Secondo l’orientamento consolidato in materia anche nella vigenza del precedente codice e valido a maggior ragione alla luce della formulazione dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, nel caso di avvalimento tecnico – operativo, avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico – finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse specifiche, le quali devono essere puntualmente indicate in contratto (Cons. Stato, V, n. 10604 del 2022; Cons. Stato, V, n. 8074 del 2021). Al fine di valutare il livello minimo di specificità e di effettività del contratto di avvalimento, ossia del relativo trasferimento di requisiti e risorse, occorre fare leva sui parametri interpretativi di cui al codice civile in tema di contratti.

Applicando i principi elaborati dalla giurisprudenza al caso in esame il Collegio ritiene di condividere la conclusione del giudice di primo grado secondo cui “appare chiaro ed univoco l’oggetto del contratto di avvalimento” e che “l’elencazione delle risorse, delle attrezzature e dei macchinari che l’impresa ausiliaria si obbliga a prestare non può che considerarsi esaustiva, consentendo ciò di ritenere sufficientemente specificato e determinato il censurato contratto di avvalimento”.

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Secondo la costante giurisprudenza, poiché “l’interpretazione della nozione di “grave illecito professionale” è interamente rimessa alla P.A., il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta dall’amministrazione, senza poter in alcun modo pervenire a evidenziare una (mera) “non condivisibilità” della valutazione stessa (cfr. Cass. civ. SS.UU. 17 febbraio 2012, n. 2312)” (Cons. Stato, V, n. 3537 del 2025).

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Il giudice di primo grado, richiamato gli artt. 17, comma 5, e 18, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, ha ritenuto legittimo l’operato della Stazione appaltante che non ha dato corso alla sottoscrizione del contratto fino alla delibazione dell’istanza cautelare sia in primo grado che in secondo grado e che solo all’esito del rigetto di entrambe ha sottoscritto il contratto, a circa quattro mesi di distanza dall’avvenuta aggiudicazione.

Non è, pertanto, ravvisabile alcuna violazione dell’art. 121, comma 1 lettera c), c.p.a. con conseguente impossibilità di richiedere la declaratoria di inefficacia del contratto, anche in considerazione del fatto che ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.l. n. 77/2021 e dell’art. 125 c.p.a., trattandosi di procedura finanziata con le risorse del PNRR, l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato.

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