Art. 106. Modifica di contratti durante il periodo di efficacia

1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:

a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro. Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all'articolo 23, comma 7, solo per l'eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà. Per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016 – si veda quanto dispone transitoriamente per l’anno 2021 l’art. 1-septies del DL 73/20021 come modificato in sede di conversione dalla L 106/2021 in vigore dal 25-7-2021

b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari:

1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale;

2) comporti per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;

c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l'appalto a causa di una delle seguenti circostanze:

1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a);

2) all'aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del presente codice; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3) nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori;

e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4. Le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche.

2. I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto al comma 1, senza necessità di una nuova procedura a norma del presente codice, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:

a) le soglie fissate all’articolo 35;

b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali. Tuttavia la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto o dell’accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche. Qualora la necessità di modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudicano in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei limiti quantitativi di cui al presente comma, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

3. Ai fini del calcolo del prezzo di cui ai commi 1, lettere b) e c), 2 e 7, il prezzo aggiornato è il valore di riferimento quando il contratto prevede una clausola di indicizzazione.

4. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lettera e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;

c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d).

5. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori che hanno modificato un contratto nelle situazioni di cui al comma 1, lettere b) e c), pubblicano un avviso al riguardo nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. Tale avviso contiene le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lettera E, ed è pubblicato conformemente all'articolo 72 per i settori ordinarie e all'articolo 130 per i settori speciali. Per i contratti di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, la pubblicità avviene in ambito nazionale. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

6. Una nuova procedura d'appalto in conformità al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2.

7. Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

8. La stazione appaltante comunica all'ANAC le modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) e al comma 2, entro trenta giorni dal loro perfezionamento. In caso di mancata o tardiva comunicazione l'Autorità irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo. L'Autorità pubblica sulla sezione del sito Amministrazione trasparente l'elenco delle modificazioni contrattuali comunicate, indicando l'opera, l'amministrazione o l'ente aggiudicatore, l'aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica.

9. I titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione di cui al comma 2. Nel caso di appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori, l'appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d'opera a causa di carenze del progetto esecutivo.

10. Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.

11. La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.

12. La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.

13. Si applicano le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52. Ai fini dell'opponibilità alle stazioni appaltanti, le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici. Fatto salvo il rispetto degli obblighi di tracciabilità, le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione. Le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell'esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione. In ogni caso l'amministrazione cui è stata notificata la cessione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato. si veda anche sulla cessione dei crediti: Codice Civile artt. 1260 ss., nonché R.D. 2440/1923 artt. 69 e 70; mentre sulla certificazione dei crediti: DL 16/2012 art. 12 commi 11-quater ed 11-quinquies e DL 185/2008 art. 9, commi 3-bis e 3-ter

14. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché quelle di importo inferiore o pari al 10 per cento dell’importo originario del contratto relative a contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, sono comunicate dal RUP all'Osservatorio di cui all'articolo 213, tramite le sezioni regionali, entro trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza. Per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera di importo eccedente il dieci per cento dell'importo originario del contratto, incluse le varianti in corso d'opera riferite alle infrastrutture prioritarie, sono trasmesse dal RUP all'ANAC, unitamente al progetto esecutivo, all'atto di validazione e ad una apposita relazione del responsabile unico del procedimento, entro trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante. Nel caso in cui l'ANAC accerti l'illegittimità della variante in corso d'opera approvata, essa esercita i poteri di cui all'articolo 213. In caso di inadempimento agli obblighi di comunicazione e trasmissione delle varianti in corso d'opera previsti, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all'articolo 213, comma 13. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

Relazione

L'articolo 106 (Modifica di contratti durante il periodo di validità) prevede i casi nei quali i contratti di appalto e gli accordi quadro possono essere modificati senza l'espletamento di una nuova p...

Commento

L'articolo 106 recepisce gli articoli 72 della direttiva 2014/24/UE, nonché dall'articolo 89 direttiva 2015/25/UE e attua quanto previsto dall'articolo 1, comma 1, lett. ee) della legge delega 28 genn...
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Giurisprudenza e Prassi

SOPRALLUOGO PARZIALE - ESCLUSIONE APPALTO - ILLEGITTIMA (79.2)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Ritiene, infatti, il Collegio che la soluzione del caso di specie non possa prescindere dal dato normativo costituito dall'art. 79, comma 2 del codice dei contratti pubblici, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara”, ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati “possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte”, senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento.

La norma (anche letta in congiunzione con la intervenuta abrogazione dell’art. 106, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010), manifesta la chiara opzione del legislatore di rimettere l’effettuazione del sopralluogo, qualora esso sia previsto dalla legge di gara, alla autoresponsabilità della impresa offerente per la quale la possibilità di “prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie” costituisce evidentemente una facoltà o al più un onere dalla cui pretermissione può derivare esclusivamente la preclusione della proposizione ogni eccezione o contestazione in fase esecutiva.

Non è quindi in facoltà della stazione appaltante trasformare la predetta facoltà (che il legislatore si preoccupa solo di agevolare mediante previsione di termini adeguati per il suo esercizio) in un obbligo sanzionato a pena di estromissione dalla gara, ostandovi il principio della tassatività delle cause di esclusione (T.A.R. Catanzaro, sez. I, 10/11/2020, n.1772), la cui applicazione non è rimessa al vaglio discrezionale della p.a. e non può quindi dipendere da una valutazione caso per caso in ordine alla rilevanza del preventivo sopralluogo ai fini della corretta formulazione dell’offerta tecnica (la cui eventuale incompatibilità con la situazione di fatto costituisce causa di esclusione a prescindere dalla previa visione dello stato dei luoghi).

Senza contare che l’obbligo di sopralluogo (anche a volerne ipotizzare la astratta ammissibilità) non potrebbe essere tale da comportare oneri sproporzionati a carico delle imprese interessate a partecipare alla gara, come quello di recarsi in una pluralità di sedi dislocate in città diverse (e per nulla limitrofe) per prendere visione in ciascuna di esse di tutte le particolarità che connoterebbero i luoghi in cui la commessa deve essere eseguita.



DECRETO SEMPLIFICAZIONI "BIS" - REVISIONE PREZZI

NAZIONALE LEGGE 2021

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, recante misure urgenti connesse all'emergenza da COVID-19, per le imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali. (21G00116) - Entrata in vigore del provvedimento: 25/07/2021

CONTESTAZIONE VERBALE DI SOPRALLUOGO - ATTO PUBBLICO FIDEFACENTE - QUERELA DI FALSO

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

La difesa erariale replica alle deduzioni della ricorrente, evidenziando in particolare che il verbale di sopralluogo costituisce atto pubblico elaborato e sottoscritto da pubblici ufficiali e, in quanto tale, fa fede dei fatti accertati fino a querela di falso.

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Le contestazioni proposte dalla ricorrente avverso il verbale di sopralluogo, con cui la stazione appaltante ha accertato la mancata rispondenza del piazzale offerto per la custodia dei veicoli rispetto alle specifiche tecniche indicate nel disciplinare di gara (punto A.2, “requisiti di capacità tecnico-organizzativa” lett. b), non possono essere prese in considerazione perché, come correttamente replica la difesa erariale, il verbale è atto pubblico fidefacente in quanto redatto da pubblici ufficiali nell’esercizio delle proprie funzioni (art. 2700 c.c.). Esso pertanto può essere contestato solo mediante proposizione della querela di falso ex art. 77 c.p.a. (C.d.S. V, 4 gennaio 2011, n.11; T.A.R. Campania-Napoli I, 22 dicembre 2014 n. 6905; T.A.R. Sicilia-Catania I, 12 luglio 2011 n. 1750).

La ricorrente non ha proposto la querela né ha chiesto termine per proporla e, pertanto, le deduzioni in proposito sono inammissibili ed altrettanto inammissibile è la richiesta di verificazione.

È inconferente la circostanza che la ricorrente abbia già svolto il servizio in precedenza, e precisamente dall’anno 2010 all’anno 2015, utilizzando l’area di cui si tratta poiché è ragionevole ritenere che il decorso del tempo ne abbia modificato lo stato di fatto, mentre successivamente il servizio è stato svolto dalla stessa ricorrente utilizzando un’area diversa. È vero che essa dichiara di avere trasferito la depositeria, nell’anno 2018, entro l’area oggetto della presente controversia ma la stazione appaltante dichiara di non avere ricevuto tale comunicazione e la ricorrente non ne fornisce prova. La circostanza non può dunque ritenersi sussistente e perciò anche il secondo motivo deve quindi essere respinto.


VARIANTE NELLE MORE DELLA STIPULA DEL CONTRATTO - AMMESSA (106)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2021

Con riferimento a tale atto, in sostanza, la ricorrente lamenta una radicale violazione delle norme di evidenza pubblica, in quanto le modifiche contrattuali sarebbero tante e tali da traslare la fattispecie in un contesto di obbligatorio nuovo appello al mercato.

Anche per tale profilo la ricostruzione di parte ricorrente non appare rispettosa del complessivo e reale contesto in cui la scelta è maturata; anche a non voler accedere alla più radicale tesi dell’assenza di interesse a pretendere la edizione di una nuova gara aperta (perché, come infra chiarito, sostanzialmente impraticabile dal punto di vista dell’interesse pubblico e dell’affidamento già creatosi in capo al pure esistente aggiudicatario del pregresso appalto), l’analisi del contesto concreto della modifica contrattuale resta necessaria per comprendere la disciplina applicabile e porta ad escludere che la scelta fatta dalla ASL possa dirsi una violazione o elusione dell’evidenza pubblica.

Le difese dell’amministrazione e della controinteressata hanno infatti evidenziato come sussistessero, nel caso di specie, i presupposti per una parziale rinegoziazione del contratto ai sensi dell’art. 106 co. 1 e 7 del d.lgs. n. 50/2016.

In discussione parte ricorrente ha evidenziato come la deliberazione impugnata non invochi espressamente l’articolo in questione e sia intervenuta nella fase compresa tra aggiudicazione e contratto, e quindi prima della stipulazione del contratto stesso.

Ritiene il collegio che entrambe gli assunti provino troppo.

Quanto alla prima obiezione la mera mancata esplicita evocazione di una norma non preclude al giudice la corretta qualificazione giuridica di un atto, purchè ne sussistano i presupposti. L’atto impugnato risulta ampiamente motivato con riferimento ai presupposti in fatto che vi hanno dato luogo e che si procede ad analizzare nella logica di una variante.

Quanto alla seconda obiezione, ritiene il collegio che il significato dell’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 debba interpretarsi secondo la sua ratio e sia ascrivibile, nel suo complesso, sia all’esigenza di governare le sopravvenienze contrattuali sia a quella di evitare (in un contesto in cui l’appello al mercato è la regola) vere e proprie forme di diseconomia procedimentale.

Se è infatti evidente, come giù detto, che l’appello al mercato, e quindi il rigoroso rispetto dell’evidenza pubblica, è un pilastro del sistema eurounitario degli appalti, il medesimo sistema si ispira anche a principi di efficacia, economicità, celerità.

Ora è del tutto ovvio che ogni azzeramento di una procedura amministrativa in assenza di specifiche illegittimità che la affliggano ha un costo (in termini di tempo e dispendio di inutile attività amministrativa) ed un rischio (a fronte degli altrui affidamenti nelle more consolidatisi) per l’amministrazione; si intende dire che la vanificazione di gare di per sé legittimamente condotte non è certo tra gli obiettivi dell’evidenza pubblica.

E’ anche evidente come diversa sia la situazione tra l’ipotesi in cui la gara sia ex se afflitta da illegittimità, condizione che la pone al di fuori del sistema dell’evidenza pubblica, e l’ipotesi, quale quella per cui è causa, in cui la gara sia in un certo senso stata “vittima” di meccanismi e forme di riorganizzazione, che pur competono legittimamente all’amministrazione ma possono finire per indurre, da un lato, una vanificazione di attività ab origine legittimamente posta in essere e, dall’altro, la frustrazione di posizioni di affidamento consolidate in capo a taluni operatori, con rischi anche economici per la parte pubblica.

Ne consegue, in siffatti casi, un legittimo margine di valutazione (il cui ambito, come infra chiarito, per le rinegoziazioni risulta obiettivamente circoscritto dalla normativa) in capo all’amministrazione tra l’alternativa di rifare appello al mercato (con le diseconomie e i rischi già evidenziati) ovvero tentare (nei limiti consentiti dall’art. 106) di ricondurre il contratto ad utilità.

In tale contesto parte ricorrente pone l’enfasi sulla mancata stipulazione del contratto, momento attorno al quale ruota buona parte del dibattito giuridico del nostro ordinamento per la semplice ragione che è stato individuato come principale e più semplice elemento di discriminazione tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria; siffatto dibattito, che caratterizza l’ordinamento nazionale, non ha alcuna rilevanza per l’ordinamento eurounitario da cui la disciplina degli appalti è derivata.

Se la stipulazione del contratto viene quindi valorizzata ampiamente nel dibattito giuridico nazionale quale elemento cardine di passaggio dalla fase pubblicistica a quella privatistica ai fini del corretto riparto di giurisdizione, siffatta drastica dicotomia non corrisponde alla realtà economica dell’appalto, che presenta invece una sua fisiologica continuità.

Si intende dire che, del tutto pacificamente, ben prima della formale stipulazione del contratto possono aversi attività esecutive (si pensi all’esecuzione urgente ed anticipata) e ben dopo la stipula del contratto possono aversi momenti pubblicistici (si pensi della risoluzione contrattuale perché l’impresa è colpita da una interdittiva antimafia).

In tale contesto è evidente come ogni forma di esecuzione (anche prima della formale stipula del contratto) non potrà che seguire lo schema negoziale preconfigurato dal bando e dall’aggiudicazione e potrà implicare problematiche esecutive di fatto.

In sostanza la fase contrattuale, dal punto di vista economico, trova inizio con ogni forma di esecuzione alla quale, fisiologicamente, appartiene anche la problematica delle varianti.

D’altro canto, come correttamente osservato dalla difesa della ASL, qualora l’attività qui condotta dall’amministrazione fosse ritenuta illegittima solo perché intervenuta a monte della stipulazione del contratto, non essendo in questa sede in discussione la pur sussistente e valida aggiudicazione in capo alla controinteressata, l’annullamento della sola delibera impugnata metterebbe la ASL nella condizione, a fronte di una valida ed esistente aggiudicazione, di procedere alla stipulazione formale del contratto e quindi rinegoziarlo ai sensi dell’art. 106, ottenendo esattamente lo stesso risultato.

Ancora la parte ricorrente opina in tutto il ricorso quasi come se l’accoglimento dello stesso ingenerasse, ragionevolmente, la riedizione della gara per tutti gli analiti necessari, tesi che evidentemente si scontra con la presenza di una valida aggiudicazione il cui annullamento (per ragioni di riorganizzazione sopravvenuta, e quindi di opportunità) non è qui in discussione e spetterebbe pur sempre alla valutazione discrezionale dell’amministrazione in quanto implica, da un lato, un vaglio di prevalente interesse pubblico e, dell’altro, anche un bilanciamento con l’affidamento ingeneratosi in capo al privato.

La scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto si configura in fondo come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario.

Venendo quindi ai presupposti legali delle varianti l’art. 106 del d.lgs. 50/2016 pone quali precondizioni delle modifiche contrattuale senza nuova procedura, tra l’altro, la seguente ipotesi:

“c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni..:

1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore…tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) la modifica non altera la natura generale del contratto.”

Ai sensi del comma 7 del medesimo articolo, inoltre, il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. “In caso di più modifiche successive tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice.”

Pare al collegio che tutte le sovrariportate condizioni sussistano nel caso di specie.



FASE ESECUTIVA - DISTINZIONE TRA VARIANTI E PROPOSTE MIGLIORATIVE (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

la giurisprudenza in tema di distinzione tra varianti (non consentite) e migliorie (ammesse), rispetto ai progetti posti a base di gara, ha ormai maturato indirizzi che meritano di essere confermati anche nella presente controversia. In particolare, è stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che «in sede di gara d'appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr ex multis Cons. di Stato, V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374; per una disamina tra varianti migliorative e varianti non conformi al progetto posto a base di gara si veda: Cons. di Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6121; sulla non fattibilità tecnica della soluzione progettuale dell'offerente a causa della previsioni di varianti non consentite: Cons. di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749)»; pertanto, «le proposte migliorative consistono […] in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste»; è stato aggiunto anche che «la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 14 novembre 2017, n. 5258)».

MODIFICHE CONTRATTUALI - LIMITI E IPOTESI DI AMMISSIBILITA'

ANAC DELIBERA 2021

Richiesta di chiarimenti in merito al Comunicato del Presidente del 23 marzo 2021 recante «Indicazioni interpretative sull’articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i., in merito alle modifiche contrattuali fino a concorrenza di un quinto dell’importo del contratto».

Il comma 12 lell'articolo 106 del codice dei contratti pubblici disciplina gli obblighi contrattuali che insorgono in capo alle parti nel caso in cui, in fase di esecuzione, si renda necessario un aumento delle prestazioni dedotte in contratto. La previsione si rende necessaria stante l'impossibilità di disciplinare le modifiche impreviste e imprevedibili, in via preventiva, al momento della predisposizione dei documenti di gara. La disposizione non si applica nel diverso caso di cui al comma 1, lettera a) del medesimo articolo, in cui le modifiche contrattuali sono già previste e disciplinate nei documenti di gara quanto alla natura, alla portata e alle condizioni di attuazione. In tal caso, infatti, il contraente è vincolato all'esecuzione delle prestazioni aggiuntive alle condizioni già previste nei documenti di gara e rispetto alle quali lo stesso si e impegnato fin dal momento della sottoscrizione dell'offerta.

Nel caso in cui sia sottoscritto un accordo quadro, i limiti percentuali previsti dall'articolo 106 del codice dei contratti pubblici in relazione alle specifiche fattispecie sono rapportati al valore complessivo dell'accordo quadro. Dette modifiche si riflettono necessariamente sui contratti discendenti, i quali possono essere modificati, nei limiti della nuova capienza dell'accordo quadro. In caso di accordo quadro sottoscritto con più operatori economici, il quinto d'obbligo è calcolato con riferimento all'importo dei singoli contratti discendenti.

MODIFICHE SOGGETTIVE - CESSIONE AZIENDA - OBBLIGO COMUNICAZIONE ALLA PA

ANAC DELIBERA 2021

È legittimo il subentro di un altro soggetto nella posizione di contraente in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, sempre che la modifica soggettiva venga comunicata alla stazione appaltante e previo accertamento dei requisiti richiesti.

CONCESSIONI E PROROGA - CARATTERE ECCEZIONALE

ANAC DELIBERA 2021

Concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, la realizzazione e la gestione dell’ampliamento del cimitero Comunale. Contratto di concessione rep. n. 45/2006. Rimodulazione project financing – Realizzazione impianto cremazione – Affidamento gestione servizi cimiteriali – Approvazione perizia di variante n. 3 presentata in data 17.11.2015 al prot. n. 58748 ed integrazione del 27.11.2015 prot. n. 60706. Fascicolo 1951/2018

Prima di verificare la riconducibilità della variante in questione a una delle ipotesi sopra descritte, e opportuno evidenziare come l'attribuzione all'aggiudicatario, mediante variante, di interventi non previsti nell'originario assetto contrattuale configura una deroga del tutto eccezionale al principio dell'affidamento di lavori mediante gara pubblica.

L'eccezionalità di questa evenienza, che di fatto determina una deroga al principio della concorrenza, comporta una rigorosa valutazione della sussistenza delle condizioni previste dalla legge e di una adeguata motivazione che deve essere esplicata nei provvedimenti assunti dalla stazione appaltante. Queste considerazioni sono state condivise dalla giurisprudenza venutasi a creare nella vigenza della Legge Merloni, che ha avuto modo di precisare che "costituisce principio comune, in tema di gare pubbliche, il fatto che, per ricorrere alla trattativa privata, peraltro senza gara informale, e necessario l'accertamento rigoroso dei presupposti per procedere in deroga all'evidenza pubblica, motivi che devono risultare chiaramente dagli atti determinativi della stazione appaltante" (TAR Lombardia, Milano, 3 novembre 2004, n. 5575).

La proroga, anche nell'ambito della concessione prevista dall'art. 19 della L. 109/1994, conserva la sua connotazione di istituto al quale e possibile ricorrere in via del tutto eccezionale, in caso di alterazione dell'equilibrio economico-finanziario e nel rispetto delle stingenti ipotesi previste dalla legge. Ipotesi, queste ultime, che, come detto in precedenza, non ricorrono nel caso di specie.

CONCESSIONE DI SERVIZIO IN SCADENZA - PROROGA TECNICA - AMMESSA AI MEDESIMI PARAMETRI ECONOMICI INIZIALI

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

La proroga di un contratto pubblico può essere contrattuale oppure tecnica.

La proroga c.d. “contrattuale” è così definita perché prevista nel bando di gara e nel contratto. A tutti i partecipanti alla gara è quindi noto che il contratto è esposto a un prolungamento della sua durata e di un tanto possono tenere conto ai fini della partecipazione alla gara e della formulazione dell’offerta.

Nel caso di specie, il contratto originario stipulato da CAA nel 2014 prevedeva la clausola dell’opzione di proroga contrattuale e l’Amministrazione provinciale si è avvalsa due volte del diritto di chiedere la proroga del contratto di trasporto scolastico, alle stesse condizioni, per gli anni scolastici 2018/2019 e 2019/2020. Come previsto dagli artt. 20G e 14S del contratto, nel corso delle varie annualità, l’Amministrazione ha riconosciuto al Consorzio ricorrente un adeguamento del prezzo chilometrico, aggiornato al c.d. indice FOI (indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati), pubblicato dall’ISTAT (cfr. doc. 10 della Provincia).

Si ha invece proroga c.d. “tecnica” quando il contratto viene prolungato dall’Amministrazione, per cause a essa non imputabili, allo scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo gestore (che va bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale). La proroga tecnica ha quindi carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro. Come di recente affermato da questo Tribunale “la proroga quindi è teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (cfr. TRGA Bolzano, 12 febbraio 2021, n. 43; nello stesso senso, cfr. TAR Campania, Napoli, 18 aprile 2020, n. 1392 e Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).

La proroga tecnica – oggetto del presente giudizio – è quindi un istituto del tutto eccezionale, di elaborazione giurisprudenziale, che non era codificato nel previgente Codice dei contratti pubblici, ed è ora disciplinato dall’art. 106, comma 11, del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Il vigente Codice dei contratti pubblici stabilisce infatti che “la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante” (art. 106, comma 11, D. Lgs. n. 50/2016).

Il legislatore ha quindi ora chiarito in modo inequivocabile che in caso di proroga del contratto per il tempo necessario a concludere la procedura di gara ad evidenza pubblica il contraente è tenuto a espletare il servizio alle stesse condizioni stabilite nel contratto originario ovvero in quelle più favorevoli per la stazione appaltante. Nessun tipo di modifica del contratto è quindi ammessa, se non in termini di estensione temporale della sua durata per il tempo strettamente necessario.

La giurisprudenza elaborata nella vigenza del D. Lgs. n. 106 del 2006 aveva peraltro già chiarito che, nell’ipotesi di proroga tecnica, non vi era spazio per alcuna ridefinizione dei termini del contratto: “E’ noto che in materia di … proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192; nello stesso senso, Sez. V, 2 febbraio 2010, n. 445; Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391; TRGA Bolzano, 12 febbraio 2021, n. 43; TAR Emilia Romagna, Parma, 8 aprile 2016, n. 124; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 12 giugno 2015, n. 3201; TAR Puglia, Bari, Sez. II, 28 settembre 2012, n. 1718 e TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 6 agosto 2009, n. 1999).

L’istituto della proroga tecnica si differenzia dal rinnovo del contratto pubblico proprio perché mentre la proroga ha come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, che rimane per il resto regolato dall’atto originario, il rinnovo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali (cfr., ex pluribus, Consiglio di Stato, Sez. III, 18 ottobre 2019, n. 7077; Sez. III, 22 gennaio 2016, n. 209; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 2 aprile 2020, n. 1312; TAR Sardegna, Cagliari, 23 gennaio 2020, n. 47; TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 2 gennaio 2017, n. 3).

Ai fini di qualificare la tipologia contrattuale (rinnovo o proroga) “non è rilevante il nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, bensì l’esistenza in concreto, per il rinnovo di una nuova negoziazione e per la proroga del solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario, con la precisazione che la nuova negoziazione può anche concludersi con la conferma delle precedenti condizioni” (cfr. TAR Basilicata, Potenza, Sez. I, 26 marzo 2020, n. 215).

Dunque l’istituto della proroga tecnica, non solo in base al vigente Codice dei contratti pubblici, ma anche sotto il previgente, si caratterizza proprio per la non modificabilità delle condizioni contrattuali stabilite per il contraente, in considerazione del limitato tempo della proroga.

Alla luce dei principi sopra citati appare al Collegio legittima la decisione dell’Amministrazione provinciale di applicare alle due proroghe impugnate i medesimi parametri economici pattuiti a suo tempo nel contratto originario, con il solo correttivo dell’adeguamento del prezzo chilometrico di aggiudicazione al tasso di inflazione nazionale dell’indice dei prezzi al consumo per i lavoratori e loro familiari FOI, già previsto nel contratto del 2014.

Va in altre parole esclusa, nel caso specifico, la sussistenza di un obbligo per l’Amministrazione di riconoscere a CAA maggiori compensi rispetto a quelli previsti nel contratto originario, se non attraverso lo strumento della revisione prezzi di cui all’art. 115 del D. Lgs. n. 163 del 2006, applicabile alla fattispecie ratione temporis.

Detta norma prevede(va) che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, la revisione viene operata sulla base di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5”.

Osserva il Collegio che la finalità dell’istituto della revisione è da un lato quello di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e di servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di diminuzione qualitativa a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015, n. 2295 e Sez. V, 20 agosto 2008, n. 3994), dall’altro quello di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 aprile 2014, n. 2052; Sez. III, 4 marzo 2015, n. 1074 e Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4079).

Al riguardo la giurisprudenza ha precisato che l’adeguamento all’indice FOI/ISTAT “costituisce per l’amministrazione ‘il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale’ (così la citata sentenza 9 giugno 2008, n. 2786). Questo criterio revisionale è stato in particolare ritenuto quello maggiormente coerente con la finalità della norma di legge finanziaria, consistente nel preservare il privato appaltatore o concessionario dalla svalutazione monetaria, a garanzia della corretta esecuzione del contratto d’appalto, in comparazione con le esigenze di prevenire un ingiustificato aumento della spesa pubblica. Sotto questo profilo, finirebbe per ‘premiare’ le imprese meno efficienti, le quali cioè non si rivelano in grado di reagire a rialzi dei propri costi attraverso le necessarie misure di razionalizzazione produttiva, in virtù della possibilità di traslare i relativi oneri a carico della controparte pubblica” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 20 novembre 2015, n. 5291).

A fronte del principio generale di immodificabilità del corrispettivo contrattuale offerto dall’impresa, l’adeguamento all’indice FOI/ISTAT è considerato dunque sufficiente, anche nei contratti di durata, per mitigare eventuali incrementi dei costi durante il periodo di esecuzione pluriennale del contratto.

Un aumento ulteriore del corrispettivo offerto rispetto all’adeguamento all’indice FOI/ISTAT (previsto nel caso specifico dal contratto del 2014) deve considerarsi del tutto eccezionale e va in ogni caso dimostrato da parte dell’operatore economico, nell’ambito del suddetto procedimento di revisione prezzi, attraverso ulteriori e soddisfacenti elementi, atti a comprovare l’entità del maggior danno rispetto a quello coperto con il ricorso all’indice FOI/ISTAT, escludendo quindi automatismi o presunzioni (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 1 aprile 2016, n. 1309).

La giurisprudenza ha infatti chiarito che l’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, “non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti“ (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 6 agosto 2018, n. 4827).

Quindi l’appaltatore o concessionario non può in assoluto vantare un diritto automatico all’aggiornamento del corrispettivo contrattuale ma solo un interesse legittimo quanto alla richiesta di effettuare la revisione, cui corrisponde una facoltà discrezionale della stazione appaltante, che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore o concessionario alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa e alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.



VARIANTI - AUMENTO IMPORTO CONTRATTUALE - LIMITI (106)

ANAC DELIBERA 2021

Servizio di gestione temporanea della discarica La Silva nel Comune di ..omissis... Fasc. Anac UVCS n. 1317/2020

L'Autorità, a valle dell'attività istruttoria, aveva ritenuto di accogliere le motivazioni esposte dall'amministrazione riconoscendo che la situazione descritta dalla stessa rientrasse nella previsione dell'art. 106, comma 1 lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 che, infatti, ammette le varianti quando la necessità di modifica e determinata da circostanze impreviste e da situazioni imprevedibili al momento della stipula contrattuale. Ciò nonostante, l'Autorità contestava che la variazione era avvenuta superando i limiti di importo entro i quali le varianti in corso d'opera sono normativamente consentite. Ai sensi del comma 7 dell'art. 106, infatti, nei casi di cuial comma 1, lettera c), la legge prescrive che il contratto può essere modificato soltanto se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale.

Nel caso in esame, il valore finale dell' 'appalto ammontava ad euro 1.485.649,01. Tale importo finale comprensivo dei lavori e dei servizi si distaccava non poco dal valore inizialmente previsto corrispondente alla somma di euro 632.107,68 (198.807,68 per i lavori e di euro 433.300,00 per i servizi di gestione). E', quindi, evidente l'esistenza di un'anomalia nella variazione dell'importo che si pone in contrasto con la disposizione dell'art. 106 d.lgs. 50 del 2016.

In relazione a tale aspetto, il Rup sottolineava che lo sforamento dei limiti di cui all'art. 106 era stato disposto conformemente alla normativa di urgenza e sulla base delle direttive di regionali e dei commissari straordinari e che "nel corso dei mesi dell'appalto, mentre venivano conferiti rifiuti da tutta la Regione Calabria e di conseguenza il costo dell'Ecotassa e più che raddoppiato rispetto a quello previsto in appalto per la sola provincia di Cosenza, non era materialmente possibile fermare la ditta e sostituirla con altra impresa per non superare i limiti imposti dall'art. n. 106 del D.Lgs n. 50/2016, essendo notevoli ed ingenti le quantità di rifiuti che giungevano a ..omissis.. dall'intera Regione Calabria , in cui soprattutto nelle aree metropolitane (come registrato dai media) si verificavano ritardi nel recupero e nello smaltimento dei rifiuti che hanno invaso le strade e gli spazi pubblici creando vere e proprie discariche a cielo aperto con ovvie conseguenze sull'igiene e sulla salute pubblica".

Tutto ciò rappresentato, sulla base del quadro esaminato e delle risultanze istruttorie, l'Autorità ritiene di non condividere le controdeduzioni prodotte dal Comune.

PROPOSTE MIGLIORATIVE - LIMITI E SINDACATO DELLA COMMISSIONE(106)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

In giurisprudenza si è affermato (cfr. C.d.S. n. 282/2021, n. 6793/2019, n. 2969/2020) che in materia di gare pubbliche, le proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che investono singole lavorazioni, ovvero singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, senza che tali proposte possano tuttavia incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, ma si configurino come integrazioni, precisazioni e migliorie che consentono al progetto di poter corrispondere meglio alle esigenze della stazione appaltante, senza alterare i caratteri essenziali delle prestazioni chieste.

Si è altresì affermato che rientra nella discrezionalità tecnica della commissione nella valutazione dell’offerta tecnica sia l’ammissibilità di quest’ultima, sotto il profilo della portata migliorativa e non innovativa rispetto al progetto a base di gara, sia il punteggio da attribuirle. La valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce, infatti, secondo la giurisprudenza, espressione di ampia discrezionalità tecnica (cfr., C.d.S. 282/2021, C.d.S. n. 2853/2018) con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiati da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (C.d.S. n. 1072/2014, C.d.S. n. 269/2018).

PROROGA TECNICA - STRUMENTO ECCEZIONALE - LIMITI E RATIO

ANAC DELIBERA 2021

Affidamento della gestione integrata dei servizi assistenziali, socio sanitari ed alberghieri presso la residenza integrata socio sanitaria del Comune di Premosello Chiovenda a K. Fasc. Anac UVCS n. 3657/2020

La disciplina vigente in tema di proroga tecnica è contenuta nell'art. 106 co. 11 del d.lgs. 50/2016 secondo cui "la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se prevista nel bando e nei documenti di gara un'opzione di proroga. La proroga e limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente".

Come noto, la proroga cd. tecnica e strumento del tutto eccezionale, attivabile solo nelle more di espletamento della nuova procedura di gara per la selezione di un nuovo contraente, in quanto è finalizzata ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro nei limitati casi in cui, a causa di ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo affidatario tramite gara. Per orientamento costante dell' l'Autorità e della giurisprudenza in materia, il ricorso alla proroga tecnica è legittimo quando la stessa e adottata dall'Amministrazione prima della scadenza del contratto al quale si riferisce e quando è circoscritta al tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di scelta del nuovo contraente; in tal senso, al momento di adozione della proroga tecnica deve necessariamente essere stata già avviata la procedura di gara per la selezione del nuovo contraente, gravando sull'amministrazione un onere di programmazione con congruo anticipo della gara in previsione della scadenza del contratto.

VARIANTI CONTRATTUALI -MIGLIORAMENTI AL PROGETTO - DIFFERENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Osserva il Collegio che la giurisprudenza ha raggiunto sicuri e ragionevoli approdi, meritevoli di essere confermati anche nella presenta controversia, circa la distinzione tra varianti non consentite e miglioramenti ammessi rispetto ai progetti posti a base di gara (in tal senso, Cons. Stato, V, 8 ottobre 2019, n. 6793).

In particolare è stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che “…in sede di gara d'appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr ex multis Cons. di Stato, V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374; per una disamina tra varianti migliorative e varianti non conformi al progetto posto a base di gara si veda: Cons. di Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6121; sulla non fattibilità tecnica della soluzione progettuale dell'offerente a causa della previsioni di varianti non consentite: Cons. di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749)”, così che in definitiva “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”; è stato aggiunto anche che “…la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 14 novembre 2017, n. 5258)”.

11.2. Tanto premesso, nella procedura per cui è causa, il bando di gara (pag. 12) stabiliva che “L’offerta tecnica deve illustrare le proposte d’integrazione e di modifica delle lavorazioni contenute nel progetto esecutivo posto a base di gara, con specifico ed esclusivo riferimento a miglioramenti rientranti nei criteri di valutazione.”

I criteri di valutazione dell’offerta tecnica indicati nel bando, in relazione ai quali è stata prevista dalla stazione appaltante la possibilità di apportare variazioni al progetto, sono stati così individuati:

A.1 Aumento della qualità dei materiali impiegati e del sistema edilizio:

a.1.1 Miglioramento del funzionamento strutturale mediante la riduzione di pesi propri del sistema di copertura e l’individuazione di dispositivi per l’isolamento sismico.

a.1.2 Adozione di materiali isolanti, di sistemi e materiali di rifinitura e di elementi di completamento /serramenti, bussole, ecc) con caratteristiche prestazionali almeno equivalenti a quelli di progetto, ma di maggior compatibilità ambientale, e miglioramento opere di mitigazione del soleggiamento

A.2 Miglioramento degli impianti tecnologici:

a.2.1 Introduzione di dispositivi innovativi impiantistici, da istallare su adozione di tecnologie per la riduzione di costi di manutenzione, del risparmio energetico e il controllo a distanza degli impianti

A.3 Opere e servizi aggiuntivi e opzionali:

a.3.1 Previsione e realizzazione di percorsi sensoriali e installazione di dispositivi per l'accesso e l'uso da parte di soggetti ipovedenti e ciechi.

La lex specialis ha, dunque, ammesso la modificabilità del progetto esecutivo da parte dei partecipanti, sia pure entro i confini dell’oggetto della gara.



ESECUZIONE OPERA - ANOMALIE RISCONTRATE POST COLLAUDO

ANAC DELIBERA 2021

Comune di San Lorenzello (BN). Lavori di costruzione delle fognature a servizio delle zone industriali e di completamento delle borgate rurali individuate dal P.R.G. comunale. Completamento esecutivo. Importo a base d’asta: 3.163.252,50 euro. CUP C77J07000030006 – GIG 0501736DA1. Fasc. UVLA 2240/2020

Sulla base di quanto acquisito e potuto valutare in atti sono da ritenere confermabili, nella sostanza, le situazioni di anomalia/criticità paventate nell’originario esposto; tali profili di anomalia e criticità, trovano peraltro conferma alla mera lettura dell’atto di Collaudo finale che riepiloga l’iter particolarmente tormentato dell’appalto caratterizzato dal ricorrere di diverse varianti, sospensioni lavori e proroghe.

MODIFICHE CONTRATTUALI DURANTE IL PERIODO DI EFFICACIA - CHIARIMENTI INTERPRETATIVI (106.12)

ANAC COMUNICATO 2021

Indicazioni interpretative sull’articolo 106, comma 12, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i., in merito alle modifiche contrattuali fino a concorrenza di un quinto dell’importo del contratto.

REVISIONE PREZZI - APPALTO SERVIZI PLURIENNALE – NON PUÒ ESSERE DETERMINATA A CONSUNTIVO.

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2021

Il paradigma normativo di riferimento va individuato nell’art. 115 del D.lgs. 163/2006, trattandosi di appalto bandito e aggiudicato prima dell’entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016.

8.3.10. La giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che ai fini della quantificazione della somma dovuta dalla p.a. a titolo di revisione prezzi deve essere applicato in via suppletiva, ai sensi dell’art. 6, della legge 24 dicembre 1993 n. 537, l’indice Istat dei prezzi al consumo di famiglie di operai e impiegati su base semestrale; tale indice costituisce il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, essa non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale (Cons. Stato sez. V, 20 novembre 2015, n. 5291).

Della sussistenza di tali eccezionali circostanze deve essere data una prova rigorosa.

La revisione prezzi deve consistere infatti in un rimedio temperato di riequilibrio del sinallagma funzionale, in modo da assolvere all’esigenza di assicurare continuità al rapporto contrattuale in corso di svolgimento, soprattutto nell’ottica del perseguimento del pubblico interesse, senza che si giunga ad una rideterminazione del prezzo originario del servizio o della fornitura (Consiglio di Stato Sezione V, 17 febbraio 2010 n. 935).

Nella disciplina di diritto positivo dell’istituto non è affatto stabilito che la revisione prezzi abbia come obiettivo l’azzeramento del rischio di impresa connesso alla sopportazione in capo all’appaltatore dell’alea contrattuale normale riconducibile a sopravvenienze, quali l’oscillazione generale e diffusa dei prezzi.

L’esistenza di circostanze eccezionali di cui si parla nella giurisprudenza richiamata va inoltre ricondotta non già ad aumenti di costi di fattori della produzione prevedibili – anche dal punto di vista della loro consistenza valoriale – nell’ambito del normale andamento dei mercati relativi, dovendo invece a tale fine farsi riferimento ad eventi eccezionali ed imprevedibili tali da alterare significativamente le originarie previsioni contrattuali (cfr. in tal senso T.A.R. Napoli sez. I, 24 aprile 2014, n. 2306).

In altri termini la prova che deve essere fornita non è relativa al maggior costo sostenuto rispetto a quello ipotizzato in sede di offerta, ma alla sussistenza di eventuali circostanze imprevedibili che abbiano determinato aumenti o diminuzioni nei costi.

“Risulterebbe singolare un’interpretazione che esentasse del tutto, in via eccezionale, l’appaltatore dall’alea contrattuale, sottomettendo in via automatica ad ogni variazione di prezzo solo le stazioni appaltanti pubbliche, pur destinate a far fronte ai propri impegni contrattuali con le risorse finanziarie provenienti dalla collettività” (Cons. Stato Sez. III, 25 marzo 2019, n. 1980).

Facendo applicazione al caso di specie di tali coordinate ermeneutiche deve rilevarsi che la ricorrente non ha dato prova della sopravvenienza di circostanze eccezionali e imprevedibili.

Invero né vi ha fatto riferimento nell’istanza del ………… né nel corso del rapporto negoziale, pur prevedendo l’art. 6 del contratto che “L’Appaltatore si obbliga a dare immediata comunicazione al Comune di ogni circostanza che abbia influenza sull’esecuzione delle attività di cui al Contratto”.

Deve quindi ritenersi non sostenibile la pretesa che la revisione venga operata a consuntivo, sulla base dei prezzi praticati da soggetti terzi all’appaltatore; in tal modo infatti si traslerebbe sulla stazione appaltante il rischio di impresa dell’appaltatore.



RAPPORTO TRA LE FONTI - PREVALENZA BANDO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2021

Tale conflitto tra le previsioni dei diversi atti di gara non può che risolversi nel senso della prevalenza del bando, per molteplici ragioni.

Innanzitutto è l’art. 1 “norme generali” del disciplinare a prevedere espressamente che “in caso di conflitto tra le previsioni dei diversi atti di gara, la prevalenza sarà stabilita rispettando la seguente gerarchia:1. Bando di gara 2. Disciplinare di gara; 3. Capitolato Speciale; 4. Ulteriore documentazione di gara”.

In secondo luogo perché è pacifico in giurisprudenza l’assunto secondo cui pur nell’ambito della diversa funzione svolta tra le suddette fonti della gara, tra i citati atti esiste una gerarchia differenziata, con prevalenza del contenuto del bando di gara (o della lettera d'invito), mentre le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (ex multis T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 1 giugno 2019, n.280; T.A.R. Lazio Roma sez. II, 18 ottobre 2019, n.12051; cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497).

Inoltre, tale prevalenza era stata chiaramente esplicitata dalla stazione appaltante nei chiarimenti richiesti in sede di gara dalla ricorrente, ribadendosi la non necessità che il marchio FSC fosse riportato in ogni sacco della fornitura.

Come noto in materia di appalti pubblici si opera una netta distinzione tra proroghe contrattuali o programmate, le quali consentono se espressamente previste negli atti di gara il prolungamento della durata del contratto alle stesse condizioni ove adeguatamente motivato (ex multis T.A.R. Lazio Roma sez. II bis, 10 settembre 2018, n. 9212; Consiglio di Stato sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; id. sez. III, 28 febbraio 2014, n. 942) e proroghe c.d. tecniche di cui all’art. 106 c. 11, d.lgs 50/2016 che consentono soltanto il passaggio da un vincolo contrattuale all’altro per il tempo strettamente necessario al completamento della gara indetta (ex multis T.A.R. Piemonte sez. I, 30 luglio 2020, n. 496).

Anche a non voler interpretare la proroga in questione quale proroga tecnica ai sensi dell’art. 35 c. 4, d.lgs. 50/2016 in tema di calcolo del valore stimato degli appalti (T.A.R. Trentino Alto Adige 20 dicembre 2018, n. 282) preme evidenziare l’irrilevanza della censura per l’interesse azionato dalla ricorrente.

E’ infatti del tutto ipotetico trarre dall’aumento del valore stimato dell’appalto l’eventuale fissazione da parte della stazione appaltante di un fatturato minimo di accesso (che ai sensi dell’art. 83 c. 5 d.lgs. 50/2016 non è automatico e necessita di motivazione cfr. T.A.R. Umbria 23 dicembre 2013, n. 568) così come ancora la conseguenza dell’impossibilità di partecipazione da parte della Matiussi, essendo le censure ipotetiche del tutto inammissibili (ex plurimis Consiglio di Stato sez. VI, 28 ottobre 2010, n.7649; T.A.R. Lazio Roma sez. II, 28 novembre 2016, n.11893).


OFFERTA CONDIZIONATA - IMPEGNO FORNITORE DIPENDE DA EVENTO FUTURO E INCERTO

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Ladisa S.r.l. – Procedura di affidamento del servizio di ristorazione ospedaliera a ridotto impatto ambientale per l’A.O. Consorziale Policlinico di Bari e Ospedale Giovanni XXIII - Importo a base di gara: 31.924.256,25 euro. S.A.: Azienda Ospedaliero-universitaria Consorziale Policlinico di Bari.

Ricorre la fattispecie della cd. offerta condizionata quando l’operatore economico subordina l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante ad un evento futuro e incerto, senza rendere una dichiarazione di volontà attendibile, univoca e certa di partecipare alla gara e di accettarne le relative prescrizioni. Non rientra in tale ipotesi, il caso in cui la stazione appaltante, per l’affidamento del servizio di ristorazione (che fisiologicamente può subire variazioni in base al numero dei degenti), preveda che l’aggiudicatario verrà remunerato mensilmente sulla base dei pasti effettivamente erogati, fornendo altresì i “dati storici” sulla base dei quali gli operatori possono formulare l’offerta economica.


LIMITI ALLA LIQUIDABILITA DEGLI EXTRALAVORI NON AUTORIZZATI

CASSAZIONE CIVILE ORDINANZA 2020

In tema di appalto di opere pubbliche, i lavori addizionali eventualmente effettuati dall'appaltatore extracontratto e non previamente autorizzati (per i quali egli non ha, di regola, diritto ad aumento di prezzo alcuno ex art. 342 comma 2 della legge n. 2248 all. F del 1865) possono, eccezionalmente, dar luogo a compenso alla quadruplice condizione che tali lavori formino oggetto di tempestiva riserva, siano qualificati come indispensabili in sede di collaudo, siano stati riconosciuti come tali anche dall'amministrazione committente, comportino un costo che, addizionato a quello dei lavori commissionati in contratto, rientri, comunque, entro i limiti delle spese approvate.

Pertanto, non vale a giustificare il pagamento di lavori non previsti in contratto l'eventuale emanazione di un ordine scritto del direttore dei lavori su parere conforme dell'Amministrazione committente, essendo necessario che detto ordine di servizio indichi gli estremi della (preventiva) specifica approvazione dei lavori da parte della committente, adottata nelle forme di legge.

MODIFICHE CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE – QUINTO D’OBBLIGO (106.12)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Va precisato che l’art. 106 del D.Lgs. 50/2016, nel disciplinare la “modifica di contratti durante il periodo di efficacia”, prevede diverse distinte ipotesi.

In via generale, nel premettere, al comma 1, che “le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende”, precisa che “i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento” in una serie di casi, tra i quali quello in cui (lett. c): “1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.

La citata lett. c) del comma 1 fa salvo quanto previsto al comma 7, ai sensi del quale “nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice”.

E nel caso in esame, € 650.000 sono di gran lunga inferiori al 50% del costo di aggiudicazione.

Ai sensi del comma 12 del medesimo art. 106, invece, “la stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.

Ora, va rilevato che la differenza tra le due distinte previsioni non è che la seconda possa essere applicata solo “in corso di esecuzione” del contratto, e la prima invece quando il contratto non ha avuto ancora esecuzione.

E ciò per l’ovvia ragione che la stessa lett. c) precisa che la necessità di modifica del contratto (evidentemente già stipulato) può essere determinata da “circostanze impreviste e imprevedibili”, e che “in tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera”.

Semmai, la differenza è data dal fatto che mentre nel caso della lett. c) è necessario comunque un accordo delle parti per modificare l’oggetto del contratto (fermo restando che la modifica non deve alterare “la natura generale del contratto”), l’applicazione del comma 12, con l’aumento o la diminuzione delle prestazioni “fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto”, è solo la conseguenza dell’esercizio di un diritto potestativo dell’Amministrazione, che può infatti “imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario”; per cui “in tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.

QUINTO D'OBBLIGO - IPOTESI APPLICABILITA' (106.12)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i casi nei quali i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, al comma 12, prevede testualmente che: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.”

Invero, le disposizioni contenute nell’evocato art. 106, nel consentire alla stazione appaltante lo jus variandi, ossia il potere di modificare unilateralmente il rapporto nei termini quantitativi appena indicati, assume natura derogatoria, anzitutto, rispetto al principio generale contenuto nell’articolo 1372, comma 1, cod. civ., secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”.

Inoltre, con specifico riferimento ai contratti pubblici, la fattispecie prevista dal comma 12 si pone come eccezione anche rispetto alla generale regola della gara, consentendo all’Amministrazione di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, fino a concorrenza del quinto dell'importo, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore.

La natura derogatoria della normativa in discussione comporta che la stessa possa trovare applicazione solo nei casi espressamente previsti, che sono pertanto di stretta interpretazione

In tale prospettiva ermeneutica, deve reputarsi che l’ipotesi contemplata dal comma 12 – nell’inciso già citato: “qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni” – riguardi le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e giammai possa essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni, come accaduto nel caso di specie.



QUINTO D'OBBLIGO - IPOTESI APPLICABILITA' (106.12)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i casi nei quali i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, al comma 12, prevede testualmente che: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.”

Invero, le disposizioni contenute nell’evocato art. 106, nel consentire alla stazione appaltante lo jus variandi, ossia il potere di modificare unilateralmente il rapporto nei termini quantitativi appena indicati, assume natura derogatoria, anzitutto, rispetto al principio generale contenuto nell’articolo 1372, comma 1, cod. civ., secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”.

Inoltre, con specifico riferimento ai contratti pubblici, la fattispecie prevista dal comma 12 si pone come eccezione anche rispetto alla generale regola della gara, consentendo all’Amministrazione di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, fino a concorrenza del quinto dell'importo, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore.

La natura derogatoria della normativa in discussione comporta che la stessa possa trovare applicazione solo nei casi espressamente previsti, che sono pertanto di stretta interpretazione

In tale prospettiva ermeneutica, deve reputarsi che l’ipotesi contemplata dal comma 12 – nell’inciso già citato: “qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni” – riguardi le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e giammai possa essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni, come accaduto nel caso di specie.



QUINTO D'OBBLIGO - IPOTESI APPLICABILITA' (106.12)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i casi nei quali i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, al comma 12, prevede testualmente che: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.”

Invero, le disposizioni contenute nell’evocato art. 106, nel consentire alla stazione appaltante lo jus variandi, ossia il potere di modificare unilateralmente il rapporto nei termini quantitativi appena indicati, assume natura derogatoria, anzitutto, rispetto al principio generale contenuto nell’articolo 1372, comma 1, cod. civ., secondo cui il contratto “ha forza di legge tra le parti”.

Inoltre, con specifico riferimento ai contratti pubblici, la fattispecie prevista dal comma 12 si pone come eccezione anche rispetto alla generale regola della gara, consentendo all’Amministrazione di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, fino a concorrenza del quinto dell'importo, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore.

La natura derogatoria della normativa in discussione comporta che la stessa possa trovare applicazione solo nei casi espressamente previsti, che sono pertanto di stretta interpretazione

In tale prospettiva ermeneutica, deve reputarsi che l’ipotesi contemplata dal comma 12 – nell’inciso già citato: “qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni” – riguardi le sole circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del rapporto e giammai possa essere utilizzata per rimediare ad errori originari compiuti dalla stazione appaltante in sede di valutazione del fabbisogno ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure ad evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni, come accaduto nel caso di specie.



SUBENTRO SOCIETARIO IN FASE DI GARA - LEGITTIMO (106)

TAR SARDEGNA SENTENZA 2020

L’Amministrazione ha preso atto del subentro societario, che le è stato tempestivamente comunicato dalla nuova XXX spa, ed ha compiuto le verifiche necessarie per poter accertare se il nuovo soggetto subentrante (privatisticamente idoneo ,di diritto, a conservare la medesima posizione del cedente) avesse tutti i titoli e requisiti di partecipazione alla gara.

In particolare il subentro fra società, per cessione del ramo d’azienda, è stato attuato ex art. 106 del Codice contratti (con subentro “in corso” di gara).

L’ordinamento garantisce il subentro, in questo caso di XXX spa nella posizione del XXXX., originario offerente , con successione nella posizione del partecipante a gare pubbliche.

A seguito di (in questo caso duplice titolo) conferimento ed affitto di ramo d’azienda.……………

Per quanto concerne l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali di XXX spa il XXXX ha chiesto la voltura a favore di XXX spa; domanda che è stata accolta il 26.2.2020 (doc. 8), in attesa del futuro formale rilascio del provvedimento.

La tesi della decorrenza dell’efficacia in capo alla nuova società (dal 21.4 al 9.2.2021) non è condivisibile in quanto il regime transitorio, disciplinato dall’art. 18 comma 5° del DM istitutivo dell’Albo, dispone che le imprese possono continuare ad operare fino alla delibera di variazione della richiesta.

E ciò risulta dalla visura del 26.3.2020 della società XXX spa.

Dunque la controinteressata XXX spa è qualificabile come soggetto subentrante a tutti gli effetti, idoneo alla stipula ed all’esecuzione del contratto d’appalto globale, ………..

La comunicazione alla Stazione appaltante dell’avvenuta ristrutturazione societaria è stata tempestiva (ancor prima della sua decorrenza iniziale).

L’Amministrazione, a seguito delle richieste del 29 aprile, 12 e 16 giugno 2020, ha potuto espletare il controllo dei requisiti necessari in capo alla nuova società. ………..

In sostanza il possesso dei requisiti e condizioni di partecipazione del subentrante sono state adeguatamente vagliate dall’Amministrazione, sulla base della documentazione fornita.

Il servizio è stato assegnato, in via d’urgenza, a XXX spa e l’affidamento del servizio globale è poi avvenuto, in via definitiva, in forza di idonei titoli (compresi DGUE), con continuità nel possesso dei requisiti di gara.

REVISIONE DEL CORRISPETTIVO CONTRATTUALE - CONDIZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Se è vero che, in materia revisionale, la cognizione del giudice amministrativo ha carattere esclusivo (ai sensi del rammentato art. 133 c.p.a.), va nondimeno rammentato come l’istituto della revisione prezzi si atteggi secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, al quale è sotteso l'esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale nei confronti del privato contraente.

Di conseguenza, la posizione di quest’ultimo si articola nella titolarità:

- di un interesse legittimo, con riferimento all'an della pretesa;

- ed, eventualmente, in una situazione di diritto soggettivo solo con riguardo a questioni involgenti l'entità della pretesa stessa, una volta risolto in senso positivo il riconoscimento della spettanza del compenso revisionale (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4207; Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465 e 3 agosto 2012, n. 4444; Corte di Cassazione, SS.UU., 30 ottobre 2014, n. 23067; 15 marzo 2011, n. 6016; 12 gennaio 2011, n. 511; 12 luglio 2010, n. 16285).

Il descritto schema procedimentale, comporta altresì che il privato contraente, in relazione all’esercizio di tale potere, potrà avvalersi unicamente dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell'interesse legittimo, e quindi con strumenti di carattere impugnatorio esperibili nei tradizionali termini decadenziali (Cons. Stato, Sez. III, 18 dicembre 2015, n. 5779 e 9 gennaio 2017, n. 25).

Come osservato da questo Consiglio (Sez. III, 22 giugno 2018, n. 3287), “la domanda giudiziale avente ad oggetto la revisione dei prezzi deve quindi essere definita, sul piano processuale, secondo un'indagine di tipo bifasico, volta dapprima all'accertamento dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale - aspetto per il quale è consentito il giudizio impugnatorio riferito all'atto autoritativo della P.A. e al suo surrogato costituito dal silenzio rifiuto; e solo in un momento successivo alla verifica del quantum debeatur, secondo meccanismi propri della tutela delle posizioni di diritto soggettivo”.

Qualunque provvedimento espresso o tacito che, collocandosi nella prima fase, espressamente neghi la revisione o non dia seguito all’istanza dell’appaltatore, involge, quindi, posizioni di interesse legittimo; e, come tale, va impugnato nei termini di rito, indipendentemente dalle ragioni sulla cui base la posizione di diniego venga assunta.

Né la consistenza di interesse legittimo della situazione soggettiva tutelata muta, a fronte della previsione di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva per le questioni relative “alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo”, nonché “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento prezzi ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4” del D.Lgs. n. 163 del 2006.

La cognizione esclusiva del giudice amministrativo presuppone, infatti (e necessariamente), il concorso, per determinate materie, di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo agli effetti della tutela giurisdizionale, che il Legislatore risolve con l’individuazione del giudice competente, senza che ciò incida sui mezzi di tutela, invece scriminabili a seconda della natura della posizione soggettiva che si assume lesa.

D’altra parte, “la nullità delle clausole contrattuali che escludono la revisione del canone – se può originare l’eterointegrazione della disciplina di gara con le norme imperative violate, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 cc. – non manifesta, invece, alcun riflesso sulla caratterizzazione in termini provvedimentali dell’attività che l’Amministrazione compulsata da una istanza di revisione è chiamata a svolgere nella fase di verifica dei relativi presupposti; né può confondersi il piano della invalidità delle determinazioni in tal senso assunte, con quello della insussistenza del potere ad assumerle. In altri termini, l’amministrazione è pienamente investita, in astratto e in concreto, del potere di verificare i presupposti della revisione, sicché gli atti dalla stessa adottati, in disparte ogni loro eventuale illegittimità, non possono ritenersi offesi da alcun limite di nullità” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3287/2018 cit.).

LIMITI E CONDIZIONI DELLA PROROGA TECNICA (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La disposizione contrattuale prevede la proroga del contratto qualora la procedura di gara “…per l’individuazione del nuovo aggiudicatario con cui stipulare il nuovo contratto d’appalto non fosse ancora compiuta o terminata oppure qualora la nuova aggiudicataria non avesse ancora dato inizio all’esecuzione del servizio”.

In tal caso “…l’appaltatore è tenuto obbligatoriamente – trattandosi di servizio pubblico essenziale – a proseguire nell’esecuzione dei servizi contrattualmente previsti fino all’effettivo subentro del nuovo aggiudicatario”.

Questa pattuizione richiama quanto è previso dall’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016: “la proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso, il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

I commi 2 e 3 dell’art. 7 del contratto stabiliscono che l’appaltatore si obbliga a accettare le medesime condizioni del contratto originario e che non potrà pretendere indennizzi per l’uso, la manutenzione o la sostituzione dei mezzi strumentali in dotazione.

Secondo la tesi della società, una volta revocato il bando di gara a causa della carenza di offerte o comunque di offerte idonee (nel caso del bando intervenuto in data 16 ottobre), il contratto doveva essere considerato definitivamente scaduto e la stazione appaltante non avrebbe potuto più disporre la proroga tecnica fino alla decisione, successivamente assunta, di reinternalizzare il servizio, come invece è stato disposto.

Il motivo non coglie nel segno poiché la proroga è stata disposta, con la finalità di non interrompere un servizio pubblico essenziale (come da espressa e vincolante pattuizione contrattuale), in una fase in cui il contratto era ancora vigente e per il tempo necessario all’assolvimento degli adempimenti per la nuova gara, che, in effetti, la stazione appaltante ha bandito senza indugio, pur senza ottenere il risultato di trovare un nuovo aggiudicatario del servizio, per ragioni che risultano tuttavia estranee alla legittimità degli atti amministrativi posti in essere.

Né ha alcun rilievo in ordine alla legittimità della proroga la circostanza che la stazione appaltante abbia annullato la seconda procedura di gara pur essendo pervenuta un’offerta e che subito dopo abbia assunto la decisione di gestire il servizio “in proprio”, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione sia valutare la congruità dell’offerta presentata (tra l’altro, essendo pervenuta una sola offerta, non era possibile procedere a un confronto tra più offerte al fine di scegliere quella migliore) sia decidere di gestirlo in proprio in una situazione in cui è risultato palese il sostanziale disinteresse per il servizio da svolgere da parte del mercato di riferimento (ovviamente alle condizioni date).

Per quanto concerne le condizioni contrattuali a cui la società ha dovuto continuare a svolgere il servizio in regime di proroga tecnica – che secondo la società non avrebbero dovuto essere più applicate essendo il contratto scaduto e non essendo più remunerative del servizio reso – il sopra citato art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che il contraente sia tenuto, nel periodo della proroga, all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni, per cui, anche sotto tale profilo, non si rinviene un comportamento illegittimo da parte della stazione appaltante; peraltro il tempo del regime di proroga, durato per circa sei mesi, non è tale da configurare una violazione del principio di proporzionalità da parte della stazione appaltante.

GESTORE USCENTE - LEGITTIMO OBBLIGO DI SOPRALLUOGO - NON NECESSARIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il sopralluogo – nella sua materialità, quale attività di cognizione dello stato dei luoghi ai fini della formulazione di un’offerta consapevole – è stato dunque eseguito nella forme della esecuzione in loco del precedente contratto (il che è sostanzialmente incontestato), senza necessità di darne la documentazione, conforme al modello di dichiarazione previsto dalla lex specialis, previa effettuazione degli ulteriori adempimenti formali ad esso prodromici previsti dal disciplinare.

Siffatta applicazione della lex specialis (art. 11 del Disciplinare di gara) da parte della Stazione appaltante risulta pienamente conforme al principio stabilito dalla sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 4597/2018.

Con tale pronunzia, infatti, si è affermato che “Se è vero infatti che, … l’art. 79, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che “Quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori ai termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65, sono stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.”, così che in linea astratto la clausola di cui si discute non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge (fermo restando - si ribadisce che nel caso di specie tale previsione riguarda la fase della gara in senso stretto e non la fase dell’indagine di mercato) non può tuttavia sottacersi che la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e che l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto. L'obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è infatti funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037). E’ stato anche sottolineato che l’obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800).

Proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, così come delineata dalla ricordata giurisprudenza, deve ammettersi che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara”.

L’applicazione della legge di gara in modo ragionevolmente diseguale rispetto a situazioni in fatto sensibilmente diseguali non comporta, dunque, alterazione della par condicio fra i concorrenti, difettando il presupposto della identità di situazione.

Peraltro va considerato che l’art. 11 del Disciplinare ha previsto che “La mancata allegazione della presa visione dei luoghi oppure del certificato rilasciato dalla stazione appaltante attestante la presa visione dello stato dei luoghi in cui deve essere eseguita la prestazione è sanabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del Codice”.

CLAUSOLA REVISIONE PREZZO - RIPARTO GIURISDIZIONALE

CORTE CASSAZIONE ORDINANZA 2020

Nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui all'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), del d.lgs. 104 del 2010, sussiste nell'ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest'ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell'appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell'ambito della giurisdizione ordinaria.

LAVORI , SERVIZI E FORNITURE SUPPLEMENTARI – AFFIDAMENTO AL CONTRAENTE ORIGINALE – PRESUPPOSTI (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’oggetto della modifica dell’originario contratto deve avere riguardo a lavori, servizi o forniture:

– “supplementari” rispetto all’iniziale oggetto negoziale;

– “resisi necessari” (dunque, per necessità insorta successivamente all’originaria aggiudicazione);

– non ricompresi nell’appalto iniziale.

Inoltre, in aggiunta alle superiori condizioni, la disposizione richiede che la messa a gara comporti, con il possibile cambio di contraente sia il mancato rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale, ovvero altre difficoltà di tipo economico o tecnico in tal senso; sia notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi per l’ente aggiudicatore. […]

Nella fattispecie dedotta difetta anzitutto il requisito del carattere supplementare del servizio aggiuntivo, dal momento che l’oggetto del provvedimento censurato è la mera estensione del medesimo servizio a presidi ospedalieri e territoriali (così, letteralmente, il provvedimento della Asl Na 1) rispetto a quello originario: come ammette sia la stessa delibera n. 606 impugnata in primo grado (allorché qualifica il proprio contenuto dispositivo come “aumento del 48,3% del valore iniziale del contratto”), sia Carestream a pag. 12 della memoria depositata in data 14 settembre 2020 nel giudizio 3222/2020 (allorché definisce qualitativamente identico “il contenuto della prestazione oggetto dell’estensione”, ancorando viceversa l’attributo “supplementare” ad un incremento quantitativo dell’originaria prestazione negoziale).

Invero la nozione di servizi supplementari, dovendo essere interpretata sia in adesione al suo significato letterale che con il rigore imposto dalla deviazione dalle regole concorrenziali che essa (eccezionalmente) importa, ha riguardo non già a prestazioni meramente aggiuntive, bensì a prestazioni ulteriori, funzionalmente connesse a quella originaria, che la integrino in quanto necessarie (per ragioni sopravvenute) ad assicurare quest’ultima: laddove l’estensione controversa ha riguardo a presidi ospedalieri altri ed autonomi rispetto a quello oggetto del contratto aggiudicato mediante gara.

Ciò refluisce anche sulla mancanza dell’ulteriore requisito della documentata esistenza di significative difficoltà di tipo tecnico correlate al cambio di contraente, attesa proprio la diversità degli ambiti ove avrebbe dovuto essere resa la prestazione, e la conseguente autonomia logistica degli stessi in assenza di contrarie risultanze, non acquisite al procedimento né al giudizio.

CESSIONE DEI CREDITI - ATTO PUBBLICO O SCRITTURA PRIVATA AUTENTICA - LEGITTIME

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Correttamente il TAR ha ritenuto che “le operazioni di cessione di credito tra le società ricorrenti rientrano tra quelle c.d. di “cartolarizzazione” soggette alla disciplina speciale dettata dall’art. 4, co. 4-bis L. 130/1999 (introdotto dall’art. 12 D.L. 145/2013 conv. in L. 9/2014) in base alla quale sono escluse tutte le formalità previste per la cessione dei crediti verso la P.A. e a questa non è consentito negare l’adesione”; il TAR dopo aver sottolineato che xxxx S.r.l. è abilitata al compimento di attività di cartolarizzazione, che i contratti rientrano in tale categoria, che sono state effettuate le formalità previste dalla L. 130/1999 (pubblicazione sulla G.U. delle informazioni finalizzate alla opponibilità delle operazioni), ha ritenuto che si era prodotto “l’effetto di inapplicabilità degli articoli 69 e 70 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, nonché le altre disposizioni che richiedono formalità diverse o ulteriori rispetto a quelle di cui alla presente legge” secondo quanto previsto dalla norma recata dal comma 4-bis dell’art. 4 della L. 130/1999.

In sostanza, quindi, secondo il TAR l’unica disciplina applicabile, in base al criterio di specialità, sarebbe stata quella recata dalla L. 130/1999, in quanto facente eccezione alla comune disciplina relativa alle cessioni del credito, come è agevole rilevare dalla semplice lettura della citata disposizione.

Non può condividersi la tesi secondo cui la norma del nuovo codice degli appalti (art. 106 comma 13 del d.lgs. 50/2016) avrebbe abrogato implicitamente la norma recata del comma 4-bis dell’art. 4 della L. 130/1999 in quanto successiva, poiché la norma in questione è meramente riproduttiva della precedente disposizione recata dall’art. 117 del d.lgs. n. 163/06 che era ad essa antecedente.

Neppure risulta convincente la tesi secondo cui la norma del codice degli appalti prevarrebbe, in base al principio di specialità, sulla disposizione recata dall’art. 4, comma 4 bis, della L. 130/1999, in quanto tale disposizione si appalesa speciale rispetto alla disciplina codicistica, mentre la norma recata dal comma 4-bis dell’art. 4 cit. è norma speciale rispetto a tutte le disposizioni che disciplinano le formalità per la cessione dei crediti, con la conseguenza che l’art. 106, comma 13, del d.lgs. 50/2016, che richiama le sole “cessione dei crediti” e non contiene un espresso riferimento alla “cartolarizzazione” è inapplicabile, essendo prevalente la disciplina speciale recata dall’art. 4, comma 4-bis, della L. 130/1999.

Neppure è possibile ricorrere ad un’interpretazione estensiva dell’art. 106, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, facendo rientrare le “cartolarizzazioni” nell’ambito delle “cessione dei crediti”, in quanto, essendo tale disposizione derogatoria rispetto alla disciplina comune, deve essere interpretata restrittivamente.

Peraltro, l’omesso espresso riferimento a tale strumento da parte del legislatore può ragionevolmente spiegarsi in considerazione della ratio della norma relativa alle cartolarizzazioni, richiamata nella propria memoria dalle parti appellate, che è quella di favorire la competitività delle imprese, consentendo alle imprese cedenti di conseguire il pagamento delle proprie fatture in termini rapidissimi, assicurando una regolarità di cash flow indispensabile per il finanziamento dell’attività.

NOVITÀ NORMATIVE SOSTANZIALI DEL DIRITTO “EMERGENZIALE” ANTI-COVID 19 IN AMBITO CONTRATTUALE E CONCORSUALE

CASSAZIONE CIVILE RELAZIONE 2020

Oggetto: Novità normative sostanziali del diritto “emergenziale” anti-Covid 19 in ambito contrattuale e concorsuale. CONTRATTI IN GENERE - ESECUZIONE DI BUONA FEDE FALLIMENTO ED ALTRE PROCEDURE CONCORSUALI - ESECUZIONE DEL CONCORDATO Sopravvenienze determinate dalla pandemia – In ambito contrattuale e concorsuale – Fase esecutiva – Norme applicabili – Rimedi – Presupposti – Ambito – Limiti. SOMMARIO: 1.Impostazione dei problemi. 2.Le norme sull’impossibilità sopravvenuta. 3.Le norme sull’eccessiva onerosità sopravvenuta. 4.Inadempimento della prestazione e impotenza finanziaria. 5. Le norme sostanziali “anti-Covid”. 6. Le norme “emergenziali” per le imprese in crisi. 7. L’esecuzione delle procedure concorsuali minori. 8. Il principio di conservazione del contratto. 9. La rinegoziazione del contratto squilibrato. 10. Rilievi conclusivi.

REVISIONE PREZZI - APPLICAZIONE – SOLO IN CASO DI PROROGA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’istituto della revisione dei prezzi ha la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse (incidente sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta), e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015 n. 2295; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994; Cons. di Stato, Sez. III, 20 agosto 2018, n. 4985); dall’altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 2014 n. 2052; Sez. III 4 marzo 2015 n. 1074; Sez. V 19 giugno 2009 n. 4079). Al contempo essa è posta, a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1337; Consiglio di Stato, Sez. III, 4 marzo 2015, n. 1074; in termini: Consiglio di Stato, Sez. III, 19 luglio 2011, n. 4362; Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2010 n. 3019; Consiglio di Stato, Sez. V, 26 agosto 2010 n. 5954; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 settembre 2007, n. 4679).

È stato anche chiarito che l’inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo (obbligatoria secondo la disciplina del tempo), sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti (Cons. di Stato, sez. III. 6 agosto 2018, n. 4827; Sez. III, 9 gennaio 2017, n. 25; 19 giugno 2018, n. 3768).

In tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza, rilevando altresì che la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.

La giurisprudenza ha inoltre affermato che l’istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l’esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell’Amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest’ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con la prima solo con riguardo a questioni involgenti l’entità della pretesa. Ne deriva che sarà sempre necessaria l’attivazione – su istanza di parte – di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo.

Tanto premesso in linea generale, è dirimente, come poc’anzi accennato, ai fini della presente decisione sul diritto del Consorzio ricorrente alla revisione dei prezzi, qualificare anzitutto i contratti sottoscritti e stipulati con il Comune di Pomezia come proroghe contrattuali o come rinnovi. Nel caso in cui l’appaltatore abbia espresso la propria volontà di rinnovare il rapporto contrattuale è in re ipsa che lo stesso accetti la nuova determinazione del prezzo e non avrà diritto alla sua revisione, che invece spetterà nel caso in cui si sia concordato il mero slittamento temporale del termine del servizio.

La revisione dei prezzi dei contratti si applica, infatti, solo alle proroghe contrattuali, come tali previste ab origine negli atti di gara ed oggetto di consenso “a monte”, ma non anche agli atti successivi al contratto originario con cui, mediante specifiche manifestazioni di volontà, è stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario per quanto concerne la remunerazione del servizio, senza che sia stata avanzata alcuna proposta di modifica del corrispettivo (Consiglio di Stato, Sez. III, 22 gennaio 2016, n. 209: in termini: Consiglio di Stato, Sez. III, 18 dicembre 2015, n. 5779; Consiglio di Stato, Sez. V, 25 novembre 2015, n. 5356; Consiglio di Stato, Sez. III, 11 luglio 2014, n. 3585).

Il criterio distintivo tra proroga e rinnovo va individuato, dunque, nell’elemento della novità: ricorre un’ipotesi di proroga solo allorquando vi sia integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario (cfr. in termini Cons. di Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2862; Cons. di Stato, III, 23 marzo 2012, n. 1687). Anche la sola modifica del prezzo comporta, invece, un’ipotesi di rinnovo, nella quale non ha luogo la revisione del prezzo (il cui scopo è già realizzato in virtù del suo adeguamento).

Insomma, se cambia la fonte del rapporto e sussistendo una nuova negoziazione, l’appaltatore non potrà invocare l’adeguamento dei prezzi, pur se la prestazione persiste nei termini precedenti.



EMERGENZA COVID 19 - SOSPENSIONE TERMINI PROCEDURALI - APPLICABILITA' E AMBITO

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla società De Carluccio Costruzioni S.R.L, in RTI con la società quale Eredi Cirillo Luigi s.a.s. di Pellegrino Rosa - Voto Group S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del contratto di realizzazione di scuola elementare e scuola media Frazione Piazza del Galdo – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 2.770.353,39– S.A.: Comune di Mercato S. Severino (SA) tramite CUC tra i Comuni di Nocera Inferiore, Angri, Castel San Giorgio E Mercato S. Severino

Considerato il contenuto dispositivo di cui all’articolo 103, comma 1, del d.l. n. 18/2020, pubblicato ed entrato in vigore il 17 marzo 2020, a tenore del quale «ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020. le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati. sono prorogati o differiti, per il tempo corrispondente, i termini di formazione della volontà conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previste dall’ordinamento»; considerato quanto statuito dalla delibera anac n. 312 del 9 aprile 2020 con la quale sono state fornite indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica. infatti, l’autorità, nel premettere che «le stazioni appaltanti adottano idonee misure volte a garantire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici in vigenza della situazione di emergenza sanitaria», ha innanzitutto raccomandato di assicurare la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell’emergenza sanitaria, e quindi, con avviso pubblico, di chiarire che la sospensione dei termini disposta dall’articolo 103 del d.l. n. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del d.l. n. 23/2020, si applica a tutti i termini stabiliti nella lex specialis, anche a quelli “iniziali” relativi alla presentazione delle domande di partecipazione, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione (cioè dal 16 maggio 2020) i termini suindicati riprenderanno a decorrere per il periodo residuo. la delibera in parola raccomanda quindi alle stazioni appaltanti di «adottare ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto, valutando l’opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza della stessa, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del covid-19». infine, la delibera suggerisce la possibilità di «disapplicare la sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, in particolare nelle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara, avendo cura di precisare per quali termini resta ferma l’applicazione della sospensione. inoltre, le stazioni appaltanti concedono proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal decreto-legge in esame, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria»; ai termini di cui alla gara in oggetto, nella fattispecie al termine di presentazione delle offerte, è applicabile la sospensione dei termini procedimentali prevista dall’articolo 103 del n. d.l. 18/2020, trattandosi di una procedura di gara in corso alla data del 23 febbraio 2020, ferma restando la necessità di garantire la segretezza delle offerte già inviate.

VARIANTI E PROPOSTE MIGLIORATIVE- DIFFERENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Secondo un condiviso orientamento, occorre tenere ben distinte le nozioni di mera miglioria rispetto al progetto posto a base di gara e vera e propria variante. E’ stato condivisibilmente stabilito, al riguardo, che in sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione: ne deriva che possono quindi essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (ex multis, Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923). Sono varianti migliorative le ‘modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi’ (CGARS cit. , che richiama Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014, n. 814; Id., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160).

EMERGENZA COVID 19 - SOSPENSIONE TERMINI PROCEDURALI

ANAC DELIBERA 2020

Vista la delibera Anac n. 312 del 9 aprile 2020 con la quale sono state fornite indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica. Con la richiamata delibera l’Autorità, nel premettere che “Le stazioni appaltanti adottano idonee misure volte a garantire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici in vigenza della situazione di emergenza sanitaria”, ha innanzi tutto raccomandato di assicurare la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell’emergenza sanitaria, e quindi, con avviso pubblico, di chiarire che la sospensione dei termini disposta dall’articolo 103 del d.l. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del d.l. 23/2020, si applica a tutti i termini stabiliti nella lex specialis, anche a quelli “iniziali” relativi alla presentazione delle domande di partecipazione, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione (cioè dal 16 maggio 2020) i termini suindicati riprenderanno a decorrere per il periodo residuo. La delibera in parola raccomanda quindi alle stazioni appaltanti di “adottare ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto, valutando l’opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza della stessa, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del Covid-19”. Infine la delibera suggerisce la possibilità di “disapplicare la sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, in particolare nelle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara, avendo cura di precisare per quali termini resta ferma l’applicazione della sospensione. Inoltre, le stazioni appaltanti concedono proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal decreto-legge in esame, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria”; alla luce della legislazione dettata per la gestione dell’emergenza in atto, occorre applicare la sospensione dei termini procedimentali anche alla gara in oggetto, in quanto essa rientra fra i procedimenti in corso alla data del 23 febbraio 2020, e quindi anche al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, sempre che sia garantita la tutela del principio di segretezza delle offerte già inviate.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Topcon Positioning Italy S.r.l. – Implementazione dei sistemi di monitoraggio dei fenomeni franosi e di sprofondamento nel territorio regionale - Importo a base d’asta: 1.535.700,00 euro - S.A.: Regione Puglia – Sezione Protezione Civile Puglia.

RINNOVO O PROROGA DEI CONTRATTI PUBBLICI DI APPALTO - STRUMENTI DEL TUTTO ECCEZIONALI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242). In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”). Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).

Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti.

DIVIETO DI RINNOVO DEI CONTRATTI DI APPALTO SCADUTI- DIFFERENZA TRA RINNOVO E PROROGA DI CONTRATTO PUBBLICO - PROROGA TECNICA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Secondo costante e condivisa giurisprudenza

1.a) “il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23 l. 18 aprile 2005 n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici), mentre la semplice proroga può essere accordata per un tempo predeterminato e limitato, oltre ad essere prevista ab origine negli atti di gara, e viene esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione (detti presupposti non si rivengono nelle determinazioni impugnate)” (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 7 aprile 2015 n. 490);

b) già è stata stigmatizzata la violazione della normativa richiamata in caso di seconda proroga, sul presupposto che: “appare, infatti, difficilmente compatibile con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici una seconda proroga degli affidamenti vigenti e se le suddette norme fossero interpretate nel senso di obbligare le Amministrazioni in tal senso, potrebbe emergere un'elusione da parte dello Stato italiano dei vincoli derivanti dall'appartenenza all'Unione Europea. Sotto il profilo della compatibilità costituzionale apparirebbe poi difficilmente armonizzabile con il principio di libera iniziativa economica, ex art. 41 Cost., l'imposizione alle imprese affidatarie di un servizio di gestione obbligatoria derivante dalla proroga contrattuale, alle condizioni in essere” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 4 giugno 2015 n. 859);

c) questo stesso tribunale, pronunciandosi sulla terza proroga intercorrente, per i medesimi servizi, tra l’attuale Azienda resistente e l’Ati (..) ha, nello specifico, puntualizzato che:

“É noto infatti che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013 n. 4192).

Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario.

Peraltro all'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (giurisprudenza costante, ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 06 marzo 2012 n. 242).

In definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara. (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).

Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109).

EMERGENZA COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE

PCM ORDINANZA 2020

Ulteriori interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili. (Ordinanza n. 659). (20A02006)

COVID 19 – PROCESSO AMMINISTRATIVO – SOSPENSIONE DEI TERMINI

CONSIGLIO DI STATO DIRETTIVA 2020

Note per assicurare un’applicazione omogenea della normativa emergenziale introdotta dall’art. 84 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 - che ha abrogato l’art. 3 del decreto-legge 8 marzo 2020, n. 11 e ha introdotto nuove misure sul processo amministrativo, applicabili dall’8 marzo 2020 al 15 aprile 2020 inclusi, e ulteriormente fino al 30 giugno 2020 - senza in alcun modo voler incidere sull’interpretazione e l’applicazione delle norme processuali da parte dei singoli magistrati e dei collegi giudicanti.

MISURE URGENTI PER CONTRASTARE L'EMERGENZA – PROCESSO AMMINISTRATIVO

CONSIGLIO DI STATO CIRCOLARE 2020

Con riferimento all’art. 84, commi 1 e 2, d.-l. 17 marzo 2020, n. 18, e agli stabiliti rinvii ex lege delle «udienze pubbliche e camerali» fissate dall’8 marzo 2020 al 15 aprile 2020, in presenza di «procedimenti cautelari, promossi o pendenti nel medesimo lasso di tempo» che – evidentemente in deroga al detto rinvio - ora sono da senz’altro decidere «con decreto monocratico […] con il rito dell’art. 56 Cod. proc. amm.», il Presidente dell’«udienza camerale» rinviata (inclusa quella del già trascorso 12 marzo 2020) potrà, a sua valutazione, delegare la trattazione monocratica al già nominato relatore. Diversamente, la trattazione si intende delegata al Presidente medesimo.

Pur nel silenzio delle nuove norme, il «decreto monocratico» non potrà essere emesso prima della data che era stata fissata per l’udienza camerale, ovvero (per le domande cautelari pervenute ma ancora non fissate) che sarà all’uopo fissata, seppure virtualmente e ai soli fini dell’assegnazione/delega e della conseguente effettiva conversione ope legis nel «rito dell’art. 56». Si tratta infatti di una conversione del rito, e con i temperamenti nominati, di un procedimento che nasce su domanda di ordinanza ex art. 55 Cod. proc. amm., dove la valutazione sostanziale rimane – anche per il principio dell’art. 112 Cod. proc. civ. - quella propria dell’art. 55 circa periculum in mora e fumus boni iuris. Sicché le difese debbono poter conservare diritti e opportunità processuali che avevano immaginato e calcolato in vista di quella data, o che possono oggi calcolare (ad es., presentare memorie fino a due giorni liberi prima, ai sensi del testualmente richiamato art. 55, comma 4, u.p.; svolgere trattative, ecc.): potenzialità che altrimenti, in lesione dell’affidamento, sarebbe loro sottratta dall’inattesa conversione in un percorso officioso simpliciter ac de plano, in pratica deformalizzato oltre la misura segnata dall’art. 84, comma 1.

VARIANTE SOSTANZIALE AL PROGETTO – ESCLUSIONE APPALTO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2020

È noto che per le imprese proporre variazioni migliorative, indispensabili sotto l'aspetto tecnico, incontra il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali, i cosiddetti requisiti minimi, della prestazione oggetto del contratto, in maniera da non modificare i profili strutturali, qualitativi, prestazionali o funzionali dell'opera (o come nella specie dei servizi), come definiti nel progetto posto a base di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923).

Dunque, le soluzioni migliorative avanzabili concernono gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni dal progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara, e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270; Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Tar Veneto, 481/2018; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 21 febbraio 2018, n. 249; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13 novembre 2017, n. 928; T.A.R. Umbria, sez. I, 6 ottobre 2017, n. 620).

Ciò appurato, per il tipo di modifiche apportate dalla ricorrente al progetto a base d’asta esse per la loro radicalità devono inquadrarsi in varianti non consentite, per come legittimamente assunto dalla appaltante nel provvedimento di esclusione.

Il progetto redatto dalla p.a. posto a base della competizione è costituito dalla integrazione/sostituzione della struttura portante in muratura con una struttura in carpenteria metallica interna all’edificio esistente, con la demolizione delle pareti interne in elevazione e dei solai esistenti, lasciando in piedi l’intero involucro esterno. La nuova struttura portante sarà, quindi, costituita da telai in acciaio controventati e con orizzontamenti in lamiera metallica e soletta collaborante. La muratura portante restante sarà ancorata al nuovo telaio in acciaio. La struttura in acciaio avrà una nuova fondazione costituita da travi in calcestruzzo armato.

Il progetto presentato dalla ricorrente prevede, invece, rinforzo della struttura portante in muratura con intonaco armato realizzato mediante l’applicazione da un sistema costituito da una malta premiscelata monocomponente fibrorinforzata, ad elevate prestazioni meccaniche sia cementizia, sia a base di calce naturale e da una rete in fibra di basalto, collegamento delle fondazioni esistenti tramite un vespaio areato in calcestruzzo armato con casseri in propilene riciclato, alleggerimento dei carichi permanenti mediante la sostituzione dei solai di piano con solai costituiti da travi in acciaio e tavelloni interposti di alleggerimento con sovrastante recupero in argilla espansa a grani e caldana in cls armato da 5 cm di spessore. I ricorrenti hanno previsto anche una modifica della copertura mediante la realizzazione di un’orditura di moraletti in castagno sui quali legare un manto di tegole marsigliesi, idonee per una falda che presenta una pendenza prossima al 40%.

La descrizione dei due progetti ne denota una notevole differenza sia laddove la p.a. richiedeva la demolizione delle pareti interne, prodromica ad un nuovo utilizzo degli spazi, sia nelle modalità realizzative in cui la pa preferiva il maggior uso di materiale metallico e la realizzazione di una nuova fondazione.

La accertata legittimità della esclusione dell’offerta per inammissibile variante denota l’improcedibilità delle doglianza relative alla composizione della commissione contenuto in ricorso e nei primi motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse: il rinnovo della commissione non potrebbe, infatti, superare la riscontrata illegittimità dell’offerta.

REVISIONE DEI PREZZI - AMMESSA SOLO IN CASO DI PROROGA (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

É pacifico che la revisione dei prezzi possa applicarsi solo in caso di proroga, ma non anche in quello di rinnovo del contratto (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3478/2019; Cons. Stato, sez. V, n. 5021/2019; Cons. Stato, sez. III, n. 5059/2018). Ciò alla luce dell’univoco indirizzo ermeneutico secondo il quale:

a) La revisione dei prezzi si applica solo alle proroghe contrattuali, come tali previste ab origine negli atti di gara ed oggetto di consenso a monte (Cons. Stato, sez. III, n. 209/2016;

b) La proroga interviene prima della scadenza, in quanto fa seguito ad un'intesa tra le parti che, senza incidere sull'oggetto del provvedimento autorizzatorio, abbia di mira il semplice spostamento in avanti del termine (non scaduto) di efficacia dell'originario provvedimento autorizzatorio (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 1013/2014 e sez. VI, n. 1502/2013).

QUINTO D'OBBLIGO - NON UTILIZZABILE PRIMA DELLA STIPULA DEL CONTRATTO (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Privi di pregio sono gli argomenti di -Omissis- fondati sulle norme degli art. 106, comma 12, 106, comma 1 lett. e) e 63 del d.lgs. n. 50 del 2016: la fattispecie disciplinata dalla prima non ricorre in caso di estensione al di sopra del c.d. quinto d’obbligo (come nel caso di specie) e comunque (…) la norma – pur se ritenuta applicabile in caso di errore della stazione appaltante, non quindi necessariamente in caso di sopravvenienze straordinarie e imprevedibili – presuppone sempre che l’esigenza di aumento o di diminuzione delle prestazioni contrattuali emerga “in corso di esecuzione”, non essendo consentita una previsione di modifica ex art. 106, comma 12, a monte della stipulazione del contratto, quando cioè vi sia un vizio genetico e noto della legge di gara che renda certa l’inadeguatezza delle prestazioni contrattuali cui parametrare le offerte, come nel caso di specie; a sua volta, invece, l’art. 106, comma 1, lett. e), consente la previsione di modifiche in estensione già nei documenti di gara, ma solo se si tratti di modifiche non essenziali ai sensi di tale norma e del richiamato comma 4 dell’art. 106, e non sono tali le modifiche che, come nel caso di specie, alterano l’equilibrio economico del contratto a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale; infine, è vero che la legge di gara prevedeva, per l’affidamento de quo, l’applicazione dell’art. 63, ma soltanto per l’eventuale ripetizione dei servizi analoghi e per l’eventuale proroga, vale a dire per le ipotesi consentite dalla norma di legge, di stretta interpretazione (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687) cui è estranea la fattispecie delle modifiche in estensione, alla quale va ascritta quella che comporta l’aumento delle prestazioni oggetto del contratto a base di gara.

QUINTO D’OBBLIGO – NON SI COMPUTA AL VALORE STIMATO DELL’APPALTO – NEMMENO PER SOGLIE DI RILEVANZA COMUNITARIA (35.4 - 106.12)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Il “quinto d’obbligo” come una prestazione aggiuntiva rispetto al contratto originario che costituisce una sopravvenienza, si sottrae alla previsione dell’art. 35, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, il quale fa riferimento a clausole già previste al momento della predisposizione degli atti di gara ed in questa sede inserite per effetto di scelta discrezionale della stazione appaltante – che evidentemente ne valuta ab initio l’utilità per l’interesse pubblico perseguito –, sia pur rimesse dette clausole, nella loro concreta applicazione, ad una successiva valutazione facoltativa dell’amministrazione. Tale ricostruzione risulta confermata dal fatto che il “quinto d’obbligo” rientra tra le modifiche contrattuali, oggetto di variante, e quindi si differenzia nettamente dai patti aggiunti al contenuto del contratto che si inseriscono nella fase di formazione del medesimo ed ai quali la norma in esame si rivolge.

Inoltre la sua inclusione negli atti di gara, ma non nel contratto, finirebbe per creare una distonia rilevante tra valore della gara e valore del contratto. Infatti l’art. 106, comma 12, del Codice dei contratti pubblici prevede che tale diritto potestativo ha fonte legale e non negoziale, innestandosi ab externo sul contratto il cui valore può essere ridotto o incrementato per effetto di scelte operate solo ex post dalla stazione appaltante, mentre il valore della gara risulterebbe fin dall’inizio ancorato ad un importo solo ipotetico e sicuramente divergente dalle offerte dei concorrenti, dal cui confronto concorrenziale dovrebbe di norma scaturire la difformità tra valore della gara e valore del contratto.

In considerazione di ciò nessuna norma del Codice dei contratti pubblici, e tanto meno l’art. 106, comma 12, richiede che il ricorso al “quinto d’obbligo” assuma rilevanza ai fini della determinazione del valore dell’appalto oggetto di gara. E non se ne può dunque tenere conto neppure per le soglie di rilevanza comunitaria.

Né, infine, rileva che nella fattispecie l’art. 6 del capitolato speciale d’appalto prevedesse “… un aumento o una diminuzione della fornitura … fino alla concorrenza del quinto dell’appalto alle medesime condizioni del contratto …”, giacché il richiamo esplicitamente fattovi dalla lex specialis di gara nulla aggiunge all’àmbito di efficacia dell’istituto del “quinto d’obbligo”, per trattarsi di meccanismo che comunque opera ex lege, sì da non rientrare tra le voci “opzioni o rinnovi” previste di volta in volta dall’ente appaltante all’atto dell’indizione della gara”.

PROROGA TECNICA - CONTINUITÀ DELLE PRESTAZIONI DI APPALTO (106.11)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

L’art. 106, comma 11, del D.lgs. 50/2016, il quale dispone espressamente che: “la proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Ciò premesso è stato accertato che la proroga è stata disposta in un momento in cui il contratto era vigente e per il tempo strettamente necessario allo svolgimento di una nuova procedura concorsuale che era stata prontamente attivata dalla società committente.

La circostanza che le due procedure ristrette non abbiamo prodotto i risultati sperati non è suscettibile di inficiare la legittimità della proroga, in quanto la revoca è stata disposta (nel primo caso) in quanto non era pervenuta alcuna domanda di partecipazione, mentre nel secondo caso era stata acquisita un'unica offerta che non era stata ritenuta soddisfacente, con conseguente annullamento della gara ai sensi dell’art. 22 del bando e per l’oggettiva impossibilità di ottenere un prezzo remunerativo e contestuale decisione di internalizzare i servizi di gestione dei rifiuti già banditi.

É peraltro evidente che la proroga è finalizzata ad evitare la possibile interruzione di un pubblico servizio, previsione contrattuale quest’ultima espressamente accettata dal contraente, che si era vincolato a svolgere il servizio durante la proroga alle stesse condizioni originarie di contratto.

MODIFICHE SOGGETTIVE MANDATARIO – CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA - AMMESSO (48)

ANAC DELIBERA 2020

E’ ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI partecipante a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La stazione appaltante dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da RTI PAL Informatica S.r.l.-IFM S.r.l. e ITALSOFT S.r.l./ S.U.A. Regione Marche – Accordo Quadro, suddiviso in 8 lotti, con più operatori economici, per l’affidamento dei servizi ICT per la regione Marche e per gli Enti aderenti a progetti regionali – Importo a base di gara: euro 12.000.000,00 - S.A.: S.U.A. Regione Marche

REVISIONE PREZZI CONTRATTI DI DURATA - PRESUPPONE MERA PROROGA E NON RINNOVO - DIFFERENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Va ribadito (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 27 agosto 2018, n. 5059) che in materia di appalti pubblici, presupposto per l'applicazione della norma di cui all' art. 115 cit. - secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo - è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali, essendo in questo caso intervenuti tra le parti atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di modifica del corrispettivo.

CESSIONE RAMO DI AZIENDA O AFFITTO DI AZIENDA – TRASFERIMENTO REQUISITI

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Osserva il Collegio che, secondo il più recente e condiviso indirizzo giurisprudenziale, la cessione di azienda, al pari dell’affitto d’azienda, mette il cessionario/affittuario nella condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale: “…appare piuttosto condivisibile l'orientamento della giurisprudenza maggioritaria, che si è espressa nel senso che ‘l'affitto d'azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l'affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale (così Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2015, n. 3.819), che ‘l'atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2.306) e che ‘sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d'azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo ceduto (così Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6.550)” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1212; nello stesso senso anche Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022).

Il precedente orientamento della giurisprudenza, richiamato dalla stazione appaltante nell’impugnato provvedimento di conferma dell’esclusione della ricorrente dalla gara, secondo cui la cessione comporterebbe il trasferimento degli elementi oggettivi che compongono l’azienda stessa, non invece delle caratteristiche soggettive dell’imprenditore (così Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2568), non è condivisibile, “potendosi invocare diversi precedenti di diverso segno come la sentenza del Consiglio di Stato 2952/2016, in forza dei quali la cessione o l’affitto dell’azienda (o di parte di essa) avvenuta prima della gara (n.d.r. come nel caso di specie)…può legittimare la parte cessionaria a fare valere come acquisiti elementi, anche immateriali, afferenti all’azienda ceduta…”. Ciò perché la cessione, al pari dell’affitto di ramo d’azienda e di altre figure contrattuali similari è “idonea in astratto a determinare il trasferimento (anche) del requisito del fatturato in capo all’avente causa, salvo verificare il reale contenuto del contratto in concreto e valutarne gli effetti” (cfr. C.G.A. per la Regione Siciliana, 29 maggio 2018, n. 314).

E nel caso di specie, pur in assenza, nell’atto costitutivo, di un’espressa previsione al riguardo, sussistono elementi univoci a favore dell’avvenuto trasferimento del requisito del fatturato alla neo costituita società.

OFFERTE MIGLIORATIVE E VARIANTI – DIFFERENZE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

E’ stato precisato (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2873) che “…in sede di gara d'appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr ex multis Cons. di Stato, V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374; per una disamina tra varianti migliorative e varianti non conformi al progetto posto a base di gara si veda: Cons. di Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6121; sulla non fattibilità tecnica della soluzione progettuale dell'offerente a causa delle previsioni di varianti non consentite: Cons. di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749)”, così che in definitiva “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”; è stato aggiunto anche che “…la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un'ampia discrezionalità tecnica (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; 14 novembre 2017, n. 5258)”.

PROROGA TECNICA – ECCEZIONALITA’ E TEMPORANEITA’

ANAC DELIBERA 2019

In linea generale l’uso improprio di proroghe contrattuali, al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, configura una violazione delle disposizioni vigenti in materia di approvvigionamento di beni, servizi e lavori, in quanto la proroga costituisce un rimedio eccezionale. In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (Cons.di Stato n. 3391/2008). La proroga, come soluzione di carattere eccezionale in caso di effettiva necessità di assicurare il servizio, deve mantenere carattere di temporaneità esclusivamente al fine di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

L’Autorità sul tema ha espresso il proprio orientamento per ciò che concerne la c.d. “proroga tecnica”, (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014, Comunicato del Presidente del 4.11.2015, sull’utilizzo improprio delle proroghe/rinnovi di contratti pubblici) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. 50/2016], riconducendo la proroga ad «una prassi amministrativa, in via del tutto eccezionale, in considerazione della necessità - riscontrata e adeguatamente ponderata nella circostanza concreta - di evitare un blocco dell’azione amministrativa, ma tenendo presente che essa, in generale, comporta una compressione dei principi di libera concorrenza.

Oggetto: Comune di Noale: Contratto di servizio energia per la fornitura e gestione calore degli edifici comunali. CIG: 1112659340.

VARIANTI PER CIRCOSTANZE IMPREVISTE ED IMPREVEDIBILI – SOPRAVVENIENZA NORMATIVA (106.2.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento”, tra altro, “ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7: 1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.

La disposizione fa rientrare nel novero degli eventi che possono determinare la “necessità di modifica” anche la sopravvenienza normativa, evento che viene qualificato ex lege tra le “circostanze impreviste e imprevedibili”.

Ciò posto, non vi è dubbio che la sopravvenienza normativa, nel rapporto tra genus e species delineato dalla disposizione, deve determinare per l’Amministrazione la “necessità di modifica” considerata dalla legge, condizione che, onde evitare un uso distorto dello strumento della variante contrattuale, non può che assumere un carattere oggettivo.

Tuttavia nessun elemento della disposizione stessa induce a ritenere che la sopravvenienza normativa debba contenere uno specifico obbligo di variante contrattuale: se così fosse, una previsione di carattere generale quale quella in commento sarebbe totalmente priva di significato.

Non resta, pertanto, che concludere che, per l’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, la necessità oggettiva determinata dalla sopravvenienza normativa che legittima la variante contrattuale va apprezzata in concreto.

MODIFICHE SOGGETTIVE DELL’OPERATORE ECONOMICO CONCORRENTE IN FASE DI AGGIUDICAZIONE – SUBENTRO IN UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE – AMMISSIBILITÀ (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La possibilità di subentro risultava disciplinata dall’art. 51 del d.lgs. 163/2006, che, – pur in presenza di un divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quello risultante dall’offerta, affermato dall’art. 37, comma 9, ed oggi riproposto dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. 50/2016 – con riferimento alle “vicende soggettive dell’offerente e dell’aggiudicatario” prevedeva che l’affittuario di un’azienda o di un ramo d’azienda subentrato ad un concorrente potesse essere ammesso alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipulazione del contratto, previo accertamento dei requisiti previsti dalla normativa e dalla legge di gara.

La disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice dei contratti, che, all’art. 106, contempla espressamente soltanto la modifica del contraente.

Ciononostante, il principio da essa affermato, dell’ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto, può ritenersi tuttora applicabile.

In tal senso, la delibera dell’ANAC n. 244 del 8 marzo 2017, che sottolinea la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015).

Più di recente, nello stesso senso, è stato sottolineato che la tesi opposta finisce con “l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti. Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori” (così, TAR Napoli, III, n. 7206/2018).

REVISIONE PREZZI - ART. 6, C.4, L.537/1994 - NORMA IMPERATIVA INDEROGABILE - LIMITE CONVENZIONALE ALLA REVISIONE PREZZI PER IL PRIMO ANNO DI CONTRATTO - AMMISSIBILITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nonostante l’art. 6, comma 4, l. n. 537 del 1993 sia stato ritenuto in giurisprudenza come norma imperativa insuscettibile di essere derogata in via pattizia e dotata della capacità di sostituirsi a pattuizioni contrarie delle parti (cfr. Cons. Stato, III, 6 dicembre 2017, n. 5751), si tratta di qualificazione effettuata in ragione delle finalità della disposizione di legge, che consistono nell’assicurare il mantenimento della qualità delle prestazioni a favore dell’amministrazione e della corrispettiva convenienza per il privato che le effettua. Nessuna ragione si oppone, invece, al limite convenzionale alla revisione prezzi per il primo anno di contratto.

Come risulta da un recente precedente di questa V Sezione del Consiglio di Stato: “… deve precisarsi che la revisione dei prezzi secondo le descritte modalità in tanto è concepibile in quanto si riferisca alle annualità di contratto successive alla prima. Per quest’ultima deve infatti presumersi che i prezzi utilizzati per raggiungere l’equilibrio contrattuale siano quelli attuali e che dunque nessuna onerosità eccessiva per la parte privata possa configurarsi. Pertanto, l’alterazione dell’equilibrio economico del contratto può configurarsi solo con il decorso del tempo e quindi a partire dalle annualità successive alla prima.

Ad opinare nel senso della […] dovrebbe invece assumersi un contratto già oneroso al momento della sua sottoscrizione. Ma di fronte a questa evenienza – in ipotesi configurabile laddove la stipula seguisse di molto tempo la conclusione della procedura di affidamento – il privato sarebbe tutelato dai limiti di validità della propria offerta e dalla conseguente facoltà di rifiuto a sottoscrivere il contratto. Poiché tuttavia ciò non si è verificato nella presente fattispecie deve conseguentemente ritenersi che la mancata revisione per il primo anno di contratto sia conforme alla norma imperativa di cui all’art. 6, comma 4, l. n. 537 del 1993” (Cons. Stato, V, 28 marzo 2018, n. 1940).

SOLUZIONI MIGLIORATIVE – DIFFERENZA DALLE VARIANTI (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per costante giurisprudenza, nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate all'aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall'amministrazione. Ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270; 10 gennaio 2017, n. 42; 16 aprile 2014, n. 1923).

MANCATA STIPULA CONTRATTO DI APPALTO PER CLAUSOLA DUBBIA SULLA CESSIONE DEL CREDITO (93.6)

ANAC DELIBERA 2019

Con riferimento alla divergenza contrattuale in merito alla cedibilità dei crediti, deve rilevarsi che il contenuto della bozza di contratto trasmessa ai fini della stipula non appare affatto pacifico perché, se da un lato l’art. 12, comma 3 della bozza di contratto prevede il divieto della cessione dei crediti, il successivo comma 4 stabilisce che “L’appaltatore ha comunicato i soggetti, indicati al successivo art. 14, che sono autorizzati a riscuotere, ricevere e quietanzare la somma ricevuta in conto o saldo anche per effetto di eventuali cessioni di credito preventivamente riconosciuti dall’Amministrazione Aggiudicatrice” e che, d’altro canto, lo stesso Capitolato speciale d’appalto assegna alla Stazione appaltante la facoltà di rifiutare la cessione del credito entro il termine di quindici giorni dalla notifica, così sancendo la non completa disponibilità di diritto del credito da parte dell’affidatario.

Peraltro, sebbene la disciplina in tema di cedibilità dei crediti costituisca un elemento essenziale, la cui modifica nel senso del divieto può avere un impatto importante sull’impresa appaltatrice, la Soc. A non ha mai segnalato alla Stazione Appaltante tale discrasia tra gli atti di gara e la bozza del contratto, limitandosi a indicarla a motivo della rinuncia all’aggiudicazione e che, pertanto, per stabilire se la mancata stipula del contratto sia dovuta a fatto dell’aggiudicatario, la S.A. dovrebbe previamente offrirsi di adeguare la bozza di contratto a quanto stabilito negli atti di gara e che, solo nell’ipotesi in cui, anche a seguito di tale puntuale modifica, la Soc. A si rifiutasse ancora di stipulare il contratto, si potrebbe ritenere integrato il presupposto che l’art. 93, comma 6 del d.lgs. 50/2016 fissa per la legittima escussione della garanzia provvisoria.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 congiunta per adesione presentata dalla Soc. A a r.l. – Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un campo di calcio A5 outdoor presso la scuola Rodari - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – S.A.: Comune di Castello di Cisterna - Importo a base d’asta: euro 175.906,15.

PROROGA CONTRATTO – TEMPO STRETTAMENTE NECESSARIO PER STIPULA DEL CONTRATTO- STRETTA INTERPRETAZIONE (106.11)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La sentenza nega che il ritardo nell’espletamento della gara sia addebitabile alla stazione appaltante, tempestivamente attivatasi per la sua indizione, e che avrebbe dovuto fronteggiare una situazione di mercato oggettivamente complessa.

Dalla documentazione in atti non risultano, però, ragioni oggettive, prevalenti sulla volontà dell’amministrazione, giustificanti la mancata tempestiva indizione della gara ad evitare la proroga; al contrario, il ritardo appare dipeso dai dubbi della Provincia autonoma sul metodo da utilizzare per definire il prezzo da porre a base della gara da indire e sulla durata del nuovo contratto. Tali ritardi hanno fatto sì che la gara fosse indetta solo il 23 agosto 2018 e che il bando fosse pubblicato solo il 29 agosto successivo, rendendo così necessaria la proroga.

Inoltre, la situazione di mercato relativa al prezzo dell’energia elettrica, che era significativamente cresciuto rispetto all’anno precedente, non era tale da giustificare tanto ritardo nell’indizione della gara, con l’effetto di posticiparla rispetto alla decisione di prorogare la convenzione con Edison.

Da quanto detto discende l’illegittimità della disposta proroga, in quanto dovuta non a oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della gara, ma a un’indizione tardiva che appare in realtà soggettivamente addebitabile all’amministrazione.

Il significativo vantaggio economico conseguito dalla Provincia autonoma in seguito alla proroga appare poi sintomatico dell’illegittimità dell’uso dell’istituto di cui all’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016. La legge lo riserva a circostanze del tutto eccezionali («La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente»), la cui ratio è solo quella di assicurare la continuità delle forniture pubbliche nelle more della gara. Il che ne evidenzia il carattere derogatorio e di stretta interpretazione, dunque di applicazione consentita solo se ricorrano le condizioni di legge. Ma così non era nel caso qui in esame.

“La cd. "proroga tecnica" - istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l'erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità - rappresenta un'ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (ex multis, Cons. Stato, III, 3 aprile 2017, n. 1521)” (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274).

UTILIZZO REQUISITI CEDENTE – COMPROVA STIPULA CONTRATTO AFFITTO DI AZIENDA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non occorre un’esegesi approfondita per comprendere che il negozio stipulato è una simulazione di un affitto di ramo d’azienda: quest’ultimo è comunemente inteso come quell’accordo con il quale un imprenditore concede ad un soggetto la disponibilità e il godimento di un complesso di beni organizzati per l’esercizio di un’impresa, in cambio di un canone: quindi vi è un trasferimento di un complesso organico di beni reali ed eventualmente di personale che esprimono una potenzialità di insieme, in altre parole una parte di impresa connessa all’interno di essa in un’unica funzione produttiva e comunque espressione beni e persone organizzati per una precisa iniziativa economica”.

Nel caso di specie ,proseguono i giudici , “vi è un “affitto” di sette mezzi a scopo industriale privi di una relazione tra di essi e che possono avere una moltitudine di utilizzi tra loro differenti e dalla cui cessione non può certamente derivare l’ottenimento di nuove attestazioni SOA.”

Una concorrente non può utilizzare, ai fini della partecipazione alla gara, la cifra di affari maturata da altra società con cui ha stipulato un contratto se tale contratto, a dispetto del nomen iuris adoperato dalle parti di affitto di ramo d’azienda tale non può essere qualificato, dato che prevede esclusivamente la consegna della documentazione per comprovare requisiti già posseduti dal dante cause, ed inoltre non ha ad oggetto il trasferimento di un complesso di beni inteso quale entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi come anteriormente precisato, ma si limita a contemplare la consegna della documentazione e di alcuni beni, precisamente sette trasferiti nella loro autonoma individualità e non nella loro funzione unitaria e strumentale in quanto destinati all’esercizio dell’impresa, ma alla stregua di un contratto di noleggio di attrezzature, dunque del tutto al di fuori della configurabilità di un contratto di affitto di ramo di azienda.

Quindi in assenza del trasferimento di un complesso di beni inteso oggettivamente come un’entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi, limitandosi a prevedere la consegna di sette beni trasferiti nella loro autonoma individualità, correttamente il giudice di primo grado ha escluso che potesse avere un valore giuridico la dichiarata acquisizione di una determinata cifra d’affari del cedente In conclusione , i requisiti richiesti non possono ritenersi acquisiti.

REVISIONE DEI PREZZI – CONTRATTI IN PROROGA E NON IN RINNOVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In materia di appalti pubblici, presupposto per l'applicazione della norma di cui all'art. 115 cit. - secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo - è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali, essendo in questo caso intervenuti tra le parti atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di modifica del corrispettivo.

RINEGOZIAZIONE CONTRATTI – LIMITI (106.1.E – 106.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Tenuto anche conto dell’entità della riduzione apportata all’ammontare delle provvigioni, ci si trova in presenza di una “considerevole alterazione” del contratto originario e di una modifica sostanziale del contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti, ai sensi del combinato disposto dei commi 1, lett. e) e 4, dell’art. 106 del d. lgs. n. 50/2016, che riproduce la normativa sovranazionale (direttiva 24/2014/UE, “considerando” 107 e art. 72), a sua volta espressiva di principi di elaborazione giurisprudenziale (cfr. Corte Giustizia UE, Grande sezione, 13 aprile 2010, n. 91, richiamata dal primo giudice, in fattispecie secondo cui «al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti, le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di concessione di servizi costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto di concessione iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto»).

La giurisprudenza nazionale formatasi sin da epoca anteriore alla codificazione della disciplina dei contratti pubblici è contraria, in linea di principio, ad ammettere la rinegoziabilità di contratti aggiudicati all’esito di procedure aperte, perché violativa del principio concorrenziale (Cons. St., sez. V, 13 novembre 2002, n. 6231) e, quando l’ha ammessa, si è sempre trattato di ipotesi nelle quali la stazione appaltante aveva concordato con l’aggiudicatario scostamenti contenuti rispetto al prezzo offerto in gara, tali da non dare luogo a un affidamento nuovo e diverso (cfr. Cons. St., sez. III, 28 febbraio 2014, n. 923, e i precedenti ivi richiamati).

PROROGA TECNICA DEL CONTRATTO – LIMITI (106.11)

ANAC DELIBERA 2019

Sull’istituto della proroga e del rinnovo, anche nella vigenza del d.lgs. 163/2006, l’Autorità ha preso posizione in numerosi casi. Come evidenziato nel Comunicato del Presidente del 4 novembre 2015, la proroga è un istituto assolutamente eccezionale ed in quanto tale è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell’amministrazione.

Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati all’art. 2 del d.lgs. 163/2006 e, in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (deliberazione Avcp n. 34/2011; Cons. di Stato n. 3391/2008).

In altri termini, in base all’interpretazione della norma fornita dall’Anac e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti:

•la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018). Infatti, al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge, la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza enunciati sia dal precedente che dall’attuale Codice dei contratti pubblici (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018);

•la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto “ponte”);

•per l’Autorità la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013);

•l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente. (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018). In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013);

•l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara.

OGGETTO: Affidamento, da parte del Comune dell’Aquila, dell’appalto di servizi per la prosecuzione per il triennio 2017/2019 del progetto denominato «Battiti di integrazione» nell’ambito del Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati (SPRAR).

GARE PUBBLICHE SECONDO IL CRITERIO DELL'OEPV - AGGIUSTAMENTI RISPETTO AL PROGETTO BASE - DIVIETO DELLA SOSTANZIALE REVISIONE DELLA VOCE DEGLI ONERI DI SICUREZZA AZIENDALE (95.10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Per giurisprudenza consolidata, nelle gare pubbliche, quando il sistema di selezione delle offerte è basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e, soprattutto, sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici, ma la complessità dell'offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall'amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata con il criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell'offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l'assetto contrattuale, non è ammessa la possibilità di presentare varianti; in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre le variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.

Con riferimento specifico (..) alla modifica dei costi per la sicurezza – nell’ambito dei quali occorre distinguere tra costi della sicurezza, invariabili e stabiliti dalla stazione appaltante e oneri aziendali di sicurezza indicati dall'aggiudicataria, notoriamente disponibili e ribassabili dall'impresa - è vero che nelle gare pubbliche vige il divieto di una radicale modificazione della composizione dell'offerta che ne alteri l'equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni, e, in particolare, vige il divieto della sostanziale revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale (che, quale elemento costitutivo dell'offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa): tuttavia, il giudizio sull'anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità.

OBBLIGHI DI COMUNICAZIONE, PUBBLICITÀ E CONTROLLO DELLE MODIFICAZIONI DEL CONTRATTO AI SENSI DELL’ART. 106 DEL D.LGS. 18 APRILE 2016, N. 50 (106)

ANAC DELIBERA 2019

Atto di segnalazione n. 4 del 13 febbraio 2019. Concernente gli obblighi di comunicazione, pubblicità e controllo delle modificazioni del contratto ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

PROROGA TECNICA NELLE MORE DI ESPLETAMENTO NUOVA PROCEDURA – MODIFICA SOGGETTIVA (106.1.C)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2019

L’art. 106, co. 1 lett. c) del d.lgs. 50 del 2016 stabilisce che “ le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento (…..) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7: 1) la necessità di modifica é determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.

Sotto questo profilo, è corretta la giustificazione posta a fondamento della delibera 199/2018, che dispone il suddetto affidamento alla società R, rinvenendo le sopraggiunte circostanze nella sopravvenienza delle nuove disposizioni legislative che hanno unificato le autorità portuali di Salerno, e che, a detta dell’Autorità, comportano “la necessità, quindi, di apportare alcune modifiche al progetto esecutivo in appalto, imprevedibili in fase progettuale essendo la delibera n. 144/2015 di indizione della gara antecedente al D.lgs 169/2016”, richiedendosi all’istituto R l’estensione delle condizioni contrattuali, ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c, del d.lgs 50/2016, del servizio da svolgersi anche al porto di Salerno.

Va sottolineato che tale modalità operativa, prevista dal Codice dei contratti per regolamentare le cessioni di azienda che avvengano in corso di svolgimento del contratto, è espressamente prevista per il caso di “sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari”, avendo quale limite quello, oggettivo, non alterare la natura generale del contratto, ma senza che ciò impedisca un mutamento nella compagine soggettiva dei soggetti affidatari, purchè l’esistenza delle suddette circostanze sia certa.

Tutto questo partendo dal presupposto che la proroga tecnica chiesta dalla E non era affatto dovuta, stante il disposto proprio dell’art. 106 cit., che, di fatto, nel consentire le modifiche (anche di durata o di compagine soggettiva) dei contratti di appalto di servizi in essere in casi tassativamente indicati, impedisce all’autonomia contrattuale di ritagliarsi spazi diversi da quelli consentiti in forza del principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, per cui, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (vedi in questo senso T.a.r. Lazio, sez. II bis, 10 settembre 2018 n. 9212, che si riporta a Cons. St., sez. III, n. 1521/2017, che nel sancire l’eccezionalità della proroga, la ritiene utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali).

Nelle more dell’indizione della gara per l’affidamento, la decisione di differire il termine finale del rapporto già in essere con E, ovvero di avvalersi della clausola di cui all’art. 106 co. 1 lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016, rientrava quindi nella piena discrezionalità dell’Amministrazione portuale, nella consapevolezza che trattavasi anch’essa di misura avente carattere di temporaneità e finalizzata ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro.

Ciò, peraltro, è stato chiarito, conformemente all'univoco orientamento della giurisprudenza, anche dall'ANAC, pure in relazione al previgente impianto normativo; è stato, infatti, evidenziato (parere AG 38/2013) che la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione) vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (vedi Cons. St, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).

In sintesi, in mancanza di clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis (e che comunque non garantiscono all’impresa alcun diritto ad ottenere la proroga stessa, bensì conferiscono all'ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto previo chiarimento delle ragioni per le quali l'ente ritiene di discostarsi dal principio generale di immediata indizione di una nuova gara, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194), ove, come nella fattispecie, l'amministrazione opti per l'indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria, fatta salva quella relativa alla variante soggettiva attuata ex art. 106 cod. contr. che, nel caso di specie, è adeguatamente giustificata nel corpo del provvedimento impugnato.

FASE ESECUTIVA APPALTO - REVISIONE PREZZO – NO RITO APPALTI – INDICI ISTAT

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Le controversie che attengono alla revisione del prezzo di un appalto non rientrano nella disciplina del c.d. rito appalti di cui all'art. 120 c.p.a., che si applica solo al contenzioso relativo alla procedura di affidamento del contratto e non a quello attinente alla fase della sua esecuzione. Pertanto, nel caso di specie, è ammissibile la proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la sua trasposizione giurisdizionale.

La Pubblica Amministrazione deve attenersi all'indice ISTAT, affinché le operazioni di revisione del prezzo siano conformi a criteri oggettivi anche quanto alla soglia massima, al fine di scongiurare squilibri finanziari nel bilancio, alla stregua della riconosciuta ratio dell'istituto della revisione prezzi, volta a tutelare la prosecuzione e la qualità della prestazione ma, prima ancora, volta a tutelare l'esigenza della Pubblica Amministrazione di non sconvolgere il proprio quadro finanziario. L'indice ISTAT segna quindi la soglia massima della revisione, fatte salve eventuali circostanze eccezionali e specifiche -che dovranno essere provate dall'impresa- che possano determinare un discostamento dai criteri oggettivi seguiti in sede di revisione del prezzo lasciando spazio alla discrezionalità amministrativa.

VARIANTE AL PROGETTO ESECUTIVO - MUTAZIONE CONTRATTUALE - EFFETTI

ANAC DELIBERA 2018

La modifica apportata alla tipologia e all’oggetto del contratto dalla sostituzione del progetto esecutivo sviluppato dall’appaltatore con un progetto, il 1° stralcio funzionale, sviluppato a livello esecutivo dalla stazione appaltante comporta il mutamento del tipo contrattuale da appalto integrato ad appalto di sola esecuzione; non è una modifica meramente formale perché implica un mutamento del regime di responsabilità dell’appaltatore. Nell’appalto integrato l’appaltatore è chiamato a rispondere degli errori ed omissioni della progettazione esecutiva che pregiudichino in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione («Nel caso di appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, l’appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo», art. 132, comma 2, secondo periodo, del d.lgs. 163/2006). La riconducibilità del progetto esecutivo alla stazione appaltante solleva l’appaltatore da una responsabilità assunta con la stipula del contratto determinando una significativa modifica dell’assetto contrattuale sulla base del quale si è svolto l’iniziale confronto concorrenziale. Ciò integrerebbe, a parere della scrivente Autorità, un’inammissibile modifica sostanziale del contratto.

Si ritiene tuttavia che, data la necessità di portare a termine con celerità e col minor dispendio economico le opere ritenute prioritarie, codesta amministrazione possa valutare la percorribilità di un diverso modus operandi che consentirebbe di superare la cennata criticità impeditiva della prosecuzione dell’appalto nei termini rappresentati nell’istanza di parere. Si fa riferimento alla possibilità che l’appaltatore accetti di fare proprio il progetto esecutivo predisposto dal Comune mediante il completo recepimento dello stesso nel progetto già predisposto in seguito all’aggiudicazione dell’appalto.

Una simile opzione consentirebbe di mantenere in capo all’appaltatore la titolarità della progettazione esecutiva evitando in tal modo l’alterazione del regime della responsabilità progettuale proprio dell’appalto integrato.

Oggetto: Comune di …OMISSIS… – Appalto per la costruzione del nuovo porto commerciale

DIFFERENZA TRA PROROGA E RINNOVO CONTRATTUALE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Costituiscono rinnovi i contratti successivi al contratto originario con i quali, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, è stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorchè di contenuto identico a quello originario per quanto concerne la remunerazione del servizio, senza che sia stata avanzata alcuna proposta di modifica del corrispettivo, che pure la parte privata era libera di formulare” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2014, n. 3585).

Il rinnovo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali…la proroga, invece, consiste nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario (cfr. Cons. di Stato, sez. III, 9 maggio 2012, n. 2682).

Si può, dunque, parlare di proroga solo nel caso in cui vi sia l’integrale conferma delle precedenti condizioni, con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto il quale rimane per il resto regolato dall’atto originari.

PROROGA - DEVE ESSERE ANALITICAMENTE MOTIVATA (106)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso ai sensi dell’art. 106, del d. lgs. n. 50 del 2016, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro. Ciò, peraltro, è stato chiarito, conformemente all’univoco orientamento della giurisprudenza, anche dall’ANAC, pure in relazione al previgente impianto normativo; è stato, infatti, evidenziato (parere AG 38/2013) che la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882). (…) Se è vero, dunque, che sono considerate legittime le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459; sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 850), giacché in tal modo non è configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita ad una forma di rinnovo del contratto in violazione dell'obbligo di gara (laddove se la stazione appaltante procedesse a prorogare il contratto oltre i limiti delle previsioni della lex specialis ovvero, in assenza di tali previsioni, alla scadenza naturale del contratto, sussisterebbe un’illegittima fattispecie di affidamento senza gara), è altrettanto vero che la facoltà di proroga del contratto di appalto, anche in presenza di una clausola della lex specialis, soggiace, comunque, a determinate condizioni.

La clausola di proroga inserita nel contratto conferisce, infatti, all’ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto e, inoltre, come chiarito dalla unica giurisprudenza anche del Giudice d’Appello, il rapporto tra la regola, cioè la gara, e l’eccezione, cioè la possibilità di - limitata – proroga, se prevista, si riflette sul contenuto della motivazione, giacché ove, come nella fattispecie, l’amministrazione opti per l'indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria; per contro, solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione si determini alla proroga del rapporto tale determinazione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali l’ente ritiene di discostarsi dal principio generale (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194).

REVISIONE CORRISPETTIVO - NUOVO CODICE - NON É PIÙ OBBLIGATORIA - OPERA SOLO SE PREVISTA NEI DOCUMENTI DI GARA (106.1.A)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel nuovo codice degli appalti, la revisione non è obbligatoria per legge come nella previgente disciplina, ma opera solo se prevista dai documenti di gara. Ciò comporta l’inapplicabilità della giurisprudenza, già richiamata, sulla natura imperativa e sull’inserimento automatico delle clausole relative alla revisione prezzi e alla loro sostituzione delle clausole contrattuali difformi; ulteriore differenza tra la disciplina recata tra i due codici si rinviene in ordine all’applicabilità della revisione prezzi anche ai “settori speciali”, che era esclusa nel regime recato dal D.Lgs. n. 163/06 ed è invece ora ammessa dall’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016.

Non essendo prevista per gli appalti relativi ai servizi di cui all’Allegato II B una espressa previsione di applicabilità delle norme del codice degli appalti, come nel caso dei contratti relativi ai servizi di cui all’Allegato II A, né essendo rinvenibile nel D.Lgs. n. 163/06 un’altra disposizione che estenda anche a questa tipologia di appalti di servizi la norma recata dall’art. 115, legittimamente l’Amministrazione nega la revisione dei prezzi, tenuto conto che non sussiste un obbligo di legge di riconoscerla

MODIFICA SOSTANZIALE OGGETTO DEL CONTRATTO - RIDUZIONE DEI CENTRI DI RACCOLTA

ANAC DELIBERA 2018

Ferma restando la facoltà di revocare l’intera procedura, che resta rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante che la esercita nel rispetto dell’art. 21-quinques della l. n. 241/1990, si ritiene che lo stralcio dal contratto del centro di raccolta delocalizzato, considerato che esso da solo vale 300.000,00 euro a fronte di un contratto complessivo di 1.053.283,49 euro, rappresenti una modifica sostanziale del contratto. Alla stregua dei parametri sopra ricordati, pare infatti potersi affermare che l’eliminazione di uno dei quattro centri di raccolta previsti originariamente nel contratto inciderebbe significativamente sul progetto originario, che risulterebbe ridimensionato in modo non trascurabile sotto il profilo dell’importo, tanto da far ritenere probabile che, se nota già in fase di gara, avrebbe sollecitato l’interesse alla partecipazione di altri operatori economici (rispetto a quelli che hanno effettivamente partecipato) o comunque avrebbe consentito la formulazione di offerte diverse. Il rispetto dei principi di concorrenza e parità di trattamento porta dunque a ritenere inammissibile lo stralcio dal contratto del centro di raccolta la cui localizzazione è stata variata.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ….. – Appalto integrato lavori di realizzazione n. 4 centri di raccolta differenziata finanziati con fondi eco tassa – Importo a base di gara: euro 1.053.283,49 - S.A.: … in qualità di centrale di committenza per i Comuni di …..

INTERPELLO - SCORRIMENTO GRADUATORIA ANCHE SE MODIFICATO RAGGRUPPAMENTO ED IN PRESENZA DI VARIANTI (106)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Nel caso di specie, tra il momento della partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, e l’interpello ex art. 140 D. Lgs. n. 163 cit., è intervenuta una variazione nella compagine della controinteressata.

Ciò premesso, osserva il Collegio che, nelle gare pubbliche, i requisiti di ammissione devono certamente essere posseduti, al momento della presentazione dell'offerta, da tutte le imprese partecipanti ad un r.t.i., non avendo rilievo per l'Amministrazione il recesso, avvenuto nel corso della procedura di gara, di un’impresa associata, che medio tempore li abbia persi, pur essendone in precedenza in possesso, non violando ciò il principio della par condicio tra i concorrenti (C.d.S., Sez. III, 21.11.2014, n. 5752). Pertanto, come già riconosciuto da T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 6.2.2017 n. 167, e da TAR Lazio, Latina, Sez. I, 9.12.2015, n. 805, va ammesso alla stipula del contratto un raggruppamento temporaneo di imprese che, analogamente a quanto avvenuto nel caso di specie, abbia espulso dallo stesso una delle mandanti, a causa della dichiarazione di fallimento, senza darsi luogo alla sua sostituzione, ma solo alla sua esclusione, non incidendo detta modifica sul possesso dei requisiti soggettivi in capo al raggruppamento stesso.

Quanto precede vale, a maggior ragione, nei casi di scorrimento della graduatoria in cui, tra l'evento terminale della procedura di evidenza pubblica, id est l'aggiudicazione, e la riapertura della procedura a seguito dell'interpello per lo scorrimento, è oggettivamente presente una netta cesura, come desumibile dalla limitata efficacia temporale delle offerte, stabilita dalla legge, dovendo infatti le stesse essere confermate  (C.d.S., Sez. III, 6.3.2017 n. 1050).

Premesso quanto precede, evidenzia il Collegio che, in linea generale, il ricorso all’interpello è ammissibile anche quando la stazione appaltante abbia adottato varianti contrattuali che abbiano integrato l’oggetto del contratto stipulato in esito alla procedura di evidenza pubblica.

Come infatti già statuito dal Tribunale, laddove, “il contratto originariamente stipulato attribuisca uno ius variandi in capo all’Amministrazione, consentendole variazioni quantitative e qualitative delle prestazioni, l’identità tra il vecchio ed il nuovo contratto deve essere apprezzata tenendo conto delle variazioni effettivamente disposte dall’Amministrazione durante la fase di esecuzione del contratto medesimo” (T.A.R. Lombardia, Milano, n. 26/2016 cit., confermata in sede di appello da C.d.S., Sez. V, 10.8.2016 n. 3573. Analogamente, anche A.N.A.C., nel parere n. 4/2013, ha implicitamente riconosciuto la compatibilità tra l’approvazione di varianti nel contratto originario e la procedura di interpello).

IMMODIFICABILITA' SOGGETTIVA - TRASFORMAZIONI SOCIETARIE - COMUNICAZIONE (106.1.D.2)

ANAC DELIBERA 2018

Si può ritenere acquisito nella giurisprudenza vigente l’ulteriore principio della derogabilità di quello precedentemente richiamato dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, ammettendosi la possibilità del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante».

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo – Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di trattamento degli impianti per la prevenzione della legionellosi. Importo a base di gara euro: 120.000,00. S.A.: A.O. S. Croce e Carle di Cuneo.

PROROGA DURATA DEL CONTRATTO - PRESUPPOSTI E LIMITI (35.4 - 106.11)

ANAC DELIBERA 2018

Con l’avvento del d.lgs. 50/2016 per procedere con la proroga occorre, oltre alla sussistenza dei presupposti giuridici già ribaditi, alla previsione della stessa negli atti di gara con inclusione del relativo valore nell’importo complessivo dell’affidamento, in virtù di quanto indicato dall’art. 35 co. 4 del d.lgs. 50/2016 da leggere in combinato disposto con l’art. 106 co. 11 dello stesso decreto.

Art. 106 co. 11: “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Art. 35 co. 4: “Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell'appalto”.

Oggetto: Provincia di A - 1. Servizio di gestione clima, l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria, la messa a norma e la riqualificazione tecnologica degli impianti di climatizzazione, l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idricosanitari, degli impianti elettrici e correnti deboli, a servizio degli edifici della Provincia. Lotto 1- Lotto 2 e lotto 3. Proroga tecnica contrattuale stagioni di servizio 2017/2018 e 2018/2019. 2. Affidamento del Servizio concernente la progettazione esecutiva del nuovo appalto di Global service. 3. Affidamenti della manutenzione del verde pubblico.

MODIFICA ATI - CESSIONE AZIENDA MANDATARIA - ILLEGITTIMITA' (48)

TAR LOMBARDIA SENTENZA 2018

Nel passaggio dal Codice del 2006 a quello del 2016, pur mantenendosi fermo il divieto di modifica dei raggruppamenti, non è stata riprodotta nel nuovo Codice la norma che, all’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, contemplava espressamente la possibilità di subentro del soggetto risultante da vicende societarie quali la cessione d’azienda o di un suo ramo, trasformazioni, fusioni o scissioni, previo accertamento dei requisiti richiesti.

L’art. 106 del d.lgs. 50/2016, infatti, nel prevedere alcune ipotesi di modifiche soggettive dei contratti di appalto, ammesse purché non implichino altre modifiche sostanziali al contratto e non siano finalizzate a eludere l’applicazione del codice, concerne soltanto la fase contrattuale, esecutiva del rapporto, e non anche la fase amministrativa a monte (Cons. Stato, V, 23.11.2016, n. 4918).

Tale norma non può essere applicata in via analogica o estensiva alla fase di gara, ostandovi il suo carattere eccezionale rispetto alla regola generale stabilita dal già citato art. 48, comma 9, del d.lvo n. 50 del 2016.

Da tale quadro emergono, dunque, valide ragioni a favore di una più rigorosa applicazione del principio della immutabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei rispetto alle aperture manifestatesi nel vigore dell’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, avendo il legislatore optato per la piena tutela del principio della “par condicio” nel corso della gara, principio che potrebbe essere vulnerato qualora ad un componente di un R.T.I. fosse consentito di sostituire altri a sé, eludendo i controlli all’uopo prescritti (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, V, 19.02.2018, n. 1031 che, in applicazione dei suesposti principi, ha escluso che la modifica riduttiva dell’R.T.I. derivante dal decesso del mandante potesse determinare l’esclusione automatica dalla gara, essendo stata ritenuta la natura dell’evento che ha determinato la modifica tale da escludere ogni possibile intento elusivo della lex specialis).

PROROGA DEL CONTRATTO - DIFFERENZA DAL RINNOVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La proroga del rapporto contrattuale deve necessariamente avvenire alle stesse condizioni alle quali il contratto era stato stipulato e, dunque, considerando il contenuto dell’offerta economica e dell’offerta tecnica, che avevano consentito all’appaltatore di aggiudicarsi la gara.

La proroga del contratto è, infatti, per sua natura inidonea ad innovare l'originario equilibrio sinallagmatico del rapporto negoziale. Ed infatti, mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, il quale resta regolato dalla sua fonte originaria, il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale, che rende incompatibile l'immediata applicazione imperativa della clausola di revisione prezzi (Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 25; id., sez. V , 22 giugno 2010, n. 3892; id. 14 maggio 2010, n. 3019).

SUDDIVISIONE APPALTO E PROROGA (30 - 35.4 - 35.6 - 106.11

ANAC DELIBERA 2018

Il Comune di A, in conformità ai principi di efficacia ed economicità enunciati dagli art. 27 del d.lgs. 163/2006 e dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, avrebbe potuto più correttamente gestire l’E tramite una gara unica o un numero limitato di gare suddivise in lotti aventi ad oggetto prestazioni omogenee, finalizzate alla sottoscrizione di un contratto o di un accordo con gli operatori economici, anziché procedere all’improprio frazionamento degli appalti di servizi e forniture, affidati ciascuno in base a procedure separate, per lo più negoziate, parametrate sugli importi risultanti dal frazionamento, in violazione dell’art. 29 comma 4 del d.lgs. 163/2006 e dell’art. 35 comma 6 del d.lgs. 50/2016 o all’improprio utilizzo delle proroghe negli affidamenti di appalti di servizi e forniture, in contrasto con l’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016 e con l’art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016.

Sull’illegittimità delle proroghe degli affidamenti di appalti di servizi e forniture, a meno che non si tratti di proroghe cd. tecniche, ci si riporta al Comunicato del Presidente dell’Autorità dell’11.5.2016 e, nella vigenza del d.lgs. 50/2016, al disposto dell’art. 106 comma 11 dello stesso decreto, che disciplina l’unica forma di proroga di appalti ammissibile, ovvero l’opzione di proroga tecnica limitata al tempo strettamente necessario allo svolgimento delle procedure di gara, che deve essere espressamente prevista nel bando e deve essere computata ai fini del calcolo del valore stimato dell’appalto (art. 35 comma 4 del d.lgs. 50/2016).

OGGETTO: Gestione dell’area attrezzata per la prima accoglienza denominata «E» di A.

VARIANTI IN CORSO D'OPERA - SOLO SE CONTRATTO EFFICACE E IN CORSO DI VALIDITÀ (106.12)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L’art. 106, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016 non è applicabile all’appalto in questione, regolato ratione temporis dal d.lgs. n. 163/2006 e, comunque, è stata anche fatta un’errata applicazione di quella norma che consente, «qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento (…) delle prestazioni (…)» le «modifiche, nonché le varianti dei contratti di appalto in corso di validità» (comma 1) e, dunque, secondo la puntuale indicazione che si trae dalla rubrica dell’articolo e dal tenore letterale di esso, la «modifica di contratti durante il periodo di efficacia». Come già chiarito da questa Sezione (cfr. sent. 27 novembre 2017, n. 11732) la disposizione scolpisce in modo netto i propri confini operativi, circoscrivendoli al caso nel quale, conseguita l’aggiudicazione, non solo sia già stato stipulato il contratto, ma questo sia anche efficace e in corso di validità, circostanza che, nella specie, non ricorreva al momento di adozione del provvedimento gravato.

GESTORE USCENTE - OBBLIGO SOPRALLUOGO

ANAC DELIBERA 2017

Secondo la giurisprudenza, «non può essere condivisa la tesi (…) secondo cui la sanzione dell’esclusione dalla gara non poteva essere applicata alla ditta, che attualmente gestiva il servizio, in quanto già conosceva bene lo stato dei luoghi, per cui risultava inutile nei suoi confronti l’obbligo del sopralluogo, attesochè, in virtù del fondamentale principio della par condicio in tutti i procedimenti di evidenza pubblica, le regole, stabilite dalla lex specialis di gara, devono essere applicate a tutti i concorrenti, non potendo ricevere un trattamento privilegiato e/o differenziato il gestore uscente del servizio» (TAR Basilicata, cit.); nel caso in esame, la clausola del bando richiede, a pena di esclusione, la presa visione degli elaborati tecnici e dei luoghi, così come documentata da apposita attestazione, ma l’operatore economico aggiudicatario non ha effettuato la richiesta presa visione in quanto precedente aggiudicatario e pertanto non doveva essere ammesso alla gara.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da ………. – Appalto per la conduzione ordinaria e straordinaria, esercizio, controllo, ispezione, verifiche, nomina del terzo responsabile, compilazione e corretta tenuta dei libretti di impianto, di tutti gli impianti termici comunali durante la stagione 2016-2017 – Importo a base di gara: euro 14.756,16 - S.A.: …………

PREC 147/17/S

DIVIETO DI CLAUSOLE CONTRARIE ALL'AMMISSIBILITÀ DELLA REVISIONE - CLAUSOLA NON APPLICABILE AGLI APPALTI DI SERVIZI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Soltanto con l'art. 33 della l. n. 41/1986 l'appalto di servizi da parte di pubbliche amministrazioni venne sostanzialmente assimilato, ai fini della revisione dei prezzi, agli appalti delle opere pubbliche per lavori di durata superiore all'anno, ma che tale assimilazione doveva intendersi limitata a quanto previsto dall'art. 33 stesso, per cui comunque non era estensibile ai servizi la speciale disposizione di cui all'art. 2 della l. n. 37/1973 che escludeva per gli appalti di opere pubbliche qualsiasi patto contrario all'ammissibilità della revisione.

Sulla base di tale assetto normativo, si doveva dunque considerare legittima una clausola di capitolato speciale di appalto di servizi con cui le parti avessero escluso l'applicabilità dell'istituto pubblicistico della revisione.

In considerazione di quanto sopra osservato, si presenta corretta la decisione impugnata, atteso che l’appellante non ha dimostrato che con le proroghe (le quali, come è noto, non incidono, a differenza del rinnovo, sul regolamento negoziale, fatta eccezione per la protrazione dell’originario termine finale di efficacia), la predetta clausola del disciplinare sia stata consensualmente modificata.

Anzi, nel testo della delibera impugnata, fu espressamente precisato – e la circostanza non risulta contestata – che le varie proroghe succedutesi nel tempo previdero sempre il rispetto di tutte le norme e le modalità, anche economiche, fissate in sede di gara.

REVISIONE DEI PREZZI - RINNOVI PLURIMI DEL CONTRATTO - NORMA IMPERATIVA - ETEROINTEGRAZIONE DEL CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

A tali rinnovi, dunque, avrebbe dovuto trovare applicazione ratione temporis (ossia a decorrere dal 1° gennaio 1996), l’art. 6, commi 4 e 6, della l. n. 537/1993, come sostituito dall’art. 44 della l. n. 724/1994 (e abrogato a decorrere dal 1° luglio 2006), secondo cui «4. Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6» e «6. Per orientare le pubbliche amministrazioni nell'individuazione del miglior prezzo di mercato, l'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), avvalendosi, ove necessario, delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi del mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercato. Gli elenchi dei prezzi rilevati sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, per la prima volta entro il 31 marzo 1995 e successivamente, con cadenza almeno semestrale, entro il 30 giugno e il 31 dicembre di ciascun anno».

Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, l'art. 6 della legge n. 537 del 1993 conteneva una disciplina speciale in materia di revisione prezzi, che aveva natura imperativa, tale da imporsi nelle pattuizioni considerate, a titolo di eterointegrazione del contratto, modificando e integrando la volontà delle parti eventualmente contrastante con la stessa (tra i molti precedenti, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2013, n. 465; Id., 16 giugno 2003, n. 3373).

REVISIONE DEI PREZZI - CLAUSOLA OBBLIGATORIA SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA - NON SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Mentre nella sua originaria versione, l’art. 6 della l. 537/1993 prevedeva al comma 13 l’applicabilità di alcune sue disposizioni, tra cui quella in esame, ma anche ai concessionari di servizi pubblici, ai concessionari di costruzione e di gestione e alle aziende municipalizzate, tale espressa estensione è venuta meno con le modifiche apportate dall'articolo 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724.

Tale espressa abrogazione assume pertanto ulteriore rilievo al fine di escludere l’applicabilità della specifica norma in tema di adeguamento ex lege alla società Poste italiana, quale concessionaria di un pubblico servizio.

Né a diverse conclusioni può giungersi attraverso la qualificazione di Poste italiane s.p.a. in termini di organismo di diritto pubblico, in quanto ciò attiene alla fase pubblicistica della scelta del contraente, mentre la norma invocata nella presente controversia attiene alla fase esecutiva del contratto, risultando non a caso disciplinata da legislazione di livello statale, regolato in sede di legge finanziaria, concernente il contenimento della spesa pubblica. Piuttosto, la norma invocata da parte appellante contiene una disciplina speciale circa il riconoscimento della revisione dei prezzi nei contratti stipulati dalla p.a., non estensibile quindi oltre la propria sfera di operatività anche in termini di principio interpretativo generale, che esclude l’estensione analogica di norme speciali.

L’irrilevanza della qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico trova ulteriore conferma ex post alla luce della normativa sopravvenuta in tema di revisione prezzi, che ha inteso abrogare e sostituire quella in questa sede invocata. Infatti, come condivisibilmente affermato dalla sentenza impugnata, i servizi postali sono stati assoggettati alla disciplina dei “settori esclusi” a cui non si applica la parte II del codice (nell’ambito della quale era confluita la disciplina i n esame, all’art. 115), concernente i contratti di lavori servizi e forniture nei settori ordinari, ma solo la parte III, dedicata espressamente ai settori esclusi.

EFFETTI DELLA CESSIONE AZIENDA SULLA QUALIFICAZIONE DEL CESSIONARIO

ANAC DELIBERA 2017

La questione riguarda gli effetti della cessione sulla qualificazione del cessionario (in particolare affittuario di ramo d’azienda comprensivo delle qualificazioni SOA), laddove il cedente, concorrente in una gara in corso, abbia perduto i requisiti di qualificazione.

In proposito, il Manuale sull’attività di qualificazione (V. Comunicato del Presidente del 16 ottobre 2014) ha specificato che «la cessione non comporta un automatico trasferimento di questi requisiti (né delle attestazioni relative) dalla cedente alla cessionaria, in quanto affinché quest’ultima possa avvalersi della cessione ai fini della propria qualificazione devono sussistere i seguenti elementi:

- La volontà della cessionaria, che si manifesta attraverso la stipula apposito contratto di qualificazione con la SOA.

- L’accertamento, da parte della SOA investita dell’attività di qualificazione, della sussistenza di tutti gli elementi necessari al rilascio di una nuova attestazione».

A tal fine, il Manuale rammenta che, a seguito della propedeutica valutazione dell’operazione in termini di trasferimento aziendale, la SOA dovrà procedere, oltre che alla verifica dei requisiti di carattere speciale acquisiti dall’impresa dante causa, anche alla verifica della sussistenza dei requisiti di carattere generale in capo all’impresa avente causa.

Tale verifica comporta necessariamente che la nuova attestazione acquisti efficacia solamente dopo l’effettuazione di tutti i menzionati controlli, come già sottolineato dall’Autorità con Parere sulla Normativa AG 86/2015/AP del 2 dicembre 2015.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dalla Città Metropolitana di … – Lavori di costruzione della “Cittadella Scolastica” nel Comune di Pomigliano d’Arco (NA) – Importo a base di gara: euro 17.657.038,35 - S.A. Città Metropolitana di ….

APPALTI, REGOLE PER RIPARAMETRAZIONE DEI PUNTEGGI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2017

Nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice”.

MODIFICA MANDATARIO RTI AGGIUDICATARIO – CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA - EFFETTI (48 - 106)

ANAC DELIBERA 2017

E’ ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI aggiudicatario a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La S.A. dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto, nonché i requisiti di carattere generale delle cedenti.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Indagine di mercato per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo – Importo a base di gara: euro 9.080,00 annui- S.A. Comune di B (PA)

CESSIONE RAMO DI AZIENDA - MODIFICA MANDATARIA (106)

ANAC DELIBERA 2017

E’ ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario del RTI aggiudicatario a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La S.A. dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto, nonché i requisiti di carattere generale delle cedenti.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A– Indagine di mercato per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo – Importo a base di gara: euro 9.080,00 annui- S.A. Comune di Cinisi (PA)

LA REVISIONE DEI PREZZI SI APPLICA ALLE PROROGHE CONTRATTUALI E NON ANCHE AI RINNOVI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

La previsione, nel contratto d’appalto di durata biennale, del corrispettivo per l’intero biennio, non è affatto incompatibile con un compenso revisionale applicabile sin dal secondo anno del rapporto, presupponendo invero la clausola sulla revisione del prezzo la sua operatività sin dal secondo anno del rapporto contrattuale a pena di un’inammissibile interpretazione abrogatrice della clausola medesima (proprio tenuto conto dell’originaria durata biennale del rapporto), ed attesa la non conformità di tale tesi interpretativa alla previsione legislativa, di natura imperativa, che impone la revisione per gli anni successivi al primo (v. in tal senso, in fattispecie analoga, Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2009, n. 6709), con conseguente fondatezza della pretesa sostanziale al computo della revisione prezzi sin dall’anno contrattuale successivo al primo.

Per pacifico orientamento giurisprudenziale, la sopra citata disciplina legislativa della revisione dei prezzi si applica solo alla proroghe contrattuali e non anche alle nuove negoziazioni e alle rinnovazioni di autonomia negoziale (v. sul punto, ex plurimis, VI, Cons. Stato, Sez. VI, 17 marzo 2016, n. 1091, ed ivi altri richiami).

Sulle condizioni per ilpagamento delle opere non previste dal contratto

CORTE CASSAZIONE SENTENZA 2008

In materia di appalto di opere pubbliche, per principio a valenza generale, espresso (...) dal richiamato R.D. n. 350 del 1895, art. 103, i lavori addizionali eventualmente effettuati dall'appaltatore extracontratto e non previamente autorizzati (per i quali, L. n. 2248 del 1865, ex art.342, comma 2, all. F, egli non ha diritto, di regola ad aumento di prezzo alcuno od indennizzo) possono (tuttavia) dar luogo (...) in via eccezionale a compenso, ove ricorra la quadruplice condizione che tali lavori:

a) formino oggetto di tempestiva riserva;

b) siano qualificati come indispensabili in sede di collaudo;

c) siano riconosciuti per tali anche dall'amministrazione committente;

d) comportino un costo che, addizionato a quello dei lavori commissionati in contratto, rientri, comunque, entro i limiti delle spese approvatee.

E la tesi che siffatta disciplina concerna le sole variazioni c.d. "arbitrarie", unilateralmente cioè effettuate dall'appaltatore, e non anche quelle in tesi assentite, od addirittura ordinate, dal direttore dei lavori, è smentita dal testo stesso della disposizione in esame. La quale, al suo comma 2, proprio a tale seconda evenienza, espressamente fa, invece, riferimento là dove stabilisce che l'ammissione delle opere non (preventivamente) autorizzate fatta dal collaudatore non libera i funzionari dalla responsabilità che loro incombe per averle ordinate o lasciate eseguire". Responsabilità che inerisce, in questo caso, al rapporto di impiego o locatizio, tra l'Amministrazione ed il direttore dei lavori che abbia agito quale organo (qual'è sul piano tecnico, ancorchè non anche sul piano deliberativo) dell'ente committente, mentre è nella diversa ipotesi che quel soggetto abbia operato come falsus procurator, nel disporre lavori extra contratto, che lo stesso può essere personalmente chiamato ad indennizzare l'appaltatore, ai sensi dell'art. 1398 c.c., come di recente puntualizzato da Cass. 2002 n. 66477 (Cass., n. 13432 del 2003, cit.).

MODIFICA CONDIZIONI CONTRATTUALI - LEGITTIMITA'

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2007

Con lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica e con la conseguente cristallizzazione, negli atti di gara, delle condizioni del contratto alla cui conclusione essa risulta preordinata l'ente perde la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale, che resta regolato inderogabilmente alle risultanze della gara, e perde, correlativamente, la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle già esternate e conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale (Consiglio di stato, Sez. V, 14/7/2003 n. 4167).

Ciò significa che, al di fuori dei limiti segnati dalle norme dell'ordinamento che fissano le regole che le amministrazioni devono seguire nel contrattare, non vi è capacità di agire di diritto privato che possa essere utilmente esercitata dalla p.a.

In sede comunitaria il divieto di rinegoziare l'offerta con il contraente prescelto in esito alla procedura di evidenza pubblica è stato sostenuto dalla commissione CE con il parere 23/3/1998 (relativo ad una licitazione privata al termine della quale la p.a. aveva provveduto a rinegoziare con l'aggiudicatario il prezzo dell'offerta); in senso analogo si è espressa, inoltre, la Commissione Speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 1084/00 reso il 12/10/2001.

Lavori aggiuntivi disposti con ordine diretto dal direttore dei lavori - Obbligo di pagamento dell'amministrazione - Esclusione - Limiti

CASSAZIONE CIVILE SENTENZA 2006

Il pagamento di opere non previste nel contratto di appalto si giustifica solo quando l'Amministrazione abbia disposto addizioni o variazioni nei limiti di legge, ovvero quando le addizioni o variazioni introdotte unilateralmente dall'appaltatore e non preventivamente autorizzate siano indispensabili all'esecuzione dell'opera e siano state riconosciute meritevoli di collaudazione e sempre che l'importo totale dell'opera, compresi i lavori extracontrattuali, rientri nei limiti delle spese approvate, secondo quanto prescritto dall'art. 103 del r.d. n. 350 del 1895. Pertanto, non vale a giustificare il pagamento di lavori non previsti in contratto l'eventuale emanazione di un ordine scritto del direttore dei lavori su parere conforme dell'Amministrazione committente, essendo necessario che detto ordine di servizio indichi gli estremi della specifica approvazione dei lavori da parte della committente, adottata nelle forme di legge, secondo quanto disposto dall'art. 13, comma 2, del capitolato generale d'appalto per le opere pubbliche, approvato con d.P.R 16 luglio 1962 n 1063.


Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 04/11/2016 - CESSIONE CREDITI - SOGGETTI CESSIONARI

Si possono cedere crediti vantati nei confronti di una p.a. a soggetti che non sono banche o intermediari finanziari


QUESITO del 24/02/2017 - MODIFICAZIONE RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO E CESSIONE DEL CREDITO

Un'ATI costituita tra due società si aggiudica una gara d'appalto di lavori la cui stazione appaltante è un ente pubblico. Dopo l'aggiudicazione le due società costituiscono un consorzio per l'esecuzione del suddetto appalto e cedono l'intero credito ad una banca con atto pubblico firmato da un notaio, stabilendo nella suddetta cessione che i pagamenti saranno effettuati su un conto corrente aperto presso la banca creditrice ed intestato al suddetto consorzio. E' regolare la suddetta cessione di credito? Può la stazione appaltante opporsi, considerato che il pagamento andrebbe fatto a favore di un soggetto diverso da quello che ha sottoscritto il contratto?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 27/05/2021 - CESSIONE DEL CREDITO - MOTIVI DEL RIFIUTO DA PARTE DELLA PA

Questa stazione appaltante ha la necessità di comprendere quali siano i motivi per cui si possano rifiutare la cessione di un credito derivante da un appalto di servizi in forza dell’art. 106 comma 13.


QUESITO del 16/04/2021 - MODIFICA CONTRATTUALE E OBBLIGHI PUBBLICITARI

Nel caso di modifica contrattuale ex art. 106 co.1 lett. c) punto 1 del D.Lgs.vo 50/2016 di appalti di servizi, ove la modifica non riguardi l'importo ma esclusivamente le prestazioni e comunque l' importo complessivo sia inferiore a 40.000 euro, occorre in ogni caso procedere con gli adempimenti di pubblicazione in G.U. e comunicazione all'Osservatorio, previsti rispettivamente dal c. 5 e c.14 dello stesso art. 106 ?


QUESITO del 11/11/2020 - ART. 106 C. 1 LETT A) D. LGS. 50/2016 - OPERE OPZIONALI

Si chiede se si ritiene ammissibile procedere ad appaltare un lavoro, suddiviso in due parti: 1. una parte di lavori “obbligatori” – sicuramente da eseguire; 2. ed una parte di lavori “opzionali”, ossia da eseguire – ad insindacabile giudizio della Stazione Appaltante - solo qualora si verifichi la condizione di copertura finanziaria (o per le economie da ribasso o per nuovi stanziamenti di bilancio). Lo scrivente ritiene l’ipotesi possibile ed inquadrabile nei casi di cui all’art. 106 c. 1 lett. a) del D. Lgs. 50/2016, fattispecie di modifica del contratto che non pone alcun vincolo alle modifiche, purchè siano previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili; il fatto che prescindano dal valore monetario, da un lato precisa che per tale modifica – a differenza di altre casistiche – non viene posto un limite alla sua entità economica, dall’altro fa pensare che gli aspetti economici finanziari non siano oggetto di valutazione (copertura finanziaria non necessaria per procedere a bandire la gara per la parte di opere opzionali). Anche la Relazione Illustrativa al Codice (pag. 101) conforta in tal senso prevedendo espressamente in tale ambito le cd. “opzioni”. La copertura finanziaria, per la parte opzionale, non deve essere assicurata nel momento in cui si dispone l’aggiudicazione dell'appalto in quanto, per effetto della contabilità armonizzata, l’impegno deve essere tarato sull’importo economico che scaturisce dall’obbligazione giuridica concreta, che - in un primo momento - per la stazione appaltante è riferita alle sole opere obbligatorie. Per le opere opzionali, si porrà la necessità di attivare un autonomo impegno di spesa laddove si perfeziona una nuova obbligazione giuridica, che può essere fissata in un atto aggiuntivo o anche solo nella determinazione in cui si dispone di avvalersi dell'opzione a fronte dell'avvenuto reperimento delle risorse finanziarie. Del resto, tutti gli affidamenti di servizi pluriennali (superiori a tre anni od anche ad uno solo negli enti che non hanno bilancio triennale) avvengono senza copertura finanziaria e non può essere altrimenti. Chiaramente il progetto deve prevedere anche le opere opzionali, distinguendole in maniera chiara dalle opere obbligatorie e lo schema di contratto ed il capitolato speciale d’appalto devono prevedere compiutamente l’oggetto dell’opzione e le condizioni che le disciplinano. Qualora si ritenga non possibile procedere ai sensi dell'art. 106 c. 1 lett. a), si chiede se sia possibile avvalersi dell'art. 63 c. 5 del Codice, ossia rimandando a successiva negoziazione con l'appaltatore l'esecuzione delle opere opzionali ad avvenuta copertura finanziaria.


QUESITO del 09/11/2020 - QUINTO DELL’IMPORTO CONTRATTUALE

Dovendo questo ente aumentare, per ulteriori esigenze legate al covid-19, le prestazioni da fornire con l’appalto del servizio centro diurno per persone disabili che è stato prorogato per un anno, si chiede: 1. se il calcolo del quinto dell’importo complessivo contrattuale al netto di IVA, va conteggiato sull’importo della proroga tecnica dell’appalto ovvero sull’importo dell’appalto iniziale. 2. se l’importo da prendere in considerazione per il calcolo del quinto d’obbligo è dato dalla quota impegnata dal Comune (IMPORTO A BASE DI GARA) ovvero ricomprende anche la quota sanitaria introitata direttamente dall’affidatario che insieme alla quota sociale costituisce l’IMPORTO COMPLESSIVO STIMATO DELL’APPALTO. Cordiali saluti


QUESITO del 06/11/2020 - MODIFICHE DEL CONTRATTO - APPLICAZIONE AUMENTO DEL 50%

Il comma 7 dell’art. 106 del Codice stabilisce che “Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica”. Si chiede se è corretta l’interpretazione che consente l’aumento fino al 50% per ognuna delle tipologie di variazione di cui alle lettere b) e c) o se tale soglia sia da intendersi cumulativa.


QUESITO del 18/09/2020 - VARIANTI IN CORSO D'OPERA PER EVENTI IMPREVISTI ED IMPREVEDIBILI

La necessità di eseguire delle lavorazioni non previste dal progetto, sorta in corso d’opera e connessa al ripristino strutturale di parti inizialmente non visibili (riscontrata dopo la demolizione di solai e tamponamenti) o all’assenza del vespaio (rilevata dopo la rimozione di pavimento e massetto) soddisfano oggettivamente il requisito di imprevedibilità per il quale si può assentire la variante ai sensi dell’art.106, c.1, lett. C) del D.Lgs. n.50/2016 o, seppur non rilevabili in fase di progetto se non previa demolizione di parti d’opera, costituiscono comunque errore progettuale per inadeguata valutazione dello stato di fatto, di cui al c.10 dell’art.106 del D.Lgs. 50/2016?


QUESITO del 05/07/2020 - DISTINZIONE COSTI E ONERI SICUREZZA - EMERGENZA COVID-19

Nel leggere il Protocollo per il contenimento della diffusione del covid19 sui cantieri, emesso dal MIT il 19.3.2020, si riscontra che gli oneri di sicurezza aumenteranno. Si chiede di chiarire se tali oneri siano da ritenersi a carico dell'impresa (quali oneri aziendali di sicurezza) o siano da riconoscersi quali oneri della sicurezza a carico della committenza. Laddove fosse da ricondursi a carico della Stazione appaltante committente si chiede, per i contratti in essere, se sia possibile procedere con una modifica ex art. 106 co. 1 "varianti in corso d'opera".


QUESITO del 24/04/2020 - RTI DIFFERENZA TRA CESSIONE DEL CREDITO E MANDATO ALL'INCASSO

Nell'ambito di un servizio di progettazione, l'ATI aggiudicataria (costituita da un Capogruppo ed una ditta Mandante) vorrebbe presentare procura notarile di costituzione ATI nella quale il Capogruppo ha ogni più ampio potere per tutte le operazioni e rappresentanza in via esclusiva ad eccezione del pagamento che avverrebbe al 100% nei confronti della Mandante. Scelta probabilmente motivata anche dal fatto, come risulta dalla visura camerale, che il Capogruppo detiene una quota minoritaria di proprietà della società Mandante. Il Comune può accettare predetto mandato e quindi liquidare il 100% dell'importo contrattuale a favore del Mandante?


QUESITO del 12/04/2020 - PUBBLICAZIONE AVVISO DI VARIANTE

In un contratto lavori di €1.300.000 si deve procedere ad una variate ex art. 106 co. 2 lett. c) D.Lgs.vo 50/2016 per €115.000. In predetto caso l'avviso di variante va pubblicato solo alI'albo pretorio comunale oppure anche sulla GURI, n. 1 quot. locale e n. 1 quot. nazionale? Grazie e cordiali saluti Maura Galli


QUESITO del 05/09/2019 - RTI - SUBENTRO NUOVA MANDANTE

A seguito di una Convenzione Quadro di Estar per la fornitura di un Servizio, quest'Azienda ha stipulato con la RTI aggiudicataria il proprio Contratto Attuativo. Successivamente Estar con propria Determinazione prendeva atto che una nuova mandante subentrava alla precedente a seguito della stipula tra le due imprese di un contratto di affitto di Azienda. Le condizioni contrattuali rimanevano invariate. Premesso ciò, chiedo a quali adempimenti è tenuta quest'Azienda. Dobbiamo, per caso, predisporre un'appendice di modifica al Contratto Attuativo? Per completezza preciso che la mandante in questione non eroga alcun servizio per l'Azienda.


QUESITO del 19/08/2019 - OBBLIGHI INFORMATIVI EX ART. 106 D. LGS. 50/2016

Su un contratto in fase di definizione, a seguito dell’adesione ad un accordo quadro (per un importo di euro 4.766.735,97), dovranno essere apportate, dal RUP, alcune modifiche contrattuali ai sensi dell’art. 106, comma 1, lettere a), b) ed e). In caso di modifiche contrattuali, è corretto affermare che sussistono i seguenti obblighi per le stazioni appaltanti? Per le modifiche di cui all’art. 106, comma 1, lettere b) è necessaria una pubblicazione in gazzetta ufficiale dell’unione europea; Per le modifiche di cui all’art. 106, comma 1, lettere a), b) ed e) è necessaria una comunicazione ad ANAC tramite il modulo (http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=6640)er quanto concerne l’obbligo di comunicazione di cui al punto 2, è possibile assolverlo tramite la comunicazione all’osservatorio regionale?


QUESITO del 30/05/2019 - PUBBLICAZIONE IN GURI DI VARIANTE

In un appalto di servizi di architettura ed ingegneria progettazione, coordinamento sicurezza e direzione lavori .... aggiudicato per un importo di € 124.031,01, in caso di modifica contrattuale riferibile all'art. 106 comma 1 lett. b)del d. lgs. 50/2016 per un aumento contrattuale di € 14.966,01 pari al 15,47 % è obbligatoria la pubblicazione in GURI prevista all'art. 106 comma 5 del medesimo decreto?


QUESITO del 20/02/2019 - AFFITTO RAMO D'AZIENDA (COD. QUESITO 444)

Una società privata ha in essere un contratto di servizi con un ente pubblico. Affitta un ramo d'azienda che si occupa solo di alcuni dei servizi contrattualizzati. Pertanto non vi è un subentro totale nell'attività contrattuale, ma solo parziale. Puo' essere consentita questa operazione? Come ci si comporta per il CIG?


QUESITO del 25/10/2018 - IMPORTO A BASE DI GARA E IMPORTO STIMATO IN CASO DI RISERVA DI PROROGA IN UNA GARA-PONTE (COD. QUESITO 391) (35 - 106.11)

In scadenza dell'attuale servizio di X, un'Amministrazione intende avviare una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, per la stipula di un contratto ponte, funzionale all’attivazione di Convenzione da parte del Soggetto Aggregatore per il Servizio X, per merceologia vincolata dal DPCM 24/12/ 2015. Si intende affidare per i 3 mesi previsti dal soggetto aggregatore per la conclusione della propria procedura (€ 50000)+EVENTUALI ulteriori 3 mesi (€50000), ai sensi dell’art. 106, c. 11, D.lgs 50/2016, in caso di ritardo della procedura del soggetto aggregatore. Oneri della sicurezza: 250 euro. Quale formulazione è corretta? a)l’importo da porre a base di gara è di € 100000 (€ 50000 per il periodo base di tre mesi e € 50000 per l’eventuale rinnovo), esclusi oneri della sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 250, IVA esclusa. b)l’importo da porre a base di gara è di € 50000, esclusi oneri della sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 250 , IVA esclusa; l’importo complessivo stimato, ai sensi dell’art. 35 Dlgs 50/2016 è pari a € 100250 (importo totale pagabile al netto dell'IVA, comprensivo degli oneri della sicurezza e dell’eventuale proroga). c)altro


QUESITO del 02/07/2018 - ART. 106, COMMA 12, LIMITI E CONDIZIONI PER L'APPLICAZIONE. (COD. QUESITO 336)

Si chiede di sapere quali siano le condizioni ed i presupposti di applicabilità dell'ipotesi di aumento dell'importo del contratto prevista dall'art. 106, comma 12 del D.lgs. 50/2016 e se, alla luce del complesso impianto normativo descritto dall'articolo, tale ipotesi rientri o meno tra quelle oggetto di comunicazioni all'ANAC e/o di pubblicazione all'Osservatorio.


QUESITO del 22/05/2018 - RINNOVO CONTRATTO GESTIONE NIDI COMUNALI (COD. QUESITO 305) (63.5 - 106)

Nel prossimo mese di agosto scadrà l'appalto per la gestione del nido comunale. Nel bando relativo a tale appalto, svolto con procedura aperta, era stata specificata la possibilità di avvalersi del rinnovo e l'importo totale era stato computato tenendo conto dell'intero periodo, rinnovo compreso. Ai sensi dell'art. 63 c.5 del D.lgs 50/2016 così come prevedeva anche l'art. 57 c.5 lett. b) del D.lgs. 163/2006, il ricorso a tale procedura è limitato al triennio successivo alla stipula del contratto. Nel nostro caso l'appalto era stato aggiudicato per quattro anni, prevedendo un rinnovo per altri quattro. Possiamo procedere adesso al rinnovo o avremmo dovuto farlo entro i tre anni dalla stipula del contratto ? Possiamo farlo adesso ma solo per tre anni anzichè quattro?


QUESITO del 07/05/2018 - APPLICAZIONE PREZZIARIO PER VARIANTE LAVORI (COD. QUESITO 293)

ho un'opera pubblica il cui progetto definitivo è stato approvato nel 2010; alla data odierna (7 maggio 2018) il D.LL. sta predisponendo una variante in corso d'opera ove sono comprese lavorazioni diverse da quelle del progetto originario; premesso che la Regione xx ha approvato un prezziario nel 2010 e l'ultimo, tutt'ora vigente, nell'anno 2012, si chiede di sapere se oggi, per le lavorazioni non comprese nell'elenco prezzi del progetto definitivo approvato nel 2010 (dopo l'approvazione del prezziario 2010) debba essere utilizzato il prezziario 2010 o quello del 2012


QUESITO del 11/04/2018 - CONFORMITÀ DI PAGAMENTI TRAMITE MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA, AI FINI DELLA TRACCIABILITÀ. (COD. QUESITO 275) (105.13 - 106.13)

Appalto lavori aggiudicato il 18/09/17, contratto il 26/10/17. La DL rileva che nel DDT di fornitura cls, l’intestatario è diverso dall’appaltatore, pur essendo presenti i codici CUP e CIG. L’appaltatore presenta in visione scrittura privata di mandato senza rappresentanza sottoscritta con l’intestatario del DDT (non registrata presso Agenzia Entrate, datata 29/09/2017), secondo cui il mandatario (altra società) eseguirà i pagamenti indicati dal mandante (appaltatore) e provvederà all’incasso sui propri c/c dei crediti del mandante, comunicando al debitore (SA) gli estremi del c/c su cui eseguire il pagamento, con obbligo di riservare le dette somme alla mandante (appaltatore) al termine del mandato. Contestualmente l’appaltatore presenta in visione una dichiarazione di nuovi conti dedicati, che risultano gli stessi citati nel mandato come c/c propri del mandatario. L’appaltatore ne chiede verbalmente presa d’atto. Entrambe le società appartengono agli stessi soggetti. In base alla disciplina antimafia e sulla tracciabilità, chiediamo come verificare la conformità o non conformità di tale modalità, anche nel timore che ciò possa configurarsi come cessione “di fatto” del contratto.


QUESITO del 14/02/2018 - VARIANTE IN CORSO D'OPERA EX ART. 106, C. 1 LETT.C) (COD. QUESITO 210) (106.1.C)

Buongiorno, chiedo gentilmente un’interpretazione della disciplina delle varianti contenuta nell’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016. In particolare sono a richiedere: nel caso in cui la S.A. utilizzi l’ipotesi di variante di cui al comma 1 , lett. c) dell’art. 106 per un contratto il cui importo originario è sotto soglia UE e l’importo della variante sia comunque nei limiti del comma 7 (entro il 50% del contratto iniziale), qualora il CIG (ordinario) sia stato acquisito per un importo che ricomprende la somma dell’importo iniziale + la variante in corso d’opera nei termini sopra descritti, è possibile per la medesima S.A. procedere alla variante senza dover necessariamente acquisire un nuovo CIG e quindi dover avviare una procedura contrattuale ex novo? Se la risposta è affermativa quali sono gli obblighi di comunicazione/pubblicità conseguenti? E con quale modalità occorre trasmettere all’ANAC la variante? Esiste un apposito modulo sul sito anac? Nel caso sopra descritto, il limite per il quale posso non acquisire un nuovo CIG è il 10% dell’importo contrattuale iniziale? Qualora invece l’importo per il quale inizialmente è stato preso il CIG non fosse “capiente”, ossia la somma dell’importo originario + l’importo di variante in aumento supera l’importo del CIG, devo necessariamente acquisirne uno nuovo? In questo caso quale sono gli obblighi comunicativi conseguenti? Grazie


QUESITO del 11/01/2018 - COMUNICAZIONE VARIANTI IN CORSO D'OPERA (ART. 106, COMMA 14, D.LGS. N. 50/2016) (COD. QUESITO 153) (106.14)

L’art. 106, comma 14, del D.Lgs. 50/2016 prevede che siano comunicate all’Osservatorio di cui all’art. 213, tramite le sezioni regionali, le varianti in corso d’opera dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, nonché quelle di importo inferiore/pari al 10% dell’importo originario del contratto relative a contratti di importo pari/superiore alla soglia comunitaria. L’Osservatorio Regionale dei Contratti Pubblici - Lombardia afferma di non poter di fatto ricevere le suddette comunicazioni per problemi tecnico/organizzativi, invitando a comunicare anche tali varianti all’ANAC, come avviene per le varianti relative ai contratti di importo superiore alla soglia comunitaria e al 10% dell’importo contrattuale. Ciò premesso, si richiede quanto segue: 1) confermate che anche le varianti sopra citate devono essere comunicate all’ANAC? 2) per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, si devono comunicare TUTTE le varianti INDIPENDENTEMENTE DAL LORO IMPORTO, quindi anche se inferiori al 10% dell’importo contrattuale?


QUESITO del 08/01/2018 - QUESITO SU RINNOVO, PROROGA, .... OPZIONI (COD. QUESITO 148) (35.4 - 106.1.A - 106.11)

Dall'esame della normativa si evidenzia quanto segue: al punto 4.2 del bando tipo la facoltà di rinnovo è prevista alle medesime condizioni, ma ci pare che il rinnovo in senso stretto preveda oltre al prolungamento della durata la modifica di almeno un altro elemento, trattandosi, in caso contrario, di proroga contrattuale. E' corretto? Quindi quella che il bando tipo definisce come rinnovo contrattuale alle medesime condizioni è da intendersi come proroga contrattuale e quella che il bando tipo definisce quali modifiche del contratto ai sensi dell'art. 106 comma 1 lett. a) è da intendersi come rinnovo in senso stretto (con modifiche ulteriori oltre alla sola durata del contratto)? Resta ferma la disciplina della proroga c.d. tecnica.


QUESITO del 01/12/2017 - PROROGA AFFIDAMENTI SERVIZI SOCIO ASSISTENZIALI ( RIENTRO DELEGHE AL COMUNE) (COD. QUESITO 114) (106.11 - 176)

A questo Comune, a far data dal 1/1/2018, rientreranno le deleghe conferite all’azienda Asl per la gestione delle funzioni socio assistenziali e servizio minori. I contratti in essere ( stipulati tra azienda Asl e Cooperative) scadranno il 31/12/2017 e il Comune, senza soluzione di continuità, dovrà garantire l’erogazione dei suddetti servizi. Si chiede se la procedura che intende adottare il Comune risulta corretta nella seguente modalità: - Il Comune subentra al 31/12/2017 ai contratti in scadenza e dà atto della proroga “tecnica” per al massimo 6 mesi ( riferimento alla vecchio codice in quanto contratti stipulati in vigenza del Dlgs 163/2006) alle stesse condizioni contrattuali di quello in scadenza con le opportune motivazioni. Una determinazione del Funzionario rappresenta formalmente l’atto che perfeziona il subentro e la proroga? - La proroga avrà una imputazione contabile sul bilancio comunale. Si chiede se occorre richiedere un nuovo CIG, in quanto quello relativo all’affidamento era stato richiesto dall’azienda Asl ? Nel caso che debba essere richiesto come occorre procedere in caso di affidamenti con proroga di importo superiore a € 40.000,00 ( smartcig o simog) ? Come si concilia l’eventuale richiesta di nuovo CIG con la FAQ n.A31 che afferma “Non è prevista la richiesta di un nuovo codice CIG nei casi di proroga del contratto ai sensi dell’art. 106, comma 11, del Codice dei contratti pubblici, concessa per garantire la prosecuzione delle prestazioni nelle more dell’espletamento delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo soggetto affidatario”. Ringrazio anticipatamente.


QUESITO del 29/11/2017 - QUESITO IMPORTI GARE (COD. QUESITO 113) (35.4 - 35.6 - 63.5 - 106.1.E - 106.11 - 106.12)

Il valore stimato dell'appalto ai sensi dell'art. 35 co. 4 Codice, necessario per individuare in maniera corretta la soglia ai sensi del comma 6, deve essere calcolato tenendo conto dei seguenti elementi: importo totale pagabile al netto di IVA + eventuali rinnovi + qualsiasi forma di eventuale opzione (proroga tecnica art. 106 co. 11, quinto d'obbligo art. 106 co. 12). Sentita più volte ANAC, sono state date indicazioni in base alle quali nel valore del CIG non sono da ricomprendere la proroga tecnica e il quinto d'obbligo. A questo punto ci chiediamo quanti valori devono apparire nei documenti di gara: base d'asta, valore stimato ex art. 35, valore ai fini CIG ed eventuale contribuzione... Con il rischio che il CIG risulti essere sotto soglia e la procedura effettuata con le regole del sopra soglia. Gli Enti quale strada deve prendere per non incorrere in sanzioni ed operare in maniera trasparente?


QUESITO del 09/10/2017 - CIG DI GARA E QUINTO D'OBBLIGO (COD. QUESITO 31) (106.12 - 35.4)

Si chiede, al fine del CIG di gara da prendere su ANAC (SIMOG), se lo stesso debba già ricomprendere anche l'ipotesi del 5° d'obbligo ai sensi dell'art. 106 comma 12 Grazie


ACCORDO QUADRO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. iii) del Codice: l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in...
ACCORDO QUADRO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. iii) del Codice: l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in...
AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
CERTIFICAZIONE: Il documento che dimostra il possesso del certificato di sistema di qualità conforme alle norme europee serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente disciplina nazionale; 
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CONTRAENTE: Il soggetto, obbligato principale, che stipula con il Garante la garanzia fideiussoria; 
CONTRAENTE: Il soggetto, obbligato principale, che stipula con il Garante la garanzia fideiussoria; 
CONTRAENTE: Il soggetto, obbligato principale, che stipula con il Garante la garanzia fideiussoria; 
CONTRAENTE: Il soggetto, obbligato principale, che stipula con il Garante la garanzia fideiussoria; 
CONTRAENTE: Il soggetto, obbligato principale, che stipula con il Garante la garanzia fideiussoria; 
CONTRAENTE: Il soggetto, obbligato principale, che stipula con il Garante la garanzia fideiussoria; 
ENTI AGGIUDICATORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. e) del Codice: ai sensi del presente punto 2.3;
INTEROPERABILITÀ: Caratteristica di un sistema informativo, le cui interfacce sono pubbliche e aperte, di interagire in maniera automatica con altri sistemi informativi per lo scambio di informazioni e l'erogazione di servizi;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
SETTORI ORDINARI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. gg) del Codice: i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II...
SETTORI ORDINARI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. gg) del Codice: i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II...
SETTORI ORDINARI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. gg) del Codice: i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II...
SETTORI ORDINARI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. gg) del Codice: i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II...
SETTORI ORDINARI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. gg) del Codice: i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II...
SETTORI SPECIALI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. hh) del Codice: i settori dei contratti pubblici relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II del presente codic...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
VARIANTE IN CORSO D'OPERA: Ai sensi dell'art. 106 comma 1 lett. c) sub 1) del Codice: sono denominate "varianti in corso d'opera" le modifiche al contratto determinate da circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. T...