Qualora la facoltà di prosecuzione del rapporto oltre la scadenza sia prevista ab origine nei documenti di gara e nel contratto, l'atto con cui l'Amministrazione ne dispone l'attivazione non configura una "proroga tecnica" (provvedimento amministrativo eccezionale), bensì un'opzione di proroga contrattuale di natura negoziale. In tale ipotesi, la controversia avente ad oggetto il diritto dell'appaltatore a svincolarsi dall'obbligo di proseguire il servizio alle medesime condizioni economiche attiene alla fase esecutiva del rapporto, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

"La disciplina oggi vigente, rinvenibile nell’art. 120 del d.lgs. n. 36/2023, ha recepito la distinzione elaborata dalla giurisprudenza, disciplinando separatamente l’opzione di proroga contrattuale, prevista dal comma 10 di tale articolo e fondata su una clausola inserita nei documenti di gara, e la proroga tecnica, prevista dal successivo comma 11 e consentita soltanto in presenza di oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova procedura di affidamento.

Ne consegue che la preventiva previsione della proroga nella lex specialis, la sua autonoma valorizzazione economica e il suo inserimento nel sinallagma contrattuale costituiscono elementi tipici dell’opzione di proroga, e non della proroga tecnica.

La distinzione tra l’opzione di proroga e la proroga tecnica risulta chiaramente illustrata nella giurisprudenza formatasi nel vigore del nuovo codice, secondo la quale «il nuovo Codice dei Contratti disciplina separatamente la proroga “contrattuale” (art. 120 comma 10 d.lgs. 36/2023) prevista a monte nella documentazione di gara e nel contratto dalla proroga tecnica (art. 120 comma 11 d.gs. 36/2023) che avviene per cause imprevedibili non imputabili all’ Amministrazione al solo fine di garantire la continuità di un servizio e nell’ attesa che si concluda la procedura di gara volta a selezionare il nuovo contraente… Dunque, la proroga contrattuale trova la sua legittimazione nella lex specialis di gara e/o nel contratto e quindi in una circostanza di tipo negoziale che viene già individuata ab initio tra l’Amministrazione e l’operatore economico …, laddove, al contrario, la proroga “tecnica” sussiste nel momento in cui la decisione di modificare la durata del contratto viene presa in un momento successivo e pur in assenza di una apposita previsione nella documentazione di gara o nel contratto, postulando, quindi, l’esercizio di un potere amministrativo» (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IX, 22 dicembre 2025, n. 8332)."

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