REVISIONE PREZZI – NULLITA’ DELLA CLAUSOLA CHE LA VIETA

Il Collegio condivide senz’altro la tesi, ormai sostenuta dalla giurisprudenza unanime, secondo cui “ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a ., rientra nella giurisdizione del G.A. la controversia inerente alla revisione dei prezzi in un contratto qualificabile come appalto pubblico di servizi, atteso che l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici – superando la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del G.O. le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al G.A. quelle relative all’an debeatur – impone la concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto della revisione dei prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata e periodica, con conseguente potere del G.A. di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, risultando in tal modo superata la tradizionale distinzione fondata sulla consistenza della situazione soggettiva fatta valere” (ex multis, TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 15 febbraio 2022, n. 1818; Cons. Stato, Sez. II, 6 maggio 2020, n. 2860; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 15 febbraio 2021, n. 985).

Nel caso in esame, il contratto stipulato il 15 luglio 1999 tra l’odierna ricorrente e la società OMISSIS s.p.a., prevede all’articolo 5, rubricato “Immutabilità dei prezzi”, che “Per tutta la durata dei lavori i prezzi resteranno fissi ed invariabili, anche in presenza di cause di forza maggiore. Non è prevista revisione prezzi”.

La lettera di tale disposizione presenta in effetti un contenuto chiaro e non travisabile, da cui si ricava che la revisione prezzi è stata consensualmente esclusa dalle parti. Nondimeno tale clausola è nulla. Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che “La L. 22 febbraio 1973, n. 37, art. 2, secondo cui: “Per tutti i lavori affidati o appaltati dalle amministrazioni o aziende dello Stato…la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi è ammessa, secondo le norme che la regolano, con esclusione di qualsiasi patto contrario o in deroga”, ha vietato in materia ogni genere di patti in deroga, sicchè eventuali pattuizioni dirette (ad escludere o, all’opposto) a rendere obbligatoria la revisione in difformità dal regime legale sono da ritenersi radicalmente nulle, attesa l’imperatività della norma in esame … Di qui la nullità (attesa la pacifica imperatività della norma sotto esame) delle pattuizioni derogative (sostituite, perciò, di diritto, ex art. 1339 c.c., dalla disciplina legale), quale che ne fosse il contenuto e, quindi, anche se attinenti non all’an ma al quantum della revisione” (Cass. civ., Sez. I, 6 giugno 2016, n. 11577).

Ne consegue che non essendo prevista nel contratto di appalto alcuna clausola circa la revisione prezzi che ne disciplini l’an e il quantum, la giurisdizione appartiene a questo Giudice amministrativo come correttamente ritenuto dal Tribunale di Trento con sentenza n. 648 del 2012 e dal Tribunale di Patti con sentenza n. 830 del 2021.

MATERIE DI GIURISDIZIONE ESCLUSIVA – GESTIONE CICLO RIFIUTI - GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 133, comma 1, lettera p), del Codice del processo amministrativo, sollevate dal Tribunale ordinario di Reggio Calabria, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 100, primo comma, 102, 103, primo comma, 111 e 113, primo comma, della Costituzione, là dove attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti», in quanto muovono da un presupposto interpretativo erroneo e cioè che la norma in esame ricomprenderebbe nel suo ambito applicativo anche i comportamenti meramente materiali posti in essere dalla pubblica amministrazione.

Le censure del rimettente muovono dalla prospettazione di una consolidata interpretazione giurisprudenziale dell’art. 133, comma 1, lettera p), cod. proc. amm., che comporterebbe la devoluzione al giudice amministrativo delle controversie risarcitorie attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti posta in essere anche tramite comportamenti di mero fatto della pubblica amministrazione non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un potere pubblico.

Un esame attento della giurisprudenza di legittimità in materia – e, in particolare, di quella stessa evocata dal rimettente – porta ad escludere, tuttavia, che un’interpretazione in questi termini della norma censurata esista e sia consolidata al punto da costituire diritto vivente.

L’orientamento giurisprudenziale richiamato nell’ordinanza di rimessione, nel precisare che appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo ogni controversia attinente all’«organizzazione del servizio pubblico di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani […] e [al]l’esercizio del correlativo potere dell’Amministrazione comunale» (Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza n. 16304 del 2013; terza sezione civile, sentenza n. 26913 del 2014), sottolinea invero la necessità che alla definizione della fattispecie che radica la giurisdizione amministrativa concorra l’esercizio di un potere, giacché «presupposto della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e` l’esercizio, ancorché illegittimo o mancato, del potere che la legge attribuisce alla Pubblica Amministrazione per la gestione del servizio pubblico di raccolta [dei] rifiuti urbani nel pubblico interesse; mentre la stessa lettera della norma esige trattarsi, quando l’azione non abbia ad oggetto in via diretta atti e provvedimenti amministrativi, di comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere» (Cass., ordinanza n. 22009 del 2017).

Di conseguenza, le stesse controversie in materia di gestione dei rifiuti da parte della pubblica amministrazione, anche se incidenti su diritti soggettivi e sulle connesse fattispecie risarcitorie, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo «allorché la lesione d[ei] diritti sia dedotta come effetto di un comportamento illegittimo perche´ omissivo di adozione di provvedimenti da emettere per prevenire, impedire, rimuovere l’abbandono dei rifiuti sulle strade» (Corte cassazione, sezioni unite civili, sentenza n. 16304 del 2013).

Quanto affermato dunque in termini generali dalla Corte di cassazione a proposito dell’ambito della giurisdizione amministrativa nelle controversie di cui all’art. 133, comma 1, lettera p), cod. proc. amm. è in linea con il richiamato orientamento della Corte secondo cui, affinché sia rispettato il limite costituzionale desumibile dall’art. 103 Cost., è decisivo che si tratti di comportamenti costituenti, comunque, «espressione di un potere amministrativo e non anche [di] quelli meramente materiali posti in essere dall’amministrazione al di fuori dell’esercizio di una attività autoritativa» (ex plurimis, sentenza n. 35 del 2010).

Si deve escludere che l’art. 133, comma 1, lettera p), cod. proc. amm. “viva” nell’ordinamento nei termini ipotizzati dal rimettente sulla base di una non corretta interpretazione di alcuni precedenti di legittimità. Lungi dall’affermare che spetti al giudice amministrativo la giurisdizione su tutte le controversie meramente risarcitorie per danni causati dai rifiuti in custodia della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., il richiamato orientamento giurisprudenziale si pone, infatti, nell’alveo delle indicazioni della Corte sui limiti della giurisdizione esclusiva di quel giudice, che può conoscere solo comportamenti posti in essere dalla pubblica amministrazione nell’esercizio, anche in via mediata, di poteri pubblici.

Restano quindi necessariamente fuori dall’ambito di applicazione della disposizione contestata le controversie risarcitorie per danni cagionati da meri comportamenti in nessun modo riconducibili a detti poteri, che rientrano invece nella giurisdizione del giudice ordinario. E ciò – è appena il caso di sottolineare – a prescindere da ogni considerazione circa la dimensione dei danni stessi, essendo a questi fini del tutto irrilevante, a differenza di quanto sembra supporre il rimettente, l’eventuale carattere bagatellare delle pretese risarcitorie, che non può ovviamente comportare alcun effetto sulla determinazione della giurisdizione.

SOCIETA' PARTECIPATE NATURA COMMERCIALE O INDUSTRIALE - NON SONO ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO

Per quanto concerne la giurisdizione esclusiva devoluta al Giudice amministrativo dall’art. 133, comma 1, lett. e), punto 1, c.p.a. sulle “controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture”, evidentemente non può non considerarsi che essa postula, in ogni caso, che le suddette procedure siano “svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. Come già riconosciuto da questo Tribunale in casi analoghi “nella fattispecie in esame, in cui la materia del contendere è un appalto di servizi indetto da una società, titolare di concessione autostradale, partecipata in modo maggioritario da soggetti pubblici, assume, pertanto, rilevanza determinante stabilire se l’...... s.p.a. sia tenuta ad applicare la disciplina comunitaria, nazionale e provinciale in materia di affidamento di appalti pubblici di servizi. In altri termini se la società in questione possa essere qualificata “organismo di diritto pubblico” in particolare ai sensi e per gli effetti degli articoli 1, comma 1, e 3, comma 1, lettere a) e d), punti 1), 2) e 3), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.” (cfr. T.R.G.A. Trento n. 38 e 37 del 25 febbraio 2019; n. 201 del 3 ottobre 2018; n. 15 e n. 16 del 16 gennaio 2017). Ebbene, la natura di “organismo di diritto pubblico” è stata esclusa dal Giudice d’appello nei riguardi della Società qui intimata (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3345 ed anche Sez. V, 18 maggio 2017 n. 3446) con la seguente motivazione: «la Autostrade del Brennero s.p.a. è dotata di personalità giuridica, è partecipata in modo maggioritario da soggetti pubblici ed è stata istituita per soddisfare specificatamente anche esigenze di interesse generale, ma non persegue i propri obiettivi con “carattere non industriale o commerciale”, difettando, così, del c.d. requisito “teleologico”. Difatti, non è sufficiente ad integrare il suddetto requisito che il soggetto sia “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale”, ma occorre, anche, che tali esigenze siano perseguite operando con metodo non economico, ovvero senza rischio d’impresa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30/1/2013 n. 570). Nel caso di specie, non sono emersi elementi tali da escludere che la ...... s.p.a. agisca come impresa operante nel mercato e con logiche imprenditoriali. Ed invero, nessuna norma dell’atto costitutivo o dello statuto offre argomenti per ritenere che la stessa operi senza dover sopportare il correlativo rischio d’impresa. In particolare non si rinviene in essi … alcuna disposizione che preveda una qualche forma di intervento finanziario da parte dei soci pubblici che valga a sollevare la società dal detto rischio. Per contro l’art. 31 dello statuto contempla esplicitamente la possibilità di distribuire utili – laddove ve ne siano, così come avviene in una qualunque impresa commerciale». Questo Tribunale si è già conformato al suddetto arresto del Giudice d’appello dichiarando il proprio difetto di giurisdizione con riferimento a una serie di appalti di servizi disposti da ...... (cfr. T.R.G.A. Trento n. 38 e 37 del 25 febbraio 2019; n. 201 del 3 ottobre 2018; n. 15 e n. 16 del 16 gennaio 2017).

IRROGAZIONE DI PENALI - CONCESSIONARIO DEL SERVIZIO PUBBLICO DI TRASPORTO NAVALE - GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA

Il Collegio, dopo attenta riflessione, ritiene di dover confermare l’esistenza della giurisdizione amministrativa nella controversia in esame (posta ipoteticamente in dubbio con l’ordinanza cautelare), alla luce delle seguenti argomentazioni:

a) la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici (ivi incluso quello di trasporto marittimo), come disegnata dall’articolo 133, co. 1, lett. c), del c.p.a., sussiste per tutte le controversie riguardanti le concessioni di servizi, ad esclusione di quelle che hanno ad oggetto canoni, indennità ed altri corrispettivi. Poiché, nel caso a mani, viene in rilievo l’applicazione di una penale contrattuale, che non ha natura di corrispettivo bensì risarcitoria, integrando una forma di liquidazione anticipata del danno, non si rientra nelle ipotesi derogatorie alla giurisdizione esclusiva indicate nella illustrata lett. c) dell’art. 133 cpa;

b) il citato art. 133, lett. c), inoltre, riconosce la giurisdizione esclusiva del g.a. anche nelle controversie “afferenti alla vigilanza su (…) i trasporti, (…)”, ed è quindi applicabile nell’odierna fattispecie, nella quale i provvedimenti contestati (anche quello che impone l’adeguamento dei natanti) sono chiaramente espressione di attività di vigilanza e controllo sullo svolgimento del servizio di trasporto marittimo;

c) in ogni caso, per quanto attiene all’applicazione delle penali, in vicenda analoga (irrogazione di sanzioni nei confronti del gestore del servizio pubblico locale per violazione delle disposizioni contrattuali regolanti il servizio), le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno ritenuto che “È devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, lett. a), n. 2, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, la controversia avente ad oggetto l’applicazione di una penale al gestore del trasporto pubblico da parte dell’amministrazione concedente, in conseguenza di un’assunta violazione delle disposizioni regolanti il servizio, atteso che la relativa imposizione, ancorché prevista in un atto qualificato “contratto”, non costituisce espressione di una facoltà improntata ad un rapporto paritario, ma attiene all’esplicazione di specifici poteri di vigilanza e controllo sulla corretta gestione del medesimo servizio pubblico, equivalendo, in quanto tale, all’irrogazione di una vera e propria sanzione, senza che rilevi che la riscossione di detta penale sia operata dall’amministrazione mediante detrazione dal corrispettivo, trattandosi soltanto di una modalità attuativa della pretesa, e non di circostanza che collochi l’ente concedente nella posizione di creditore di prestazione insita in un vincolo sinallagmatico.” (SS.UU. n. 12111/2013).

DINIEGO PARZIALE AUTORIZZAZIONE AL SUBAPPALTO - E' COMPETENTE LA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA (105.18)

Secondo il convergente orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e di questo Consiglio di Stato, la controversia concernente un’ipotesi di diniego di autorizzazione al subappalto, quale quella oggetto del presente giudizio, è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che trattasi di un giudizio avente ad oggetto la sussistenza delle condizioni per il ricorso al subappalto da parte dell’aggiudicatario di una gara pubblica, le quali rappresentano il presupposto per il perseguimento e la tutela dell’interesse dell’amministrazione committente all’immutabilità dell’affidatario e, quindi, ad evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, con modifiche sostanziali dell’assetto di interessi scaturito dalla gara, a vanificare l’interesse pubblico.

L’art. 133, comma 1, lett. e) del c.p.a. stabilisce che: “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge… e)le controversie: 1)relative a procedure di affidamento di lavori pubblici, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”. Nella tradizionale prospettiva bifasica che caratterizza la formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le ‘procedure di affidamento’ strutturano (nella fase propriamente pubblicistica) peculiari procedimenti amministrativi, che esitano nella determinazione conclusiva, con cui viene disposta l’aggiudicazione a favore dell’offerta selezionata, cui segue – con la ‘stipula del contratto’ e la formale assunzione degli impegni negoziali – la fase esecutiva, che prefigura situazioni essenzialmente paritetiche, rimesse alla cognizione del giudice ordinario. La distinzione emerge, con particolare evidenza, dall’art. 30, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 dove si contrappongono: a) le ‘procedure di affidamento’ che, in quanto ricomprese, come specie nel genere, nelle ‘attività amministrative’ sono assoggettate alle disposizioni di ordine generale e paradigmatico, di cui alla l. n. 241/1990; b) la ‘fase di esecuzione’ che, in quanto attivata dalla ‘stipula del contratto’, evoca le regole del codice civile, in quanto non segnatamente derogate da disposizioni di specie.

Secondo il pacifico orientamento delle SS.UU. della Corte di Cassazione, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo ogni controversia relativa all’impugnazione dell’aggiudicazione della gara e degli atti del relativo procedimento antecedenti alla stipula del contratto di appalto, mentre, nella giurisdizione del giudice ordinario, i giudizi relativi alla successiva ‘fase contrattuale’, concernente l’esecuzione del rapporto (ex multis Cass. SS.UU. 3/5/2017, n. 10705; Cass. 21/5/2019 n. 13660).

Se in linea generale la stipula del contratto segna il punto di ‘confine’ ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, vi sono fattispecie connotate da peculiarità tali da costituire delle deroghe a tale principio, in cui il criterio di riparto della giurisdizione si fonda sulla situazione giuridica fatta valere. Ogni volta che l’agire della stazione appaltante attiene ad un segmento procedimentale pubblicistico, ed è collegata all’esercizio di un potere da parte dell’Amministrazione, sussisterà la giurisdizione del giudice amministrativo. Tale discrimen è determinante, tenuto conto che la valutazione dell’interesse pubblico esclude ogni rapporto paritetico, anche se sussiste un vincolo contrattuale tra le parti. Ne consegue che, nella fase privatistica, l’Amministrazione si pone con la controparte in una posizione di parità che si può definire ‘tendenziale’, in quanto può sempre verificarsi l’ipotesi che l’intervento autorizzativo sia espressione di una valutazione operata al fine primario dell’interesse pubblico. In tal caso, appare all’evidenza l’insussistenza tra le parti (pubblica e privata) di un rapporto giuridico paritetico, che invece si ravviserebbe in situazioni soggettive da qualificare in termini di diritti soggettivi e di obblighi giuridici.

Nella specie, l’amministrazione appaltante ha espresso un diniego parziale di autorizzazione al subappalto sul rilievo di elementi preesistenti e riconducibili alla procedura di gara, esercitando di fatto un potere pubblicistico, contrapposto ad un interesse legittimo del privato, in quanto espressamente riferito ai criteri fissati dalla ‘lex specialis’ (Cons. Stato, 19/2/2014, n. 769). Alla posizione di supremazia espressa dall’amministrazione con il predetto diniego ha fatto riscontro la soggezione della società appaltata, alla quale è riconosciuto l’interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri autoritativi spettanti alla prima, sicchè la controversia relativa al legittimo esercizio di tale potere rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Dai rilievi espressi, deve ritenersi che nel diniego di autorizzazione al subappalto, gli interessi di carattere generale, pur connessi alla corretta esecuzione del contratto, connotano il momento pubblicistico, il quale si rappresenta nella scelta del subappaltatore nei termini di verifica del rispetto dei criteri fissati dalla procedura di gara. Ed invero, non può essere condiviso l’avviso del giudice di primo grado che considera detta autorizzazione una species di quella prevista dall’art. 1656 c.c. in materia di appalti privati, riconducendola esclusivamente ad espressione di autonomia negoziale. Mentre la ratio della previsione di cui al citato art. 1656 c.c. si collega alla natura fiduciaria del contratto d’appalto, di tal che il committente è chiamato a valutare unicamente (e liberamente) la compatibilità del subappalto con il proprio interesse a veder realizzata l’opera appaltata a regola d’arte, l’autorizzazione al subappalto è un istituto preordinato anche al perseguimento di interessi pubblici ulteriori (Cons. Stato, n. 1713/2010). Peraltro, la non riconducibilità dei prescritti poteri a quelli propri di un rapporto paritetico non si traduce in una diminuzione di tutela della società appaltata, essendovi, al contrario, un rafforzamento della sua posizione secondo lo statuto tipico del procedimento amministrativo, in primis per la necessità che l’attività autorizzativa al subappalto sia esercitata in coerenza con il pubblico interesse sotteso al contratto di appalto. Di ciò si conferma nel caso si specie.

Sulla base delle considerazioni svolte, in accoglimento dell’appello ed in riforma della sentenza impugnata, deve essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE CONTRATTO - INADEMPIMENTO OE - GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA ESCLUSIVA (32)

La giurisprudenza del Consiglio di Stato interpreta l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm. riferendo l’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva a tutte le fasi della procedura di gara ad evidenza pubblica comprendendovi quella successiva all’aggiudicazione, prima della stipulazione del contratto, e segnatamente ascrive alla propria cognizione le controversie concernenti:

– sia l’esercizio di poteri di autotutela tesi alla rimozione degli atti di gara, compresi l’annullamento e la revoca dell’aggiudicazione ex art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, e le conseguenze che ne derivano in termini risarcitori per la lesione del legittimo affidamento del privato nella legittimità di quegli atti (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5, nonché le decisioni in tema di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale della p.a. in caso di revoca, pur legittima, degli atti di gara e/o dell’aggiudicazione: cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 697; id. V, 13 luglio 2020, n. 4514; id., V, 26 aprile 2021, n. 3303 e 12 luglio 2021, n.5274, tra le altre);

– sia il provvedimento di “decadenza” dall’aggiudicazione adottato nei confronti dell’aggiudicatario per mancanza dei requisiti, generali o speciali di partecipazione (cfr., tra le tante, già Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 844) emersa dopo l’aggiudicazione, in occasione della verifica ex art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero per inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati alla stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5354 e id., 2 agosto 2019, n. 5498); con conseguente giurisdizione amministrativa in tema di escussione della cauzione provvisoria ed eventuale risarcimento dei danni derivati alla pubblica amministrazione, in qualità di stazione appaltante, dalla mancata stipulazione del contratto imputabile all’aggiudicatario “decaduto” (cfr. Cons. Stato, III, 31 agosto 2016, n. 3755 e, di recente, id., II, 31 dicembre 2020, n. 8546).

Si ritiene di dover dare seguito a tale ultimo orientamento, confermando, nel caso di specie, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per le ragioni che seguono.

Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1) c.p.a., sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi include quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

La disposizione riflette la costruzione c.d. bifasica tradizionale, per la quale nella formazione dei contratti ad evidenza pubblica, le “procedure di affidamento” si collocano in una fase pubblicistica perché consistono in peculiari procedimenti amministrativi, che si concludono con il provvedimento di aggiudicazione; a questa segue la “stipulazione del contratto” che comporta la formale assunzione degli impegni negoziali e dà luogo alla fase esecutiva, la quale, ponendo le parti in posizioni sostanzialmente paritetiche, è rimessa alla cognizione del giudice ordinario.

In effetti, la ricostruzione a due fasi – sistematicamente coerente con la previgente disciplina dei contratti pubblici, nella quale, in prevalenza, il provvedimento di aggiudicazione teneva luogo del contratto – è stata messa in crisi, dapprima con il d.lsg. n. 163 del 2006 e, poi, col d.lgs. n. 50 del 2016. L’attuale Codice dei contratti pubblici (in linea di continuità col precedente) prevede che l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta (art. 32, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016); colloca nella fase successiva all’aggiudicazione la verifica del possesso dei requisiti (art. 32, comma 7) e l’esercizio dei poteri di autotutela assoggettati alle disposizioni di cui alla legge n. 241 del 1990 (art. 32, comma 8, primo periodo); impone una crasi temporale tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto (essenzialmente ai fini del c.d. stand still, preordinato al consolidamento della scelta del contraente, a fronte della possibile proposizione di ricorsi giurisdizionali: art. 32, commi 10 e seg.).

Risulta così delineata, sotto il profilo sostanziale e per via normativa, una terza fase, intermedia alle due tradizionalmente delineate (cioè collocata tra i due confini “esterni” dell’aggiudicazione e della stipula del contratto), alla quale vanno riferite le segnalate oscillazioni interpretative dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, Cod. proc. amm.

Queste si giustificano perché, mentre la disposizione processuale non ha fatto altro che ribadire un criterio di riparto della giurisdizione (tra le due fasi “tradizionali” della fattispecie formativa del contratto pubblico, l’una di spettanza del giudice amministrativo, l’altra del giudice ordinario) del tutto consolidato nella elaborazione giurisprudenziale (ponendo fine expressis verbis al solo pregresso contrasto che concerneva la sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione) non sembra invece aver considerato, perché non letteralmente menzionati, gli atti (e i comportamenti) compiuti nello spazio giuridico interinale che segue l’aggiudicazione e precede il contratto.

Sul punto, tuttavia, le richiamate disposizioni del Codice dei contratti pubblici consentono di interpretare sistematicamente e teleologicamente la norma sul riparto di giurisdizione, osservandosi che la dilazione temporale imposta dall’attuale disciplina, “non sottrae la relativa subfase alla fase pubblicistica (e, di conserva, alla giurisdizione amministrativa), trattandosi di fase ancora esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante” (così testualmente Cons. Stato, V, n. 5498/19 citata).

Invero, dal punto di vista sistematico vanno reputate controversie “relative a procedure di affidamento” ad evidenza pubblica ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 (primo inciso), cod. proc.amm. perciò riservate alla giurisdizione esclusiva, quelle che attengono ad atti che, pur collocandosi dopo l’aggiudicazione, riguardano comunque la procedura di affidamento, nel senso che ne determinano le sorti o incidono sull’individuazione del contraente e comunque sono originate dall’adozione o dalla caducazione di provvedimenti amministrativi.

Trattandosi di giurisdizione esclusiva, ai sensi della richiamata disposizione, la cognizione è da intendersi estesa alle controversie risarcitorie, anche se essa può riguardare non (solo gli) atti, ma (anche i) comportamenti, come è tipico per le fattispecie che vengono ricondotte ad ipotesi di responsabilità precontrattuale della p.a., originate da violazione delle regole di correttezza e buona fede e dalla lesione del legittimo affidamento del privato, ovvero per quelle che vengono ricondotte ad ipotesi di c.d. responsabilità precontrattuale di quest’ultimo quando la mancata stipulazione del contratto sia imputabile al privato aggiudicatario; nell’un caso e nell’altro si tratta di giurisdizione esclusiva estesa a posizioni di diritto soggettivo.

Sebbene infatti, mutuando il linguaggio di alcuni dei citati precedenti di legittimità (in specie, Cass. n.16419/17 e n. 17329/21), tali controversie risarcitorie possano apparire soltanto “occasionate” dalla procedura di evidenza pubblica, in realtà esse trovano in questa la loro ragion d’essere, in quanto si originano dalla caducazione di un atto della serie procedimentale pubblica, disposta dall’amministrazione nell’esercizio di poteri di autotutela riconosciuti dalla legge.

D’altra parte, l’interpretazione teleologica dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 cod. proc. amm. non può prescindere dal considerare che la ratio dell’opzione per la giurisdizione esclusiva risiede giustappunto della sua previsione in una materia dove diritti ed interessi sono intimamente correlati. Come affermato dalla Corte di Cassazione, riguardo all’azione risarcitoria per lesione dell’affidamento riposto dall’operatore economico concorrente sulla legittimità dell’aggiudicazione poi annullata in autotutela “la giurisdizione esclusiva prevede la cognizione, da parte del giudice amministrativo, sia delle controversie relative ad interessi legittimi della fase pubblicistica, sia delle controversie di carattere risarcitorio originate dalla caducazione di provvedimenti della fase predetta, realizzandosi quella situazione d’interferenza tra diritti ed interessi, tra momenti di diritto comune e di esplicazione del potere che si pongono a fondamento costituzionale delle aree conferite alla cognizione del giudice amministrativo, riguardo ad atti e comportamenti assunti prima dell’aggiudicazione o nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la mancata stipula del contratto” (così Cass. S.U. n. 13454/17 citata).

In sintesi, così come il giudice amministrativo conosce dei provvedimenti amministrativi successivi all’aggiudicazione, costituenti un proseguimento della fase pubblicistica della procedura (adottati in funzione di revisione o di riesame in autotutela ovvero di verifica della correttezza dell’aggiudicazione e dell’affidabilità dell’aggiudicatario funzionale alla stipulazione del contratto), la sua giurisdizione esclusiva include le controversie risarcitorie (attinenti indifferentemente alla lesione di diritti soggettivi o di interessi legittimi), la cui instaurazione trova fondamento e ragion d’essere nell’adozione o nella caducazione di detti atti.

Nel caso in esame l’annullamento dell’aggiudicazione e l’esclusione della società ….. da parte di ……………. sono stati disposti per la mancata allegazione di documentazione necessaria ai fini di validare l’aggiudicazione, per procedere alla stipula del contratto.

Il provvedimento di decadenza dell’aggiudicatario è stato adottato dalla stazione appaltante per l’impossibilità di addivenire a tale stipula e dalla caducazione dell’aggiudicazione è scaturita l’azione risarcitoria per i danni sofferti dalla stessa stazione appaltante per il mancato esito fisiologico della procedura.

Sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva, che include la controversia risarcitoria, pur se autonomamente instaurata da parte della stazione appaltante.

Va quindi confermato il rigetto dell’eccezione di difetto di giurisdizione.

RISOLUZIONE ANTICIPATA DELLA CONCESSIONE - GIURISDIZIONE DEL G.O.

Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto che la fattispecie non rientri tra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 133 c.p.a., ritenendo altresì che la controversia involga una concessione di pubblico servizio e non una concessione di beni pubblici.

Il motivo non è meritevole di accoglimento.

Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. la giurisdizione esclusiva comprende le controversie in materia di pubblici servizi (nella quale è ricompreso il servizio idrico di cui alla presente controversia), escluse quelle concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore.

La disposizione è stata interpretata, anche per differenza con la previsione di giurisdizione esclusiva in materia di affidamenti di lavori, servizi e forniture di cui alla successiva lett. e), n. 1, il cui oggetto è espressamente limitato alla procedura di affidamento, come comprensiva delle controversie insorte anche in fase esecutiva. La giurisprudenza tradizionale formatasi sulla legge 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5, in tema di concessioni di beni o di servizi, riproposta, quanto ai servizi pubblici, con l’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a è nel senso che la giurisdizione amministrativa riguardi tendenzialmente tutta la fase esecutiva del rapporto, a eccezione soltanto delle controversie di contenuto meramente patrimoniale, senza alcuna implicazione sul contenuto della concessione (ss. uu. 4 agosto 2018, n. 20682 e 26 settembre 2017, n. 22357).

Si tratta quindi di valutare il valore patrimoniale di quanto richiesto dall’appellante come rimborso per gli investimenti posti in essere, così rientrando nelle controversie concernenti “indennità, canoni e altri corrispettivi” devolute alla giurisdizione del g.o., non venendo in rilievo quel potere pubblico che è sotteso alla scelta legislativa sulla giurisdizione esclusiva del g.a.

La previsione della giurisdizione esclusiva del g.a. si legittima infatti, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, in riferimento alle materie nelle quali vi è esercizio, ancorché in via indiretta o mediata, di un potere pubblico (Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191), così escludendo i “meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio” (Corte cost. 15 luglio 2016, n. 179).

CONCESSIONE LAVORI - GIURISDIZIONE GIUDICE AMMINISTRATIVO - VINCOLATA FASE DEL CONTRATTO

La giurisprudenza è ferma nel ritenere che le controversie che hanno ad oggetto una “concessione di lavori” rientrano nella previsione di cui all’art. 133, comma 1, lett. e) cod. proc. amm.; la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, pertanto, è ristretta alla sola alla fase evidenziale di affidamento del contratto (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 8 luglio 2020, n. 14232; Sez. Unite, 28 febbraio 2020, n. 5594; Sez. Unite, 13 settembre 2017, n. 21200; Sez. Unite, 18 dicembre 2018, n. 32728; Sez. Unite, 27 dicembre 2011, n. 28804).

Il ragionamento può essere così riassunto: già prima del nuovo codice dei contratti pubblici, era stata evidenziata l’incoerenza rispetto alle indicazioni provenienti dal diritto comunitario (sin dalla Direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37/CEE come interpretata sul punto dalla Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario) della distinzione tra “concessione di sola costruzione”, nella quale prevalga l’impegno del concessionario alla realizzazione dell’opera, e “concessione di gestione” (ovvero “concessione di costruzione e gestione congiunte”), in cui, invece, risulti prevalente il profilo concessorio ed autoritativo, per la traslazione delle pubbliche funzioni inerenti all’attività organizzativa e direttiva dell’opera pubblica, per essere, invece, l’istituto giuridico comunitario unitario e qualificabile come “concessione di lavori” in quanto presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2013, n. 236 e i precedenti ivi richiamati), donde la conseguenza per cui, tanto in caso di affidamento di un contratto di appalto, quanto nel caso di affidamento di un contratto di concessione, se l’impegno del contraente è rivolto alla realizzazione dell’opera, quale che sia la remunerazione prevista, si è in presenza di una “procedura di affidamento di pubblici lavori”, della quale conosce il giudice amministrativa in sede di giurisdizione esclusiva.

Esclusa, pertanto, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per la fase successiva alla stipula del contratto, occorre tener conto della situazione soggettiva del privato destinatario dell’atto, secondo le ordinarie regole di riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario fondate sul c.d. petitum sostanziale (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 2 agosto 2019, n. 20822; Sez. Unite, 5 ottobre 2018, n. 24411; Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2019, n. 2543).

Le controversie che insorgono in tale fase appartengono, di regola, alla cognizione del giudice ordinario in quanto nella fase aperta dalla stipula del contratto, pur strettamente connessa con la prodromica ad evidenza pubblica, e ad essa consequenziale, i contraenti si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto, di modo che la costituzione di tale rapporto giuridico, di diritto comune, si pone come spartiacque fra le due giurisdizioni e come primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientrano tutte le patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute (cfr. anche: Cass. civ., Sez. Unite, 23 aprile 2020, n. 8099; Sez. Unite, 18 novembre 2016, n. 23468; nonché Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4394; V, 22 settembre 2017, n. 4437, 31 agosto 2017, n. 4140, 23 novembre 2016n. 4918); nondimeno vi sono casi in cui, anche nella fase successiva alla stipulazione del contratto, la pubblica amministrazione agisce con poteri autoritativi nella sfera giuridica del contraente, con conseguente lesione di una situazione di interesse legittimo e competenza del giudice amministrativo a conoscere della controversia nella ordinaria sede di legittimità (es. il caso di recesso dal contratto conseguente ad una informativa prefettizia interdittiva, cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 29 agosto 2008, n. 21928; Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2017, n. 1637; nonché per il caso in cui l’amministrazione decida di ampliare l’oggetto del contratto già aggiudicato e la contestazione sia sollevata dal terzo titolare di posizione differenziata, con conseguente riconduzione della controversia alla giurisdizione esclusiva cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 31 ottobre 2019, n. 28211).

ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO – SUSSISTE

La Suprema Corte ha chiarito che in tema di affidamento di un pubblico servizio, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, del d.lgs. n. 104 del 2010 concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l'aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull'attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l'ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del "petitum" sostanziale.

Ne consegue che la controversia vertente su un provvedimento di "decadenza dall'aggiudicazione" adottato dalla p.a. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, è soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che quel provvedimento, non essendo riconducibile all'esercizio di un potere autoritativo, può qualificarsi, alternativamente, come atto dichiarativo dell'intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest'ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l'aggiudicazione, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica (Cassazione civile sez. un. - 05/10/2018, n. 24411).

SULLA NATURA DI ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO (3.1.d)

Tra le "amministrazioni aggiudicatrici" sono ricompresi anche gli "organismi di diritto pubblico". Ai sensi dell'art. 3, c. 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016, i requisiti dell'organismo di diritto pubblico cumulativamente richiesti sono: a) che sia istituto per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (c.d. requisito teleologico), requisito che ricorre se l'organismo è stato costituito da un soggetto pubblico appartenente al perimetro allargato della pubblica amministrazione, per dare esecuzione ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest'ultimo; b) che sia dotato di personalità giuridica (c.d. requisito personalistico); c) che l'attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismo di diritto pubblico oppure la gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure l'organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. La tendenza della giurisprudenza a identificare il requisito teleologico attraverso indici presuntivi, porta di volta in volta a semplificare l'attività interpretativa. Nondimeno comporta il rischio ultimo della progressiva creazione giurisprudenziale di una figura che in realtà finisce per risultare diversa da quella direttamente emergente dal dato normativo. Occorre, dunque, non discostarsi dal dato normativo. Pertanto, nel caso di specie, OMISSIS OMISSIS s.p.a., costituita il 24 febbraio 2009 da Cassa depositi e prestiti (che ha natura di organismo di diritto pubblico), che detiene il capitale nella misura maggioritaria del 70%, e da A e B, ha natura di organismo di diritto pubblico possedendo i requisiti cumulativamente richiesti dall'art. 3, c. 1, lett. d), d.lgs. n. 50/2016. OMISSIS OMISSIS è, dunque, tenuta, nella scelta del contraente cui affidare il contratto di appalto dei lavori, ad applicare il Codice dei contratti pubblici, con conseguente appartenenza delle controversie insorte alla giurisdizione amministrativa esclusiva ex art. 133, c. 1, lett. e), n. 1), cpa..

PAGAMENTO DIRETTO DEI SUBAPPALTATORI – GIURISDIZIONE (105.13)

La ricorrente ha lamentato il mancato pagamento delle prestazioni rese, quale subappaltatrice, in favore dell’appaltatrice, nell’ambito delle convenzioni da quest’ultima stipulate con la Prefettura di Roma per l'accoglienza e l'assistenza dei cittadini richiedenti protezione internazionale presso i centri dalla stessa gestiti.

Non avendo ottenuto il pagamento dall’appaltatrice, la ricorrente ha richiesto alla Prefettura di Roma appaltante di sostituirsi alla stessa nel pagamento delle somme dovute, secondo il disposto dell'art. 105, comma 13, del d.lgs. 50/2016, che prevede che la stazione appaltante corrisponda direttamente al subappaltore l'importo dovuto per le prestazioni dallo stesso eseguite in caso di inadempimento dell'appaltatore.

Trattasi, all’evidenza, di vicenda relativa al momento esecutivo del contratto di appalto, nell’ambito del quale vengono in rilievo posizioni soggettive qualificabili come diritti soggettivi di credito, non rientranti nel novero dei casi di giurisdizione esclusiva ex art. 133 c.p.a..

Le norme che dispongono la devoluzione delle controversie attinenti alle procedure di affidamento di appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, infatti, afferiscono al solo tratto procedimentale e, dunque, pubblicistico delle stesse, ma non anche alla fase esecutiva del relativo rapporto, riservata alla cognizione del Giudice Ordinario.

FORMAZIONE DEL GIUDICATO IMPLICITO IN TEMA DI GIURISDIZIONE ED INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO

In materia di giurisdizione, non è configurabile soccombenza rispetto al capo implicito sulla medesima che accompagna la statuizione di rigetto nel merito della domanda principale quando sia stata proposta pure [domanda] riconvenzionale - o, nel processo amministrativo, ricorso incidentale - poi non esaminata in quanto assorbita dal pieno rigetto della prima, visto che in tal caso il convenuto originario aveva, dispiegando a sua volta una sua domanda, per implicito invocato l'affermazione della giurisdizione del giudice adito e che pure sul punto è risultato pienamente vittorioso; pertanto, il convenuto, non soccombente sulla domanda principale, che aveva però proposto domanda riconvenzionale - ovvero, nel processo amministrativo, impugnazione incidentale in primo grado - non è legittimato ad appellare, in via incidentale eventualmente subordinata, la pronuncia di primo grado di integrale rigetto nel merito della domanda principale.

SOCIETA’ PARTECIPATA – GIURISDIZIONE CONTROVERSIE

Nella fattispecie in esame, in cui la materia del contendere è un appalto di servizi indetto da una società, titolare di concessione autostradale, partecipata in modo maggioritario da soggetti pubblici, assume rilevanza determinante stabilire se l’Autostrada B possa essere qualificata “organismo di diritto pubblico” in particolare ai sensi e per gli effetti degli articoli 1, comma 1, e 3, comma 1, lettere a) e d), punti 1), 2) e 3), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

La pronuncia con cui questo Tribunale (cfr. sent. n. 11/2016) aveva, in un primo momento, ritenuto di qualificare l’Autostrada B “organismo di diritto pubblico” (con conseguente attribuzione al Giudice amministrativo della cognizione di una controversia relativa, nel caso, all’affidamento del servizio di pulizia delle stazioni autostradali), è stata riformata dal Giudice di appello (cfr. C.d.S., sez. V, sent. n. 3345/2016).

La società Autostrada B è un’ “impresa operante nel mercato e con logiche imprenditoriali” […]; di per sé non testimonia l’assenza del rischio d’impresa, così come non assume rilevanza la misura della partecipazione detenuta nella società dagli enti pubblici […].

La giurisdizione è del Giudice ordinario.

CONTROVERSIA SUL CONTENUTO DEL CONTRATTO – RELAZIONE PRECONTRATTUALE – GIURISDIZIONE GO

Come da ultimo statuito dalle Sezioni Unite con la citata ordinanza n. 24411/2018 (nella quale pure si dà conto di un orientamento contrario, ritenuto però non condivisibile: Sez. Un. N. 14354/2017 e n. 14188/2015) nella fase successiva alla aggiudicazione, salva la riconducibilità dell’atto all’esercizio di un potere autoritativo espressamente attribuito dalla legge all’amministrazione, le situazioni giuridiche intercorrenti tra aggiudicatrice e aggiudicataria nella relazione precontrattuale sono soggette alla giurisdizione del giudice ordinario, anche quando come nel caso di specie la controversia concerne lo specifico contenuto del contratto.

Peraltro – per quanto con statuizione che sembra avallare un’ipotesi eccezionale di deroga alla giurisdizione “per ragioni di connessione” – con la medesima ordinanza sopra richiamata (cfr. par. 10 motivazione) la Corte regolatrice ha anche precisato che la “giurisdizione si estende (…) alle situazioni dipendenti dalla cognizione dell’oggetto del ricorso originario” ovvero alle determinazioni aventi ad oggetto l’aggiudicazione in favore del terzo, per effetto dello scorrimento della graduatoria, una volta preso atto della “decadenza” iure privatorum dell’aggiudicazione.

9. Nel caso specifico, ritiene il Collegio che, secondo i principi da ultimo chiariti dalla Corte regolatrice della giurisdizione:

a) non sussiste la giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 133 c.p.a. poiché la controversia concerne la fase intercorrente tra l’aggiudicazione definitiva e la conclusione del contratto e deve comunque , escludersi che vi sia stato l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies L. 241/90 che, seppure temporalmente successivo all’aggiudicazione, incida con efficacia retroattiva sulla stessa per un vizio genetico della procedura di affidamento;

b) la questione di giurisdizione, oggetto di eccezione di parte resistente, deve pertanto risolversi alla luce dell’ordinario criterio di riparto ex art. 103 Cost imperniato sul petitum sostanziale (causa petendi), dovendo previamente qualificarsi la posizione giudica azionata dalla ricorrente, che potrà configurarsi quale “interesse legittimo” solo a fronte dell’esercizio di un potere autoritativo dell’amministrazione (ad esempio nell’ipotesi in cui essa eserciti una “revoca” ex art. 21 quinquies L. 241/90;

c) non ricorre neanche tale ipotesi, poiché la divergenza tra le parti concerne lo specifico contenuto del contratto da stipularsi ed è inquadrabile nell’ambito di una relazione precontrattuale ex art. 1337 e 1338 c.c. in cui vengono in rilievo situazioni di diritto soggettivo e non di potere autoritativo/interesse legittimo, concernenti la valutazione discrezionale della rispondenza dell’aggiudicazione all’interesse pubblico, con conseguente devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario”.

GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO - LIMITI

Ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. e), n. 1), c.p.a.), l’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento di contratti relativi a lavori, servizi, e forniture, è individuato sulla scorta di nozioni oggettive e soggettive tratte dal diritto sostanziale dei pubblici appalti, occorrendo che vi sia una procedura di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. La procedura di affidamento ha in sé natura neutra, e si connota solo in virtù della natura del soggetto che la pone in essere, essendo indispensabile, sia per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sia per l'applicazione del diritto pubblico degli appalti, che il soggetto procedente sia obbligato al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, in base al diritto comunitario o interno.

La definizione della questione di giurisdizione per gli appalti nei settori speciali implica la soluzione delle seguenti questioni interpretative in ordine al diritto sostanziale degli appalti pubblici:

a) la natura giuridica di A S.r.l. e delle società del Gruppo B, e l'ambito di loro sottoposizione al codice dei contratti pubblici;

b) l'ambito soggettivo e oggettivo dei settori speciali;

c) se l'appalto per cui è processo (servizio di vigilanza) sia o meno riconducibile ai c.d. settori speciali di cui alla direttiva 2004/17/CE;

d) in caso di risposta affermativa alla questione sub c), se, trattandosi di appalto di servizi cui si applicano solo i principi del Trattato a tutela della concorrenza (art. 4 d.lgs. n. 50/2016), quale sia l'esatta estensione del principio di trasparenza e, in particolare, se detto principio imponga o meno l’obbligo della gara;

e) in caso di risposta negativa alla questione sub c), se l'appalto vada considerato privato, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, o se invece l'appalto ricada comunque nell'ambito di applicazione dell'art. 4 d.lgs. n. 50/2016, e di conseguenza quale sia l'estensione dei principi di trasparenza e imparzialità.

CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME - PAGAMENTO CANONI DEMANIALI - GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Nell’ambito di una concessione demaniale marittima, sussiste la giurisdizione amministrativa relativamente alle controversie sorte in ordine ai pagamenti di canoni demaniali. In materia, il riparto fra giurisdizione ordinaria e amministrativa è definito dall’art. 133, comma 1, lett. b), Cod. proc. amm., ai sensi del quale sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva «le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche».

Sulla questione della spettanza della giurisdizione in caso di rideterminazione dei canoni demaniali marittimi in applicazione della l. n. 296/2006 è sufficiente richiamare:

a) l’ordinanza delle Sezioni unite della Corte di cassazione 17 giugno 2010, n. 14614, da cui si desume che la previsione normativa secondo cui la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessione di beni pubblici, non si estende alle controversie “concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi ….” (art. 133, co. 1, lett. b), c.p.a., già art. 5, l. Ta.r.) va interpretata nel senso che la giurisdizione del giudice ordinario ha per oggetto le controversie di contenuto meramente patrimoniale, ovvero inerenti quantificazione e pagamento dei corrispettivi in questione, e purché non entri in discussione la qualificazione del rapporto concessorio, con esercizio di poteri discrezionali da parte dell’Amministrazione, dovendosi riconoscere in tal caso la cognizione del giudice amministrativo, in presenza sia di interessi legittimi che di diritti soggettivi;

b) l’ordinanza delle Sezioni unite della Cassazione 1° luglio 2010, n. 15644 secondo cui la rideterminazione del canone di occupazione di beni del demanio marittimo da parte dell'Autorità portuale, a seguito di una differente interpretazione e di una mutata classificazione della tipologia di occupazione, spetta alla giurisdizione amministrativa, presupponendo un provvedimento amministrativo con cui l'Autorità incide sull'economia dell'intero rapporto concessorio, attraverso l'esercizio di poteri autoritativi.

Anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo per il contenzioso relativo ai provvedimenti di rideterminazione del canone demaniale per le concessioni marittime, in applicazione dell’art. 1, co. 251, l. n. 27 dicembre 2006, n. 296, trattandosi non di mera quantificazione del canone, ma di integrale revisione previa ricognizione tecnico-discrezionale del carattere di pertinenze demaniali marittime delle opere, in precedenza realizzate dal concessionario, nonché in considerazione dell’inamovibilità, o meno, delle stesse; la rideterminazione degli equilibri dell’intero rapporto concessorio, a seguito dell’applicazione della nuova normativa, non può dunque che configurare una fattispecie rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo, in conformità ai principi in precedenza richiamati (Cons. St, sez. VI, 26 maggio 2010, n. 3348)”. (Cons. Stato, VI, 3 febbraio 2011, n. 787).

Non pare dubbio che nel caso in esame, come prospettato nell’originario ricorso, sia in questione la rideterminazione degli equilibri dell’intero rapporto concessorio, in relazione alla controversa applicabilità della sopraggiunta normativa di cui ai citati commi 251 e 252, e che pertanto, per le ragioni affermate dalla ricordata giurisprudenza, dalla quale non si ritiene di doversi discostare, si rientri in una fattispecie appartenente alla giurisdizione amministrativa.

GIURISDIZIONE - CONTROVERSIE RELATIVE ALLA FASE DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO - APPARTENGONO ALLA GIURISDIZIONE ORDINARIA

Versandosi in presenza di un contratto di appalto, vale il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi ed ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 1 agosto 2015, n. 3780; V, 31 dicembre 2014, n. 6455, nonché V, 15 febbraio 2016, n. 624).

REVISIONE PREZZI – AZIONE SUL SILENZIO - GIURISDIZIONE - AMMISSIBILITÀ’ AZIONE INNANZI AL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Deve ritenersi ammissibile anche l’azione sul silenzio, non discendendo il diritto soggettivo alla revisione dei prezzi direttamente dalla legge, ma dovendo lo stesso trovare riconoscimento in un procedimento amministrativo, vertendosi in un’area di rapporti in cui la p.a. agisce esercitando il suo potere autoritativo, come del resto palesato dalla circostanza che l’art. 115 del Codice dei contratti innanzi richiamato rinvia ad un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi e pertanto ad un’attività procedimentalizzata, avviabile ad impulso della parte.

GIURISDIZIONE GIUDICE AMMINISTRATIVO - INCOMPATIBILITA' CARICA PROGETTISTA

Ai fini della verifica della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, definita come esclusiva ex art. 133 lett. e) punto 1) del cpa, occorre verificare se l’attività ad evidenza pubblica compiuta sia inquadrabile come affidamento “svolto da soggetto nella scelta del contraente all’applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica” (così come si esprime la norma).

Dunque va verificato se le norme pubblicistiche debbano essere applicate per legge (con effetti sulla giurisdizione) e non solo per autovincolo.

Per definire la sussistenza dell’obbligo “ex lege” (e non per mera autodisciplina facoltativa e volontaria) occorre considerare le norme del (nuovo) Codice appalti 50/2016 che definiscono una pluralità di categorie tenute ad applicare la disciplina ad evidenza pubblica.

In particolare l’ art. 1 (nel vecchio Codice la disciplina era contenuta nell’art. 32, in versione diversa), ove il legislatore ha voluto individuare, fra le diverse tipologie di “lavori”, due fattispecie, all’interno del 2° comma, che sono rilevanti nel nostro caso:

-alla lett. a) una definizione articolata riferita a lavori (determinati nell’oggetto) conferiti da committenti non soggettivamente individuati, ma i cui lavori risultano caratterizzati da due elementi quantitativi economici (due soglie monetarie);

-alla lett. d) lavori pubblici (indeterminati nell’oggetto) affidati da soggetti soggettivamente individuati, “concessionari di servizi”, ma solo qualora essi siano “strettamente strumentali” alla gestione del servizio (e le opere pubbliche diventino di proprietà dell’Amministrazione aggiudicatrice).

Trattasi di due ipotesi “autonome” che vanno interpretate in modo indipendente l’una dall’altra. Dunque la prima ipotesi (lett. a) non deve subire condizionamenti in riferimento al vincolo di strumentalità posto alla successiva lett. d).

Il Collegio ritiene di ritenere applicabile, al caso di specie, la lett. a) punto 2 dell’art. 1 del Codice 50/2016.

Il RTI aggiudicatario ha indicato come “responsabile del team di progettazione” il professionista che ha redatto il progetto, su incarico della stazione appaltante.

Il professionista è una figura di primo piano nell’organigramma e rappresenta l’elemento di forza per la “consulenza tecnica”. Sostanzialmente il concorrente aggiudicatario dispone fra i propri consulenti l’ingegnere che ha redatto il progetto posto a base di gara.

Con evidente e palese violazione dell’art. 24 comma 7 del Codice 50/2016 che impone che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione (norma che estende il principio, di terzietà, anche al soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione nonchè ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti).

REVISIONE PREZZI - GIURISDIZIONE GIUDICE AMMINISTRATIVO

L'art. 133 comma 1 lett. e.) n.2 c.p.a. devolve le controversie in tema di revisione prezzi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo senza operare alcuna dicotomia sull’oggetto in contestazione: sia se si faccia questione sulla spettanza della revisione che si disputi invece sull’esatta quantificazione operata nel provvedimento applicativo.

Pendant di diritto sostanziale alla norma processuale si rinviene nell’art. 244, comma 1, codice dei contratti che, in linea di continuità con l'art. 6, l. n. 537 del 1993, ha esteso la cognizione del giudice amministrativo “ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi”.

Vale a dire che la distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al giudice amministrativo quelle afferenti all'an debeatur – avallata dalla sentenza in esame e, viceversa, censurata dalle appellanti – è divenuta recessiva a fronte della concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative alla revisione negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica.

Che in materia di revisione prezzi negli appalti pubblici l’assetto della giurisdizione si vada orientando, in conformità al principio del giusto processo ex se ostativo alla moltiplicazione dei processi e declinato al perseguimento della celerità di tutela (cfr. artt. 111, comma 2, cost. e 2 c.p.a), alla concentrazione dinanzi ad un’unica autorità giurisdizionale lo si deduce dall’indirizzo assunto in tema di revisione prezzi c.d. negoziale.

In quest’ultimo caso, non derivando da alcun meccanismo revisionale previsto dalla legge, la revisione prezzi ha, secondo la giurisprudenza delle Sezioni unite della Cassazione, natura di diritto soggettivo, conoscibile sia nell’an che nel quantum dal giudice ordinario (sentenza 19 marzo 2009, n. 6595; ordinanza 13 luglio 2015, n. 14559).

GIURISDIZIONE IN CASO DI AFFIDAMENTO PUBBLICI SERVIZI

L’articolo 133, lettera c) del c.p.a. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi, « escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi».

La giurisdizione amministrativa esclusiva non sussiste, in particolare, quanto il soggetto gestore chiede una integrazione del corrispettivo (previsto dal contratto o dalla concessione), sostenendo di avere diritto al rimborso di somme che non era tenuto ad erogare o di spese comunque sostenute in ragione delle prestazioni dovute

RISOLUZIONE APPALTO DI SERVIZI - GIURISDIZIONE COMPETENTE

Non vi è dubbio che nella presente fattispecie viene in rilievo una vicenda relativa alla fase esecutiva del rapporto negoziale, come tale connotata da situazioni soggettive da qualificarsi in termini di diritti soggettivi, con conseguente devoluzione della relativa controversia alla giurisdizione dell’A.G.O., alla stregua della consolidata giurisprudenza formatasi sul punto (cfr. Cassazione civile, Sez. unite, n. 10160 del 2003, n. 4425 del 2007, n. 29425 del 2008, n. 19049 del 2010, n. 391 del 2011, n. 20729 del 2012, n. 17858 del 2013; Consiglio di Stato, Sez. III, n. 450 del 2009; Sezione V, 31 dicembre 2014, n. 6455). Invero, con l’atto in discussione, l’Azienda non ha esercitato in autotutela alcun potere autoritativo pubblicistico ma, come si è anticipato, si è avvalsa del diritto potestativo di natura negoziale discendente dalla clausola risolutiva espressa prevista dal citato contratto di appalto.

Nè puo' trovare condivisione l’assunto attoreo, laddove prova ad appuntare la giurisdizione dell’adi'to T.A.R. sull’art. 133, comma 1, lettera c), c.p.a., sul rilievo secondo cui la controversia atterrebbe ad una concessione di un servizio pubblico locale di trasporto, ex art. 23 del d. lgs. 163/2006, rientrante nei settori esclusi di cui all’allegato IIB dello stesso codice dei contratti pubblici. Al riguardo va richiamato il criterio distintivo tra la fattispecie dell’appalto di servizi e quella della concessione di servizio pubblico (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, Sezione VI, 4 settembre 2012 n.4682; Sezione V, 19 settembre 2008 n.4520 e 1 agosto 2015, n. 3780; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione IV, 3 aprile 2012 n.1527; Sezione V, 25 settembre 2015, n. 4645), la quale poggia sul fatto che, alla stregua di quanto previsto dall’art. 30, comma 2, del d. lgs. 163/2006, solo in quest’ultima ipotesi l’attivita' è svolta dall’operatore – che si assume in proprio i rischi economici della gestione – non solo nell’interesse dell’amministrazione ma anche degli utenti, sui quali ricade in definitiva il costo del servizio sotto forma di tariffe predeterminate, instaurandosi un rapporto trilaterale tra amministrazione concedente, concessionario ed utenti. Invece, nel caso in esame, solo l’A.N.M. s.p.a. assume la veste di concessionario del pubblico servizio di trasporto atteso che il consorzio ricorrente, con il citato contratto di appalto, si è assunto gli obblighi di pulizia e manutenzione dei suddetti beni strumentali nei confronti della sola azienda committente e non dei cittadini-utenti. Infatti, la remunerazione delle relative prestazioni è effettuata esclusivamente dalla committente attraverso la corresponsione dell’importo stabilito nel contratto (all’art. 3).

GIURISDIZIONE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI

Al giudice amministrativo, secondo quanto disposto dagli artt. 244 d.lgs. n. 163/2006, e 133, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., spetta la cognizione delle sole controversie inerenti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, con esclusione di ogni domanda riguardante la fase dell’esecuzione dei relativi contratti (cfr., ex multis, C.d.S., sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5545). In altri termini, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione, nonché nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, mentre la successiva fase, che comprende l’intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, connotandosi per l’assenza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, è rimessa alla cognizione del giudice ordinario (cfr. Cass. civ., SS.UU., ord. 6 settembre 2010, n. 19049), e ciò anche se la decisione dell’Amministrazione in ordine al rapporto sia adottata nelle forme dell’atto amministrativo (cfr. Cass. civ., SS.UU., 19 novembre 2001, n. 14539; id.12 maggio 2006 n. 10998).

CONCESSIONE SERVIZIO PUBBLICO - CONTROVERSIE - GIURISDIZIONE COMPETENTE

Deve essere ritenuta sussistente la giurisdizione amministrativa, trattandosi di controversia relativa all’esercizio di un potere amministrativo nella gestione di una concessione di servizio pubblico, certamente ricadente, quindi, nella giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di pubblici servizi, ex art. 133, c.1, lett. C, c.p.a.

La sussistenza del potere, nella fattispecie programmatorio delle risorse finanziarie da destinare al servizio di trasporto pubblico, esclude che la posizione giuridica azionata abbia natura di diritto soggettivo, seppure, nell’ambito del potere di programmazione delle risorse, una quota di tali risorse finanziarie sia stata destinata dalla legge dello Stato alla specifica copertura degli oneri derivanti dai rinnovi contrattuali; la natura della posizione soggettiva, infatti, non dipende dal carattere vincolato o discrezionale del potere pubblico esercitato, bensi' dalla configurazione del rapporto giuridico intercorrente tra i soggetti; nella fattispecie, la pretesa dedotta in giudizio non deriva direttamente da un rapporto obbligatorio intercorrente tra le parti, bensi' dal concreto esercizio del potere pubblico da parte dell’amministrazione regionale; esso, secondo la prospettazione della parte ricorrente, dovrebbe tener conto, in sede di programmazione delle risorse da destinare al trasporto pubblico, di una quota indisponibile gia' vincolata dallo Stato; ne deriva che, nella fattispecie, non si controverte della sussistenza di un diritto soggettivo al conseguimento di determinate somme, ma di un interesse legittimo pretensivo al corretto esercizio del potere di programmazione finanziaria.

GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA ED ORDINARIA - DELIMITAZIONE COMPETENZE

Nelle procedure ad evidenza pubblica la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell'aggiudicazione della gara e nella fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre relativamente a cio' che accade nella fase di esecuzione del rapporto, la giurisdizione è attribuita al giudice ordinario;

- la presente controversia attiene alla fase dell'esecuzione del contratto ed è quindi attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario;

- la giurisdizione ordinaria ha, invero, inizio con la stipula del contratto e non puo' che ricomprendere anche le fattispecie nelle quali – come quella oggetto del presente giudizio - vi è stato un incontro di volonta' (con la sottoscrizione per accettazione della comunicazione di aggiudicazione del 12.3.2015) ma è controverso se esso sia idoneo a costituire un rapporto contrattuale valido ed efficace;

- la fase contrattuale afferente l'esecuzione del rapporto "ha inizio con l'incontro delle volonta' delle parti per la stipulazione del contratto, e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, infatti, i contraenti - p.a. e privato - si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto.

Sicche' è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l'altro spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dall'art. 1321 c.c., e segg.; e che percio' comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 c.c., e segg.) e gli effetti (art. 1372 c.c., e segg.), ma anche l'intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute" (Cass. SS.UU., sent. 11/1/2011, n. 391; 17/12/2008, n. 29425; 13/03/2009, n. 6068; 29/08/2008, n. 21928 ; 18/07/2008, n. 19805; 23/04/2008, n. 10443).

SERVIZI PUBBLICI - GIURISDIZIONE ORDINARIA ED AMMINISTRATIVA - LIMITI

Per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo (la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui esso prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi", anziche' "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi (...)";

- l'art. 133, comma 1, lett. c), dispone che sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva del Giudice amministrativo "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi ...";

- ai fini della configurabilita' della giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici, detti servizi debbono essere oggetto di concessione amministrativa; nel caso di specie il servizio di raccolta dei rifiuti costituisce oggetto di un contratto di appalto e non di un rapporto concessorio: il contratto prevede che l’espletamento del servizio venga remunerato esclusivamente dall’Ente che lo ha affidato (l’art. 30, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che “Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”);

- trattandosi di un contratto di appalto, trova applicazione l’uniforme orientamento secondo il quale “in base ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2013, n. 17858; sez. un., 24 maggio 2013, n. 12901; sez. un., 3 maggio 2013, n. 10298; sez. un., 23 novembre 2012, n. 20729; Cons. Stato, Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14 …) … nel settore dell'attivita' negoziale della pubblica amministrazione e, in particolare, in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, per quanto disposto dall'art. 244 del codice dei contratti pubblici, la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell'aggiudicazione della gara (compresi tra tali atti anche quelli di autotutela pubblicistica e questi ultimi pure dopo la conclusione del contratto), e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; mentre le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi e ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell'autorita' giudiziaria ordinaria” (Consiglio di Stato, Sezione V, 31 dicembre 2014 n. 6455);

- gli atti del Comune oggetto della materia del contendere non presentano carattere autoritativo, sostanziandosi nella rilevazione di fatti costituenti omesso o inesatto adempimento delle prestazioni dovute dall’appaltatore su un terreno che vede le parti contraenti poste su un piano paritetico (trattasi dell’applicazione di una clausola penale, che ha la funzione di strumento di commisurazione del danno derivante dall’inadempimento).

RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE DELLA P.A. - GIURISDIZIONE COMPETENTE

Il settore di giurisdizione esclusiva […] confluito nell’attuale art. 133 c.p.a. restringeva l’ambito cognitorio del G.A. alle procedure dove si esercitava il potere discrezionale di scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione, detta giurisdizione non sussistendo oltre tale specifica fase procedimentale.

Il Collegio condivide tale impostazione, dovendosi ribadire sul punto che l’attuale assetto ordinamentale in materia prevede che la giurisdizione sulla responsabilita' precontrattuale della Pubblica Amministrazione resti condivisa fra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo, a seconda che il comportamento che la generi sia espressione di un mero potere vincolato di constatazione di un inadempimento successivo all’aggiudicazione o di un pubblico potere discrezionale esercitato ai fini della pronunzia della decadenza.

SERVIZIO PUBBLICO DI RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI - GIURISDIZIONE GA

Come questa Sezione ha recentemente osservato (sentenza 24 marzo 2014, n. 1435) “Non vi è dubbio, infatti, che i servizi di igiene urbana attinenti la raccolta ed il trasporto di rifiuti rientrino nella qualificazione dell'art. 112 T.U.E.L., ai sensi del quale "gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attivita' rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunita' locali" e che, ai sensi dell'art. 198 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, spetti ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalita' del servizio di raccolta e di trasporto.

Sia, quindi, sul piano soggettivo, quale riconduzione diretta alla competenza del Comune, sia sul piano oggettivo, in relazione all'assoggettamento dell'attivita' sussumibile come servizio pubblico alla disciplina settoriale che assicura costantemente il conseguimento di fini sociali per l'idoneita' a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti di cui si controverte deve essere ricompreso nella delineata definizione di servizio pubblico (cfr. da ultimo sugli elementi tipizzanti il servizio pubblico ed il suo affidamento, Cons. St., Ad.plen. n. 7 del 2014; sul servizio pubblico locale di igiene urbana, Sez. V, n. 2012 del 2011).”

Per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente, pero', che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo.

E’ appena il caso di ricordare, infatti, che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui esso prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi", anziche' "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi (...)".

Questa impostazione è stata pertanto recepita dal Codice del processo amministrativo, il quale all'art. 133, comma 1, lett. c), dispone che sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi ...".

Per quanto precede, ai fini della configurabilita' della tipologia di giurisdizione esclusiva affermata dalla ricorrente il servizio pubblico deve avere formato oggetto di concessione amministrativa.

Nel caso concreto risulta tuttavia per tabulas che il servizio non ha formato materia, nel rapporto tra le parti, di una concessione, bensi' di un contratto di appalto.

Il primo Giudice ha rilevato, in particolare, che l’espletamento del servizio è remunerato, nella fattispecie, esclusivamente dall’Ente che lo ha affidato, rammentando per contro che l’art. 30, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che “Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio” (diritto cui puo' aggiungersi anche un prezzo a carico dell’Amministrazione solo nella ricorrenza delle specifiche giustificazioni previste dallo stesso articolo, le quali pero' non risultano qui rilevanti).

Versandosi in presenza di un contratto di appalto, nella specie vale allora l’uniforme orientamento, recentemente richiamato dalla decisione della Sezione 31 dicembre 2014 n. 6455, per cui “in base ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2013, n. 17858; sez. un., 24 maggio 2013, n. 12901; sez. un., 3 maggio 2013, n. 10298; sez. un., 23 novembre 2012, n. 20729; Cons. Stato, Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14 …) … nel settore dell'attivita' negoziale della pubblica amministrazione e, in particolare, in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, per quanto disposto dall'art. 244 del codice dei contratti pubblici, la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell'aggiudicazione della gara (compresi tra tali atti anche quelli di autotutela pubblicistica e questi ultimi pure dopo la conclusione del contratto), e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; mentre le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi e ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell'autorita' giudiziaria ordinaria”.

GIURISDIZIONE PER QUESTIONI SORTE A SEGUITO DI AGGIUDICAZIONE

Una volta che si è addivenuti all’aggiudicazione, nella fase intercorrente tra quest’ultima e la stipulazione del contratto vengono in rilievo posizioni di diritto soggettivo poiche' l’interesse tutelato, a questo punto della procedura, è solo quello alla corretta esecuzione del contratto aggiudicato. Cio' che rileva in questa fase è dunque l’affidabilita' dell’aggiudicatario sotto tale profilo e l’annullamento dell’aggiudicazione puo' conseguire a un difetto di essa. La giurisdizione, tuttavia, appartiene egualmente al giudice amministrativo in sede esclusiva, poiche' questa perdura ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 c.p.a., fino alla conclusione della procedura di affidamento che non puo' dirsi perfezionata se non con la stipulazione del contratto.

INCARICO COMPONENTE OIV - CONTROVERSIE - GIURISDIZIONE COMPETENTE

Sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo in relazione alla controversia in esame, ai sensi dell’art. 103, comma 1, Cost., poiché il soggetto che aspira alla nomina di componente dello “Organismo Indipendente di Valutazione della Performance” (“OIV”), ai sensi dell’art. 14 del D. Lgs. 27.10.2009 n.150, fa valere una posizione giuridica di interesse legittimo, come risulta altresì confermato dalla circostanza secondo cui, nella specie, l’intimato Comune di A ha indetto un’apposita procedura selettiva per la relativa individuazione.

Sotto altro aspetto, ritiene il Collegio che il componente dello “OIV”, ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. n. 150 del 2009 sia una figura riconducibile al genus del “funzionario onorario”, il cui rapporto di servizio viene costituito con provvedimento amministrativo, soggetto alla generale giurisdizione amministrativa di legittimità, ai sensi dell’art. 7 c.p.a., (conf.: Cass. Sez. Un. Civ., 7.7. 2011, n. 14954; Cons. Stato Sez. V sent. 28.12.2012 n.6692).

GESTIONE SANZIONI AMMINISTRATIVE PER VIOLAZIONI DEL CODICE DELLA STRADA - CONCESSIONE DEI SERVIZI

La gestione delle sanzioni amministrative connesse alla violazione del codice della strada non si esaurisce affatto in una mera attivita' interna alla struttura organizzativa - burocratica dell’ente di predisposizione di attivita' materiali e strumentali indispensabili per l’esercizio da parte dell’ente delle funzioni attribuitegli dalla legge nella materia de qua, che come tale darebbe luogo ad un appalto di servizi.

Infatti, la gestione risulta caratterizzata anche dall’effettivo trasferimento e dall’esercizio diretto di funzioni pubbliche proprie ed esclusive dell’ente, quali in particolare la difesa dell’ente e la sua diretta rappresentanza nei giudizi innanzi al giudice di pace e al tribunale e la delicata fase della riscossione coattiva delle sanzioni con le modalita' di cui al Regio Decreto 14 aprile 1910, n. 639, attivita' quest’ultima di per se' avente una decisiva rilevanza e che comporta direttamente la gestione di danaro pubblico, analogamente a quanto avviene nella fattispecie del servizio di tesoreria.

Rileva altresi' la concreta modalita' di remunerazione del servizio, attraverso la corresponsione di un aggio pari al 32% (successivamente ridotto al 25%) calcolato sul valore delle sanzioni incassate [ sia nella fase della riscossione volontaria (limitatamente ai pagamenti pervenuti a seguito della notifica) che nelle fasi di sollecito al pagamento e di riscossione coattiva (con la precisazione che l’applicazione dell’aggio è esclusa sul valore delle sanzioni incassate prima della notifica)] .

La dichiarata omnicomprensivita' di tale compenso a fronte di tutta l’attivita' dell’affidataria (l’aggio infatti si intende espressamente comprensivo di tutti i costi relativi: al programma gestionale ovvero il costo del programma, della sua attivazione, dell’eventuale manutenzione, nonche' gli aggiornamenti, l’assistenza e la formazione del personale; ai costi cartacei da utilizzarsi per l’espletamento del servizio completo; alle spese ed onorari professionali tutti dello studio legale in convenzione incaricato della gestione dei ricorsi, che non dovra' avere alcun rapporto economico diretto con l’ente; a tutti i materiali d’uso e di consumo necessari per il completo espletamento del servizio) depone ragionevolmente nel senso che il rischio economico del servizio stesso, oggetto della convenzione, è in capo all’affidataria e non gia' all’ente.

Peraltro, la stessa forma di remunerazione del servizio, attraverso un aggio sul valore delle sanzioni effettivamente incassate, configura un modo di pagamento del servizio stessa da parte del cittadino – utente che quell’infrazione ha commesso.

Sussistono pertanto nel caso di specie gli indici rilevatori di una concessione di pubblico servizio, che radica la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c,) c.p.a.

VALUTAZIONI OFFERTE ANOMALE - SINDACATO G.A

Nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte deve ritenersi circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneita' o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalita' che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante, cui compete il piu' ampio margine di apprezzamento dell'interesse pubblico nel caso concreto (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 30.5.2013, n. 2956; sez. III, 10.5.2013, n. 2533). Inoltre, il giudizio in questione deve essere complessivo e tenere conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano a favore sia di quelli che militano contro l'attendibilita' dell'offerta nel suo insieme, e non con riferimento a ciascuna singola voce di essa, sostanziandosi in un giudizio globale e sintetico sulla serieta' o meno dell'offerta del singolo concorrente.

La verifica delle offerte che presentino i caratteri di anomalia non distingue affatto le due ipotesi di aggiudicazione, al prezzo piu' basso ovvero all'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Appare, inoltre, significativo che l' accertamento dell'anomalia debba avvenire tenendo conto proprio degli elementi dell'offerta che devono essere considerati "in particolare" nel procedimento valutativo contrassegnato dal criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa (economia del metodo di prestazione del servizio, soluzioni tecniche adottate, condizioni favorevoli di cui dispone il concorrente per l'esecuzione, originalita' del servizio ed esclusione degli elementi i cui valori minimi sono stabiliti a livello normativo). Inoltre, dal punto di vista logico e sistematico, l'interesse pubblico alla affidabilita' delle offerte presentate dai partecipanti alle gare pubbliche e potenzialmente aggiudicatari delle stesse, che si fonda direttamente sul principio costituzionale di buon andamento consacrato nell'art. 97 della Costituzione, giustifica senz'altro un potere di verifica incisivo ed approfondito dell'elemento prezzo in tutte le tipologie di gara. Concludendo sul punto, va ribadito che la considerazione degli aspetti qualitativi dell'offerta non esclude che l'elemento prezzo debba essere valutato nella sua congruita' anche se, ovviamente, in relazione con gli altri e diversi elementi che la connotano.

VALUTAZIONI OFFERTE ANOMALE - SINDACATO GIURISDIZIONALE

Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte deve ritenersi circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneita' o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalita' che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il piu' ampio margine di apprezzamento (Consiglio di Stato- Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36; idem, sez. III, 10 maggio 2013, n. 2533; T.A.R. Lazio- Roma, sez. II, 4 marzo 2013, n. 2282).

CONTROVERSIE RELATIVE A RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO APPALTATORE

Per giurisprudenza pacifica (..) la giurisdizione esclusiva del g.a. concerne le sole controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle relative alla fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del g.o., concernendo diritti ed obblighi derivanti dal contratto. Il giudizio avente ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto da parte della p.a., per l'inadempimento dell'appaltatore alle obbligazioni contrattuali, rientra pertanto nella giurisdizione del g.o., poiche' attiene alla fase dell'esecuzione (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV 7.12.2011 n. 2932). La controversia avente sulla risoluzione del contratto stipulato con l'impresa risultata aggiudicataria di un appalto, riguarda infatti l'esercizio di un diritto potestativo della stazione appaltante, non trattandosi di atto autoritativo, poichè la manifestazione di volonta' della parte che si avvale della facolta' di risolvere il contratto è espressione di una volonta' paritetica, assimilabile a quella di un privato, e cio' perfino nei casi in cui la forma dell'atto impugnato sia apparentemente quella dell'atto amministrativo (C.S., Sez. I, 31.5.2011 n. 5751).

COMPETENZE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO IN VISTA DELLA PRONUNCIA

Il giudice amministrativo è tenuto a svolgere un’indagine sui possibili effetti, diretti ed indiretti, della pronuncia richiesta, tenendo conto degli obblighi che possono sorgere a carico della amministrazione a seguito di una sentenza favorevole al ricorrente, nonche' della posizione del ricorrente in relazione a tali obblighi.

Si deve peraltro aggiungere che la giurisprudenza ha posto alcuni limiti alla tutela dell’interesse strumentale, ritenendo di dover privilegiare, in alcuni casi, altri interessi ritenuti prevalenti. In particolare, nella questione riguardante il ricorso incidentale escludente proposto in un giudizio riguardante l’aggiudicazione di una gara d’appalto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la nota decisione n. 4 del 2011, ha affermato che l’interesse (strumentale) alla rinnovazione della gara si rivela insufficiente a dimostrare la titolarita' di una posizione giuridica differenziata, e quindi meritevole di tutela processuale, rispetto a quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore che aspiri a partecipare ad una gara che l’Amministrazione in futuro potra' nuovamente bandire, quando, a seguito dell’esame di un ricorso incidentale, è accertata l’illegittimita' della partecipazione alla gara della stessa ricorrente (tale principio è stato peraltro, almeno in parte, rimesso in discussione a seguito della recente sentenza della Corte di Giustizia U.E., Sez. X, del 4 luglio 2013, nella causa C 100/12).

UNIVERSITA' CATTOLICA - GIURISDIZIONE COMPETENTE

Oggetto: istanza di parere giuridico acquisita al prot. gen. AVCP n. 27591 del 12/03/2013 – Qualificazione giuridica dell’Universita' A – Natura di organismo di diritto pubblico – Conflitto di giurisdizione – Ricorso pendente presso la Corte di Cassazione – Inammissibilita'

L’Universita' A riveste la qualita' di amministrazione aggiudicatrice ed è pertanto obbligata all’osservanza delle norme di evidenza pubblica in materia di appalti di servizi, rinviando altresi' gli atti al TAR.

In relazione a tale sentenza, l’Universita' Cattolica ha impugnato dinanzi alla Corte di Cassazione, con ricorso per definire la giurisdizione, la sentenza del Consiglio di Stato 841/2010 e, dinanzi al Consiglio di Stato, la sentenza del TAR Lazio n. 39150/2010, che ha deciso la causa nel merito. Le SS.UU. della Corte di Cassazione, con sentenza 13 giugno 2012, n. 9588 hanno dichiarato inammissibile il ricorso fino alla definizione della causa nel merito, rinviando il ricorrente ad una eventuale riproposizione per gli stessi motivi al caso di soccombenza nel merito, in appello presso la giurisdizione amministrativa.

CONTROVERSIE SULLA RIDUZIONE DI SPESA IN AMBITO SANITARIO: GIURISDIZIONE GO

La controversia che attiene all'applicazione della disposizione di cui all'art. 15 comma 13 del D.L. n. 95 del 6.7.2012 conv. in L. 135/12 (c.d. spending review) il quale, nel dichiarato intento di contenere la spesa pubblica nel settore della sanita' dispone che "Al fine di razionalizzare le risorse in ambito sanitario e di conseguire una riduzione della spesa per acquisto di beni e servizi: a) ferme restando le disposizioni di cui all'articolo 17, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, gli importi e le connesse prestazioni relative a contratti in essere di appalto di servizi e di fornitura di beni e servizi, con esclusione degli acquisti dei farmaci, stipulati da aziende ed enti del Servizio sanitario nazionale, sono ridotti del 5 per cento a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e del 10 per cento a decorrere dal 1° gennaio 2013 e per tutta la durata dei contratti medesimi; tale riduzione per la fornitura di dispositivi medici opera fino al 31 dicembre 2012. (…)", riguardando la fase dell'esecuzione del contratto e', come tale, rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario in base al dettato dell'art. 133 comma 1 lett. e) n. 1 c.p.a., che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie relative alle procedure di affidamento, restando devolute alla giurisdizione civile quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto ovvero pertinenti ai diritti ed agli obblighi derivanti da quest'ultimo.

Cio' in quanto il petitum sostanziale del ricorso non involge ne' la procedura di scelta del contraente ne' atti posti in essere nell'esercizio di poteri autoritativi.

Ne', la fattispecie è riconducibile alla ipotesi della revisione periodica del prezzo nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture, pure riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, posto che le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella fase di esecuzione del contratto devono ritenersi tassative e non suscettibili di interpretazione estensiva.

GIURISDIZIONE - CONTROVERSIE

Deve essere condiviso (..), l'orientamento della giurisprudenza, a tenore del quale <<in materia di contratti pubblici, sussiste la giurisdizione ordinaria, in relazione alle controversie successive alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente (che si conclude con l'aggiudicazione definitiva), nonche' alle controversie insorte nella fase intercorrente tra detta aggiudicazione e la stipulazione del contratto di appalto>> (cfr.: T.A.R. Lecce Puglia sez. II, 16 agosto 2011, n. 1492).

Il Collegio ritiene opportuno evidenziare, al riguardo, come la controversia in oggetto non possa rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come delimitata dall'art. 133, lett. e) c.p.a. a <<tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione e alle sanzioni alternative>>.

Secondo l'interpretazione preferibile in giurisprudenza (Cfr. "ex plurimis", Consiglio di Stato, V Sezione, 11 gennaio 2006, n. 39), con siffatte formule, il legislatore ha inteso circoscrivere la giurisdizione esclusiva "de qua" alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l'aggiudicazione definitiva, escludendo invece la fase successiva, anche quella intercorrente tra detta aggiudicazione e la stipulazione del contratto di appalto (nella specie mai perfezionata). Il provvedimento di aggiudicazione dell'appalto segna il momento terminale dell'esercizio della fase pubblicistica, devoluta dal legislatore alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre la fase successiva resta attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario, come le controversie concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, nonche' quelle rivolte ad accertarne le condizioni di validita', posto che esse hanno a oggetto il rapporto privatistico discendente dal negozio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 5 maggio 2009, n. 450).

TUTELA GIURISDIZIONALE IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI

«Appalti pubblici – Direttiva 89/665/CEE – Ricorso in materia di appalti pubblici – Ricorso proposto contro la decisione di aggiudicazione di un appalto da un offerente escluso – Ricorso fondato sulla motivazione che l’offerta prescelta non sarebbe conforme alle specifiche tecniche dell’appalto – Ricorso incidentale dell’aggiudicatario fondato sull’inosservanza di alcune specifiche tecniche dell’appalto nell’offerta presentata dall’offerente che ha proposto il ricorso principale – Offerte entrambe non conformi alle specifiche tecniche dell’appalto – Giurisprudenza nazionale che impone di esaminare in via preliminare il ricorso incidentale e, in caso di fondatezza di quest’ultimo, di dichiarare inammissibile il ricorso principale senza esaminarlo nel merito – Compatibilita' con il diritto dell’Unione»

L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilita' fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorita' aggiudicatrice per non conformita' alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilita' senza pronunciarsi sulla conformita' con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale.

CONTROVERSIE DURC - COMPETENZA GIUDICE ORDINARIO

Il documento unico di regolarita' contributiva ( durc ), come piu' volte precisato dalla giurisprudenza di questo Consiglio, si sostanza in una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell'ente, assistiti da pubblica fede ex articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso ( cfr. Cons. Stato Sez. IV n.1458/ 2009; Sez. V n. 789 /2011 ).

Ne consegue che eventuali errori contenuti in detto documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potranno essere corretti dal giudice ordinario, o all'esito di proposizione di querela di falso, o a seguito di ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria.

GIURISDIZIONE DEL GO NELLA CONTROVERSIA PER DETERMINAZIONE PREZZI TRASPORTO FERROVIARIO

È esclusa la giurisdizione amministrativa per le controversie relative ai rapporti intercorrenti tra il concessionario (o gestore) del servizio e gli utenti, quanto ai corrispettivi da questi dovuti e alle modalita' della loro determinazione.

Non rilevano le disposizioni succedutesi nel tempo sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa in relazione ai servizi pubblici.

L’art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come modificato con la legge n. 205 del 2000 e inciso dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004, disponeva che:

“Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi, relativa a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonche' afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481”.

Le disposizioni di cui all'art. 133, comma 1, lettera c), del cod. proc. amm. non hanno devoluto al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva le controversie concernenti i servizi pubblici in quanto tali: tale giurisdizione sussiste solo quando si tratti dell’esercizio di un pubblico potere, cioè del potere spettante ad una pubblica amministrazione in senso tecnico ovvero ad un soggetto di natura privata, che eserciti una funzione pubblica nell’ambito di un procedimento amministrativo, sulla base di una disposizione di legge. Nella specie, la controversia – come proposta contro il soggetto privato, gestore del servizio pubblico - non riguarda il regime concessorio nell’ambito del quale il servizio viene espletato, e neppure l’affidamento del pubblico servizio o un atto emanato al termine di un procedimento amministrativo in senso tecnico.

Per le ragioni enunciate dalla citata sentenza della Corte Cost. n. 204 del 2004, entrambe tali disposizioni non hanno devoluto al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva le controversie concernenti i servizi pubblici in quanto tali: tale giurisdizione sussiste solo quando si tratti dell’esercizio di un pubblico potere, cioè del potere spettante ad una pubblica amministrazione in senso tecnico ovvero ad un soggetto di natura privata, che eserciti una funzione pubblica nell’ambito di un procedimento amministrativo, sulla base di una disposizione di legge.

Nella specie, la controversia – come proposta contro il soggetto privato, gestore del servizio pubblico - non riguarda il regime concessorio nell’ambito del quale il servizio viene espletato, e neppure l’affidamento del pubblico servizio o un atto emanato al termine di un procedimento amministrativo in senso tecnico.

CONTROVERSIE SU INADEMPIMENTI DEGLI OBBLIGHI CONTRATTUALI

La controversia avente ad oggetto asseriti inadempimenti degli obblighi contrattuali da parte della ditta appaltatrice, verificatisi nel corso di esecuzione del rapporto involge posizioni di diritto soggettivo ed appartiene pertanto, secondo il generale criterio di riparto, alla giurisdizione del giudice ordinario. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprende, infatti, solo le controversie relative alle procedure per l'affidamento dei lavori o dei servizi pubblici e non quelle conseguenti all'applicazione degli obblighi contrattualmente assunti tra le parti a seguito dell'affidamento stesso. Le questioni nascenti dalla esecuzione di un contratto di appalto, infatti, si collocano nella fase successiva a quella della scelta del contraente e gli atti posti in essere dalla p. a. in tale fase hanno natura negoziale ed investono in via diretta ed immediata posizioni di diritto soggettivo. La giurisdizione va pertanto declinata, ai sensi dell'art. 11 c.p.a. in favore dell'A.G.O.

GIURISDIZIONE CONTROVERSIE LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

Nelle procedure aventi ad oggetto l'affidamento di lavori, servizi e forniture, soltanto la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, ivi compresa la revoca dell'aggiudicazione, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. Cass. n. 27169/07, n. 10443/08, n. 19805/08 e n. 20596/08), mentre la successiva fase contrattuale afferente all'esecuzione del rapporto, spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. Fa eccezione al principio della generale devoluzione al giudice ordinario delle controversie correlate ad un rapporto giuridico gia' costituito l'ipotesi del recesso dell'appaltante ai sensi del D.P.R. n. 252 del 1998, art. 11, commi 2 e 3, fondato sulla acquisizione della informativa prefettizia sul sospetto di infiltrazioni mafiose nei riguardi dell'impresa appaltatrice, quand'anche gia' stipulante (cio' in quanto il potere di recesso, del tutto alternativo a quello generale di cui alla L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F, è espressione di un irrinunciabile potere autoritativo di valutazione discrezionale dei requisiti del contraente a fronte del quale l'appaltatore - contraente gode della posizione dell'interesse legittimo azionabile innanzi al giudice amministrativo: cfr. Cass., SU, n. 21928 e n. 28345 del 2008); nonche' la recente estensione della giurisdizione esclusiva a ricomprendere la cognizione della perdurante efficacia del contratto conseguentemente all'accertamento dei vizi della procedura di affidamento).

GIURISDIZIONE - FISSAZIONE PREZZO A BASE D'ASTA

Come è stato chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo, T.A.R. Sardegna, sez. I, 18 ottobre 2011, n. 992, e T.A.R. Sicilia, sede Palermo, sez. III, 24 maggio 2012, n. 1070) - la misura del prezzo a base d’asta non implica una mera scelta di convenienza e di opportunita', ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualita'-prezzo per ogni servizio) sulla quale è indubbiamente possibile il sindacato del giudice amministrativo; tale sindacato è pero' limitato ai soli casi di complessiva inattendibilita' delle operazioni e delle valutazioni tecniche operate dall’Amministrazione, alla illogicita' manifesta, alla disparita' di trattamento, non potendo il giudizio, che il Tribunale compie, giungere alla determinazione del prezzo congruo.

Cosi' precisati i limiti del sindacato di questo Giudice sull’importo posto a base d’asta, va osservato che nella specie dall’esame degli atti non emerge in modo manifesto l’incongruenza del prezzo posto a base d’asta. Al contrario, la circostanza che un altro operatore del settore abbia partecipato alla gara ed abbia poi in concreto svolto il servizio porta ad escludere che detto prezzo fosse “manifestamente” incongruo.

Ne' ugualmente appare al riguardo rilevante il fatto che la successiva gara per l’affidamento pluriennale del servizio sia stata poi aggiudicata all’attuale ricorrente ad un prezzo piu' alto, in quanto tale gara ha una diversa e ben piu' lunga durata, per cui il prezzo posto a base d’asta ha tenuto conto anche dell’alea connessa ad un possibile aumento dei costi nel corso degli anni di espletamente del servizio.

DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE - CONTROVERSIE - GIURISDIZIONE

La controversia ha un contenuto squisitamente petitorio, in quanto riguarda l’attribuzione della proprieta' degli impianti realizzati per l’erogazione del servizio di distribuzione del gas, contesa fra il Comune ed il soggetto che esercita il servizio stesso.

La controversia quindi non riguarda la concessione del servizio, pacificamente spettante all’odierno appellato quanto meno fino al 21 giugno 2012, ma la proprieta' del bene utilizzato a tale scopo, al fine di stabilire se il concessionario utilizza un bene del Comune, ed è quindi tenuto al pagamento di un canone, ovvero utilizza un bene proprio, per il quale evidentemente non è tenuto a pagare alcun corrispettivo.

La controversia sfugge quindi alla giurisdizione esclusiva attribuita al giudice amministrativo, ora, dall’art. 133, primo comma lett. b) e c), del codice del processo amministrativo, avente ad oggetto la gestione del rapporto relativo ad un bene o ad un servizio sicuramente spettante all’Amministrazione, e riguardante le modalita' con le quali questa ne trasferisce l’esercizio a terzi nonche' il contenuto del rapporto di gestione.

AFFIDAMENTO SERVIZI PUBBLICI - GIURISDIZIONE G.A. E G.O. - LIMITI

Secondo il noto e costante orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che il Collegio condivide pienamente, in via generale, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto il petitum sostanziale, che va identificato soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio (cfr., ex plurimis, le ordinanze nn. 20902 del 2011, 15323 del 2010 e 23561 del 2008).

Orbene, secondo l'altrettanto noto e costante orientamento delle Sezioni Unite, nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l'affidamento di servizi pubblici, la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre nella successiva fase contrattuale riguardante l'esecuzione del rapporto - quale quella di specie – la giurisdizione spetta al giudice ordinario (cfr., ex plurimis, le ordinanze nn. 19049 del 2010 e 6068 del 2009).

D'altronde l'art. 133, comma 1, lett. c) del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104 limita la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle sole controversie "in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonchè afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità". Nel caso di specie vertendo la controversia su questioni riferite ai corrispettivi dovuti dalla società concessionaria la giurisdizione deve essere ascritta al giudice ordinario.

SOCIETA' PUBBLICA - SVOLGIMENTO ATTIVITA' D'IMPRESA - GIURISDIZIONE COMPETENTE

Nell’ambito delle societa' pubbliche occorre distinguere le societa' che svolgono attivita' di impresa da quelle che esercitano attivita' amministrativa. Le prime sono assoggettate, in linea di principio, allo statuto privatistico dell’imprenditore, le seconde allo statuto pubblicistico della pubblica amministrazione (Cons. Stato, VI, 20 marzo 2012, n. 1574).

Per stabilire quando ricorre l’una o l’altra ipotesi, occorre aver riguardo: i) alle modalita' di costituzione; ii) alla fase dell’organizzazione; iii) alla natura dell’attivita' svolta; iv) al fine perseguito.

Nei casi in cui la societa' svolge attivita' di impresa e persegue, conseguentemente, anche uno scopo di lucro le modalita' interne di costituzione degli organi risponde interamente alla logica privatistica con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

GIURISDIZIONE ESCLUSIVA G.A.

L’art. 133, comma 1, lett. e), punto 1), cod. proc. amm. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”. La norma appena riportata devolve, in materia di appalti pubblici, alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie derivanti dalle relative procedure di affidamento, con esclusione di quelle inerenti alla successiva fase di esecuzione del rapporto, in applicazione del criterio di riparto, di matrice costituzionale, determinato dall’inerenza delle relative situazioni giuridiche a posizioni di diritto soggettivo, scaturenti da rapporti negoziali di natura privatistica. Dette situazioni giuridiche, per consolidata giurisprudenza, vengono in rilievo in un momento successivo all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, il quale segna, con l'esaurimento della fase valutativa finalizzata alla scelta del miglior contraente, il momento finale della fase pubblicistica, come tale rientrante nella sfera di attribuzione del giudice amministrativo: sicche' ogni controversia successiva a tale fase, e rientrante nella fase esecutiva del rapporto negoziale instauratosi, appartiene alla sfera di cognizione del giudice ordinario, fatta eccezione per quelle espressamente e tassativamente attribuite dalla legge al giudice amministrativo (v. art. 133, lett. e), n. 2, cod. proc. amm.).

CONCESSIONE EDILIZIA - GIURISDIZIONE COMPETENTE

In particolare, le Sezioni Unite, in relazione alla questione di giurisdizione sottoposta al loro esame – richiamando il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimita`, secondo cui l’obbligazione principale e quella fideiussoria, benche' tra loro collegate, mantengono una propria individualita` non solo soggettiva (essendo il fideiussore estraneo al rapporto richiamato dalla garanzia), ma anche oggettiva (atteso che la causa fideiussoria è fissa ed uniforme, mentre l’obbligazione garantita puo' fondarsi su qualsiasi altra causa idonea allo scopo) – affermano che la controversia avente ad oggetto l’escussione di una fideiussione concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione e penali, pattuite in una convenzione di lottizzazione, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, stante l’autonomia tra i rapporti in questione, nonche' la circostanza che, nella specie, la p.a. ha agito nell’ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri.

L’escussione della garanzia, non sembra possa essere ricondotta alle “controversie aventi ad oggetto gli atti e provvedimenti della pubblica amministrazione in materia urbanistica ed edilizia, concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio” devoluti dall’art. 133, lettera f) del D.Lgs. 104/2010; ne consegue che in applicazione dei criteri di riparto della giurisdizione la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario e che sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 11 del D. Lgs. 104/2010.

GIURISDIZIONE CONTROVERSIE INERENTI LE CONDIZIONI LEGITTIMANTI IL RECESSO DELL'AGGIUDICATARIO

A seguito dell’entrata in vigore (in data 16 Settembre 2010) del Codice del Processo Amministrativo, il cui articolo 133, primo comma lett. e) punto 1, devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. “le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

Escludendo invece la fase successiva, anche quella intercorrente tra detta aggiudicazione e la stipulazione del contratto di appalto (nella specie mai perfezionata, nonostante la consegna dei lavori alla Ditta aggiudicataria avvenuta in data 16 Dicembre 2002, non seguita, pero', dall’effettivo inizio degli stessi): in tale fase rientrano, ad esempio, le controversie inerenti la sussistenza delle condizioni legittimanti l’eventuale recesso dell’aggiudicatario (ex art. 109, terzo comma, D.P.R. 21 Dicembre 1999 n° 554) per mancato rispetto del termine prescritto per la stipulazione, che nella giurisdizione dell’A.G.O.

GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO NELLE CONTROVERSIE CONCERNENTI LA REVISIONE DEI PREZZI DI UN CONTRATTO DI APPALTO

Per effetto di quanto disposto prima dall’art. 244 del d. lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) e poi dall’art. 133, comma 1, lett. e), punto 2 del c.p.a., l'ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha ora una portata ampia e generale e deve pertanto ritenersi superato il tradizionale orientamento interpretativo (fatto proprio dal TAR per il Lazio), secondo cui al giudice amministrativo spettavano le sole controversie in materia di "an" della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competevano al giudice ordinario le questioni inerenti alla quantificazione del compenso.

Si deve quindi ritenere che, ai sensi delle citate disposizioni, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur (in termini: Cassazione Civile, SS.UU. n. 13892 del 15 giugno 2009; n. 9152 del 17 aprile 2009; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1247 del 3 marzo 2010; Consiglio Stato, sez. V, n. 935 del 17 febbraio 2010).

GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO PER DOMANDE CONCERNENTI L'ESECUZIONE DEL CONTRATTO

Attualmente la previsione normativa di cui all’art. 6 legge 21 luglio 2000, n. 205 è confluita dapprima nell’art. 244 dlgs 12 aprile 2006, n. 163 e da ultimo nell’art. 133, comma 1, lett. e.1) cod. proc. amm. La formulazione della norma per quanto di interesse in questa sede è rimasta immutata; conseguentemente operano le stesse considerazioni in tema di riparto di giurisdizione.

Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 2010, n. 4483 ha, infatti, rilevato con riguardo all’art. 244 dlgs n. 163/2006 che “Ai sensi dell’art. 244 del codice degli appalti rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti; ...”.

Da tale premessa discende che pertiene alla giurisdizione del giudice ordinario la presente controversia nella quale la societa' ricorrente fa valere la sua pretesa a non subire riduzioni mensili del canone corrispostole a causa di un asserito inadempimento contrattuale consistente nella omessa realizzazione della cosiddetta “isola ecologica”, controversia concernente la fase esecutiva del rapporto contrattuale nell’ambito della quale vengono in rilievo unicamente diritti soggettivi perfetti, e non posizioni di interesse legittimo al corretto esercizio del potere amministrativo.

COMPETENZA INDEROGABILE DEL TAR LAZIO - NORMA ECCEZIONALE

L’art. 3, comma 2-bis, d.l. n. 245/2005 (e, oggi, con portata piu' ampia, l’art. 133, lett. p), del CPA), attribuiva al Tar Lazio-Roma, la competenza inderogabile, in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5, comma 1, l. n. 225/1992, sulle ordinanze adottate e sui consequenziali provvedimenti commissariali.

Tuttavia, come ha chiarito la giurisprudenza, tale norma, introducendo una deroga all’ordinario riparto di competenza territoriale, è norma eccezionale da interpretare restrittivamente.

La competenza del Tar Lazio-Roma sussiste solo con riguardo alle ordinanze emergenziali e ai provvedimenti commissariali strettamente consequenziali, non anche con riguardo ai provvedimenti amministrativi che, sia pure esplicantesi in una situazione emergenziale, costituiscono esercizio di una ordinaria attivita' gestionale

Nel caso di specie, le ordinanze impugnate, in particolare quella del Presidente della Regione in quanto Commissario delegato per le emergenze ambientali nella regione Puglia non sono atti commissariali in senso proprio, costituendo l’emergenza, piuttosto, l’occasione e il contesto per l’emanazione dell’autorizzazione, ma non la causa immediata e diretta.

L’ATO costituisce una formula organizzatoria ad hoc e, come tale, dotata di distinta ed autonoma soggettivita': poiche', tuttavia, l'organizzazione del servizio rimane affidata agli enti locali, è evidente che essi sono tuttora titolari delle attribuzioni istituzionali in materia, come pure, in qualita' di enti esponenziali, degli interessi facenti capo alle rispettive collettivita' (in tal senso, anzi, opera ormai il principio di sussidiarieta' verticale introdotto dalla riforma del Titolo V della parte II della Costituzione).

Infatti, come ha gia' chiarito lo stesso Consiglio, non puo' nemmeno negarsi ai Comuni la legittimazione ad impugnare atti, adottati dall'Autorita' d'Ambito, dei quali assumano l'attitudine a ledere posizioni soggettive di propria pertinenza, relative alle funzioni istituzionalmente individuate dalla legge in materia di servizi rientranti in quelli di competenza dell’ATO e che riguardano, in definitiva, la collettivita' di cui essi sono enti esponenziali.

SERVIZI PUBBLICI – COMPETENZA ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

L’art.33 del D. Lgs. n. 80 del 1998 , ora art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., nel prevedere che “le controversie relative all’affidamento di un pubblico servizio” rientrano nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, si riferisce ai “servizi pubblici” da intendersi come i servizi affidati in favore della collettivita', in virtu' di un rapporto concessorio a monte, con la conseguenza che per affidamento di un pubblico servizio si fa riferimento a qualsivoglia tipo contrattuale o procedura di affidamento con cui appunto viene attribuito ad un soggetto il compito di erogare un servizio pubblico in favore della collettivita'. Ne consegue che siffatta previsione non si riferisce anche all’affidamento di appalti pubblici di servizi, essendo quest’ultima nozione diversa dal pubblico servizio, dato che con il primo una stazione appaltante pubblica (o ad essa equiparabile), procura un servizio a se stessa e, pertanto, il beneficiario dell’appalto di servizi è dunque la stazione medesima, laddove nella concessione di servizi beneficiaria è la collettivita' degli utenti. Del resto, l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. prevede che la giurisdizione del Giudice amministrativo ha per oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione del diritto comunitario, nazionale o regionale, in materia di procedure di evidenza pubblica. Di talche', mentre in caso di affidamento di un servizio al pubblico, la giurisdizione del Giudice amministrativo si determina prescindendo dalla natura soggettiva del soggetto affidante e della sussistenza di un dovere di seguire procedure di evidenza pubblica, nel caso di affidamento di un appalto pubblico di servizi la giurisdizione si determina in applicazione del citato art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), c.p.a.

GIURISDIZIONE PER LE CONTROVERSIE SU CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI

L’articolo 142 del codice estende alle concessioni anche le norme del codice relative ai contratti di appalto in materia di contenzioso, con particolare riguardo alle regole in materia di riparto di giurisdizione dettate dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici che, a sua volta, rinvia alle prescrizioni recate dal codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010; per effetto di tale rinvio, la giurisdizione relativa alle controversie concernenti l’affidamento – nozione comprensiva dell’appalto e della concessione - di lavori pubblici, riguarda solo la procedura di scelta del contraente, mentre resta affidato al criterio ordinario di riparto imperniato sulla consistenza della posizione sostanziale azionata, la definizione dei confini tra le giurisdizioni per quel che afferisce alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto (art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, del codice del processo).

Reputato, in particolare, che l’inquadramento della fattispecie debba essere effettuato con riguardo al suo profilo prevalente rappresentato dalla richiamata qualificazione in termini di fattispecie pattizia finalizzata alla realizzazione di un’opera pubblica - remunerata (anche o solo) dalla relativa gestione, si ritiene in applicazione del criterio ordinario di riparto basato sulla causa petendi che la controversia rientra nella giurisdizione del giudizio ordinario in quanto attiene alle posizioni di diritto soggettivo collegate all’adempimento delle obbligazioni contrattuali, peraltro relative, nella specie, alla fase della mera costruzione dell’opera.