prima ancora, volta a tutelare l'esigenza della Pubblica Amministrazione di non sconvolgere il proprio quadro finanziario. L'indice ISTAT segna quindi la soglia massima della revisione, fatte salve eventuali circostanze eccezionali e specifiche -che dovranno essere provate dall'impresa- che possano determinare un discostamento dai criteri oggettivi seguiti in sede di revisione del prezzo lasciando spazio alla discrezionalità amministrativa.

PROROGA - DEVE ESSERE ANALITICAMENTE MOTIVATA (106)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso ai sensi dell’art. 106, del d. lgs. n. 50 del 2016, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro. Ciò, peraltro, è stato chiarito, conformemente all’univoco orientamento della giurisprudenza, anche dall’ANAC, pure in relazione al previgente impianto normativo; è stato, infatti, evidenziato (parere AG 38/2013) che la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882). (…) Se è vero, dunque, che sono considerate legittime le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459; sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 850), giacché in tal modo non è configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita ad una forma di rinnovo del contratto in violazione dell'obbligo di gara (laddove se la stazione appaltante procedesse a prorogare il contratto oltre i limiti delle previsioni della lex specialis ovvero, in assenza di tali previsioni, alla scadenza naturale del contratto, sussisterebbe un’illegittima fattispecie di affidamento senza gara), è altrettanto vero che la facoltà di proroga del contratto di appalto, anche in presenza di una clausola della lex specialis, soggiace, comunque, a determinate condizioni.

La clausola di proroga inserita nel contratto conferisce, infatti, all’ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto e, inoltre, come chiarito dalla unica giurisprudenza anche del Giudice d’Appello, il rapporto tra la regola, cioè la gara, e l’eccezione, cioè la possibilità di - limitata – proroga, se prevista, si riflette sul contenuto della motivazione, giacché ove, come nella fattispecie, l’amministrazione opti per l'indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria; per contro, solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione si determini alla proroga del rapporto tale determinazione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali l’ente ritiene di discostarsi dal principio generale (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194).

MODIFICA SOSTANZIALE OGGETTO DEL CONTRATTO - RIDUZIONE DEI CENTRI DI RACCOLTA

ANAC DELIBERA 2018

Ferma restando la facoltà di revocare l’intera procedura, che resta rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante che la esercita nel rispetto dell’art. 21-quinques della l. n. 241/1990, si ritiene che lo stralcio dal contratto del centro di raccolta delocalizzato, considerato che esso da solo vale 300.000,00 euro a fronte di un contratto complessivo di 1.053.283,49 euro, rappresenti una modifica sostanziale del contratto. Alla stregua dei parametri sopra ricordati, pare infatti potersi affermare che l’eliminazione di uno dei quattro centri di raccolta previsti originariamente nel contratto inciderebbe significativamente sul progetto originario, che risulterebbe ridimensionato in modo non trascurabile sotto il profilo dell’importo, tanto da far ritenere probabile che, se nota già in fase di gara, avrebbe sollecitato l’interesse alla partecipazione di altri operatori economici (rispetto a quelli che hanno effettivamente partecipato) o comunque avrebbe consentito la formulazione di offerte diverse. Il rispetto dei principi di concorrenza e parità di trattamento porta dunque a ritenere inammissibile lo stralcio dal contratto del centro di raccolta la cui localizzazione è stata variata.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ….. – Appalto integrato lavori di realizzazione n. 4 centri di raccolta differenziata finanziati con fondi eco tassa – Importo a base di gara: euro 1.053.283,49 - S.A.: … in qualità di centrale di committenza per i Comuni di …..

REVISIONE CORRISPETTIVO - NUOVO CODICE - NON É PIÙ OBBLIGATORIA - OPERA SOLO SE PREVISTA NEI DOCUMENTI DI GARA (106.1.A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel nuovo codice degli appalti, la revisione non è obbligatoria per legge come nella previgente disciplina, ma opera solo se prevista dai documenti di gara. Ciò comporta l’inapplicabilità della giurisprudenza, già richiamata, sulla natura imperativa e sull’inserimento automatico delle clausole relative alla revisione prezzi e alla loro sostituzione delle clausole contrattuali difformi; ulteriore differenza tra la disciplina recata tra i due codici si rinviene in ordine all’applicabilità della revisione prezzi anche ai “settori speciali”, che era esclusa nel regime recato dal D.Lgs. n. 163/06 ed è invece ora ammessa dall’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016.

Non essendo prevista per gli appalti relativi ai servizi di cui all’Allegato II B una espressa previsione di applicabilità delle norme del codice degli appalti, come nel caso dei contratti relativi ai servizi di cui all’Allegato II A, né essendo rinvenibile nel D.Lgs. n. 163/06 un’altra disposizione che estenda anche a questa tipologia di appalti di servizi la norma recata dall’art. 115, legittimamente l’Amministrazione nega la revisione dei prezzi, tenuto conto che non sussiste un obbligo di legge di riconoscerla

IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA - TRASFORMAZIONI SOCIETARIE - COMUNICAZIONE (106.1.D.2)

ANAC DELIBERA 2018

Si può ritenere acquisito nella giurisprudenza vigente l’ulteriore principio della derogabilità di quello precedentemente richiamato dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, ammettendosi la possibilità del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante».

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo – Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di trattamento degli impianti per la prevenzione della legionellosi. Importo a base di gara euro: 120.000,00. S.A.: A.O. S. Croce e Carle di Cuneo.

PROROGA DURATA DEL CONTRATTO - PRESUPPOSTI E LIMITI (35.4 - 106.11)

ANAC DELIBERA 2018

Con l’avvento del d.lgs. 50/2016 per procedere con la proroga occorre, oltre alla sussistenza dei presupposti giuridici già ribaditi, alla previsione della stessa negli atti di gara con inclusione del relativo valore nell’importo complessivo dell’affidamento, in virtù di quanto indicato dall’art. 35 co. 4 del d.lgs. 50/2016 da leggere in combinato disposto con l’art. 106 co. 11 dello stesso decreto.

Art. 106 co. 11: “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Art. 35 co. 4: “Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell'appalto”.

Oggetto: Provincia di A - 1. Servizio di gestione clima, l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria, la messa a norma e la riqualificazione tecnologica degli impianti di climatizzazione, l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idricosanitari, degli impianti elettrici e correnti deboli, a servizio degli edifici della Provincia. Lotto 1- Lotto 2 e lotto 3. Proroga tecnica contrattuale stagioni di servizio 2017/2018 e 2018/2019. 2. Affidamento del Servizio concernente la progettazione esecutiva del nuovo appalto di Global service. 3. Affidamenti della manutenzione del verde pubblico.

SUDDIVISIONE APPALTO E PROROGA (30 - 35.4 - 35.6 - 106.11

ANAC DELIBERA 2018

Il Comune di A, in conformità ai principi di efficacia ed economicità enunciati dagli art. 27 del d.lgs. 163/2006 e dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, avrebbe potuto più correttamente gestire l’E tramite una gara unica o un numero limitato di gare suddivise in lotti aventi ad oggetto prestazioni omogenee, finalizzate alla sottoscrizione di un contratto o di un accordo con gli operatori economici, anziché procedere all’improprio frazionamento degli appalti di servizi e forniture, affidati ciascuno in base a procedure separate, per lo più negoziate, parametrate sugli importi risultanti dal frazionamento, in violazione dell’art. 29 comma 4 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 35 comma 6 del d.lgs. 50/2016 o all’improprio utilizzo delle proroghe negli affidamenti di appalti di servizi e forniture, in contrasto con l’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016 e con l’art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016.

Sull’illegittimità delle proroghe degli affidamenti di appalti di servizi e forniture, a meno che non si tratti di proroghe cd. tecniche, ci si riporta al Comunicato del Presidente dell’Autorità dell’11.5.2016 e, nella vigenza del d.lgs. 50/2016, al disposto dell’art. 106 comma 11 dello stesso decreto, che disciplina l’unica forma di proroga di appalti ammissibile, ovvero l’opzione di proroga tecnica limitata al tempo strettamente necessario allo svolgimento delle procedure di gara, che deve essere espressamente prevista nel bando e deve essere computata ai fini del calcolo del valore stimato dell’appalto (art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016).

OGGETTO: Gestione dell’area attrezzata per la prima accoglienza denominata «E» di A.

PROROGA DEL CONTRATTO - DIFFERENZA DAL RINNOVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La proroga del rapporto contrattuale deve necessariamente avvenire alle stesse condizioni alle quali il contratto era stato stipulato e, dunque, considerando il contenuto dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, che avevano consentito all’appaltatore di aggiudicarsi la gara.

La proroga del contratto è, infatti, per sua natura inidonea ad innovare l'originario equilibrio sinallagmatico del rapporto negoziale. Ed infatti, mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, il quale resta regolato dalla sua fonte originaria, il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale, che rende incompatibile l'immediata applicazione imperativa della clausola di revisione prezzi (Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 25; id., sez. V , 22 giugno 2010, n. 3892; id. 14 maggio 2010, n. 3019).

VARIANTI IN CORSO D'OPERA - SOLO SE CONTRATTO EFFICACE E IN CORSO DI VALIDITÀ (106.12)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L’art. 106, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016 non è applicabile all’appalto in questione, regolato ratione temporis dal d.lgs. n. 163/2006 e, comunque, è stata anche fatta un’errata applicazione di quella norma che consente, «qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento (…) delle prestazioni (…)» le «modifiche, nonché le varianti dei contratti di appalto in corso di validità» (comma 1) e, dunque, secondo la puntuale indicazione che si trae dalla rubrica dell’articolo e dal tenore letterale di esso, la «modifica di contratti durante il periodo di efficacia». Come già chiarito da questa Sezione (cfr. sent. 27 novembre 2017, n. 11732) la disposizione scolpisce in modo netto i propri confini operativi, circoscrivendoli al caso nel quale, conseguita l’aggiudicazione, non solo sia già stato stipulato il contratto, ma questo sia anche efficace e in corso di validità, circostanza che, nella specie, non ricorreva al momento di adozione del provvedimento gravato.

EFFETTI DELLA CESSIONE AZIENDA SULLA QUALIFICAZIONE DEL CESSIONARIO

ANAC DELIBERA 2017

La questione riguarda gli effetti della cessione sulla qualificazione del cessionario (in particolare affittuario di ramo d’azienda comprensivo delle qualificazioni SOA), laddove il cedente, concorrente in una gara in corso, abbia perduto i requisiti di qualificazione.

In proposito, il Manuale sull’attività di qualificazione (V. Comunicato del Presidente del 16 ottobre 2014) ha specificato che «la cessione non comporta un automatico trasferimento di questi requisiti (né delle attestazioni relative) dalla cedente alla cessionaria, in quanto affinché quest’ultima possa avvalersi della cessione ai fini della propria qualificazione devono sussistere i seguenti elementi:

- La volontà della cessionaria, che si manifesta attraverso la stipula apposito contratto di qualificazione con la SOA.

- L’accertamento, da parte della SOA investita dell’attività di qualificazione, della sussistenza di tutti gli elementi necessari al rilascio di una nuova attestazione».

A tal fine, il Manuale rammenta che, a seguito della propedeutica valutazione dell’operazione in termini di trasferimento aziendale, la SOA dovrà procedere, oltre che alla verifica dei requisiti di carattere speciale acquisiti dall’impresa dante causa, anche alla verifica della sussistenza dei requisiti di carattere generale in capo all’impresa avente causa.

Tale verifica comporta necessariamente che la nuova attestazione acquisti efficacia solamente dopo l’effettuazione di tutti i menzionati controlli, come già sottolineato dall’Autorità con Parere sulla Normativa AG 86/2015/AP del 2 dicembre 2015.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dalla Città Metropolitana di … – Lavori di costruzione della “Cittadella Scolastica” nel Comune di Pomigliano d’Arco (NA) – Importo a base di gara: euro 17.657.038,35 - S.A. Città Metropolitana di ….

REVISIONE DEI PREZZI - CLAUSOLA OBBLIGATORIA SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA - NON SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Mentre nella sua originaria versione, l’art. 6 della l. 537/1993 prevedeva al comma 13 l’applicabilità di alcune sue disposizioni, tra cui quella in esame, ma anche ai concessionari di servizi pubblici, ai concessionari di costruzione e di gestione e alle aziende municipalizzate, tale espressa estensione è venuta meno con le modifiche apportate dall'articolo 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724.

Tale espressa abrogazione assume pertanto ulteriore rilievo al fine di escludere l’applicabilità della specifica norma in tema di adeguamento ex lege alla società Poste italiana, quale concessionaria di un pubblico servizio.

Né a diverse conclusioni può giungersi attraverso la qualificazione di Poste italiane s.p.a. in termini di organismo di diritto pubblico, in quanto ciò attiene alla fase pubblicistica della scelta del contraente, mentre la norma invocata nella presente controversia attiene alla fase esecutiva del contratto, risultando non a caso disciplinata da legislazione di livello statale, regolato in sede di legge finanziaria, concernente il contenimento della spesa pubblica. Piuttosto, la norma invocata da parte appellante contiene una disciplina speciale circa il riconoscimento della revisione dei prezzi nei contratti stipulati dalla p.a., non estensibile quindi oltre la propria sfera di operatività anche in termini di principio interpretativo generale, che esclude l’estensione analogica di norme speciali.

L’irrilevanza della qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico trova ulteriore conferma ex post alla luce della normativa sopravvenuta in tema di revisione prezzi, che ha inteso abrogare e sostituire quella in questa sede invocata. Infatti, come condivisibilmente affermato dalla sentenza impugnata, i servizi postali sono stati assoggettati alla disciplina dei “settori esclusi” a cui non si applica la parte II del codice (nell’ambito della quale era confluita la disciplina i n esame, all’art. 115), concernente i contratti di lavori servizi e forniture nei settori ordinari, ma solo la parte III, dedicata espressamente ai settori esclusi.

REVISIONE DEI PREZZI - RINNOVI PLURIMI DEL CONTRATTO - NORMA IMPERATIVA - ETEROINTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

A tali rinnovi, dunque, avrebbe dovuto trovare applicazione ratione temporis (ossia a decorrere dal 1° gennaio 1996), l’art. 6, commi 4 e 6, della l. n. 537/1993, come sostituito dall’art. 44 della l. n. 724/1994 (e abrogato a decorrere dal 1° luglio 2006), secondo cui «4. Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6» e «6. Per orientare le pubbliche amministrazioni nell'individuazione del miglior prezzo di mercato, l'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), avvalendosi, ove necessario, delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi del mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato. Gli elenchi dei prezzi rilevati sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, per la prima volta entro il 31 marzo 1995 e successivamente, con cadenza almeno semestrale, entro il 30 giugno e il 31 dicembre di ciascun anno».

Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, l'art. 6 della legge n. 537 del 1993 conteneva una disciplina speciale in materia di revisione prezzi, che aveva natura imperativa, tale da imporsi nelle pattuizioni considerate, a titolo di eterointegrazione del contratto, modificando e integrando la volontà delle parti eventualmente contrastante con la stessa (tra i molti precedenti, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465; Id., 16 giugno 2003, n. 3373).

DIVIETO DI CLAUSOLE CONTRARIE ALL'AMMISSIBILITÀ DELLA REVISIONE - CLAUSOLA NON APPLICABILE AGLI APPALTI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Soltanto con l'art. 33 della l. n. 41/1986 l'appalto di servizi da parte di pubbliche amministrazioni venne sostanzialmente assimilato, ai fini della revisione dei prezzi, agli appalti delle opere pubbliche per lavori di durata superiore all'anno, ma che tale assimilazione doveva intendersi limitata a quanto previsto dall'art. 33 stesso, per cui comunque non era estensibile ai servizi la speciale disposizione di cui all'art. 2 della l. n. 37/1973 che escludeva per gli appalti di opere pubbliche qualsiasi patto contrario all'ammissibilità della revisione.

Sulla base di tale assetto normativo, si doveva dunque considerare legittima una clausola di capitolato speciale di appalto di servizi con cui le parti avessero escluso l'applicabilità dell'istituto pubblicistico della revisione.

In considerazione di quanto sopra osservato, si presenta corretta la decisione impugnata, atteso che l’appellante non ha dimostrato che con le proroghe (le quali, come è noto, non incidono, a differenza del rinnovo, sul regolamento negoziale, fatta eccezione per la protrazione dell’originario termine finale di efficacia), la predetta clausola del disciplinare sia stata consensualmente modificata.

Anzi, nel testo della delibera impugnata, fu espressamente precisato – e la circostanza non risulta contestata – che le varie proroghe succedutesi nel tempo previdero sempre il rispetto di tutte le norme e le modalità, anche economiche, fissate in sede di gara.

MODIFICA MANDATARIO RTI AGGIUDICATARIO – CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA - EFFETTI (48 - 106)

ANAC DELIBERA 2017

E’ ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI aggiudicatario a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La S.A. dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto, nonché i requisiti di carattere generale delle cedenti.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Indagine di mercato per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo – Importo a base di gara: euro 9.080,00 annui- S.A. Comune di B (PA)

APPALTI, REGOLE PER RIPARAMETRAZIONE DEI PUNTEGGI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2017

Nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice”.

LA REVISIONE DEI PREZZI SI APPLICA ALLE PROROGHE CONTRATTUALI E NON ANCHE AI RINNOVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La previsione, nel contratto d’appalto di durata biennale, del corrispettivo per l’intero biennio, non è affatto incompatibile con un compenso revisionale applicabile sin dal secondo anno del rapporto, presupponendo invero la clausola sulla revisione del prezzo la sua operatività sin dal secondo anno del rapporto contrattuale a pena di un’inammissibile interpretazione abrogatrice della clausola medesima (proprio tenuto conto dell’originaria durata biennale del rapporto), ed attesa la non conformità di tale tesi interpretativa alla previsione legislativa, di natura imperativa, che impone la revisione per gli anni successivi al primo (v. in tal senso, in fattispecie analoga, Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2009, n. 6709), con conseguente fondatezza della pretesa sostanziale al computo della revisione prezzi sin dall’anno contrattuale successivo al primo.

Per pacifico orientamento giurisprudenziale, la sopra citata disciplina legislativa della revisione dei prezzi si applica solo alla proroghe contrattuali e non anche alle nuove negoziazioni e alle rinnovazioni di autonomia negoziale (v. sul punto, ex plurimis, VI, Cons. Stato, Sez. VI, 17 marzo 2016, n. 1091, ed ivi altri richiami).

MODIFICA CONDIZIONI CONTRATTUALI - LEGITTIMITA'

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2007

Con lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica e con la conseguente cristallizzazione, negli atti di gara, delle condizioni del contratto alla cui conclusione essa risulta preordinata l'ente perde la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale, che resta regolato inderogabilmente alle risultanze della gara, e perde, correlativamente, la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle già esternate e conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale (Consiglio di stato, Sez. V, 14/7/2003 n. 4167).

Ciò significa che, al di fuori dei limiti segnati dalle norme dell'ordinamento che fissano le regole che le amministrazioni devono seguire nel contrattare, non vi è capacità di agire di diritto privato che possa essere utilmente esercitata dalla p.a.

In sede comunitaria il divieto di rinegoziare l'offerta con il contraente prescelto in esito alla procedura di evidenza pubblica è stato sostenuto dalla commissione CE con il parere 23/3/1998 (relativo ad una licitazione privata al termine della quale la p.a. aveva provveduto a rinegoziare con l'aggiudicatario il prezzo dell'offerta); in senso analogo si è espressa, inoltre, la Commissione Speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 1084/00 reso il 12/10/2001.

CESSIONE RAMO DI AZIENDA - MODIFICA MANDATARIA (106)

ANAC DELIBERA 2017

E’ ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI aggiudicatario a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La S.A. dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto, nonché i requisiti di carattere generale delle cedenti.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A– Indagine di mercato per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo – Importo a base di gara: euro 9.080,00 annui- S.A. Comune di Cinisi (PA)

GESTORE USCENTE - OBBLIGO SOPRALLUOGO

ANAC DELIBERA 2017

Secondo la giurisprudenza, «non può essere condivisa la tesi (…) secondo cui la sanzione dell’esclusione dalla gara non poteva essere applicata alla ditta, che attualmente gestiva il servizio, in quanto già conosceva bene lo stato dei luoghi, per cui risultava inutile nei suoi confronti l’obbligo del sopralluogo, attesochè, in virtù del fondamentale principio della par condicio in tutti i procedimenti di evidenza pubblica, le regole, stabilite dalla lex specialis di gara, devono essere applicate a tutti i concorrenti, non potendo ricevere un trattamento privilegiato e/o differenziato il gestore uscente del servizio» (TAR Basilicata, cit.); nel caso in esame, la clausola del bando richiede, a pena di esclusione, la presa visione degli elaborati tecnici e dei luoghi, così come documentata da apposita attestazione, ma l’operatore economico aggiudicatario non ha effettuato la richiesta presa visione in quanto precedente aggiudicatario e pertanto non doveva essere ammesso alla gara.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ………. – Appalto per la conduzione ordinaria e straordinaria, esercizio, controllo, ispezione, verifiche, nomina del terzo responsabile, compilazione e corretta tenuta dei libretti di impianto, di tutti gli impianti termici comunali durante la stagione 2016-2017 – Importo a base di gara: euro 14.756,16 - S.A.: …………

PREC 147/17/S

MODIFICA ATI - CESSIONE AZIENDA MANDATARIA - ILLEGITTIMITA' (48)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2018

Nel passaggio dal Codice del 2006 a quello del 2016, pur mantenendosi fermo il divieto di modifica dei raggruppamenti, non è stata riprodotta nel nuovo Codice la norma che, all’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, contemplava espressamente la possibilità di subentro del soggetto risultante da vicende societarie quali la cessione d’azienda o di un suo ramo, trasformazioni, fusioni o scissioni, previo accertamento dei requisiti richiesti.

L’art. 106 del d.lgs. 50/2016, infatti, nel prevedere alcune ipotesi di modifiche soggettive dei contratti di appalto, ammesse purché non implichino altre modifiche sostanziali al contratto e non siano finalizzate a eludere l’applicazione del codice, concerne soltanto la fase contrattuale, esecutiva del rapporto, e non anche la fase amministrativa a monte (Cons. Stato, V, 23.11.2016, n. 4918).

Tale norma non può essere applicata in via analogica o estensiva alla fase di gara, ostandovi il suo carattere eccezionale rispetto alla regola generale stabilita dal già citato art. 48, comma 9, del d.lvo n. 50 del 2016.

Da tale quadro emergono, dunque, valide ragioni a favore di una più rigorosa applicazione del principio della immutabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei rispetto alle aperture manifestatesi nel vigore dell’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, avendo il legislatore optato per la piena tutela del principio della “par condicio” nel corso della gara, principio che potrebbe essere vulnerato qualora ad un componente di un R.T.I. fosse consentito di sostituire altri a sé, eludendo i controlli all’uopo prescritti (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, V, 19.02.2018, n. 1031 che, in applicazione dei suesposti principi, ha escluso che la modifica riduttiva dell’R.T.I. derivante dal decesso del mandante potesse determinare l’esclusione automatica dalla gara, essendo stata ritenuta la natura dell’evento che ha determinato la modifica tale da escludere ogni possibile intento elusivo della lex specialis).

INTERPELLO - SCORRIMENTO GRADUATORIA ANCHE SE MODIFICATO RAGGRUPPAMENTO ED IN PRESENZA DI VARIANTI (106)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Nel caso di specie, tra il momento della partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, e l’interpello ex art. 140 D. Lgs. n. 163 cit., è intervenuta una variazione nella compagine della controinteressata.

Ciò premesso, osserva il Collegio che, nelle gare pubbliche, i requisiti di ammissione devono certamente essere posseduti, al momento della presentazione dell'offerta, da tutte le imprese partecipanti ad un r.t.i., non avendo rilievo per l'Amministrazione il recesso, avvenuto nel corso della procedura di gara, di un’impresa associata, che medio tempore li abbia persi, pur essendone in precedenza in possesso, non violando ciò il principio della par condicio tra i concorrenti (C.d.S., Sez. III, 21.11.2014, n. 5752). Pertanto, come già riconosciuto da T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 6.2.2017 n. 167, e da TAR Lazio, Latina, Sez. I, 9.12.2015, n. 805, va ammesso alla stipula del contratto un raggruppamento temporaneo di imprese che, analogamente a quanto avvenuto nel caso di specie, abbia espulso dallo stesso una delle mandanti, a causa della dichiarazione di fallimento, senza darsi luogo alla sua sostituzione, ma solo alla sua esclusione, non incidendo detta modifica sul possesso dei requisiti soggettivi in capo al raggruppamento stesso.

Quanto precede vale, a maggior ragione, nei casi di scorrimento della graduatoria in cui, tra l'evento terminale della procedura di evidenza pubblica, id est l'aggiudicazione, e la riapertura della procedura a seguito dell'interpello per lo scorrimento, è oggettivamente presente una netta cesura, come desumibile dalla limitata efficacia temporale delle offerte, stabilita dalla legge, dovendo infatti le stesse essere confermate  (C.d.S., Sez. III, 6.3.2017 n. 1050).

Premesso quanto precede, evidenzia il Collegio che, in linea generale, il ricorso all’interpello è ammissibile anche quando la stazione appaltante abbia adottato varianti contrattuali che abbiano integrato l’oggetto del contratto stipulato in esito alla procedura di evidenza pubblica.

Come infatti già statuito dal Tribunale, laddove, “il contratto originariamente stipulato attribuisca uno ius variandi in capo all’Amministrazione, consentendole variazioni quantitative e qualitative delle prestazioni, l’identità tra il vecchio ed il nuovo contratto deve essere apprezzata tenendo conto delle variazioni effettivamente disposte dall’Amministrazione durante la fase di esecuzione del contratto medesimo” (T.A.R. Lombardia, Milano, n. 26/2016 cit., confermata in sede di appello da C.d.S., Sez. V, 10.8.2016 n. 3573. Analogamente, anche A.N.A.C., nel parere n. 4/2013, ha implicitamente riconosciuto la compatibilità tra l’approvazione di varianti nel contratto originario e la procedura di interpello).

PROROGA CONTRATTO – TEMPO STRETTAMENTE NECESSARIO PER STIPULA DEL CONTRATTO- STRETTA INTERPRETAZIONE (106.11)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La sentenza nega che il ritardo nell’espletamento della gara sia addebitabile alla stazione appaltante, tempestivamente attivatasi per la sua indizione, e che avrebbe dovuto fronteggiare una situazione di mercato oggettivamente complessa.

Dalla documentazione in atti non risultano, però, ragioni oggettive, prevalenti sulla volontà dell’amministrazione, giustificanti la mancata tempestiva indizione della gara ad evitare la proroga; al contrario, il ritardo appare dipeso dai dubbi della Provincia autonoma sul metodo da utilizzare per definire il prezzo da porre a base della gara da indire e sulla durata del nuovo contratto. Tali ritardi hanno fatto sì che la gara fosse indetta solo il 23 agosto 2018 e che il bando fosse pubblicato solo il 29 agosto successivo, rendendo così necessaria la proroga.

Inoltre, la situazione di mercato relativa al prezzo dell’energia elettrica, che era significativamente cresciuto rispetto all’anno precedente, non era tale da giustificare tanto ritardo nell’indizione della gara, con l’effetto di posticiparla rispetto alla decisione di prorogare la convenzione con Edison.

Da quanto detto discende l’illegittimità della disposta proroga, in quanto dovuta non a oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della gara, ma a un’indizione tardiva che appare in realtà soggettivamente addebitabile all’amministrazione.

Il significativo vantaggio economico conseguito dalla Provincia autonoma in seguito alla proroga appare poi sintomatico dell’illegittimità dell’uso dell’istituto di cui all’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016. La legge lo riserva a circostanze del tutto eccezionali («La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente»), la cui ratio è solo quella di assicurare la continuità delle forniture pubbliche nelle more della gara. Il che ne evidenzia il carattere derogatorio e di stretta interpretazione, dunque di applicazione consentita solo se ricorrano le condizioni di legge. Ma così non era nel caso qui in esame.

“La cd. "proroga tecnica" - istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l'erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità - rappresenta un'ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (ex multis, Cons. Stato, III, 3 aprile 2017, n. 1521)” (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274).

MANCATA STIPULA CONTRATTO DI APPALTO PER CLAUSOLA DUBBIA SULLA CESSIONE DEL CREDITO (93.6)

ANAC DELIBERA 2019

Con riferimento alla divergenza contrattuale in merito alla cedibilità dei crediti, deve rilevarsi che il contenuto della bozza di contratto trasmessa ai fini della stipula non appare affatto pacifico perché, se da un lato l’art. 12, comma 3 della bozza di contratto prevede il divieto della cessione dei crediti, il successivo comma 4 stabilisce che “L’appaltatore ha comunicato i soggetti, indicati al successivo art. 14, che sono autorizzati a riscuotere, ricevere e quietanzare la somma ricevuta in conto o saldo anche per effetto di eventuali cessioni di credito preventivamente riconosciuti dall’Amministrazione Aggiudicatrice” e che, d’altro canto, lo stesso Capitolato speciale d’appalto assegna alla Stazione appaltante la facoltà di rifiutare la cessione del credito entro il termine di quindici giorni dalla notifica, così sancendo la non completa disponibilità di diritto del credito da parte dell’affidatario.

Peraltro, sebbene la disciplina in tema di cedibilità dei crediti costituisca un elemento essenziale, la cui modifica nel senso del divieto può avere un impatto importante sull’impresa appaltatrice, la Soc. A non ha mai segnalato alla Stazione Appaltante tale discrasia tra gli atti di gara e la bozza del contratto, limitandosi a indicarla a motivo della rinuncia all’aggiudicazione e che, pertanto, per stabilire se la mancata stipula del contratto sia dovuta a fatto dell’aggiudicatario, la S.A. dovrebbe previamente offrirsi di adeguare la bozza di contratto a quanto stabilito negli atti di gara e che, solo nell’ipotesi in cui, anche a seguito di tale puntuale modifica, la Soc. A si rifiutasse ancora di stipulare il contratto, si potrebbe ritenere integrato il presupposto che l’art. 93, comma 6 del d.lgs. 50/2016 fissa per la legittima escussione della garanzia provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 congiunta per adesione presentata dalla Soc. A a r.l. – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un campo di calcio A5 outdoor presso la scuola Rodari - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – S.A.: Comune di Castello di Cisterna - Importo a base d’asta: euro 175.906,15.

PROROGA TECNICA NELLE MORE DI ESPLETAMENTO NUOVA PROCEDURA – MODIFICA SOGGETTIVA (106.1.C)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2019

L’art. 106, co. 1 lett. c) del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce che “ le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento (…..) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7: 1) la necessità di modifica é determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.

Sotto questo profilo, è corretta la giustificazione posta a fondamento della delibera 199/2018, che dispone il suddetto affidamento alla società R, rinvenendo le sopraggiunte circostanze nella sopravvenienza delle nuove disposizioni legislative che hanno unificato le autorità portuali di Salerno, e che, a detta dell’Autorità, comportano “la necessità, quindi, di apportare alcune modifiche al progetto esecutivo in appalto, imprevedibili in fase progettuale essendo la delibera n. 144/2015 di indizione della gara antecedente al D.lgs 169/2016”, richiedendosi all’istituto R l’estensione delle condizioni contrattuali, ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c, del d.lgs 50/2016, del servizio da svolgersi anche al porto di Salerno.

Va sottolineato che tale modalità operativa, prevista dal Codice dei contratti per regolamentare le cessioni di azienda che avvengano in corso di svolgimento del contratto, è espressamente prevista per il caso di “sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari”, avendo quale limite quello, oggettivo, non alterare la natura generale del contratto, ma senza che ciò impedisca un mutamento nella compagine soggettiva dei soggetti affidatari, purchè l’esistenza delle suddette circostanze sia certa.

Tutto questo partendo dal presupposto che la proroga tecnica chiesta dalla E non era affatto dovuta, stante il disposto proprio dell’art. 106 cit., che, di fatto, nel consentire le modifiche (anche di durata o di compagine soggettiva) dei contratti di appalto di servizi in essere in casi tassativamente indicati, impedisce all’autonomia contrattuale di ritagliarsi spazi diversi da quelli consentiti in forza del principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, per cui, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (vedi in questo senso T.a.r. Lazio, sez. II bis, 10 settembre 2018 n. 9212, che si riporta a Cons. St., sez. III, n. 1521/2017, che nel sancire l’eccezionalità della proroga, la ritiene utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali).

Nelle more dell’indizione della gara per l’affidamento, la decisione di differire il termine finale del rapporto già in essere con E, ovvero di avvalersi della clausola di cui all’art. 106 co. 1 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016, rientrava quindi nella piena discrezionalità dell’Amministrazione portuale, nella consapevolezza che trattavasi anch’essa di misura avente carattere di temporaneità e finalizzata ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro.

Ciò, peraltro, è stato chiarito, conformemente all'univoco orientamento della giurisprudenza, anche dall'ANAC, pure in relazione al previgente impianto normativo; è stato, infatti, evidenziato (parere AG 38/2013) che la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione) vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (vedi Cons. St, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).

In sintesi, in mancanza di clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis (e che comunque non garantiscono all’impresa alcun diritto ad ottenere la proroga stessa, bensì conferiscono all'ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto previo chiarimento delle ragioni per le quali l'ente ritiene di discostarsi dal principio generale di immediata indizione di una nuova gara, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194), ove, come nella fattispecie, l'amministrazione opti per l'indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria, fatta salva quella relativa alla variante soggettiva attuata ex art. 106 cod. contr. che, nel caso di specie, è adeguatamente giustificata nel corpo del provvedimento impugnato.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 04/11/2016 - CESSIONE CREDITI - SOGGETTI CESSIONARI

Si possono cedere crediti vantati nei confronti di una p.a. a soggetti che non sono banche o intermediari finanziari


QUESITO del 24/02/2017 - MODIFICAZIONE RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO E CESSIONE DEL CREDITO

Un'ATI costituita tra due società si aggiudica una gara d'appalto di lavori la cui stazione appaltante è un ente pubblico. Dopo l'aggiudicazione le due società costituiscono un consorzio per l'esecuzione del suddetto appalto e cedono l'intero credito ad una banca con atto pubblico firmato da un notaio, stabilendo nella suddetta cessione che i pagamenti saranno effettuati su un conto corrente aperto presso la banca creditrice ed intestato al suddetto consorzio. E' regolare la suddetta cessione di credito? Può la stazione appaltante opporsi, considerato che il pagamento andrebbe fatto a favore di un soggetto diverso da quello che ha sottoscritto il contratto?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 05/09/2019 - RTI - SUBENTRO NUOVA MANDANTE

A seguito di una Convenzione Quadro di Estar per la fornitura di un Servizio, quest'Azienda ha stipulato con la RTI aggiudicataria il proprio Contratto Attuativo. Successivamente Estar con propria Determinazione prendeva atto che una nuova mandante subentrava alla precedente a seguito della stipula tra le due imprese di un contratto di affitto di Azienda. Le condizioni contrattuali rimanevano invariate. Premesso ciò, chiedo a quali adempimenti è tenuta quest'Azienda. Dobbiamo, per caso, predisporre un'appendice di modifica al Contratto Attuativo? Per completezza preciso che la mandante in questione non eroga alcun servizio per l'Azienda.


QUESITO del 19/08/2019 - OBBLIGHI INFORMATIVI EX ART. 106 D. LGS. 50/2016

Su un contratto in fase di definizione, a seguito dell’adesione ad un accordo quadro (per un importo di euro 4.766.735,97), dovranno essere apportate, dal RUP, alcune modifiche contrattuali ai sensi dell’art. 106, comma 1, lettere a), b) ed e). In caso di modifiche contrattuali, è corretto affermare che sussistono i seguenti obblighi per le stazioni appaltanti? Per le modifiche di cui all’art. 106, comma 1, lettere b) è necessaria una pubblicazione in gazzetta ufficiale dell’unione europea; Per le modifiche di cui all’art. 106, comma 1, lettere a), b) ed e) è necessaria una comunicazione ad ANAC tramite il modulo (http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=6640)er quanto concerne l’obbligo di comunicazione di cui al punto 2, è possibile assolverlo tramite la comunicazione all’osservatorio regionale?


QUESITO del 30/05/2019 - PUBBLICAZIONE IN GURI DI VARIANTE

In un appalto di servizi di architettura ed ingegneria progettazione, coordinamento sicurezza e direzione lavori .... aggiudicato per un importo di € 124.031,01, in caso di modifica contrattuale riferibile all'art. 106 comma 1 lett. b)del d. lgs. 50/2016 per un aumento contrattuale di € 14.966,01 pari al 15,47 % è obbligatoria la pubblicazione in GURI prevista all'art. 106 comma 5 del medesimo decreto?


QUESITO del 20/02/2019 - AFFITTO RAMO D'AZIENDA (COD. QUESITO 444)

Una società privata ha in essere un contratto di servizi con un ente pubblico. Affitta un ramo d'azienda che si occupa solo di alcuni dei servizi contrattualizzati. Pertanto non vi è un subentro totale nell'attività contrattuale, ma solo parziale. Puo' essere consentita questa operazione? Come ci si comporta per il CIG?


QUESITO del 25/10/2018 - IMPORTO A BASE DI GARA E IMPORTO STIMATO IN CASO DI RISERVA DI PROROGA IN UNA GARA-PONTE (COD. QUESITO 391) (35 - 106.11)

In scadenza dell'attuale servizio di X, un'Amministrazione intende avviare una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, per la stipula di un contratto ponte, funzionale all’attivazione di Convenzione da parte del Soggetto Aggregatore per il Servizio X, per merceologia vincolata dal DPCM 24/12/ 2015. Si intende affidare per i 3 mesi previsti dal soggetto aggregatore per la conclusione della propria procedura (€ 50000)+EVENTUALI ulteriori 3 mesi (€50000), ai sensi dell’art. 106, c. 11, D.lgs 50/2016, in caso di ritardo della procedura del soggetto aggregatore. Oneri della sicurezza: 250 euro. Quale formulazione è corretta? a)l’importo da porre a base di gara è di € 100000 (€ 50000 per il periodo base di tre mesi e € 50000 per l’eventuale rinnovo), esclusi oneri della sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 250, IVA esclusa. b)l’importo da porre a base di gara è di € 50000, esclusi oneri della sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 250 , IVA esclusa; l’importo complessivo stimato, ai sensi dell’art. 35 Dlgs 50/2016 è pari a € 100250 (importo totale pagabile al netto dell'IVA, comprensivo degli oneri della sicurezza e dell’eventuale proroga). c)altro


QUESITO del 02/07/2018 - ART. 106, COMMA 12, LIMITI E CONDIZIONI PER L'APPLICAZIONE. (COD. QUESITO 336)

Si chiede di sapere quali siano le condizioni ed i presupposti di applicabilità dell'ipotesi di aumento dell'importo del contratto prevista dall'art. 106, comma 12 del D.lgs. 50/2016 e se, alla luce del complesso impianto normativo descritto dall'articolo, tale ipotesi rientri o meno tra quelle oggetto di comunicazioni all'ANAC e/o di pubblicazione all'Osservatorio.


QUESITO del 22/05/2018 - RINNOVO CONTRATTO GESTIONE NIDI COMUNALI (COD. QUESITO 305) (63.5 - 106)

Nel prossimo mese di agosto scadrà l'appalto per la gestione del nido comunale. Nel bando relativo a tale appalto, svolto con procedura aperta, era stata specificata la possibilità di avvalersi del rinnovo e l'importo totale era stato computato tenendo conto dell'intero periodo, rinnovo compreso. Ai sensi dell'art. 63 c.5 del D.lgs 50/2016 così come prevedeva anche l'art. 57 c.5 lett. b) del D.lgs. 163/2006, il ricorso a tale procedura è limitato al triennio successivo alla stipula del contratto. Nel nostro caso l'appalto era stato aggiudicato per quattro anni, prevedendo un rinnovo per altri quattro. Possiamo procedere adesso al rinnovo o avremmo dovuto farlo entro i tre anni dalla stipula del contratto ? Possiamo farlo adesso ma solo per tre anni anzichè quattro?


QUESITO del 07/05/2018 - APPLICAZIONE PREZZIARIO PER VARIANTE LAVORI (COD. QUESITO 293)

ho un'opera pubblica il cui progetto definitivo è stato approvato nel 2010; alla data odierna (7 maggio 2018) il D.LL. sta predisponendo una variante in corso d'opera ove sono comprese lavorazioni diverse da quelle del progetto originario; premesso che la Regione xx ha approvato un prezziario nel 2010 e l'ultimo, tutt'ora vigente, nell'anno 2012, si chiede di sapere se oggi, per le lavorazioni non comprese nell'elenco prezzi del progetto definitivo approvato nel 2010 (dopo l'approvazione del prezziario 2010) debba essere utilizzato il prezziario 2010 o quello del 2012


QUESITO del 11/04/2018 - CONFORMITÀ DI PAGAMENTI TRAMITE MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA, AI FINI DELLA TRACCIABILITÀ. (COD. QUESITO 275) (105.13 - 106.13)

Appalto lavori aggiudicato il 18/09/17, contratto il 26/10/17. La DL rileva che nel DDT di fornitura cls, l’intestatario è diverso dall’appaltatore, pur essendo presenti i codici CUP e CIG. L’appaltatore presenta in visione scrittura privata di mandato senza rappresentanza sottoscritta con l’intestatario del DDT (non registrata presso Agenzia Entrate, datata 29/09/2017), secondo cui il mandatario (altra società) eseguirà i pagamenti indicati dal mandante (appaltatore) e provvederà all’incasso sui propri c/c dei crediti del mandante, comunicando al debitore (SA) gli estremi del c/c su cui eseguire il pagamento, con obbligo di riservare le dette somme alla mandante (appaltatore) al termine del mandato. Contestualmente l’appaltatore presenta in visione una dichiarazione di nuovi conti dedicati, che risultano gli stessi citati nel mandato come c/c propri del mandatario. L’appaltatore ne chiede verbalmente presa d’atto. Entrambe le società appartengono agli stessi soggetti. In base alla disciplina antimafia e sulla tracciabilità, chiediamo come verificare la conformità o non conformità di tale modalità, anche nel timore che ciò possa configurarsi come cessione “di fatto” del contratto.


QUESITO del 14/02/2018 - VARIANTE IN CORSO D'OPERA EX ART. 106, C. 1 LETT.C) (COD. QUESITO 210) (106.1.C)

Buongiorno, chiedo gentilmente un’interpretazione della disciplina delle varianti contenuta nell’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016. In particolare sono a richiedere: nel caso in cui la S.A. utilizzi l’ipotesi di variante di cui al comma 1 , lett. c) dell’art. 106 per un contratto il cui importo originario è sotto soglia UE e l’importo della variante sia comunque nei limiti del comma 7 (entro il 50% del contratto iniziale), qualora il CIG (ordinario) sia stato acquisito per un importo che ricomprende la somma dell’importo iniziale + la variante in corso d’opera nei termini sopra descritti, è possibile per la medesima S.A. procedere alla variante senza dover necessariamente acquisire un nuovo CIG e quindi dover avviare una procedura contrattuale ex novo? Se la risposta è affermativa quali sono gli obblighi di comunicazione/pubblicità conseguenti? E con quale modalità occorre trasmettere all’ANAC la variante? Esiste un apposito modulo sul sito anac? Nel caso sopra descritto, il limite per il quale posso non acquisire un nuovo CIG è il 10% dell’importo contrattuale iniziale? Qualora invece l’importo per il quale inizialmente è stato preso il CIG non fosse “capiente”, ossia la somma dell’importo originario + l’importo di variante in aumento supera l’importo del CIG, devo necessariamente acquisirne uno nuovo? In questo caso quale sono gli obblighi comunicativi conseguenti? Grazie


QUESITO del 11/01/2018 - COMUNICAZIONE VARIANTI IN CORSO D'OPERA (ART. 106, COMMA 14, D.LGS. N. 50/2016) (COD. QUESITO 153) (106.14)

L’art. 106, comma 14, del D.Lgs. 50/2016 prevede che siano comunicate all’Osservatorio di cui all’art. 213, tramite le sezioni regionali, le varianti in corso d’opera dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, nonché quelle di importo inferiore/pari al 10% dell’importo originario del contratto relative a contratti di importo pari/superiore alla soglia comunitaria. L’Osservatorio Regionale dei Contratti Pubblici - Lombardia afferma di non poter di fatto ricevere le suddette comunicazioni per problemi tecnico/organizzativi, invitando a comunicare anche tali varianti all’ANAC, come avviene per le varianti relative ai contratti di importo superiore alla soglia comunitaria e al 10% dell’importo contrattuale. Ciò premesso, si richiede quanto segue: 1) confermate che anche le varianti sopra citate devono essere comunicate all’ANAC? 2) per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, si devono comunicare TUTTE le varianti INDIPENDENTEMENTE DAL LORO IMPORTO, quindi anche se inferiori al 10% dell’importo contrattuale?


QUESITO del 08/01/2018 - QUESITO SU RINNOVO, PROROGA, .... OPZIONI (COD. QUESITO 148) (35.4 - 106.1.A - 106.11)

Dall'esame della normativa si evidenzia quanto segue: al punto 4.2 del bando tipo la facoltà di rinnovo è prevista alle medesime condizioni, ma ci pare che il rinnovo in senso stretto preveda oltre al prolungamento della durata la modifica di almeno un altro elemento, trattandosi, in caso contrario, di proroga contrattuale. E' corretto? Quindi quella che il bando tipo definisce come rinnovo contrattuale alle medesime condizioni è da intendersi come proroga contrattuale e quella che il bando tipo definisce quali modifiche del contratto ai sensi dell'art. 106 comma 1 lett. a) è da intendersi come rinnovo in senso stretto (con modifiche ulteriori oltre alla sola durata del contratto)? Resta ferma la disciplina della proroga c.d. tecnica.


QUESITO del 01/12/2017 - PROROGA AFFIDAMENTI SERVIZI SOCIO ASSISTENZIALI ( RIENTRO DELEGHE AL COMUNE) (COD. QUESITO 114) (106.11 - 176)

A questo Comune, a far data dal 1/1/2018, rientreranno le deleghe conferite all’azienda Asl per la gestione delle funzioni socio assistenziali e servizio minori. I contratti in essere ( stipulati tra azienda Asl e Cooperative) scadranno il 31/12/2017 e il Comune, senza soluzione di continuità, dovrà garantire l’erogazione dei suddetti servizi. Si chiede se la procedura che intende adottare il Comune risulta corretta nella seguente modalità: - Il Comune subentra al 31/12/2017 ai contratti in scadenza e dà atto della proroga “tecnica” per al massimo 6 mesi ( riferimento alla vecchio codice in quanto contratti stipulati in vigenza del Dlgs 163/2006) alle stesse condizioni contrattuali di quello in scadenza con le opportune motivazioni. Una determinazione del Funzionario rappresenta formalmente l’atto che perfeziona il subentro e la proroga? - La proroga avrà una imputazione contabile sul bilancio comunale. Si chiede se occorre richiedere un nuovo CIG, in quanto quello relativo all’affidamento era stato richiesto dall’azienda Asl ? Nel caso che debba essere richiesto come occorre procedere in caso di affidamenti con proroga di importo superiore a € 40.000,00 ( smartcig o simog) ? Come si concilia l’eventuale richiesta di nuovo CIG con la FAQ n.A31 che afferma “Non è prevista la richiesta di un nuovo codice CIG nei casi di proroga del contratto ai sensi dell’art. 106, comma 11, del Codice dei contratti pubblici, concessa per garantire la prosecuzione delle prestazioni nelle more dell’espletamento delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo soggetto affidatario”. Ringrazio anticipatamente.


QUESITO del 29/11/2017 - QUESITO IMPORTI GARE (COD. QUESITO 113) (35.4 - 35.6 - 63.5 - 106.1.E - 106.11 - 106.12)

Il valore stimato dell'appalto ai sensi dell'art. 35 co. 4 Codice, necessario per individuare in maniera corretta la soglia ai sensi del comma 6, deve essere calcolato tenendo conto dei seguenti elementi: importo totale pagabile al netto di IVA + eventuali rinnovi + qualsiasi forma di eventuale opzione (proroga tecnica art. 106 co. 11, quinto d'obbligo art. 106 co. 12). Sentita più volte ANAC, sono state date indicazioni in base alle quali nel valore del CIG non sono da ricomprendere la proroga tecnica e il quinto d'obbligo. A questo punto ci chiediamo quanti valori devono apparire nei documenti di gara: base d'asta, valore stimato ex art. 35, valore ai fini CIG ed eventuale contribuzione... Con il rischio che il CIG risulti essere sotto soglia e la procedura effettuata con le regole del sopra soglia. Gli Enti quale strada deve prendere per non incorrere in sanzioni ed operare in maniera trasparente?


QUESITO del 09/10/2017 - CIG DI GARA E QUINTO D'OBBLIGO (COD. QUESITO 31) (106.12 - 35.4)

Si chiede, al fine del CIG di gara da prendere su ANAC (SIMOG), se lo stesso debba già ricomprendere anche l'ipotesi del 5° d'obbligo ai sensi dell'art. 106 comma 12 Grazie