Articolo 101. Soccorso istruttorio.

1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:

a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;

b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.

2. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara.

3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato.

EFFICACE DAL: 1° luglio 2023

Relazione

RELAZIONE L’articolo 101 individua i requisiti ed i termini previsti per attivare il soccorso istruttorio nella procedura riguardante la presentazione delle offerte, al fine di integrare o sanare la ...

Commento

NOVITA’ • L’istituto è stato semplificato e chiarito nell’ottica della leale collaborazione tra le parti, recependo le indicazioni giurisprudenziali. • Il soccorso istruttorio è ammesso per: - inte...
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Giurisprudenza e Prassi

SOCCORSO ISTRUTTORIO: PRECLUSO SE VIOLA IL PRINCIPIO DI AUTORESPONSABILITA' DELLA P.A. (101)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Se l’Amministrazione predetermina il contenuto delle informazioni che gli operatori devono comunicare all’Amministrazione e le procedure di controllo, gli stessi, edotti delle medesime, non possono poi lamentare, senza peraltro impugnare detti atti presupposti, senza violare il canone di leale collaborazione e la par condicio, che l’Amministrazione abbia seguito le stesse.

Risponde infatti ai canoni minimi di efficienza e buon andamento la possibilità dell’Amministrazione di autovincolarsi a regole di condotta idonee a regolamentare la procedura e la fattispecie, che rende note agli interessati, i quali possono quindi regolarsi in anticipo sulle modalità con le quali relazionarsi alla parte pubblica. E’ piuttosto la mancanza di regole o la non conoscenza delle stesse che può pregiudicare gli interessi dei privati, oltre che il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione.

Il ricorso al soccorso istruttorio è infatti precluso ogni volta che viola il generale principio dell’autoresponsabilità, in forza del quale il privato è chiamato al rispetto di doveri minimi di cooperazione, tanto più nel caso riguardi informazioni in possesso dell’interessato e puntualmente indicati nelle regole del procedimento (Cons. St., sez. V, 14 aprile 2020 n. 2402).

SOCCORSO ISTRUTTORIO ANCHE CON RIFERIMENTO AGLI ELEMENTI DELL'ILLECITO PROFESSIONALE - IL MANCATO RISPETTO DEL TERMINE COMPORTA L'ESCLUSIONE (98 -101.1)

ANAC PARERE 2024

L'apprezzamento circa l'affidabilità del singolo operatore economico nell'ambito delle gare pubbliche è rimessa - al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge - alla valutazione discrezionale dell'Amministrazione committente. Anche le eventuali omissioni dichiarative non determinano alcun automatismo espulsivo, ma l'esclusione può essere comminata solo se e nella misura in cui siano anche reputate rilevanti - sia nell'omissione in sé, che, necessariamente, rispetto al fatto omesso - da parte della stazione appaltante. Quanto disciplinato ora dall'art. 95 d.lgs. 36/2023 in tema di cause di esclusione non automatica e tipizzazione delle diverse fattispecie, in particolare, con riferimento alla ipotesi del grave illecito professionale normato al successivo art. 98 del suddetto Codice, laddove viene comminata l'esclusione del concorrente al ricorrere delle tre condizioni previste al comma 2 (elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6) e il grave illecito possa desumersi al verificarsi almeno di uno tra gli elementi ivi elencati al comma 3. La valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell'entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell'organizzazione dell'impresa (comma 4). Inoltre, le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3 (comma 5).

Nel caso in esame la stazione appaltante in presenza di diverse segnalazioni e/o annotazioni contestate a carico dell'operatore OMISSIS ] S.r.l. ha richiesto chiarimenti e approfondimenti sulle specifiche situazioni dichiarate ed emerse, mentre l'impresa non ha fornito tempestivo ed esaustivo riscontro, nonostante diversi solleciti, non consentendo alla stazione appaltante di poter concludere, quindi, nell'ambito della propria discrezionalità, un compiuto e informato processo valutativo, dovendo, in ragione di ciò, disporre l'esclusione del concorrente inadempiente. È legittima infatti l'esclusione disposta a carico del concorrente che non abbia adempiuto nel termine previsto dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 101, d.lgs. 36/2023 per il soccorso istruttorio.

CHIARIMENTI RICHIESTI DALLA STAZIONE APPALTANTE: IL CONENUTO NON PUO' MODIFICARE IL CONTENUTO DELL'OFFERTA (101.3)

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA REGIONE SICILIA SENTENZA 2024

Occorre considerare che anche nell'ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (per tutte, cfr. sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680), la mera richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla interpretazione dell'offerta tecnica non comporta che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell'offerta presentata in gara, se essi sono limitati a specificare la portata di elementi già interamente contenuti nella stessa offerta (non è superfluo rammentare, per il valore di principio che la norma può assumere anche in procedimenti esclusi dall'ambito di applicazione della legislazione sui contratti pubblici, che nel nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023, la fattispecie è stata testualmente prevista all'art. 101, comma 3: "La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato. L'operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall'operatore economico non possono modificare il contenuto dell'offerta tecnica e dell'offerta economica"; Consiglio di Stato, sez. V, 03/11/2023, n. 9541).

Può, dunque, concludersi nel senso che l'errore materiale non inficiante l'offerta del concorrente "deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d'offerta; ... la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l'inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell'offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; ... tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi - identificativi dell'errore - desumibili dall'atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529)" (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2022, n. 5344; Consiglio di Stato, sez. V, 30/01/2023, n.1034).

SOCCORSO ISTRUTTORIO: DA VALUTARE IL TIPO DI ERRORE PRESENTE NELL'OFFERTA PER CAPIRE SE APPLICABILE O MENO (101.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Il “potere di soccorso” costituisce un istituto di carattere generale del procedimento amministrativo, che, nel particolare settore delle selezioni pubbliche diverse da quelle disciplinate dal codice dei contratti pubblici, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, attenuando la rigidità delle forme.

Di recente il Consiglio di Stato (sez. V, 22 novembre 2019, n. 7975) ha affermato che il soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione, anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio per cui l’intervento dell’amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati.

In quest’ottica, il limite all’attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio.

In generale, può quindi affermarsi che il soccorso istruttorio va attivato, qualora dalla documentazione presentata dall’istante residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza.

In definitiva, dinanzi ad un errore dell'operatore nella redazione dell'offerta, è necessario accertare la natura e rilevanza di detto errore, al fine di verificare se possa considerarsi un mero errore materiale immediatamente percepibile e come tale emendabile senza alcuna attività manipolativa (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 21 marzo 2022, n. 2003) ovvero richieda un'attività integrativa da parte del RUP e, come tale, inammissibile e insuscettibile di soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 26 gennaio 2021, n. 804); non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell'offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato. Neppure pare ragionevole gravare l'amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650).

La stazione appaltante è, dunque, chiamata ad attribuire all’offerta un contenuto coerente con la valutabilità in gara e risolta dalla commissione di gara nel senso dell’interpretazione dell’offerta secondo i generali principi di conservazione e di buona fede (Cons. St., Sez. III, n. 10931/2022 e n. 10932/2022; nello stesso senso, da ultimo, cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1034/2023).

GARANZIA PROVVISORIA IRREGOLARE: AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO ANCHE DAL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (101.1)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2024

Con il primo e ultimo motivo di ricorso, la ricorrente contesta che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione della C., per aver inizialmente fornito una cauzione provvisoria di importo inferiore rispetto a quello indicato nella lex specialis. La successiva decisione dell’amministrazione di accordare il soccorso istruttorio alla controinteressata si appalesava illegittima, poiché, nella prospettazione della ricorrente, la cauzione provvisoria costituisce elemento essenziale a corredo dell’offerta, non sanabile per mezzo dell’istituto di cui all’art. 83 del d.lgs. 50 del 2016.

Tanto premesso, il Collegio è consapevole dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’importo insufficiente della cauzione provvisoria comporta l’esclusione del concorrente, non essendo attivabile il soccorso istruttorio. È, però, altrettanto consapevole delle posizioni discordanti che si sono formate sulla questione. Del resto, la giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, si era determinata nel senso che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva, non rappresentava causa di esclusione; la stazione appaltante era perciò legittimata ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687).

Coerentemente con quanto suesposto, è oggi diffuso quell’indirizzo ermeneutico, cui questo giudice intende dar seguito, che sembra aver dequotato la cauzione provvisoria a mero elemento formale dell’offerta e, per tal via, suscettibile di sanatoria ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 03.08.2021 n.5710 e 04.12.2019 n.8296; TAR Napoli, sentenza n.183/2021 e 11.02.2021, n.930; TAR Campobasso, ordinanza 278/2020).

In altri termini, già sotto il vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza aveva evidenziato che "In coerenza con l'indirizzo sostanzialistico che connota le gare pubbliche d'appalto e in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio" (cfr. cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13/11/2017; Consiglio di Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3372; Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; cfr. altresì Delibera ANAC n. 1/15). E ancora, più recentemente, il Consiglio di Stato ha affermato che “è orientamento pacifico di questa Sezione ritenere che l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio’' (Consiglio di Stato, sez. V, n. 10274 del 2022; sez. V, 19 aprile 2021, n. 3166).

Pertanto, sono sanabili le criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità è emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.

Nell’articolare il secondo motivo di censura, la ricorrente lamenta anche la tempestività della consentita integrazione, rilevando che l’eventuale integrazione della cauzione possa ammettersi in quanto la cauzione stessa, nel suo esatto ammontare, risulti avere data certa antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Tale impostazione, a parer della ricorrente, sarebbe l’unica che garantirebbe una soluzione capace di garantire un esatto punto di equilibrio tra il principio della par condicio e quello del favor partecipationis, evitando che la sostanziale riapertura del termine perentorio di partecipazione, peraltro a beneficio di un singolo concorrente, possa comportare un’intollerabile disparità di trattamento.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che l’invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria deve essere tenuta distinta della mancanza assoluta della stessa. Quest’ultima ipotesi è senza dubbio più grave e, solo rispetto ad essa, il documento di cui è chiesta l’integrazione mediante soccorso istruttorio deve avere data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione. Coerentemente, anche il Consiglio di Stato, in suo recente pronunciamento, ha distinto ‘‘la fattispecie della mancata costituzione della garanzia provvisoria da quella della sua invalidità o irregolarità, atteso che la prima ipotesi è espressione ex se della scarsa serietà dell’offerta (così come la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, cui è riferito il precedente di questa Sezione, V, 23 marzo 2018, n. 1846, che non ha ammesso il soccorso istruttorio), mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato’’ (Consiglio di Stato V Sezione 16 gennaio 2020 n. 399).

Sembra, peraltro, confermare tale impostazione ermeneutica, l’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, che, nel delineare il soccorso istruttorio integrativo-completivo, prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l’inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue che in relazione al caso di specie, in cui la garanzia provvisoria è stata presentata, ma era di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, ora previsto dalla lettera b) dell’art. 101 sopra richiamato, che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte.

Ne consegue, dunque, che anche dal d.lgs. n. 36 del 2023 si desume che la cauzione provvisoria di importo inesatto può essere regolarizzata attraverso il potere di soccorso istruttorio, anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte.

Anche tale motivo di ricorso va, pertanto, respinto.

I LIMITI DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON ESPERIBILE PER RETTIFICA DEL CONTENUTO DELLE DICHIARAZIONI GIA' RESE (101.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Con riferimento, invece, alle censure dell’appellante con cui la stessa assume il frontale contrasto della contestata esclusione con i principi del giusto procedimento e con le regole del soccorso istruttorio, come disciplinato dal nuovo art. 101, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, nonché con il principio del risultato, anche in considerazione dell’errata applicazione concreta della nozione di “servizio analogo”, deve osservarsi che, nel formulare l’offerta, E. allegava il proprio DGUE in cui dichiarava il possesso del predetto requisito di capacità tecnica e professionale come segue: “Requisito 2 Descrizione: Rif. CONTRATTO per la fornitura in noleggio, comprensiva di installazione, manutenzione ordinaria e straordinaria e relativi accessori, di nr. 10 postazioni fisse omologate per la rilevazione della velocità dei veicoli - CIG 8521138985; Date: Da Agosto 2021 e ancora in corso; Destinatari: Federazione dei Comuni del Camposampierese”.

Tale dichiarazione è stata resa dal concorrente del tutto consapevolmente, e della stessa lo stesso deve rispondere, in omaggio al principio generale di autoresponsabilità.

Né, in seguito all’accertamento da parte della stazione appaltante del mancato possesso del requisito speciale di capacità tecnico professionale per come dichiarato dal concorrente nell’offerta, era esigibile l’esperimento del soccorso istruttorio, atteso che: “non è … consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

Ed invero, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza appellata di reiezione del ricorso di primo grado.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - CELERITA' E CERTEZZA DEL PROCEDIMENTO - INOSSERVANZA DEL TERMINE PERENTORIO COMPORTA ESCLUSIONE DALLA GARA (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

L’invocato art. 16, ultimo paragrafo, del disciplinare di gara prevede dal canto suo che: “Al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice è facoltà dell’Amministrazione aggiudicatrice invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

La stessa difesa di parte appellante afferma che: “In linea generale, il soccorso istruttorio interviene per colmare lacune documentali, rettificare dichiarazioni” (cfr. pag. 8 atto di appello ed anche pag. 2 della memoria in data 2 gennaio 2024).

Dunque si trattava di attività che sono proprie del soccorso istruttorio, sottoposto come tale a termini perentori anche per elementari esigenze di celerità nelle procedure di appalto nel cui contesto ogni possibile ritardo, con riferimento a qualsivoglia passaggio, è idoneo ad arrecare comunque un certo “effetto negativo”, a differenza di quanto affermato dalla difesa di parte appellante alla pag. 8 dell’atto di appello introduttivo ed alla pag. 2 della memoria in data 2 gennaio 2024, e tanto proprio per gli obiettivi di politica economica cui da anni si lega ormai il sistema degli appalti (la normativa eurounitaria evidenzia non a caso il “fine di rendere le procedure più veloci e più efficaci”, cfr. considerando 80 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014). Con ciò si vuole dire che la celerità della procedura (oltre naturalmente alla sua certezza) costituisce aspetto ineludibile al fine di garantire un meccanismo procedurale improntato alla massima efficienza ed efficacia.

A ciò si aggiunga che, anche a voler considerare almeno alcune delle richieste formulate come riconducibili all’ipotesi dei “chiarimenti” di cui all’art. 16 del disciplinare di gara (è il caso della giovane professionista architetto la quale doveva chiarire se ricorrere o meno all’avvalimento), ciò nondimeno la parte appellante non avrebbe potuto ritenersi autorizzata ad optare per una più blanda interpretazione circa la tempestività e la puntualità connessa al proprio onere di risposta dal momento che: a) il termine per adempiere, a carico della odierna appellante, era comunque quello di giorni sette a pena di esclusione; b) tale previsione, al di là della distinzione tra atti soggetti a soccorso istruttorio ed atti soggetti a chiarimenti, costituiva comunque una sorta di autovincolo per la PA (e correlativamente un onere per il concorrente); c) tale autovincolo, anche per i meri chiarimenti, era ragionevolmente e proporzionalmente stato fissato allo scopo di non allungare oltremisura la procedura di gara; d) tale termine, per quanto si trattasse di adempimenti non particolarmente onerosi, non è stato in ogni caso rispettato.

Lo stesso ragionamento di cui al periodo che precede automaticamente si estende al tema dei “documenti complementari” di cui all’art. 25 del disciplinare (specificamente invocato dalla difesa di parte appellante per quanto riguarda la delega della mandante ai fini del prescritto sopralluogo). Anche in questa ipotesi, seppur si volesse intendere tale richiesta alla stregua di mero supplemento documentale, la SA aveva fissato un termine comunque perentorio, per ovvie esigenze di celerità qui peraltro rafforzate dalla presenza di finanziamenti comunitari legati alla realizzazione dell’intervento, termine che nella specie è stato pacificamente obliterato dalla stessa concorrente SECAP.

Sotto ulteriore e ancor più subordinata prospettiva, anche a voler ammettere che per alcuni peculiari profili non potesse essere applicato un simile termine perentorio (il che sarebbe ad ogni buon conto del tutto irrazionale, come visto, trattandosi di pubbliche gare ove la celerità della relativa procedura, soprattutto se in presenza di finanziamenti UE come nella specie, costituisce ineludibile principio guida per le stazioni appaltanti e per i concorrenti) va da sé che per le altre ipotesi integrative sopra partitamente indicate (prima fra tutte quella della dichiarazione di compatibilità del progettista indicato) senz’altro andava applicato il meccanismo del soccorso istruttorio i cui termini sono tuttavia ampiamente scaduti, e tanto con ogni conseguenza in ordine alle successive ricadute in termini di inevitabile esclusione dalla gara.

Per tutte le ragioni sopra evidenziate, il primo motivo di appello deve dunque essere rigettato.

COMPUTO METRICO ESTIMATIVO - IRREGOLARITA' - AMMESSO SOCCORSO PROCEDIMENTALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Il computo metrico estimativo delle migliorie, stante la gratuità, non poteva costituire, un elemento essenziale per l’ammissibilità e validità dell’offerta, dovendosi considerare un semplice allegato all’offerta economica. In virtù del principio della tassatività delle clausole di esclusione e in mancanza di una apposita clausola della legge di gara che prevedesse espressamente l’esclusione, l’eventuale imprecisa, irregolare, incompleta redazione degli atti in questione non avrebbe mai potuto determinare l’estromissione del concorrente, ma, al più, incidere eventualmente sulla valutazione dell’offerta e dare luogo, come in concreto è stato fatto, ad una richiesta di chiarimenti da parte della Stazione appaltante.

Va rammentato che la legge di gara non prevede una marcatura temporale per la firma dei documenti e dello stesso CME, sicchè il momento della sottoscrizione con la firma digitale consente di dedurre presuntivamente, per i fini che qui rilevano, l’epoca della redazione del documento.

La produzione del CME delle migliorie, diversamente da quanto sostiene il Collegio di prima istanza, pur essendo obbligatoria, per come stabilito dall’art. 16, lett. b) del disciplinare, non può essere ritenuta a pena di esclusione. In mancanza di una prescrizione tassativa e con formulazione chiara, non essendo stato specificato ‘a pena di esclusione’ non può ritenersi un obbligo conformativo relativamente all’esclusione da parte della Stazione appaltante.

Né si può predicare che la successiva allegazione del documento, avvenuta su richiesta del RUP, in sede di soccorso procedimentale, possa avere apportato una modifica dell’offerta, oppure rappresentare, come sostiene il T.A.R., una nuova documentazione ‘che non si risolva nella mera interpretazione della documentazione già depositata in sede di gara’, ciò in ragione dell’evidenza dell’errore nella trasmissione del file e, soprattutto, del fatto che il primo documento depositato ha consentito comunque alla Stazione appaltante la valutazione dell’offerta, essendo descrittivo delle migliorie gratuitamente offerte, sebbene in maniera incompleta.

Una interpretazione, estremamente rigorosa della lex specialis, in fattispecie ove non è contestata la gratuità dell’offerta migliorativa, che non rientra neppure nella contabilità di cantiere, rappresenta un esito incompatibile con l’esigenza del favor partecipationis.


SERVIZI ANALOGHI INDICATI - NON SI POSSONO MODIFICARE CON IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (100 - 101.1)

ANAC PRASSI 2024

Nelle procedure per l'affidamento di servizi, il concorrente non può modificare l'elenco dei servizi analoghi indicati tramite la procedura del soccorso istruttorio di cui all'art. 101 co.1 lett. b) né con quella del soccorso procedimentale di cui al co.3 dello stesso articolo, al fine di spendere servizi diversi da quelli indicati in sede di offerta, per superare il vaglio dell'analogia rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante.

La valutazione dell'analogia tra i servizi a dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e quelli oggetto dell'affidamento attiene alla discrezionalità della stazione appaltante ed è censurabile soltanto in caso di manifesta illogicità o irrazionalità, incongruenza o palese travisamento dei fatti.

D.lgs.36/2023, art.101 CO. 1 lett. b) e co.3


CONTRIBUTO ANAC - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO SE PAGATO PRIMA DELLA SCADENZA DEL TERMINE PER LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (101)

ANAC DELIBERA 2024

In relazione al contributo a favore dell'ANAC, il soccorso istruttorio può essere utilizzato solo per comprovare l'avvenuto pagamento entro la scadenza dei termini per la presentazione dell'offerta e non già per effettuare tardivamente il versamento dovuto.

LEX SPECIALIS: VA INTERPRETATA NEL SENSO PIU' FAVOREVOLE ALL'O.E. - SOCCORSO ISTRUTTORIO: APPLICABILE ANCHE ANCHE ALLE GARE TELEMATICHE (4 - 101)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Giova precisare, come anche ritenuto da questa Sezione (ex multis Cons. Stato Sez. V, 31/10/2022, n. 9386) che nelle gare pubbliche, nell'interpretazione della lex specialis di gara devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ..

Ciò significa che ai fini dell'interpretazione della lex specialis devono essere applicate anche le regole di cui all'art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell'atto. Pertanto se un'aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l'interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell'affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all'interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole.

Le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile 2004, n. 2162)" (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2017 n. 4307).

Peraltro, se il dato testuale presenti evidenti ambiguità, l'interprete, in forza del principio di favor partecipationis, deve prescegliere il significato più favorevole al concorrente (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 20 luglio 2023 n. n.7113; 29 novembre 2022, n. 10491; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022 n. 1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322; VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709).

*** *** ***

Il principio di leale collaborazione tra l’amministrazione e il privato, ora codificato nell’art. 1, comma 2-bis, L. n. 241 del 1990 e s.m.i., induce a ritenere applicabile l’istituto del soccorso istruttorio laddove, nello svolgimento delle operazioni di presentazione per via telematica della domanda di partecipazione, il candidato incontri ostacoli oggettivi, non imputabili in via esclusiva al privato; in senso analogo Cons. Stato, Sez. VI, 01/07/2021, n. 5008 secondo cui il principio di leale collaborazione tra l’amministrazione e il privato, ora scolpito nell’art. 1, comma 2-bis, L. n. 241/1990, evidente precipitato del principio costituzionale di cui all’art. 97 Cost., induce senza ombra di dubbio a ritenere applicabile l’istituto del soccorso istruttorio laddove un candidato incontri ostacoli oggettivamente non superabili nello svolgimento delle operazioni di presentazione della domanda di partecipazione ad una selezione quando queste siano, obbligatoriamente, eseguibili esclusivamente con modalità digitali, anche nel caso in cui egli non abbia dimostrato una brillante dimestichezza nell’utilizzo della metodologia digitale, ma l’amministrazione non abbia messo in campo idonei strumenti di accompagnamento alla procedura e di avvertenza in merito alle insidie che alcune dinamiche di avviamento della presentazione della candidatura avrebbero potuto evidenziare, laddove combinate con concomitanti operazioni di altri candidati idonee a determinare uno stress di sistema.

SUBAPPALTO NECESSARIO - AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER DICHIARAZIONE INCERTA (105)

TAR BOLOGNA SENTENZA 2023


Invero, a prescindere da ogni altra possibile considerazione in ordine al possesso, da parte del RTI F., della qualifica relativa alla categoria OS24 (giusta, da un lato, la qualificazione posseduta nella suddetta categoria dalle mandanti, ovvero, dall’altro, in ragione della classificazione in OG3, categoria VIII, posseduta dalla mandante), appare dirimente sul punto rilevare che il suddetto RTI ha correttamente reso la dichiarazione di voler subappaltare la categoria OS24 considerandola come subappalto “necessario”.

Invero, dalla dichiarazione di subappalto, Allegato C, resa in sede di gara dal RTI emerge testualmente che le imprese dichiarano:

“di riservarsi la possibilità di avvalersi di subappalto ed eventualmente quindi di subappaltare o concedere in cottimo, ai sensi dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 s.m.i., le lavorazioni o parti di opere, il cui importo non supera il limite previsto dal citato art. 105, di seguito esplicitamente indicate:

- lavorazioni indicate nella categoria prevalente OG3 (….); lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS21(…); lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS12A; lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS10 (….)”

e per quanto necessario per dare ultimati i lavori il tutto nel limite previsto dalla vigente normativa:

-lavorazioni inerenti alla categoria scorporabile OS24 (verde ed Arredo urbano) e a titolo esemplificativo e non esaustivo lavorazioni di: taglio e sfalcio di vegetazione, lavorazione su terreni, seminati e impianti arbusti, impianto di alberature, posa di arredo urbano, realizzazione di impianti irrigui, opere di energia naturalistica e quanto necessario per dare ultimati i lavori per l’intero importo”.

Dal tenore letterale della dichiarazione e anche dalla modalità grafica con cui la medesima è stata resa emerge, pertanto, che il RTI ha indicato due distinti tipi di subappalto: il primo relativo alle categorie OG3, OS21, OS12A, OS10 per il quale ha precisato che il subappalto era facoltativo (“dichiarano di riservarsi la possibilità di avvalersi…”), potendo farvi ricorso ai sensi e nei limiti dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016; il secondo, chiaramente individuabile, relativo invece alla sola categoria OS24, considerata e trattata in maniera distinta rispetto alle altre categorie e in relazione alla quale non si è enunciata la mera eventualità di farvi ricorso, ma si è dichiarato di ricorrere al subappalto “per quanto necessario per dare ultimati i lavori il tutto nel limite previsto dalla vigente normativa”.

Proprio la differenziazione della suddetta dichiarazione, relativamente, da un lato, alle categorie OG3, OS21, OS12A, OS10 e, dall’altro, alla categoria OS24, attesta che il RTI ha correttamente reso la dichiarazione di subappalto necessario. L’inciso con cui si afferma di dare corso al subappalto “per quanto necessario per dare ultimati i lavori” non può che essere inteso - anche in ragione e in doverosa applicazione del principio della massima partecipazione - come volontà di subappaltare l’intera categoria OS24.

In ogni caso, ove fossero sorti dubbi di sorta in merito alla suddetta dichiarazione di subappalto, la Stazione Appaltante avrebbe potuto ricorrere al soccorso istruttorio, al fine di chiarire la portata della dichiarazione resa in sede di gara.

In conclusione, le censure di cui al primo motivo vanno disattese.



SOCCORSO ISTRUTTORIO DI DOPPIO GRADO - AMMISSIBILE PER FAVOR PARTECIPATIONIS (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Il disciplinare di gara non solo consentiva un soccorso istruttorio di doppio grado (con una seconda fase volta a completare eventuali incongruenze della prima) ma ammetteva che la stazione appaltante potesse invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, anche al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici;

- il fatto che nelle note del 10 e 19 gennaio la stazione appaltante abbia fatto riferimento all’articolo 83, comma 9, non vale a escludere che il potere esercitato possa essere qualificato in modo diverso (e quindi ai sensi delle più ampie facoltà previste dall’art. 19 del disciplinare di gara), indipendentemente da specifiche impugnative di parte, valendo in tal senso il generale principio per cui gli atti amministrativi vanno qualificati per il loro effettivo contenuto, per quanto effettivamente dispongono, non già per la sola qualificazione che l'autorità, nell'emanarli, eventualmente ed espressamente conferisca loro (v. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 3 del 2003).

Aggiungasi che, come già ritenuto in analoghi precedenti (Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69; delibera ANAC n. 609 del 8 settembre 2021 e Cons. Stato, sez. III, n. 10452 del 2023), i principi generali di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (art. 30, comma 1, d.lgs. 50 cit.) sarebbero evidentemente lesi qualora l’esclusione di un’offerta valida (ed, anzi, nel caso di specie, migliore delle altre) fosse dovuta solo a carenze documentali; sicché gli stessi, unitamente al principio di proporzionalità, di leale collaborazione e a quello del favor partecipationis inducono, senz’altro, a ritenere possibile, anche dopo l’attivazione del soccorso istruttorio – e, comunque, in ragione degli esiti di questo – un dialogo con l’operatore economico finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni, per essere i primi non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante.

ISTITUTO DEL SOPRALLUOGO -TERMINI PER L'ADEMPIMENTO E SOCCORSO ISTRUTTORIO - SI DEVE APPLICARE IL PRINCIPIO DELLA FIDUCIA (2 - 101)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2023

La valorizzazione dei principi che informano il nuovo Codice dei contratti pubblici conduce a respingere anche l’ulteriore doglianza con la quale la ricorrente lamenta il fatto che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare, a fronte del mancato rispetto dei termini, il soccorso istruttorio.

Rilevato, infatti, che il termine fissato nel disciplinare di gara per l’espletamento dello stesso non fosse manifestamente illogico o irragionevole, non può ritenersi che l’amministrazione dovesse “disapplicare” una disposizione della lex specialis per consentire la rimessione in termini, ai fini della partecipazione in gara, della società che ricorre in giudizio. Non può negarsi, infatti, che a fronte della condotta negligente della ricorrente, il soccorso procedimentale avrebbe leso il principio della parità delle parti, concretizzando evidentemente un pregiudizio per gli altri partecipanti alla procedura di affidamento.

Deve poi richiamarsi, in tale contesto, il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l’interprete nella lettura e nell’applicazione del nuovo impianto normativo di settore, ossia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia.

Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.

Molti istituti del Codice dei contratti pubblici, anche di derivazione europea, e tra i quali rientra proprio il soccorso istruttorio, presuppongono, d’altronde, la fiducia dell’ordinamento giuridico anche verso i soggetti privati che si relazionano con la pubblica amministrazione.

Non può tacersi, pertanto, che la condotta della ricorrente non fosse in linea con la fiducia riposta nella stessa dalla stazione appaltante e non potesse indurre, quindi, l’amministrazione che resiste in giudizio ad attuare la procedura di soccorso istruttorio a fronte della negligenza in cui essa era incorsa.

Deve inoltre rilevarsi che, come rilevato dallo stesso Consiglio di Stato (v. Consiglio di Stato sez. V, 19/01/2021, n. 575), la giurisprudenza amministrativa ha attribuito all'obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778). La giurisprudenza ha altresì dubitato che possano derivare effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento dello stesso, ma solo ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo non impedisca il perseguimento dei risultati verso cui è diretta l'azione amministrativa, né il suo adempimento può dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581). Appare chiaro che nella procedura di affidamento oggetto del presente scrutinio l’indispensabilità del sopralluogo, elevato ragionevolmente - come sopra evidenziato - ad adempimento necessario ai fini della presentazione dell’offerta, non potesse condurre l’amministrazione a una condotta differente da quella tenuta.

SOCCORSO PROCEDIMENTALE - CONSENTE CHIARIMENTI SUI CONTENUTI DELL'OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA (83.9)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

Il potere di soccorso istruttorio – del cui mancato esercizio si duole la ricorrente – è certamente sussumibile nel paradigma del c.d. soccorso procedimentale, in quanto afferisce ad un’ambiguità intrinseca dell’offerta tecnica dell’odierna ricorrente.

In argomento, il Consiglio di Stato ha rilevato nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (cfr. pareri n. 855 del 21 marzo 2016 e n. 782 del 22 marzo 2017), in relazione all’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, l’opportunità di conservare un ‘soccorso procedimentale’ nettamente distinto rispetto al ‘soccorso istruttorio’, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta.

Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2020, n. 680; Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

La stessa Commissione speciale del Consiglio di Stato che ha reso il parere relativo al c.d. “correttivo” del Codice Appalti di cui al d.lgs. n. 56/2017 (cfr. parere Cons. St. n. 782 del 22 marzo 2017) ha chiarito che “a rimarcare la differenza ontologica con il “soccorso istruttorio” si dovrebbe ribadire il divieto di integrazione dell’offerta tecnico-economica”.

In tal senso, è stato più diffusamente affermato che “come a più riprese chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale.

In applicazione di tale principio avente carattere generale, il Collegio condivide e intende dare continuità all’orientamento consolidato di questo Consiglio, secondo cui “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Consiglio di Stato, IV, 6 maggio 2016 n. 1827)” (cfr. Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2018 n. 113).

Va peraltro rimarcato, in chiave di interpretazione teleologica, che l’istituto del soccorso procedimentale – per come coniato e plasmato dalla giurisprudenza amministrativa in sede di ermeneusi dell’art. 83, c. 9, d.lgs. n. 50 del 2016 – è stato poi integralmente confermato anche dal nuovo codice degli appalti; l’art. 101, c. 3, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, prevede infatti che “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.

Si aggiunga che la prima giurisprudenza del Consiglio di Stato già cimentatasi con l’applicazione dell’art. 101 del nuovo d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 – oltre ad osservare che “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati” – ha anche evidenziato la perdurante esistenza di un “soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica” (cfr. Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870). Ben può dirsi, quindi, che l’istituto del soccorso procedimentale (o soccorso istruttorio in senso stretto) – inteso come potere di richiedere all’offerente alcuni chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato al fine di superare eventuali ambiguità (fermo restando il divieto di acquisire dichiarazioni modificative o rettificative dell’offerta) – è un elemento che permea sino alle sue fondamenta l’ordinamento delle gare pubbliche.

ERRORI DI SCRITTURAZIONE E CALCOLO - CORREZIONE SOLO SE NON RISULTA NECESSARIO ATTINGERE A FONTI ESTRANEE ALL'OFFERTA (101.3)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2023

Come costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, la correzione di eventuali errori di scritturazione e di calcolo è invero ammessa alla sola condizione che vi si possa pervenire "con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente" (Cons. Stato, sez. V, n. 7752 del 2020; id., sez. III, n. 2536 del 2021 e n. 1132 del 2020).

Nel caso di specie, invece, la discrasia non era evidentemente riconoscibile ex se, sulla base della sola lettura dell'offerta economica, tant'è che, come esposto, le ragioni della sua sussistenza sono state così incerte da aver determinato il ricorso ad una consulenza tecnica da parte della stazione appaltante, finanche ad una totale rivisitazione del costo della manodopera offerto dall’aggiudicataria, mediante una fonte di conoscenza ulteriore rispetto al contenuto dell'offerta economica.

FORMULE AMBIGUE DELLA LEX SPECIALIS - CONSEGUENTI ERRORI ED OMISSIONI: SI DEVE ATTIVARE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (101.3)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2023

Lo scopo del confronto competitivo è dunque quello di selezionare il concorrente che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento.

Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le garanzie sostanziali, in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano cioè nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva (Cons. Stato, sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1308; Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2021, n. 4298; Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7767; T.a.r. Lazio, Roma, sez. I, 9 dicembre 2020, n. 13197).

Nel caso in esame il modulo riportava lo spazio per la dichiarazione di “essere in possesso delle seguenti certificazioni” ma in nessuna parte della domanda, dell’invito o della lex di gara era previsto l’obbligo di possedere una determinata certificazione a pena di esclusione.

La formula era certamente idonea ad indurre in errore per cui l’Amministrazione procedente avrebbe dovuto attivare, eventualmente, il soccorso istruttorio ma non avrebbe potuto escludere dalla gara la concorrente.


ERRORE MATERIALE - OVE RICONOSCIBILE RETTIFICA D'UFFICIO - IN CASO DI DUBBI SI ATTIVA IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (101.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Si osservi che la giurisprudenza del Consiglio di Stato è univoca nell’affermare che l’errore può essere considerato tale solo se riconoscibile dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (dovendo concretarsi in una «discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto»: Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 24 agosto 2021, n. 6025; id., 26 gennaio 2021, n. 796), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998). Ai fini della eventuale emendabilità occorre che a questa «si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487)» (in termini Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; Id. 2 agosto 2021, n. 5638).

Nel caso di specie, l’errore materiale (di mero calcolo) appare quindi del tutto evidente e immediatamente riconoscibile e quindi emendabile direttamente dall’amministrazione procedente.

In ogni caso, laddove l’Amministrazione avesse ritenuto di non procedere a una rettifica d’ufficio, avrebbe dovuto attivare il soccorso procedimentale di cui all’art. 6, comma 1, della legge n. 241 del 1990, la cui applicabilità a qualsiasi procedimento amministrativo (e non solo alle gare disciplinate dal d.lgs. n. 50 del 2016) si imporrebbe (secondo giurisprudenza richiamata dall’appellante) proprio per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, tramite l’acquisizione di chiarimenti che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità (si richiamano Cons. Stato, n. 1225/2020 e 680/2020). Come esattamente dedotto dall’appellante, anche nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (per tutte cfr. sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680) è consolidata nel senso che la mera richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla interpretazione dell'offerta tecnica non comporta che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell'offerta presentata in gara, se essi sono limitati a specificare la portata di elementi già interamente contenuti nella stessa offerta (non è superfluo rammentare, per il valore di principio che la norma può assumere anche in procedimenti esclusi dall’ambito di applicazione della legislazione sui contratti pubblici, che nel nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023, la fattispecie è stata testualmente prevista all’art. 101, comma 3: «La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica»).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - VA INTERPRETATO SECONDO PRINCIPIO DEL RISULTATO E CONCESSO A TUTTI I CONCORRENTI

TAR TRENTINO BZ SENT 2023

L’istituto del soccorso istruttorio/procedimentale deve essere interpretato conformemente al cd. principio del risultato, oggi codificato nell’art. 1 del d.lgs. 36/2023 ma, come ricordato dal Consiglio di Stato in una recente decisione, costituente principio già immanente dell’ordinamento (Con. Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4014).

Il perseguimento del risultato, infatti, deve orientare quale criterio-guida l’azione amministrativa nella selezione del concorrente che risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento avendo presentato la migliore offerta. Da ciò deriva che l’operato della stazione appaltante la quale, attraverso erronee valutazioni, impedisca all’operatore economico che abbia presentato la migliore offerta di aggiudicarsi la commessa, è illegittimo anche sotto il profilo della violazione del cd. principio del risultato.

È quindi chiaro che il ricorso al soccorso istruttorio/procedimentale non costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogniqualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto.

Dal fatto che il ricorso al soccorso istruttorio/procedimentale non costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogniqualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto, deriva che la possibilità della sanatoria di meri errori materiali attraverso detto istituto di soccorso istruttorio/procedimentale deve essere concessa indistintamente a tutti gli operatori economici.

Pertanto, l’operato della stazione appaltante la quale, attraverso erronee valutazioni, da un lato permette ad un operatore economico (i.e. RTP Fragiacomo) che sia incorso in errori materiali e/o omissioni meramente formali di sanare detti errori, mentre non concede la stessa possibilità ad un altro operatore economico (i.e. RTP AIG), è illegittimo anche per la violazione della parità di trattamento e della par condicio tra i due concorrenti di gara.

OFFERTA IRREGOLARE E INATTENDIBILE - NON E' AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER PAR CONDITIO (101.3)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2023

Alla luce di molteplici imprecisioni ed inesattezze, foriere di incertezza complessiva sul contenuto dell’offerta, il collegio ritiene di dover richiamare il generale principio di autoresponsabilità, ribadito nella delibera dell’ANAC n. 370 del 27 luglio 2023, in forza della quale: “La carenza dell’offerta economica e dell’offerta tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, costituendo una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto. In ogni caso, il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione e la responsabilità della mancata trasmissione di un elemento dell’offerta ricade sull’operatore economico.”

Traendo ispirazione da tale principio, ove si riconoscesse l’operatività del soccorso istruttorio anche nei casi, come quello in esame, in cui l’irregolarità tocchi (nel caso di specie in più punti e sotto vari profili) la formulazione dell’offerta tale da renderla inattendibile, verrebbe pregiudicato l’interesse di tutti gli aspiranti a che venga premiato, oltre ai requisiti tecnici, economici, morali e professionali, anche un prerequisito di ordine generale ravvisabile in un certo grado (minimo) di diligenza nella fase prodromica rispetto alla presentazione e cioè durante la fase di predisposizione dell’offerta medesima (in senso conforme a TAR Campania Napoli, Sez. I, n. 3709 del 2020).Al riguardo l’orientamento prevalente in giurisprudenza ha già avuto modo di evidenziare che nel bilanciamento tra i due principi del favor partecipationis e della par condicio, il primo è recessivo rispetto al secondo (Consiglio di Stato sez. V, 29/04/2019, n.2720), salvo che l’errore commesso sia indotto da un comportamento della stazione appaltante, perché in tal caso la prevalenza del principio del favor partecipationis trae forza dalla necessità di rispettare anche il principio del legittimo affidamento maturato dal partecipante alla gara.

Nel caso di specie, però, le regole di gara erano chiare e, quindi, l’errore deve essere ascritto unicamente alla ricorrente, con la conseguenza che il principio del favor partecipationis non può ritenersi prevalente ed è destinato a soccombere rispetto a quello della par condicio dei partecipanti e a quello di autoresponsabilità.

Le considerazioni appena svolte non mutano neppure alla luce delle novità recate dal nuovo Codice dei contratti pubblici che, benchè non applicabile ratione temporis alla vicenda in esame, nondimeno può sostenere nella decisione fungendo da supporto interpretativo.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMISSIBILE CON RIFERIMENTO ALLA ALLEGAZIONE DEI REQUISITI SPECIALI (101.1)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

Deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - I VARI TIPI DI SOCCORSO NON CONSENTONO DI SANARE IRREGOLARITA' OD OMISSIONI DELL'OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA (101)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

L’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.

In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis legge n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il quale, per un verso, vi dedica (a differenza del Codice previgente, peraltro ancora applicabile ratione temporis alla vicenda in esame, che lo disciplinava, in guisa alquanto incongrua, a margine dei criteri di selezione delle offerte: cfr. art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.

Quand’anche si intenda dilatarne al massimo la portata (in certo modo filtrando – con non abusiva operazione esegetica, ben fondata su un ragionevole canone di ordine teleologico – l’interpretazione dell’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50/2016 con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023), si dovrà, in ogni caso, puntualizzare, sotto un profilo funzionale, la necessaria distinzione tra:

a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);

b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);

c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;

d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

Sotto un profilo operativo, il soccorso procede (con la evidenziata e non rilevante peculiarità del soccorso correttivo, che è oggi riconosciuto ex lege) da una (doverosa, trattandosi al solito di potere-dovere) assegnazione di un termine (ora positivamente prefigurato in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni) entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: cfr. il comma 4 dell’art. 101) la documentazione amministrativa ovvero (ma in tal caso, è il caso di soggiungere, senza automatismi espulsivi) chiarire ed illustrare, nei termini (e nei limiti) della specifica richiesta, il tenore della propria offerta.

La norma si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi già oggetto di controverso intendimento) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte: il che conferma che si deve trattare di una omissione meramente formale e non di una originaria carenza sostanziale): a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria; b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento; b) la carenza dell'impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.

In definitiva, appare evidente – con valutazione non estranea all’esatta parametrazione della vicenda in esame, sotto il profilo della prefigurazione di una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva – il programmatico ampiamento dell’ambito del soccorso, fino al segno, si può nondimeno osservare, di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità (che in generale sollecita gli operatori economici, in virtù della postulata qualificazione professionale e del correlativo dovere di diligenza, al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali, evitando gli aggravi imposti dalla rimessione in termini: per i quali ben potrebbe prospettarsi, anche alla luce del criterio di buona fede, un forma di immeritevole abuso).

Tutto ciò, premesso – traducendo le riassunte coordinate ermeneutiche alla vicenda in esame – deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa.

In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE PROTOCOLLO DI LEGALITA’ – NO MOTIVO DI ESCLUSIONE – APPLICABILITA’ SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2023

Il primo motivo di ricorso è meritevole di accoglimento poiché la normativa citata nella lex specialis (l’art. 1, comma 17 della l. 6 novembre 2012, n. 190) non stabilisce affatto che la mancata sottoscrizione (e nemmeno l’accettazione) del protocollo di legalità avrebbe comportato la non ammissione alla gara, stabilendo la lettera della norma che: “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”.

È evidente, allora, che ove il Bando/Disciplinare abbia previsto che “la mancata accettazione delle clausole contenute nel protocollo di legalità costituisce causa di esclusione”, la relativa clausola sarebbe nulla in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016.

Da quanto sopra si desume che la mancata sottoscrizione del protocollo di legalità da parte di una delle consorziate non poteva essere causa di nullità, trattandosi di un’omissione sanabile attraverso il soccorso istruttorio (cfr. T.a.r. per l’Abruzzo, sez. I, 12 luglio 2018, n. 294 nonché T.a.r. per la Campania, Salerno, sez. I., 16 marzo 2023, n. 599).



OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - NON AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.8)

ANAC DELIBERA 2023

La carenza dell'offerta economica e dell'offerta tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, costituendo una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto. In ogni caso, il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione e la responsabilità della mancata trasmissione di un elemento dell'offerta ricade sull'operatore economico. La necessità di rispettare i termini per l'invio delle offerte, a garanzia della par condicio di tutti i concorrenti, non consente di poter ammettere l'invio di un nuovo file oltre tali termini.

CONTRIBUTO ANAC – OMESSO PAGAMENTO – ESCLUSIONE DALLA GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Il disposto dell’art. 12 del disciplinare è assolutamente chiaro nel senso che il versamento debba esser fatto prima della scadenza del termine per presentare le offerte, il che non è nella specie avvenuto;

ciò posto, secondo la soluzione seguita da parte della giurisprudenza, in particolare dalla recente C.d.S. sez. III 3 febbraio 2023 n.1175 nonché da sez. V 19 aprile 2018 n.2386, la norma di legge andrebbe interpretata nel senso più favorevole, ovvero nel senso che solo l’omesso pagamento, e non il pagamento tardivo, sarebbe causa di esclusione, e quindi la clausola del bando che dispone il contrario, come nella specie, va dichiarata nulla ai sensi dell’art. 83 comma 8 d. lgs. 18 aprile 2016 n.50. Di conseguenza, in caso di omissione si potrebbe attivare il soccorso istruttorio, non trattandosi di questione attinente l’offerta economica ovvero tecnica;

altro orientamento, prevalente, espresso ex multis da C.d.S. sez. III 12 marzo 2018 n.1572, è invece più rigoroso, e richiede l’effettivo pagamento prima della scadenza, osservando che si tratterebbe di causa di esclusione prevista in via diretta dalla legge;

il Collegio ritiene di aderire a questo secondo e prevalente orientamento. In primo luogo, si osserva che il contributo ANAC è la risorsa sulla quale l’autorità deve poter contare, come per legge, per la “copertura dei costi relativi al proprio funzionamento”, e quindi nella sostanza per continuare ad esistere e ad operare. Del tutto ragionevole quindi è ritenere che la legge abbia previsto l’inammissibilità dell’offerta presentata senza pagare il contributo per sanzionare non il semplice mancato pagamento, ma il mancato pagamento tempestivo, dato che per coprire i costi gli incassi devono seguirli con regolarità; la clausola del bando che rende esplicita questa conclusione deve quindi ritenersi legittima;



OMESSA SOTTOSCRIZIONE OFFERTA - GARA TELEMATICA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.8)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

Non si ignora l’orientamento della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27/10/2022 n. 9165), che ha ritenuto legittima l’esclusione del concorrente che aveva omesso di apporre la firma digitale sull’offerta.

Nel caso di specie, la resistente I.T.L. S.p.A. non dubita della riconducibilità dell’offerta al concorrente, sostenendo che “risulta logicamente apposta la sola firma digitale del legale rappresentante della B. Service srl essendo questo il solo soggetto che ha poi, in concreto, provveduto a caricare l’offerta telematicamente” (pag. 2 della memoria della I.T.L., depositata l’11/3/2023).

L’argomento induce il Collegio a rappresentare che, nelle procedure svolte per mezzo di piattaforme telematiche, una serie di elementi tecnologici escludono l’incertezza sulla provenienza dell’offerta.

In tale contesto, la giurisprudenza ha evidenziato che è sanabile l’offerta priva di firma digitale, tramite il subprocedimento di soccorso istruttorio (TAR Sicilia - Catania, sez. I, 15/7/2022 n. 1911).

La pronuncia si riferisce alla questione (sovrapponibile al caso di specie) sulla “possibilità di ritenere sufficiente, ovvero integrabile mediante soccorso istruttorio, un’offerta economica priva di firma digitale da rendere in una procedura telematica di selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, laddove gli atti di regolamentazione, impugnati sul punto, stabiliscano, in questo caso, l’esclusione dell’operatore economico” (sentenza citata).

Con detta pronuncia si è ritenuto che è “più aderente alla procedura “telematica” una visione sostanzialistica del problema”, poiché «le piattaforme informatiche (…) garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento [e] di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte» (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 novembre 2021, n. 7692)”.

È fatto riferimento alla decisione con cui l’ANAC “ha sostenuto quindi l’illegittimità dell’esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. delibera n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dell’atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta”. Di conseguenza, “è esperibile il soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui la documentazione di partecipazione prodotta sia priva di sottoscrizione (ove) la domanda di partecipazione e la relativa documentazione allegata siano in qualche modo riconducibili al concorrente e che quindi la mancata sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza della documentazione di partecipazione e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa»”.

Venendo al caso di specie, va detto che la procedura sulla piattaforma ASMECOMM era disciplinata dalle regole telematiche indicate nel disciplinare, secondo le modalità specificate (v. art. 13.1).

Alla stessa stregua di quanto evidenziato nella menzionata pronuncia del TAR Sicilia, le modalità di partecipazione alla gara sono caratterizzate da elementi idonei a far desumere la riconducibilità al concorrente della domanda, presentata attraverso la piattaforma raggiungibile all’indirizzo https://piattaforma.asmecomm.it/, con la registrazione dell’operatore economico e l’accesso mediante credenziali (password), per il caricamento della documentazione.

In tale ambito, è condivisibile la pronuncia che ha posto l’accento sulla circostanza che, “unitamente ai dati del concorrente in possesso dell’amministrazione, appare idonea a superare l’incertezza sulla provenienza dell’atto e che, conseguentemente, nonostante la mancanza della firma digitale della domanda di partecipazione, la stessa possa essere imputata al concorrente istante”.

Da ciò deriva la reiezione della censura con cui si intende far valere che lo stesso avrebbe dovuto essere automaticamente escluso, valendo al contrario l’esigenza (ove rinvenuta dalla stazione appaltante, il che non è avvenuto nella specie) di soccorrere il concorrente, prima di procedere all’esclusione.

Per le motivazioni che precedono, il primo motivo va dunque nel complesso respinto.



TASSA SULLE GARE - TARDIVO PAGAMENTO - CONDIZIONI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

L’art.1 comma 67 L.n.266/2005 secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata (ndr: CGUE 2 giugno 2016, C-27/15), che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale.

Nel caso di specie la ditta ricorrente aveva presentato il Passoe e la resistente, verificato il mancato versamento, aveva richiesto copia dell’attestazione, senza alcuna altra precisazione, sicchè a ragione la ricorrente riteneva che ciò estendesse la possibilità di sanatoria non solo alla produzione di un versamento già effettuato, ma anche al versamento stesso, pur se tardivo.

[…] in tale quadro, la ricordata statuizione secondo cui” una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale” si attaglia al caso concreto, non richiedendo la lex specialis il suddetto versamento.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 12/10/2023 - SANABILITÀ DEL VERSAMENTO DEL CONTRIBUTO ANAC IN DATA SUCCESSIVA ALLA SCADENZA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE

In tema di applicabilità del soccorso istruttorio ex art. 101 D.Lgs. 36/2023 al mancato versamento del contributo a favore di ANAC, si osserva che: a. Secondo la Nota Illustrativa al Bando Tipo ANAC n.1/2023 “con una previsione innovativa e conforme agli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175), nel disciplinare è chiarito che il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta, così come previsto dall’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005. È specificato, altresì, che l’avvenuto pagamento è verificato mediante il FVOE e che il mancato pagamento è sanabile mediante soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile.”; b. La sentenza richiamata da ANAC ha rilevato la nullità di una clausola della lex specialis che prevedeva la soccorribilità della mancata presentazione della ricevuta del versamento ANAC “a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta” in quanto clausola escludente atipica; c. nella FAQ n. 1.2 al Bando Tipo n. 1/2023, ANAC afferma invece che “Qualora il pagamento non risulti dal sistema, la stazione appaltante può richiedere, mediante soccorso istruttorio, la regolarizzazione tramite inserimento nel FVOE della ricevuta di avvenuto pagamento avente data anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. In caso (…) di inserimento di ricevuta recante data successiva al termine per la presentazione delle offerte, l’offerta è dichiarata inammissibile. Relativamente al contributo ANAC il soccorso istruttorio può infatti essere utilizzato per integrare la domanda con la produzione di atti o documenti attestanti fatti già avvenuti al momento della scadenza per la sua presentazione, risultando altrimenti non rispettata la scadenza medesima.”. Tutto ciò premesso, si chiede pertanto se: 1. il mancato versamento del contributo ANAC entro la scadenza del termine di presentazione delle offerte possa essere oggetto di soccorso istruttorio; 2. L’eventuale previsione nella legge di gara di una clausola escludente in caso di versamento del contributo ANAC oltre il termine fissato per la presentazione delle offerte possa essere ritenuta legittima ai sensi del D.Lgs. 36/2023.