L’art. 106, d.lgs. n. 36/2023, nella formulazione applicabile ratione temporis, stabilisce al comma 1 che: “L'offerta è corredata da una garanzia provvisoria pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell'invito (…). La garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione”.

Il successivo comma 3 si occupa della fideiussione e prevede che: “La garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente; essa deve essere altresì verificabile telematicamente presso l'emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell'articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, conformi alle caratteristiche stabilite dall'AGID con il provvedimento di cui all'articolo 26, comma 1”.

La norma prevede dunque l’obbligo, espresso con la parola “deve”, che la polizza fideiussoria sia tanto emessa quanto firmata digitalmente.

La parola “emessa” si riferisce all’obbligo che il documento che incorpora la polizza sia nativo digitale.

Va precisato che l’espressione “nativo digitale” non è utilizzata nei testi di legge, ma ha comunque il significato di escludere i documenti che nascono come cartacei, dunque analogici, e vengono successivamente trasformati in documenti digitali tramite scansione o foto.

Sono dunque documenti emessi digitalmente, o nativi digitali, quelli di cui all’art. 1, comma 1, lett. p) C.A.D. (d.lgs. n. 82/2005), cioè “il documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”.

Sebbene l’art. 22 C.A.D. stabilisca in via generale una equiparazione, in termini di efficacia, tra un documento nativo digitale e una copia informatica di documenti analogici firmata digitalmente, tale previsione viene derogata dal suddetto art. 106, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, essendo norma riguardante un documento in particolare, e dunque norma speciale.

La ratio dell’obbligo stabilito dall’art. 106, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 si ricava dalla relazione illustrativa al codice appalti del 2023, ove si legge che: “In tema di garanzie per la partecipazione alla procedura la principale novità dell’articolato attiene alla garanzia fideiussoria che, ai sensi del comma 3, secondo periodo, deve obbligatoriamente essere emessa e firmata digitalmente; essa deve essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme digitali specificate. Va precisato che, pur non essendo obbligatorio prestare garanzia fideiussoria, in quanto si è mantenuta l’alternativa con la cauzione, si è tuttavia previsto che quando l’operatore economico scelga la prima, la polizza debba essere c.d. nativa digitale. L’obbligatorietà del formato nativo digitale delle garanzie è un presupposto necessario per aumentare l’efficienza e la sicurezza del sistema, la riduzione degli oneri amministrativi”.

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