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GARANZIE FIDEIUSSORIE PROVVISORIE E DEFINITIVE

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Link Scheda tecnica e Offerta

A seguito dell’entrata in vigore del vigente Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs 36/2023), il nostro Studio ALBONET, in collaborazione con la nostra Agenzia, con mandati da VHV Allgemeine Versicherung AG (primaria compagnia di assicurazioni tedesca), intende promuovere la seguente offerta commerciale per l’emissione di polizze per la partecipazione alle procedure di gara ai sensi dell’art. 106 D.lgs 36/2023 e polizze per l'esecuzione del contratto dell’art. 117 D.lgs 36/2023 attraverso una piattaforma telematica, operante con tecnologia basate su registri distribuiti, cosiddette blockchain (come prevede l'art. 225 comma 2 del Codice in combinazione con l'art. 106 comma 3 ultimo periodo del Codice dal 1.1.2024), che elabora un processo di emissione della garanzia completamente digitalizzato, garantito dalla sottoscrizione digitale delle polizze, conformemente alle più recenti prescrizioni del Codice.

RATIFICA DEL COMUNICATO DEL 28 GIUGNO 2024 SULLE GARANZIE FIDEIUSSORIE

Ratifica Comunicato del Presidente del 28 giugno 2024  - garanzie fideiussorie

PROROGA DELLE VERIFICHE VIA PEC DELLE GARANZIE FIDEIUSSIORIE (106.3)

Proroga delle indicazioni fornite dalla Delibera n. 606/2023 e dal Comunicato del 31/01/2024 per la verifica delle garanzie.

Le garanzie sono verificabili via pec fino al 31/12/2024.

RIDUZIONE GARANZIA - P.M.I. - POSSESSO CERTIFICAZIONI - CONSORZI FORMATI DA P.M.I.

Ricorda questo collegio che, il legislatore nazionale, nell’esercizio della propria discrezionalità, prevede all’art.106 del Decreto legislativo 31/03/2023, n. 36 - che in parte qua riproduce l’art. 93, d.lgs. n. 50/2016 D.Lgs. 18/04/2016, n. 50 - sia la prestazione da parte del concorrente di una garanzia provvisoria pari al 2% del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito, sia a stabilire al successivo comma 8 le percentuali di riduzione della garanzia che, a determinate condizioni, possono essere applicate alla stessa. Il disciplinare impugnato – che, peraltro, in parte qua riproduce anche il disciplinare-tipo dell’ANAC- come riconosciuto dalla stessa parte ricorrente si è limitato a riprodurre tali disposizioni anche per quanto attiene alla spettanza della riduzione del 50%.

La disposizione del comma 8, che è opportuno trascrivere nella sua interezza, prevede che “L'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento per gli operatori economici ai quali sia rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Si applica la riduzione del 50 per cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, nei confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese. L'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 10 per cento, cumulabile con la riduzione di cui al primo e secondo periodo, quando l'operatore economico presenti una fideiussione, emessa e firmata digitalmente, che sia gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi del comma 3 (..)”.

È, quindi, lo stesso legislatore nazionale a stabilire chiaramente che “Si applica la riduzione del 50 per cento (...) nei confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese”.

Né è corretto affermare che il legislatore, in tal modo, pregiudicherebbe i consorzi, perché la medesima riduzione del 50% si applica, oltre che ai raggruppamenti, anche ai “consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese”.

La scelta del legislatore, infatti, è stata proprio quella di riconosce tale beneficio alle PMI, in qualsiasi forma partecipino alla gara, purché i raggruppamenti e i consorzi ordinari siano costituiti “esclusivamente” da PMI.

Nel caso in esame, la stessa ricorrente argomenta di avere partecipato alla gara come consorzio ai sensi dell’art.65 lett.b), sicché pacificamente la riduzione in argomento non poteva essere applicata, spettando al richiedente di dimostrare di essere un consorzio ordinario costituito esclusivamente da PMI.

Diversamente da quanto ritenuto da parte ricorrente, tale scelta non costituisce violazione di principi eurounitari né lede in alcun modo le prerogative delle PMI: le garanzie dei contratti pubblici, infatti, non sono specificamente normate a livello europeo. La dir. 2014/24/UE, in particolare, ha confermato la scelta di non dettare una disciplina comune, come le precedenti direttive, lasciando così ampia libertà agli Stati membri ed ai legislatori nazionali.

AGGIORNAMENTO CCNL IN CORSO DI APPALTO - AUMENTO COSTO DEL LAVORO - VARIABILE DA CONSIDERARE NELLA FORMULAZIONE DELL'OFFERTA (108.9)

Il ricorso infatti riguarda i capi della sentenza con i quali il Tar ha ritenuto che non fosse stata prevista nel contratto di appalto la previsione della revisione prezzi e nella parte in cui ha escluso che potesse operare il meccanismo revisionale nel caso di introduzione di un nuovo, più oneroso CCNL, trattandosi di eventualità ben conosciuta dall’appaltatore.

Nell’appello incidentale la ASST ha, per parte sua, impugnato il capo di sentenza che ha disposto la riapertura dell’istruttoria ritenendo che fosse applicabile l’art., 106, lett. c) del codice laddove fa riferimento alle circostanze impreviste e imprevedibili. Secondo l’appellante incidentale tale previsione si sarebbe riferita alle varianti d’opera che, nel caso di specie, non si sono verificate.

Per la ricorrente originaria questa previsione dovrebbe invece essere letta nel senso di garantire la persistenza dell’equilibrio del contratto, che nel caso di specie, sarebbe venuto meno per effetto della pandemia e della guerra in Ucraina. Per quanto riguarda il nuovo CCNL rileverebbe non il fatto dell’adozione del nuovo contratto, bensì l’entità del costo per personale, essendo incrementato del 10%, che in un servizio a densa intensità di manodopera (oltre il 90% del costo) avrebbe alterato in modo eccessivo il sinallagma contrattuale.

Partendo dall’esame delle tesi dell’appellante principale, non può non rilevarsi che la norma del codice richiede espressamente la previsione di una clausola di revisione prezzi. Tale previsione non può essere desunta, come sostiene parte appellante, dall’interpretazione complessiva del contratto (rectius: dall’accordo quadro, dalla lettera di invito e dalla documentazione di gara).

D’altra parte, l’accordo quadro stipulato dalla centrale di committenza con l'operatore identifica chiaramente una sola ipotesi di adeguamento del prezzo d'appalto e la circoscrive sul piano temporale al periodo intercorrente fra l'aggiudicazione dell'accordo quadro medesimo e l'indizione delle specifiche gare aventi ad oggetto i contratti derivati.

Quanto poi all’invocata incidenza del sopravvenuto CCNL del settore Multiservizi, va innanzitutto rilevato che gli aumenti del costo del lavoro in seguito al rinnovo del contratto collettivo costituiscono circostanze del tutto prevedibili da parte dell’impresa appaltatrice, che per tale ragione dovrebbe tenerne conto al momento della formulazione della propria offerta. E se è vero che la società ricorrente ha formulato la sua offerta nel 2016, la stessa, per la particolare procedura dell’accordo quadro, ha comunque sottoscritto il contratto alla fine del 2020, cioè a meno di un anno dall’entrata in vigore del nuovo CCNL (luglio 2021).

D’altra parte, sotto il profilo della prevedibilità, il contratto collettivo richiamato dall’appellante ha operato misure di adeguamento allineate con i precedenti rinnovi del 2001 e del 2011 che sono state quantificate non solo dall’indipendente andamento dell’inflazione.

Esclusa dunque l'applicabilità, quale parametro normativo di riferimento, della lettera a) del comma 1, del citato art. 106, in quanto non può ricostrursi una previsione della fattispecie da una lettura complessiva degli atti di gara, per le altre ipotesi previste dalla stessa disposizione, in particolare dalla lettera c), modifica “determinata da circostanze impreviste e imprevedibili”, va rilevato che può essere condivisa la conclusione del Tar che sul punto ha ritenuto che l’Amministrazione avrebbe dovuto approfondire le ragioni poste nell’istanza di revisione per accertare se potessero avere rilievo sui servizi erogati delle circostanze impreviste conseguenti soprattutto all’emergenza pandemica.

Premesso che come posto in luce dalla condivisibile giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2022, n. 9426): “Mentre la lettera a) prende in esame e disciplina le "variazioni dei prezzi e dei costi standard" e risulta dunque immediatamente attinente alla fattispecie concreta, la lettera c) fa testuale ed espresso riferimento a quelle "modifiche dell'oggetto del contratto" che si correlano alle "varianti in corso d'opera"", che "sono quelle modifiche che riguardano l'oggetto del contratto sul versante dei lavori da eseguire, (arg. da Cons. Stato Sez. II, 28 agosto 2020, n. 5288; Sez. V, 02 agosto 2019, n. 5505; Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969; in linea generale, nulla preclude di riferire la disciplina in questione anche alle forniture da erogare o ai servizi da svolgere)”, le vicende dell’incidenza della improvvisa pandemia non possono in astratto ritenersi assorbite, nel caso in esame, solo nell’ambito di modifiche dell'oggetto del contratto sul versante del corrispettivo che l'appaltatore va a trarre dall'esecuzione del contratto e che sono sussunte nell'ambito della fattispecie di cui alla lettera a), che disciplina gli aspetti economici del contratto con testuale riferimento alle "variazioni dei prezzi e dei costi standard”.

CAUZIONE PROVVISORIA: LEGITTIMO PAGAMENTO TRAMITE BONIFICO PREVISTO DALLA LEX SPECIALIS (106.2)

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Il primo motivo di ricorso, con il quale si deduce che il provvedimento di rettifica del Disciplinare sarebbe illegittimo perché assunto in violazione delle disposizioni del Codice dell’Amministrazione Digitale di cui all’art. 5, del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, e, in particolare, di quelle relative al pagamento mediante sistema pagoPA, che riguardano le società private soggette a controllo pubblico come definite nel decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, è destituito di fondamento.

Osserva il Collegio, che il Codice dei contratti, d.lgs. n. 36/2023, all’art. 106, comma 2, prevede espressamente che la cauzione provvisoria venga costituita “con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente”, con ciò confermando la piena legittimità delle prescrizioni di lex specialis che indichino il sistema del bonifico in luogo del pagamento elettronico.

Pertanto, l’atto assunto da S.... in data 14.12.2023, reso pubblico in pari data, con il quale la Stazione appaltante, agendo in rettifica del punto 2.1 del Disciplinare di gara nella sua parte concernente la documentazione amministrativa, ha disposto che la cauzione provvisoria dovesse essere costituita in contanti o con assegno circolare da versarsi sul conto corrente di S..., risulta pienamente rispettoso dei disposti di cui al citato art. 106, comma 2, del vigente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), costituente una disciplina speciale e successiva, e perciò prevalente, rispetto a quella generale introdotta dal Codice dell’Amministrazione Digitale con l’art. 5, comma 1, del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, modificato da ultimo dall’art. 6, comma 1, lett. a), del d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217.

GARANZIA PROVVISORIA: LA SOLA FIRMA DEL GARANTITO NON RENDE UGUALMENTE VALIDA LA POLIZZA (106.3)

Il quesito cui occorre fornire risposta è se la garanzia provvisoria di cui si controverte possa ritenersi validamente formata pure in assenza della sottoscrizione del garante, in quanto, per come rilevato, pacificamente apposta sulla polizza in un momento successivo alla scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte.

Il Collegio ritiene che a tale quesito debba essere data risposta negativa, non potendo considerarsi la sola firma tempestiva del garantito elemento sufficiente al perfezionamento dell’accordo di garanzia, risultando a tali fini imprescindibile la sottoscrizione del garante, il quale, d’altro canto, assume l’obbligazione della garanzia dell’adempimento (del debitore garantito) direttamente nei confronti del creditore beneficiario e con la sola comunicazione a quest’ultimo.

Secondo un condivisibile orientamento della giurisprudenza, difatti, la fideiussione produce l’effetto di obbligare il garante nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia anche a prescindere dalla sottoscrizione del debitore garantito (TAR Sicilia-Catania, sez. III, 26 ottobre 2009, n. 1744), posto che, come previsto dall’art. 1936, secondo comma, c.c., il debitore potrebbe persino non avere conoscenza della fideiussione, che risulterebbe comunque efficace. Inoltre, nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato precisato che la fideiussione imposta agli operatori economici in sede di gara rappresenta una obbligazione di garanzia di fonte legale che “sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ.” (Cons. St., ad. plen., sent. 26 aprile 2022, n. 7).

Da ciò consegue, contrariamente a quanto dedotto dal Consorzio resistente, che mentre la sola firma della garanzia da parte del garante avrebbe potuto ritenersi idonea a soddisfare quanto richiesto sia dal disciplinare di gara che dalla normativa in materia di contratti pubblici, attesa la sostanziale identità di dettato e di ratio fra l’art. 106 d.lgs. n. 36 del 2023 e l’art. 93 d.lgs. n. 50 del 2016, oggetto del riferito arresto dell’adunanza plenaria, alla sola firma del garantito non può, invece, essere accordata un’analoga valenza, non risultando, evidentemente, sufficiente a fare insorgere in capo al garante l’obbligazione nascente dal contratto, cioè quella di garantire il debito del contraente nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia (cfr., da ultimo, TAR Calabria, sez. II, 6 febbraio 2024, n. 190 nonché TAR Lombardia, sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650).

La garanzia provvisoria priva della sottoscrizione del garante deve, dunque, considerarsi inesistente e non già meramente irregolare, prevedendo, d’altro canto, lo stesso art. 106, co. 3, d.lgs. n. 36/2023 che la “garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente”, da ciò desumendosi che l’accordo venga ad esistenza soltanto con la sottoscrizione necessaria del garante.

REVOCA AGGIUDICAZIONE E INCAMERAMENTO CAUZIONE: NON PIU' COMPETENTE IL GIUDICE AMMINISTRATIVO

In accordo con la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. civ., sez. un., 5 ottobre 2018, n. 24411; 9 aprile 2018, n. 8721) e del Giudice amministrativo (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 8 maggio 2020, n. 4853; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 8 novembre 2019, n. 2574; T.A.R. Veneto, sez. II, 17 settembre 2019, n. 994; sez. I, 12 giugno 2019, n. 689; T.A.R. Sardegna, sez. I, 26 aprile 2018, n. 377), una precedente decisione della Sezione ha già concluso, in fattispecie sostanzialmente identica, per il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell’A.G.O., con riferimento alla contestazione giurisdizionale di un provvedimento di “decadenza dall’aggiudicazione” (formalmente qualificato come annullamento in autotutela) adottato dalla p.a. dopo l’acquisizione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, ma a seguito dell’inesecuzione degli obblighi derivanti dall’esecuzione anticipata del contratto : “in casi analoghi a quello di specie la Suprema Corte ha chiarito che in tema di affidamento di un pubblico servizio, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, del d.lgs. n. 104 del 2010 concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l'aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull'attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l'ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del "petitum" sostanziale. Ne consegue che la controversia vertente su un provvedimento di "decadenza dall'aggiudicazione" adottato dalla p.a. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, è soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che quel provvedimento, non essendo riconducibile all'esercizio di un potere autoritativo, può qualificarsi, alternativamente, come atto dichiarativo dell'intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest'ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l'aggiudicazione, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica (Cassazione civile sez. un. - 05/10/2018, n. 24411).

Ad analoghe conclusioni è pervenuto anche il giudice amministrativo di appello il quale ha stabilito che le controversie afferenti l'adempimento di contrattuale che insorgano nella fase di esecuzione anticipata del contratto appartengono all'a.g.a. (Consiglio di Stato sez. V, 02/08/2019, n. 5498).

È peraltro del tutto indifferente ai fini del radicarsi della giurisdizione il fatto che il comune … abbia qualificato l'atto impugnato come annullamento in via di autotutela giustificato da motivi di pubblico interesse; invero, dovendo determinarsi il plesso munito di potestas judicandi secondo il criterio del petitum sostanziale la qualificazione della fattispecie deve avvenire secondo criteri obiettivi che nel caso di specie portano a ritenere che l'atto in contestazione sia espressione non di potere pubblico ma di potere privatistico di recesso dalle trattative in ragione della ritenuta inidoneità della controparte ad adempiere le obbligazioni derivanti dal contratto” (T.A.R. Toscana, sez. I, 22 ottobre 2020, n. 1255).

Del resto, si tratta di impostazione strettamente aderente alla ricostruzione generale della fattispecie operata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che ha prospettato una considerazione della fattispecie nei termini alternativi della stretta attinenza alla fase esecutiva del contratto o dell’estrinsecazione del potere di recesso dalle trattative: “in realtà, avuto riguardo al fatto che il provvedimento che ha dichiarato la decadenza dell'aggiudicazione è intervenuto in una situazione in cui vi era stata l'anticipata esecuzione del contratto, poiché tale anticipata esecuzione è attività che, pur in difetto di stipulazione in via ordinaria del contratto, trova la sua giustificazione in un rapporto convenzionale e poiché la legge regolatrice dello stesso pur sempre è riconducibile al capitolato, posto che l'anticipata esecuzione è tale rispetto al contratto e trova, non diversamente da esso, nel capitolato la legge regolatrice, il potere esercitato dall'A.O. Cannizzaro di fronte all'ingiustificata interpretazione a suo dire del capitolato con riferimento alle apparecchiature lineari si è risolto in una reazione di fronte ad un preteso inadempimento della ricorrente e, dunque, è stata una manifestazione dichiarativa della risoluzione del rapporto all'esito di una diffida ad adempiere espressa con la concessione di termini per la produzione.

SOCCORSO ISTRUTTORIO: L'O.E. RESTA IN GARA SE LA CAUZIONE PROVVISORIA HA DATA ANTERIORE A QUELLA DI PRESENTAZIONE DELLE DOMANDE (106)

Secondo costante giurisprudenza, dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, nel caso concreto, la mancata allegazione della cauzione provvisoria all’offerta non è causa di esclusione poiché la stazione appaltante è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante.

La giurisprudenza ha precisato che il soccorso istruttorio è attivabile in quanto le ragioni di invalidità della cauzione provvisoria integrino ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda” o di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione.

In tali ipotesi, quindi:

- il soccorso istruttorio va a buon fine e l’operatore economico resta in gara se la cauzione provvisoria in sanatoria, trasmessa all’esito della comunicazione della stazione appaltante, è di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione;

- il soccorso istruttorio non va a buon fine e l’operatore economico deve essere escluso se, come nella fattispecie in esame, la cauzione provvisoria è stata formata successivamente al termine per la presentazione delle offerte, poiché la circostanza che si consenta ad uno degli operatori di giovarsi di un termine più lungo per l’acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, potendo ad esempio spuntare condizioni economiche più favorevoli, determina una lesione della par condicio dei concorrenti (ex multis, Cons. Stato, V, 4 dicembre 2019 n. 8296; 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372).

Merita inoltre di essere evidenziato che l’art. 12 del disciplinare di gara espressamente stabilisce che “È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta”, nonché che “È onere dell’operatore economico dimostrare che tali documenti siano costituiti in data non successiva al termine di scadenza della presentazione delle offerte. Ai sensi dell’articolo20 del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (cd. Codice dell’Amministrazione Digitale, di seguito, “CAD”), la data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale)”.

Posto che nel caso di specie non è contestato che la garanzia provvisoria sia stata sottoscritta digitalmente il 16 novembre 2022, vale a dire successivamente alla data di scadenza della presentazione delle offerte, l’interpretazione della lex di gara seguita da Invitalia e confermata dal T.a.r. è quella resa palese dal significato letterale della disciplina di gara, peraltro non impugnata, che attribuisce valenza alla data di costituzione della stessa e non a quella della sua decorrenza.

Né, infine, la mancata tempestiva apposizione della firma digitale sulla cauzione provvisoria sembra potersi ascrivere a una causa di forza maggiore, quanto piuttosto appare riconducibile ad un malfunzionamento tecnico del sistema informatico che ha riguardato la società assicuratrice scelta, problema al quale sarebbe stato possibile ovviare rivolgendosi ad altro soggetto, come dimostra la circostanza che si tratta di problematica circoscritta alla sola appellante.

GARANZIA PROVVISORIA SOTTOSCRITTA SOLO DAL GARANTE - LEGITTIMO SOCCORSO ISTRUTTORIO (93)

Con il primo motivo di gravame il ricorrente riteneva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in considerazione del fatto che, secondo l'art. 10 del bando di gara, l’offerta doveva risultare corredata a pena di esclusione di una garanzia provvisoria conforme al modello ministeriale, e che entro il termine di presentazione delle offerte l’aggiudicataria aveva prodotto una polizza munita solo della firma del garante, per cui la garanzia dimessa risultava invalida. Inoltre il ricorrente riteneva illegittima l’attivazione del soccorso istruttorio sul rilievo che la garanzia provvisoria costituirebbe parte essenziale ed integrante dell'offerta e risulterebbe quindi insuscettibile di soccorso istruttorio, per cui la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa anche per tale ulteriore ragione.

La disamina del profilo proseguiva con il secondo motivo di censura nel quale il ricorrente, richiamato il disposto dell’art. 10 del bando, il cui penultimo capoverso prevede che sia sanabile mediante soccorso istruttorio la mancata presentazione della garanzia provvisoria purché la stessa risulti già costituita prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, rilevava che l’aggiudicataria aveva apposto la propria sottoscrizione soltanto successivamente (1 settembre 2023) allo spirare di detto termine (31 agosto 2023), e riteneva quindi violata sia la lex specialis che l’art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023, con conseguente illegittimità del disposto soccorso istruttorio e dell’aggiudicazione.

Come è stato affermato in giurisprudenza, la fideiussione produce l’effetto di obbligare il garante nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia anche a prescindere dalla sottoscrizione del debitore garantito (T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, sent. 26 ottobre 2009, n. 1744), posto che, come previsto dall’art. 1936, secondo comma, c.c., il debitore potrebbe persino non avere conoscenza della fideiussione, che risulterebbe comunque efficace.

Inoltre, nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato precisato che la fideiussione imposta agli operatori economici in sede di gara rappresenta una obbligazione di garanzia di fonte legale che «sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ.» (Consiglio di Stato, ad. plen., sent. 26 aprile 2022 n. 7/2022).

Pertanto, la polizza dimessa dall’aggiudicataria e risultata sottoscritta solo dal garante risultava idonea a soddisfare quanto richiesto sia dal bando di gara che dalla normativa in materia di contratti pubblici, attesa la sostanziale identità di dettato e di ratio fra l’art. 106 d.lgs. n. 36 del 2023 e l’art. 93 d.lgs. n. 50 del 2016 oggetto del riferito arresto dell’adunanza plenaria. Risulta quindi irrilevante la circostanza che la polizza recante la sottoscrizione anche dell’aggiudicataria sia stata dimessa solo successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in quanto nel rispetto di detto termine risultava prodotta la polizza sottoscritta dal garante, pienamente valida per quanto esposto.

Risulta non condivisibile e va parimenti respinto anche quanto osservato dal ricorrente nella memoria difensiva dimessa in data 29 dicembre 2023, in quanto l’accordo contrattuale fra l’aggiudicataria ed il garante resta estraneo e sullo sfondo rispetto alla presentazione della garanzia richiesta dal legislatore per la partecipazione alla gara, soddisfatta con la produzione di una polizza sottoscritta anche dal solo garante e non rifiutata dalla stazione appaltante, che in tal modo beneficia della garanzia.

Parimenti risultano infondati sia il prosieguo del menzionato primo motivo che il secondo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente lamenta l’illegittima adozione del soccorso istruttorio relativamente alla polizza dimessa dall’aggiudicataria, ritenendo da un lato detto istituto non azionabile sul rilievo che la garanzia rappresenterebbe parte essenziale dell’offerta, e dall’altro richiamando la lex specialis che ritiene sanabile la mancata presentazione della garanzia provvisoria purché già costituita entro il termine di presentazione delle offerte.

Sotto il primo profilo, la censura risulta smentita dal chiaro ed univoco dettato normativo, posto che l’art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023 consente il ricorso al soccorso istruttorio anche per sanare la mancata produzione della garanzia provvisoria, con la conseguenza che la regolarizzazione di una garanzia prodotta ma non leggibile rientra nel perimetro della predetta norma.

Per quanto attiene il secondo aspetto, come già sopra evidenziato entro il termine di presentazione delle offerte risultava prodotta una valida polizza, tale essendo quella risultata sottoscritta dal garante, per cui legittimamente il seggio di gara ha disposto mediante soccorso istruttorio la produzione di una copia leggibile della polizza. Sul punto, risulta dirimente il dettato non solo della richiamata disposizione del codice dei contratti ma anche dell’art. 13 del bando di gara, che al secondo capoverso, terzo paragrafo, chiaramente ammette il soccorso istruttorio per l’ipotesi di garanzia provvisoria costituita ma mancante, con ciò legittimando il ricorso a tale istituto anche per il caso in cui detta garanzia, pur prodotta, risulti irregolare (come nel caso de quo agitur, in cui la polizza dimessa in gara risultava non leggibile).

GARANZIA PROVVISORIA - DATA CERTA DOCUMENTO - MODALITA' DI COMPROVA (106)

L’esclusione della ricorrente – che si è limitata a trasmettere una polizza fideiussoria firmata digitalmente – è stata così motivata dalla Commissione: “la data certa consiste nella prova della formazione di un documento in un determinato arco temporale o nella prova della sua esistenza anteriormente ad uno specifico evento o una specifica data, spesso necessaria a fini probatori. I metodi per ottenere la data certa su un documento sono: apposizione di autentica presso un notaio; invio tramite servizio postale; registrazione presso un ufficio pubblico; invio tramite posta elettronica certificata (PEC); apposizione della marca temporale. La comprova di data certa su un documento firmato digitalmente, quale è la cauzione provvisoria prodotta dalla P...., è l’apposizione della marca temporale, che è il servizio a pagamento fornito dai certificatori accreditati che consente, attraverso una procedura informatica, di apporre una marca virtuale su un documento informatico associando ad esso una data ed un’ora certe e legalmente valide.

Dall’esame della documentazione prodotta dalla P.... non risulta essere apposta la marca temporale sul documento e, pertanto, non risulta in alcun modo dimostrata la data certa di sottoscrizione del documento. Per tale motivo la Commissione conviene di escludere la Ditta P... dalla procedura di gara” (verbale di gara dell’8 maggio 2023).

Reputa il Collegio che la Commissione abbia correttamente interpretato e applicato la disciplina di gara, il cui tenore – in materia di prova dell’epoca di formazione della garanzia provvisoria – era del tutto perspicuo.

È peraltro vero che la c.d. “marca temporale” non fosse l’unico modo per attribuire data certa alla garanzia provvisoria.

La società ha tuttavia depositato il documento informatico recante la garanzia provvisoria oltre il termine di presentazione delle domande di partecipazione, ipotesi in relazione alla quale il disciplinare di gara (non impugnato e comunque non disapplicabile dalla Commissione), stabiliva tassativamente che “Ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 82/2005, la data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale)”; ciò al fine di comprovare l’anteriore formazione del documento.

Alle modalità prescritte non possono pertanto essere assimilate né la sola firma digitale, né le procedure interne della società assicurativa che ha emesso la polizza (il c.d. codice di controllo cui si fa riferimento nella perizia di parte), in quanto non sono forme di “garabzi

VERIFICA POLIZZE FIDEIUSSORIE: CONSENTITE MODALITA' DI ACCESSO AI SITI DEI GARANTI ALTERNATIVE ALLO SPID (106.3)

L'accesso al sito internet del garante per la verifica delle polizze fideiussorie può essere consentito ricorrendo a soluzioni alternative allo SPID che garantiscano accessi riservati ai soli soggetti legittimati (ad es. chiavi di verifica che individuino in maniera univoca la polizza da verificare). Ciò in considerazione del fatto che, ai sensi dell'articolo 64, comma 2-quinquies, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 Codice dell'amministrazione digitale l'utilizzo dello SPID è facoltativo per i soggetti privati allorché essi non accedano a un servizio pubblico, ma mettano a disposizione un proprio servizio. Tra i soggetti legittimati ad accedere alla verifica sul sito internet del garante possono rientrare, oltre ai contraenti della polizza da verificare e alle stazioni appaltanti beneficiarie della garanzia, gli intermediari assicurativi intervenuti nel rilascio della polizza.

Le medesime indicazioni valgono con riferimento all'accesso ai siti internet di tutti i soggetti di cui all'articolo 106, comma 3, del codice.

CHIARIMENTI SULLE MODALITA' DI VERIFICA TELEMATICA DELLE POLIZZE FIDEIUSSORIE (106.3)

Chiarimento applicativo sulle modalità transitorie per la verifica telematica delle polizze fideiussorie di cui all'articolo 106, comma 3, del codice dei contratti pubblici, previste nella delibera Anac n. 606/2023.

VERIFICA AUTENTICITA' DELLE POLIZZE FIDEIUSSORIE ANCHE VIA PEC (106)

Oggetto Richiesta di comunicazione delle modalità telematiche di verifica delle polizze fideiussorie ai sensi del Codice dei contratti pubblici Il Decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 (“Codice dei contratti pubblici”) introduce nuovi specifici requisiti per le garanzie rilasciate a corredo di un’offerta in caso di partecipazione del contraente a procedure ad evidenza pubblica, finalizzati ad assicurare l’autenticità della polizza.

Nel presente comunicato Ivass prevede due modalità alternative per le imprese di assicurazione per rendere pubblica e visibile alle stazioni appaltanti la polizza sottoscritta dagli operatori economici.

Le modalità sono:

1) un'apposita sezione all'interno del sito web dell'impresa assicuratrice

2) una PEC che preveda lo scambio di polizza tra assicurazione e stazione appaltante e che quindi garantisca l'autenticità del documento.

PROROGA TECNICA IN ATTESA DI REGOLARIZZAZIONE DELL'AGGIUDICATARIO - NON E' ABUSO D'UFFICIO

Preliminare e assorbente è il profilo segnalato dal ricorrente - e comunque rilevabile d'ufficio - con riferimento al requisito della "violazione di legge", previsto per il reato di abuso d'ufficio, come modificato a seguito dell'art. 23 d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.

La novella, che è successiva tanto al giudizio di primo grado quanto alle pronunce di legittimità in sede cautelare che incidentalmente si erano occupate della vicenda in esame, ha ristretto l'ambito applicativo dell'art. 323 cod. pen., determinando l'"abolitio criminis" delle condotte, antecedenti all'entrata in vigore della riforma, realizzate mediante violazione di norme generali e astratte dalle quali non siano ricavabili regole di comportamento specifiche ed espresse, o che comunque lascino residuare margini di discrezionalità, sicché deve escludersi che integri il reato la sola violazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97, comma 3, Cost (tra tante, Sez. 6, n. 28402 del 10/06/2022, Rv. 283359).

Di tanto non si è avveduta d'ufficio la Corte di appello, nel confermare la pronuncia di primo grado.

Come evidenziato in premessa, il primo giudice aveva ravvisato la "violazione di legge" richiesta dall'art. 323 cod. pen. nella violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, nel prorogare l'inizio della decorrenza del contratto in modo da consentire all'aggiudicataria di regolarizzare la sua situazione.

Il Tribunale aveva ritenuto che la locuzione "proroga del servizio" contenuta nella imputazione dovesse in realtà intendersi come affidamento del servizio ai sensi dell'art. 125 d.lgs. n. 163 del 2006, all'epoca vigente, che consentiva alle pubbliche amministrazioni di far ricorso al contratto con affidamento diretto.

Peraltro, tale conclusione non solo non trova espressa enunciazione nella imputazione, ma non si confronta con la giurisprudenza amministrativa aveva concordemente elaborato la figura della "proroga cd. tecnica" come soluzione di carattere eccezionale in caso di effettiva necessità di assicurare il servizio e sempre che l'esigenza di ricorrere a tale dilazione del termine di durata dell'affidamento non dipenda da causa imputabile alla stazione appaltante (possibilità poi disciplinata espressamente dall'art. 16 d.lgs. n. 50 del 2016), con rifermento ad una diffusa "prassi amministrativa, riconducibile ad ipotesi del tutto eccezionali e straordinarie, in considerazione della necessità - riscontrata e adeguatamente ponderata nella circostanza concreta - di evitare un blocco dell'azione amministrativa, ma tenendo presente che essa, in generale, comporta una compressione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione" (ex muitis Cons. Stato, V, 11/05/2009, n. 2882).

Secondo tale orientamento, il ricorso alla proroga poteva trovare giustificazione teorica nel principio di continuità dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 della Costituzione, discendendo da un bilanciamento tra il suddetto principio ed il principio comunitario di libera concorrenza: essa era consentita quindi in casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione, vi fosse l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente (Consiglio di Stato, V, 11/05/2009, n. 2882; Consiglio di Stato, V, 7/04/2011, n. 2151).

In definitiva, la giurisprudenza lasciava alla pubblica amministrazione una certa discrezionalità nel ricorso alla proroga tecnica a favore del pregresso contraente, da esercitare nel rispetto dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione e quindi con il limite della "misura strettamente necessaria" alla continuità del servizio.

Ne consegue quindi che nel caso in esame difetta nella condotta posta in essere dal ricorrente (slittamento dell'entrata in vigore della proroga tecnica) la violazione di "specifiche regole di condotta" previste dalla legge e quindi la sentenza impugnata va annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.

REQUISITI TECNICI DELLE PIATTAFORME DIGITALI DEGLI APPALTI

OGGETTO: Adozione del provvedimento “Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale”, ai sensi dell’art. 26 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante Codice dei contratti pubblici.