Articolo 104. Avvalimento.
1. L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti.2. Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta.
3. Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto.
4. L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, e allega, nel caso di cui al comma 2, la certificazione rilasciata dalla SOA o dall’ANAC. L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante:
a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo;
b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture;
c) di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento.
5. L’impresa ausiliaria trasmette la propria attestazione di qualificazione nel caso di avvalimento finalizzato all’acquisizione del requisito di partecipazione a una procedura di aggiudicazione di lavori. In caso di dichiarazioni mendaci, fermo restando l’applicazione dell’articolo 96, comma 15, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante assegna all’operatore economico concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, purché la sostituzione dell’impresa ausiliaria non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta dell’operatore economico. Nel caso di mancato rispetto del termine assegnato, la stazione appaltante esclude l’operatore economico.
6. La stazione appaltante verifica se l’impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti dichiarati con le modalità di cui agli articoli 91 e 105, quest’ultimo con riguardo ai mezzi di prova e al registro online, e se sussistono cause di esclusione ai sensi del Capo II del presente Titolo. La stazione appaltante consente all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione.
7. L’operatore economico e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico dell’operatore economico si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.
8. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, salvo quanto previsto dal comma 3.
9. In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante in corso d'esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Ha, inoltre, l'obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni ai sensi dell’articolo 29 e quelle inerenti all'esecuzione dei lavori. La stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.
10. L'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.
11. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.
12. Nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione.
EFFICACE DAL: 1° luglio 2023
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
AVVALIMENTO FATTURATO SPECIFICO - AVVALIMENTO DI GARANZIA - NON NECESSARIA PUNTUALE INDICAZIONE RISORSE
Il contratto di avvalimento, stipulato tra la società aggiudicataria (ausiliata) e altra società del gruppo (ausiliaria), è stato utilizzato dalla prima per comprovare il possesso del requisito esperienziale del “Fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi n. 2 esercizi finanziari disponibili, ovverosia approvati, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non inferiore ad un terzo dell’importo totale annuo a base d’asta del lotto, più specificatamente non inferiore ai valori riportati nella seguente tabella, IVA esclusa” (par. 7.2 lett. c) del disciplinare di gara).
Nel par. 7.2 del disciplinare sono indicati i “requisiti di capacità economica e finanziaria”.
Il requisito de quo rientra quindi tra i “requisiti di capacità economica e finanziaria”.
Del resto, la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto dell’appalto è di regola afferente alla solidità economica dell’impresa, come è dato desumere dall’art. 83 comma 4 lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 e dall’ 58 par. 3 della direttiva n. 2014/24/UE.
La stessa Corte di giustizia ha stabilito che “Il requisito consistente, per gli operatori economici, nel dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto corrisponde precisamente alla definizione del criterio di selezione fondato sulla loro capacità economica e finanziaria, ai sensi dell’articolo 58, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, e rientra quindi in quest’ultimo” e che “dall’allegato XII di tale direttiva, relativo ai «[m]ezzi di prova dei criteri di selezione», e precisamente dalla parte I di tale allegato, alla quale rinvia l’articolo 60, paragrafo 3, di tale direttiva, risulta che nell’elenco non esaustivo delle prove con le quali può essere dimostrata la capacità economica e finanziaria di un operatore economico figura «il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto», circostanza che avvalora tale interpretazione” (Cgue, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19).
Il contratto di avvalimento avente ad oggetto il requisito di fatturato enucleato dal par. 7.2 del disciplinare va qualificato, dunque, come “avvalimento di garanzia, come tale non necessitante una specifica e puntuale indicazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” (Cons. St., sez. V, 16 febbraio 2023 n. 1647).
Ciò che rileva, ai fini dello scrutinio di validità del contratto, è quindi soltanto che l’impresa ausiliaria abbia messo a disposizione dell’impresa ausiliata la propria capacità di fatturato, non essendo necessari ulteriori specifici impegni.
Né può ritenersi che la clausola in base alla quale “in caso di aggiudicazione della gara, l’impresa ausiliata verserà alla impresa ausiliaria un importo pari ad € 5.000 oltre al costo delle risorse di volta in volta prestate per come verrà concordato tra le parti” determini un’aleatorietà dell’impegno contrattuale “caducando il vincolo nei confronti della stazione appaltante” in quanto condiziona la disponibilità delle risorse a una successiva contrattazione.
Trattandosi di avvalimento di garanzia, la previsione della messa a disposizione di ulteriori risorse (in aggiunta alla capacità di fatturato) non rileva ai fini della validità del contratto di avvalimento di garanzia, risultando quindi indifferente, a tali fini, la soggezione del relativo impegno a una condizione. Ciò in quanto l’eventuale qualificabilità di detta condizione in termini di condizione meramente potestativa determinerebbe la nullità del solo impegno alla messa a disposizione delle risorse (art. 1355 c.c.), appunto non necessario nell’ambito dell’avvalimento di garanzia.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO: IL CONTENUTO DEVE PERMETTERE DI INDIVIDUARE LE FUNZIONI DELL'ASULIARIA AFFICHE' SIA VALIDO (104.1)
Osserva questo collegio che, occorre tenere conto della circostanza che, ai fini della validità del contratto di avvalimento è sufficiente che sia consentita l’individuazione delle funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, come confermato, ancora in tempi molto recenti, da Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2024, n. 119, secondo cui: “L'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.); il contratto di avvalimento pertanto non deve necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale; tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione”.
PROGETTISTA INDICATO - ASSENZA REQUISITI - NO AVVALIMENTO MA AMMESSA LA SOSTITUZIONE (44.3)
Secondo il principio di diritto enunciato dall'Adunanza Plenaria del 9 luglio 2020, n. 13, il progettista “indicato” deve essere qualificato come “professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo” e non può essere assimilato né al concorrente né all'operatore economico, ancorché inteso nell'accezione più ampia (Corte di Giustizia CE, sezione X, 11 giugno 2020, C- 219/19 Parsec).
Di conseguenza il progettista “indicato” non può ricorrere all'istituto dell'avvalimento in quanto riservato all'operatore economico in senso tecnico, considerato anche il divieto di avvalimento “a cascata”; il professionista indicato deve pertanto possedere in proprio i requisiti richiesti per l'esecuzione della prestazione professionale e, in caso di carenza, non può far leva sui requisiti di un altro professionista, peraltro “non avendo molto senso indicare un professionista sprovvisto dei requisiti, dato il carattere normalmente fiduciario del rapporto tra il committente e il professionista stesso. Ciò è tanto più necessario per il procedimento dell’evidenza pubblica, nel quale occorre garantire l’amministrazione circa l’affidabilità dell’appaltatore nella sua struttura complessiva anche in vista dell’esecuzione dell’opera progettata” (cfr. anche TAR Lombardia – Milano, Sez. I, 20 marzo 2023, n. 703).
Sulla base di tali premesse, la giurisprudenza successiva ha ammesso la sostituzione del progettista indicato in tutti i casi di carenza dei requisiti di partecipazione (in questo senso, tra le altre, Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276, che ha distinto il progettista “associato” dal progettista “indicato”; TAR Calabria - Catanzaro, sez. I, 10 luglio 2023, n. 1004; TAR Lombardia - Milano, sez. I, 27 gennaio 2021, n. 252) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui la sostituzione non si traduca in una modifica sostanziale dell'offerta presentata (Consiglio di Stato, sez. V, 11 novembre 2022, n. 9923; TAR Lombardia - Milano, sez. I, 20 marzo 2023, n. 703).
Questa stessa sezione, con la pronuncia n. 541 del 28 febbraio 2024, ha ribadito la sostituibilità del progettista indicato in corso di gara alla luce delle nuove prescrizioni dell’art. 97 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), rilevando che se “è ormai consentita la modificazione soggettiva del concorrente, anche in caso di carenza ab origine dei requisiti in capo ad un partecipante al raggruppamento, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui l'operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi di un raggruppamento temporaneo di professionisti indicato per la progettazione, al cui interno solo uno dei partecipanti risulti privo della qualificazione. Pertanto, quanto meno quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria, deve ritenersi possibile l'estromissione e l'eventuale sostituzione, in corso di gara, del componente del raggruppamento, che non abbia i requisiti generali di partecipazione, alla stessa stregua dell’operatore economico concorrente plurisoggettivo”.
Tuttavia, anche a voler ammettere la sostituzione del progettista indicato privo dei requisiti generali o speciali di partecipazione, occorre considerare che, nell’ambito del nuovo d.lgs. n. 36/2023, si assiste a una procedimentalizzazione delle attività di gara volte alla sostituzione di uno degli elementi della struttura partecipativa del concorrente, intesa nel senso più ampio possibile.
In tale contesto, l’art. 97, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36/2023 affida allo stesso concorrente l’iniziativa relativa alla sostituzione di uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese o del consorzio ordinario di operatori, consentendo alla Stazione appaltante di valutare la sufficienza e la tempestività della misura sostitutiva adottata e comunicata.
Anche l’art. 104, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 permette la sostituzione dell’impresa ausiliaria, lasciando l’iniziativa all’operatore economico concorrente; il precedente comma 5 dello stesso articolo, nel caso di avvalimento relativo all’attestazione di qualificazione e di dichiarazioni mendaci, prevede invece l’iniziativa della Stazione appaltante, con l’assegnazione di un termine ai fini della sostituzione dell’impresa ausiliaria.
L’attribuzione di tale iniziativa al concorrente trova giustificazione proprio nella finalità dell’operazione, volta a evitare l’esclusione dell’operatore economico non in possesso dei requisiti previsti per la partecipazione.
Fatta salva l’ipotesi in cui sussistano specifiche esigenze acceleratorie, che comportino la previsione di uno specifico termine che la Stazione appaltante deve fissare ai fini della sostituzione ovvero del completamento delle attività di individuazione e comunicazione dell’impresa sostitutiva e di comprova dei relativi requisiti (come nel caso dell’art. 104, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023), la tempestività della sostituzione deve essere valutata in relazione all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
Interpretando pertanto le sopra esposte disposizioni alla luce del principio del risultato e in relazione alla sostituzione del progettista indicato sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, se ne ricava una regola procedimentale che impone tale sostituzione a iniziativa dello stesso concorrente, specie nei casi in cui la mancanza di requisiti del progettista indicato sia già nota al concorrente medesimo e non derivi dai controlli effettuati dall’Amministrazione, e nel limite temporale generale, ultimo e inderogabile, costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può essere per tale ragione dilazionata.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO: OBBLIGO DI INDICAZIONE DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE DELL'O.E. QUALE ELEMENTO COMUNE TRA VECCHIO E NUOVO CODICE (104.1)
Osserva questo collegio che il vigente codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023) contiene la definizione del contratto di cui si tratta nel comma 1 dell’art. 104: “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico [..] Il successivo comma 2 precisa che “Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all'operatore economico di ottenere l'attestazione di qualificazione richiesta...”.
In precedenza, il tema era stato disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016. E quest’ultimo, per la parte riguardante l’oggetto e gli specifici contenuti negoziali dell’accordo, prevedeva espressamente, all’ultimo capoverso del I comma, che “Il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.
Non molto diversamente, però, l’attuale art. 104, come si è visto, al comma 1 stabilisce pur sempre che “Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico”.
REQUISITI SPECIALI - AVVALIMENTO - PREVALE IL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS (104)
La funzione della certificazione camerale è quella di filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico, da tale ratiosi desume la necessità di una congruenza contenutistica tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di commercio, e l'oggetto del contratto d'appalto e ciò in quanto l'oggetto sociale va inteso come la "misura" a capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale. A parziale mitigazione di tale impostazione si sostiene, d'altra parte, che detta corrispondenza contenutistica tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della idoneità professionale richiesta, e quindi in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (Cons. Stato, sez. ///, 8 novembre 2017 n. 5170), premesso ciò si osserva che "il requisito della iscrizione alla CCIAA per attività coincidenti a quelle oggetto dell'appalto deve essere valutato con un approccio sostanzialistico, essendo irrilevante, ad esempio, l'identificazione dell'attività svolta in base ai codici ATECO, i quali hanno prevalentemente funzione statistica non rilevano ai fini della connotazione prevalente o accessoria dell'attività svolta (Cons. Stato, sez. V, sent. 17 gennaio 2018, n. 262)." (cfr. ANAC delibera n. 194 del 1.3.2018; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4474 del 1.6.2022);
alla luce della vigente disciplina in materia di avvalimento, nonché del generale principio del favor partecipationis per cui va sempre preferita la "necessità di applicare i criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, con la finalità di escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive ed anticoncorrenziali, per cui, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara" (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4365 del 30 maggio 2022) ed in attesa del riordino della specifica materia "relativa ai requisiti minimi dei Centri antiviolenza e delle Case rifugio", anche con riferimento alla seconda doglianza, la condotta della stazione appaltante, nei limiti di quanto contestato dall'istante, appare corretta e non suscettibile di censure.
LIMITAZIONI ALL'AVVALIMENTO: RIGUARDANO SOLO L'AVVALIMENTO PREMIALE OPPURE LE PRESTAZIONI CHE DEVE ESEGUIRE L'AUSILIATO (104.1)
Osserva questo collegio che, il fatto che il concorrente abbia dichiarato di accettare tutte le clausole della lex specialis non gli preclude la possibilità di impugnare l’esito della procedura, tanto più nei casi in cui la clausola in base alla quale è stata decretata l’esclusione è suscettibile ex ante di interpretazione non univoca (nella specie ciò è a dirsi in particolare per quanto attiene all’operatività dei divieti di avvalimento oggetto di contestazione nel caso di gara suddivisa in lotti). Anche questa eccezione risulta dunque infondata;
- nella parte in cui esclude l’utilizzazione dell’avvalimento per conseguire il requisito di qualificazione professionale di cui all’art. 9.2., punti 2 e 3, il disciplinare della presente gara si pone in contrasto tanto con le direttive comunitarie sugli appalti, quanto con il vigente art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023 (il quale consente limitazioni con riguardo unicamente o alle prestazioni che la stazione appaltante ritiene di dover fare eseguire solo al concorrente ausiliato - comma 11 - oppure in relazione al c.d. avvalimento premiale - comma 12 - fattispecie che, a differenza di quanto opinato dalla difesa dell’Unione dei Comuni, non vengono in evidenza nel caso di specie, in particolare per quanto concerne le prestazioni oggetto del servizio, che saranno svolte esclusivamente da personale dell’impresa ausiliata);
AVVALIMENTO OPERATIVO - NULLO SE PREVISTA CONDIZIONE SOSPENSIVA DEL PREVIO PAGAMENTO ALL'AUSILIARIA
Il Collegio ritiene tuttavia condivisibile l’orientamento giurisprudenziale per il quale il contratto di avvalimento cd. operativo non può essere subordinato alla condizione sospensiva del previo pagamento da parte dell’impresa ausiliata all’impresa ausiliaria del corrispettivo pattuito per la messa a disposizione del requisito prestato.
Lo strumento dell’avvalimento consente di allargare la platea dei possibili partecipanti alla gara, garantendo al contempo l’interesse pubblico della Amministrazione appaltante a che il contraente privato, individuato all’esito della gara, sia in grado di compiutamente e correttamente adempiere al contratto di appalto.
Per questo il contratto di avvalimento non deve essere una scatola vuota (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 755/2019).
In particolare, quando l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, quelle cioè che integrano i requisiti di capacità tecnica e professionale, l’interesse pubblico è che quelle risorse vengano effettivamente impiegate nella commessa affinché l’appalto sia correttamente adempiuto (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 8126/2023).
Ne consegue che la messa a disposizione di quelle risorse non può essere subordinata a un evento futuro e incerto (i.e. a una condizione, come del resto viene qualificata la clausola dagli stessi contratti di avvalimento qui in esame), quale per l’appunto il pagamento da parte dell’impresa ausiliata del corrispettivo (cfr., T.A.R. Toscana, Sez. I, sentenza n. 1485/2022; C.d.S., Sez. V, sentenza n. 373/2021).
L’interesse pubblico rischierebbe, infatti, di essere di venire compromesso, in quanto in caso di mancato pagamento da parte dell’impresa ausiliata del corrispettivo dell’avvalimento, l’appalto sarebbe eseguito da un soggetto non qualificato con risorse umane e strumentali non più messa a disposizione dall’impresa ausiliaria.
IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO TRA VECCHIO E NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (104)
In via preliminare si rileva che l’istituto dell’avvalimento è ora disciplinato dall’art. 104 D.lgs. n. 36/2023 la cui formulazione, mutata rispetto al previgente D.lgs. n. 50/2016, stabilisce che: “1. L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.
La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici D.lgs n. 50/2016 ha distinto due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del citato Codice:
- quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;
- quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.
Invero l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”.
Il primo comma, infatti, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo da parte dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.
Tale formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l'impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell'ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.
Nel senso che l’art. 104 del nuovo Codice non sia applicabile all’avvalimento di garanzia è stato rilevato anche dalla recente giurisprudenza secondo cui “3.5. … l'art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce l'avvalimento come "il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto", risulta tagliato in relazione al cd. "avvalimento operativo", non in relazione all'avvalimento di garanzia, ove per consolidata giurisprudenza non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche” (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; cfr. anche T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, Ord. 23.5.2024, n. 166).
L’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.
Tale Direttiva, infatti, ha stabilito:
- all’art. 58, comma 3, che “Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo [cd. fatturato GENERICO, n.d.e.], compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” [cd. fatturato SPECIFICO, n.d.e.];
- all’art. 63 (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.”.
Pertanto la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del presente giudizio.
Nel caso di specie la controinteressata ha stipulato un contratto denominato di “avvalimento” con una società ausiliaria al fine di conseguire il requisito previsto dall’art. 6.3 del disciplinare che – sebbene inserito tra i requisiti “tecnici” - non richiede la messa a disposizione di alcuna risorsa umana o strumentale, ma unicamente il possesso del fatturato specifico prodotto in forza delle “forniture analoghe” effettuate a favore di enti pubblici o privati nel triennio 2020-2022.
In particolare il citato contratto di avvalimento ha previsto che l’impresa ausiliaria si obblighi a fornire “… il requisito di capacità tecnica e professionale come richiesta all’art. 6.3 del Disciplinare di gara …” (art. 2.2 del contratto), mettendo a disposizione la propria capacità patrimoniale costituita dal fatturato specifico conseguito nel settore d’attività e nel periodo temporale richiesto dal suddetto punto 6.3 del Disciplinare.
Il contratto di avvalimento ha anche:
- specificamente indicato nelle premesse (pagina 2) che il fatturato specifico è stato conseguito dall’ausiliaria per ognuno dei tre anni richiesti;
- previsto l’espressa obbligazione dell’ausiliaria di consegnare tutta la documentazione a comprova del requisito previsto dall’art. 6 del Disciplinare (cfr. art. 3.2 del contratto, segnatamente il punto e).
Non è stato previsto un corrispettivo in denaro per l’ausiliaria, precisando tuttavia che “la prestazione richiesta a quest’ultima costituisce per la stessa un’occasione di incremento curricolare rilevante tale da compensare l’assenza di un corrispettivo”.
Così precisati i termini della questione si possono scrutinare le singole censure dedotte.
Con riferimento alla censura a) relativa alla ritenuta mancanza del requisito del fatturato specifico richiesto dall’art. 6.3 del Disciplinare, occorre preliminarmente accertare se esso costituisca effettivamente un requisito tecnico, come risulta dalla formulazione letterale della lex specialis, oppure se esso, a prescindere dalla lettera della norma di gara, debba essere riqualificato da questo Giudice come requisito economico-finanziario, in linea con la sua effettiva finalità di attestazione dell’affidabilità economico-finanziaria del concorrente.
Le conseguenze di tale operazione ermeneutica nell’uno o nell’altro senso sono rilevanti, a loro volta, per la qualificazione del contratto di avvalimento (o di “affidamento”) eventualmente stipulato giacché, come costantemente affermato dalla giurisprudenza (cfr. ex pluribus: T.A.R. Campania-Salerno, sez. I, 24.1.2024, n. 241):
- in caso di qualificazione del fatturato specifico come requisito tecnico, l’eventuale contratto di avvalimento avrebbe natura “operativa” e, quindi, richiederebbe l’effettiva messa a disposizione delle risorse umane, materiali e tecniche specificamente individuate;
- invece, se il fatturato fosse qualificato come requisito economico-finanziario, l’avvalimento avrebbe natura “di garanzia” e prescinderebbe dalla specificazione delle risorse umane e materiali messe a disposizione.
In primo luogo si rileva che, anche nelle ipotesi in cui la lex specialis – come nel caso di specie - abbia qualificato il fatturato specifico come un requisito tecnico, il Giudice, in applicazione del principio del favor partecipationis, lo può interpretare - e quindi riqualificare - ai sensi degli artt. 1362 e seguenti del Codice Civile quando “il dato testuale presenti ambiguità, anche in ordine all'individuazione ed interpretazione delle clausole previste a pena di esclusione” optando per il significato più favorevole al concorrente (ex multis: Cons. Stato, sez.. V, 10.1.2024 n. 33411; ID:, 9.1.24 n. 295; ID. 20 luglio 2023 n. 7113; ID 29 novembre 2022, n. 10491; ID 4 ottobre 2022, n. 8481; Sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322; VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709).
In tale quadro la giurisprudenza si è occupata specificamente della qualificabilità del c.d. fatturato specifico il quale “va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non come risorsa tecnica, atteso che l'art. 83 comma 4 lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto” e, correlativamente, l'allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto (Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396)” (CGARS Sez. Giur., 19.7.2021, n. 722).
Ovviamente tale corretta ri-qualificazione giudiziale del requisito da tecnico ad economico-finanziario può avvenire solo nelle ipotesi in cui esso sia “diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di attività oggetto dell’appalto sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons. Stato, Sez. V, 2.9.2019, n. 6066; Id. 19.7.2018, n. 4396)” con la precisazione che “a questo scopo non è tuttavia sufficiente la formale qualificazione nel bando di gara del fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale. In linea con il combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici sopra esaminato, a tale qualificazione deve infatti accompagnarsi la richiesta di dimostrare il possesso «di risorse umane e tecniche» e più in generale dell’«esperienza» necessaria ad eseguire l’appalto” (Cons. Stato., sez. V, 26.11.2020 n. 7436).
AVVALIMENTO DI GARANZIA - AMMISSIBILE ANCHE SE NON PREVISTO NEL CODICE APPALTI (104.1)
La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici D.lgs n. 50/2016 ha distinto due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del citato Codice:
- quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;
- quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.
Invero l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”.
Il primo comma, infatti, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo da parte dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.
Tale formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l'impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell'ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.
Nel senso che l’art. 104 del nuovo Codice non sia applicabile all’avvalimento di garanzia è stato rilevato anche dalla recente giurisprudenza secondo cui “3.5. … l'art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce l'avvalimento come "il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto", risulta tagliato in relazione al cd. "avvalimento operativo", non in relazione all'avvalimento di garanzia, ove per consolidata giurisprudenza non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche” (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; cfr. anche T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, Ord. 23.5.2024, n. 166).
L’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.
Tale Direttiva, infatti, ha stabilito:
- all’art. 58, comma 3, che “Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo [cd. fatturato GENERICO, n.d.e.], compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” [cd. fatturato SPECIFICO, n.d.e.];
- all’art. 63 (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.”.
Pertanto la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del presente giudizio.
AVVALIMENTO DI GARANZIA - NON E' DISCIPLINATO DAL CODICE DEGLI APPALTI (104.1)
L’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”, risulta tagliato in relazione al cd. “avvalimento operativo”, non in relazione all’avvalimento di garanzia, ove per consolidata giurisprudenza non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche (Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2023, n. 1781).
Parallelamente anche gli artt. 94 e 104, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023, laddove estendono l’ambito di applicazione delle disposizioni di cui all’art. 47 del d.l. n. 77 del 2021 anche alle imprese ausiliarie, non paiono inequivocabilmente riferibili anche alle ipotesi di mero avvalimento di garanzia.
AVVALIMENTO PREMIALE - NON E' RETROATTIVA LA DISCIPLINA DEL NUOVO CODICE (104.12)
L’appellante pretende, in sostanza, di applicare retroattivamente l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici, pretesa che non può trovare soddisfazione.
Come noto, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, questa Sezione aveva più volte affermato l’ammissibilità dell’avvalimento c.d. “premiale”, in virtù del quale l'avvalimento interviene sia nell'integrazione di un requisito di partecipazione che nel riconoscimento di punteggio nell'ambito della valutazione dell'offerta tecnica formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall'ausiliaria all'ausiliata. Andava invece escluso l'avvalimento “premiale” che avesse l'esclusivo scopo di far conseguire all'ausiliata, che non necessitava di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell'offerta (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347).
L’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede espressamente l’avvalimento premiale ma, com’è evidente, non è norma di interpretazione autentica.
Va osservato che nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, come si legge nella stessa Relazione di accompagnamento, la disciplina dell’avvalimento è caratterizzata da un vero e proprio cambio di impostazione. Il risultato di tale cambio di impostazione è:
a) l’indicazione del tipo contrattuale dell’avvalimento, contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente a una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;
b) la previsione della normale onerosità del contratto con l’ammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria;
c) l’attenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.
La differente impostazione dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici rispetto a quella dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis, non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva.
AVVALIMENTO PREMIALE: CARATTERISTICHE E FINALITA' (104)
Sul punto, più volte è intervenuta la giurisprudenza che, anche da ultimo, per tracciare la linea di confine tra nuovo e vecchio codice in materia di avvalimento premiale, ha statuito che l’avvalimento premiale è ammesso per quelle risorse che sono effettivamente prestate per integrare i requisiti ma che poi vanno a «qualificare» in termini qualitativi l’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 09 gennaio 2024, n. 281; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449; Tar Sicilia Palermo, Sez. II, 25 luglio 2022, n. 2378; Tar Toscana Firenze Sez. I, 21/04/2022, n. 558; Tar Lazio Roma, Sez. III, 1 aprile 2021 n. 929; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2021 n. 2526).
Per vero, ad essere inammissibile ai sensi del D.lgs.50/2016, è quell’avvalimento il cui scopo sia esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta o comunque si concreti in un escamotage per incrementare il punteggio a una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.
Secondo la recente giurisprudenza, “se con l’avvalimento l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione di cui questa risulta carente e le connesse risorse aziendali, allora non può escludersi che l’impresa ausiliata, nella formulazione della offerta tecnica, utilizzi le medesime risorse, di cui può e deve disporre nella fase di esecuzione del contratto proprio sulla base del rapporto di avvalimento, al fine di comporre una proposta tecnica che possa essere maggiormente apprezzata dalla Stazione appaltante e conseguire i punteggi premiali previsti” (T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 19/09/2023, n. 2014).
Nel nuovo codice appalti D.lgs. 36/2023, nel quale, ai sensi dell’art. 104 vi è stata una formalizzazione dell’avvalimento premiale puro, ovvero l'avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all'esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all'attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.
AVVALIMENTO SOA - CONTRATTO - DEVE CONTENERE MESSA A DISPOSIZIONE DI TUTTE LE RISORSE NECESSARIE PER L'OTTENIMENTO (104)
Il Collegio reputa che anche in relazione alla nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 36/2023 (art. 104) vada mantenuta ferma l’evoluzione dei principi delineatasi in giurisprudenza, nella vigenza del precedente Codice, in materia di avvalimento, ed in particolare di avvalimento “operativo” e di avvalimento dell’attestazione SOA.
Secondo consolidato orientamento interpretativo (cfr., per un sintesi dello stesso, Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169; 13 aprile 2022, n. 2784), a seconda che si tratti di avvalimento di garanzia ovvero di avvalimento tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria, in quanto (solo) in caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione, da parte dell’ausiliaria, di mezzi e risorse specifiche (e specificamente indicate nel contratto), indispensabili per l’esecuzione dell’appalto.
Già l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23, ha chiarito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, secondo i canoni, enunciati dal codice civile, dell’interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.).
Sulla base delle generali regole civilistiche va, altresì, risolto, in senso positivo, il tema della possibile “determinabilità” dell’oggetto del contratto di avvalimento (che, dunque, può essere determinato ovvero anche solo determinabile), nel senso che il contratto “non deve necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale…”, ma deve consentire, quantomeno, “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935)” (Cons. Stato, n. 169/2022, cit.).
Il medesimo rigoroso orientamento – volto a garantire le stazioni appaltanti in ordine all’effettiva idoneità dei concorrenti all’esecuzione dell’appalto, al contempo assicurando la par condicio dei partecipanti alla gara – è stato affermato con riferimento all’ipotesi in cui oggetto del contratto di avvalimento non siano singoli requisiti economico-finanziari o tecnico-organizzativi, ma l’insieme dei requisiti che avrebbero consentito all’impresa di acquisire l’attestazione SOA.
Qualora oggetto di avvalimento sia una certificazione di qualità, o un’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori, “è indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione o l’attestazione” (C.G.A.R.S., 29 settembre 2023, n. 625; in senso conforme, tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226).
Invero, l’attestazione SOA è rilasciata da appositi organismi a seguito di un’articolata verifica volta ad accertare la sussistenza, in capo all’impresa richiedente, oltre che dei requisiti di ordine generale, dei requisiti di ordine speciale (adeguata capacità economica e finanziaria; adeguata idoneità tecnica e organizzativa; adeguata dotazione di attrezzature tecniche; adeguato organico medio annuo), sicché, quando oggetto dell’avvalimento sia l’attestazione SOA, l’effettiva operatività del “prestito” richiede che siano messi a disposizione tutti i mezzi e le risorse valutati ai fini della qualificazione e del rilascio del relativo attestato per le lavorazioni d’interesse.
In altri termini, per l’avvalimento di attestazione SOA “è necessario che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA e che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento…” (Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 820; nello stesso senso, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22).
Ne deriva l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto (l’attestazione SOA), quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma “assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità” (Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22, cit.). Ciò in quanto l’avvalimento serve “ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell’appalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare” (Cons. Stato, Sez. III, 10 giugno 2020, n. 3702).
A tali principi si è conformato l’art. 104, comma 2, del Codice, secondo cui, qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 (nel qual caso l’attestazione di qualificazione rilasciata dalle SOA è condizione necessaria e sufficiente ai fini della dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria), esso ha per oggetto “le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.
Nello stesso senso si pone anche la lettera d’invito (art. 7), precisando che nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, “oggetto di prestito dev’essere l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto”.
Appare evidente che l’art. 104 del Codice – al fine di evitare prestiti “cartolari” dei requisiti (integrati dall’attestato SOA) – abbia inteso richiedere (che dal contratto di avvalimento risulti) che l’ausiliaria abbia messo a disposizione tutte le dotazioni tecniche e le risorse, ivi incluse quelle di personale e di manodopera, che sarebbero state richieste all’impresa partecipante (priva di tali risorse) per conseguire l’attestazione SOA relativamente alle lavorazioni della categoria prevalente.
ISCRIZIONE DELL'ATTIVITA' AL REGISTRO IMPRESE - DEVE PRECEDERE LA DATA DI PUBBLICAZIONE DEL BANDO (100.3 - 104.4)
Per quanto concerne il requisito dell’idoneità professionale, sia il punto VI.11 del bando di gara che il punto 6.1 del disciplinare prevedevano, a pena di esclusione, che le partecipanti dovessero attestare di essere iscritte presso la CCIAA di appartenenza per una categoria di attività attinente a quella oggetto dell’appalto.
Come sopra anticipato, la società aggiudicataria, costituitasi il 12 ottobre 2022 per lo svolgimento di attività di “cura e manutenzione di aree verdi, giardini pubblici e privati, aiuole e parchi”, solo a partire dal 26 ottobre 2023, ossia dopo la pubblicazione del bando di gara, ha aggiunto l’attività secondaria di “gestione delle visite guidate di siti pubblici e privati” alla sua precedente iscrizione nel registro delle imprese.
L’anzidetto requisito, dunque, risulterebbe essere posseduto dall’aggiudicataria entro i termini di scadenza per la presentazione delle candidature ai fini della partecipazione alla selezione di cui trattasi.
Tuttavia, una prospettazione eminentemente formale, quale quella pocanzi evidenziata, non può trovare l’avallo del Collegio, alla luce del diverso orientamento della giurisprudenza amministrativa, cui si intende aderire, che non ritiene l’iscrizione in questione di per sé sufficiente ad attestare il possesso del prescritto requisito dell’idoneità professionale in capo all’operatore economico, posto che la sua funzione deve essere ritenuta quella di certificare il possesso di competenza ed esperienza professionale effettiva, e non solo potenziale, nello svolgimento del servizio oggetto di gara.
Più compiutamente, con affermazioni relative alle disposizioni del codice degli appalti previgente ma estendibili al caso di specie, non essendo rilevabili innovazioni in tema apportate dal nuovo d.lgs. n. 36/2023, la giurisprudenza ha precisato come “la dimostrazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività (oggetto dell'affidamento) vuol significare che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere e che attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale non possono essere considerati come concetti coincidenti. Ciò è stato affermato, con orientamento pressoché costante, dalla giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), essendo noto che “la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l'iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall'art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell'impresa, sia, e ancor più, nell'impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all'art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall'appalto. Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l'iscrizione per una definita attività (oggetto dell'affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere” (Cons. Stato, Sez. V, 4474/2022).
Ciò comporta che non possa essere riconosciuta alcuna rilevanza alla mera iscrizione nel registro delle imprese di un’attività conferente rispetto all’oggetto di gara laddove non sia assistita da adeguata ed effettiva competenza ed esperienza nel settore di riferimento.
Così come affermato da giurisprudenza altrettanto uniforme, non può giovare il fatto della mera contemplazione di un'attività nell'oggetto sociale, che esprime soltanto la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori - invero, potenzialmente illimitati - nei quali la stessa potrebbe (in astratto) operare (cfr. C.g.a., 26 marzo 2020, n. 213; Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2176; Sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486; Sez. III, 28 dicembre 2011, n. 6968; Sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380; Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925).
In altri termini, l’iscrizione nella camera di commercio per un’attività rientrante tra quelle contemplate dall’avviso di gara da parte dell’aggiudicataria, avvenuta solo dopo la pubblicazione del bando e in assenza, quindi, di qualsivoglia esperienza concreta e pregressa, non può essere ritenuta sufficiente per integrare il possesso del prescritto requisito di idoneità professionale contemplato, a pena di esclusione, dalla lex specialis.
Né, sul punto, può soccorrere l’avvalimento del (solo) requisito di capacità tecnico-professionale ottenuto dalla ditta C. e relativo all’esecuzione, negli ultimi quattro anni, di almeno un servizio analogo a quello oggetto di gara in favore di una pubblica amministrazione.
L’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023, così come conformemente previsto anche dal bando e dal disciplinare di gara, elenca tre distinti requisiti speciali: a) idoneità professionale; b) capacità economico-finanziaria; c) capacità tecnico-professionale.
Nel caso in esame, parte ricorrente ha fruito dell’istituto dell’avvalimento soltanto per le fattispecie sub b) e c), ma non per la a), come si evince dai contratti stipulati con le ditte ausiliarie.
Pur sottacendo sulla dubbia possibilità di ammettere l’avvalimento per il requisito dell’idoneità professionale, caratterizzato dall’iscrizione in uno specifico albo e/o elenco, sulla cui specifica questione la giurisprudenza maggioritaria formatasi nella vigenza del precedente codice degli appalti si è orientata in senso negativo (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 2894/2023), non potrebbe comunque non essere rilevato come, nel caso in esame, i contratti di avvalimento stipulati facciano riferimento, in via esclusiva, ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale e non già all’idoneità professionale, come sopra anticipato.
Così come non può essere sostenuto, come invece paventato negli scritti difensivi delle controparti, che il requisito sostanziale dell’esperienza professionale sotteso all’iscrizione presso la Camera di Commercio possa essere desunto dall’avvalimento del requisito sub c), venendo comunque in rilievo requisiti speciali ontologicamente e dal punto di vista normativo assolutamente diversi tra loro, non potendo dunque rilevare alcuna sorta di avvalimento “implicito”, mediante il quale il possesso di uno specifico requisito ottenuto da una partecipante alla gara da una ditta ausiliaria possa estendere la sua portata nei confronti di altri requisiti speciali previsti dalla legge e dalla lex specialis, in assenza di conformi accordi in tal senso enunciati nel contratto di avvalimento.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NECESSARIA ONEROSITA' CALIBRATA SULLA NATURA DEI SOGGETTI STIPULANTI
Deve, in primo luogo, osservarsi che l’invocato principio giurisprudenziale della necessaria onerosità del contratto di avvalimento, quale garanzia della serietà dello stesso e della effettività degli impegni assunti dall’ausiliaria, nei confronti della ausiliata e della stazione appaltante, dev’essere applicato non alla lettera ma cum grano salis, là dove le parti contraenti non siano soggetti imprenditoriali che, secondo l’id quod plerumque accidit, ispirano la loro condotta sul mercato al perseguimento dell’utile.
Con riferimento a tale ultima categoria soggettiva, è del tutto plausibile far discendere dalla eccessiva esiguità del corrispettivo pattuito – a fronte dell’oggettiva rilevanza economica delle risorse messe a disposizione da parte dell’ausiliaria e dello stesso importo complessivo dell’appalto alla cui aggiudicazione concorre l’ausiliata – il corollario del carattere solo apparente e formale degli impegni assunti dalla prima, in mancanza di altro interesse di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale emergente dal contratto, atto a giustificarli sul piano economico-sociale - secondo il paradigma di cui all’art. 1322 c.c.. Ad una diversa conclusione deve, invece, pervenirsi là dove, vengano in rilievo soggetti che orientino la loro azione a scopi di ordine solidaristico e socialmente rilevanti, perseguiti attraverso l’apporto prevalente di volontari, ben potendo in tale ipotesi, lo stesso concorso offerto mediante il prestito dei requisiti ad altra organizzazione al raggiungimento, per il tramite di quest’ultima, delle finalità di carattere solidaristico che ne informano l’assetto statutario, contribuire alla connotazione causale del contratto di avvalimento a tal fine stipulato e, quindi, alla dimostrazione della serietà degli impegni con esso assunti dall’ausiliaria.
E’ vero che, come sottolinea la parte appellante, anche tali soggetti devono improntare la loro azione al recupero delle spese sostenute per lo svolgimento della loro attività e per l’acquisizione delle risorse ad esse destinate; tuttavia, in disparte il fatto che tale modus operandi non costituisce oggetto di un vincolo cogente, ma rappresenta semmai un limite ai vantaggi economico dalle stesse perseguibili (che non devono appunto assumere i contorni di un utile), occorre pur sempre dimostrare che, il prestito delle risorse -a favore dell’ausiliata-, sia fonte per l’ausiliaria di una spesa o di un costo meritevole di trovare, nella regolamentazione del rapporto di avvalimento, una adeguata e soddisfacente compensazione.
Ed invero, se tale presupposto ricorre senz’altro là dove, il mezzo di soccorso oggetto di prestito, sia stato acquistato -o comunque la sua disponibilità sia stata acquisita - in vista dello svolgimento del servizio oggetto di eventuale affidamento a favore dell’ausiliata, a diversa conclusione deve pervenirsi, invece, là dove, come nel caso che occupa, trattasi di risorsa già presente nel patrimonio dell’ausiliaria.
In tale ipotesi, infatti, al fine di sostenere ragionevolmente che il prestito del mezzo di soccorso all’ausiliata sia fonte di un costo a carico dell’ausiliaria, che questa dovrebbe logicamente ammortizzare richiedendo alla prima un adeguato corrispettivo nell’ambito del contratto di avvalimento tra le stesse stipulato, si sarebbe dovuto anche dimostrare che, la seconda, si sia trovata nella oggettiva necessità di acquisire un automezzo sostitutivo di quello messo a disposizione della prima ai fini dello svolgimento della sua attività: così da parametrare l’adeguatezza, del corrispettivo dell’avvalimento, al costo sostenuto o da sostenere per acquisire tale automezzo.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CARATTERISTICHE - NECESSARIA INDICAZIONE DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE (104)
Non ignora il collegio che secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l'operatore economico concorrente e l'ausiliaria; in particolare, in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l'ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722).
E' peraltro altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall'Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).
Il contratto di avvalimento pertanto non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno "l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935 Cons. Stato Sez. V, Sent., 10 gennaio 2022, n. 169).
Inoltre questa Sezione ha altresì affermato il principio ( Consiglio di Stato, sez. V. 22/02/2021 n. 1514) per cui “L’elemento caratterizzante [l’avvalimento] non è limitato a un mero “prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali necessariamente, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale […] anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto - consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria” (Cons. Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698) e che pertanto nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, è ben possibile “che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa). Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante”.
Alla stregua delle indicate coordinate ermeneutiche pertanto corretta appare la statuizione di prime cure che ha ritenuto che il contratto di avvalimento in contestazione non fosse nullo, essendo le risorse messe a disposizione comunque determinabili.
Dalla clausola n. 1 del contratto di avvalimento stipulato in data 13 giugno 2021 emerge infatti che l’organizzazione aziendale della ….. s.r.l. è “specificatamente dedicata” all’esecuzione del servizio di notificazione dei verbali di contestazione delle violazioni amministrative ai cittadini residenti all’estero.
L’aver conseguentemente sancito all’art. 1 del contratto di avvalimento l’impegno da parte di …. di mettere a disposizione la sua complessa organizzazione aziendale, specificatamente dedicata, le proprie risorse e i mezzi necessari al completo espletamento del servizio in appalto, con riguardo ai requisiti di carattere tecnico-professionali di cui all’art. 7.3 lett. a) del Disciplinare, rende già di per sé agevole la determinazione compiuta del perimetro in cui il contratto stesso si concretizza (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698 cit.; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514).
AVVALIMENTO PREMIALE - NECESSARIO REQUISITO DI IDONEITA' PROFESSIONALE ANCHE PER AUSILIARIA (104.4)
I giudici, con riferimento al contratto di avvalimento, stabiliscono che non è secondario evidenziare che l’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile anche all’avvalimento premiale, prevede che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (…). L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: (…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture». Orbene tale norma, applicabile anche agli appalti di servizi quale quello per cui è causa, prevede che anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria disponga dei requisiti previsti dall’art. 100 del D.lgs. n. 36 del 2023, tra i quali vi è l’idoneità professionale; con riferimento appunto alla idoneità professionale, il disciplinare di gara prevede quanto segue: “6.1 Requisiti di idoneità professionale. A) iscrizione nel registro delle imprese oppure nell’albo delle imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Così descritta nel disciplinare l’idoneità professionale richiesta per il servizio oggetto di gara, è evidente che l’ausiliaria non possegga tale requisito, in quanto svolge un’attività per nulla pertinente con quella oggetto di gara, non svolgendo attività di servizio mensa, o di refezione scolastica, e neppure lato sensu di ristorazione, occupandosi invece di commercio all’ingrosso e al dettaglio di materiale elettrico. È quindi chiaro che l’avvalimento per cui è causa viola il disposto dell’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023.
PAGAMENTO ANTICIPATO AUSILIARIA - NON CONDIZIONA IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO (104)
Quanto alla prima censura, si osserva che dal tenore della lettera del contratto di avvalimento (“previo pagamento”) non emerge in modo chiaro e univoco la volontà di condizionare sospensivamente la prestazione dell’ausiliaria al pagamento del corrispettivo e quindi l’intento delle parti contraenti di rendere inefficace la relativa obbligazione nelle more del pagamento.
A ben vedere, in mancanza di ulteriori indicazioni, l’inciso in questione costituisce null’altro che una mera clausola di stile, da riferire alla necessità che all’adempimento della ausiliaria corrisponda l’adempimento della ausiliata, come deve essere in ragione del sinallagma contrattuale.
In ogni caso, la predetta clausola esaurisce i suoi effetti nell’ambito del rapporto tra le parti contrattuali e non incide sugli obblighi autonomamente assunti dalla ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, in forza di apposita dichiarazione (che è stata depositata in giudizio da AQP), i quali obblighi sono pieni, univoci ed incondizionati e valgono quindi a soddisfare gli interessi pubblici di riferimento: “La tesi della necessaria correlazione tra l’inadempimento dell’avvalente alla clausola in discorso e l’inadempimento dell’obbligazione assunta dall’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, di cui alla citata giurisprudenza di primo grado … non è condivisibile e prova troppo. Su tali basi infatti dovrebbe allora considerarsi sempre condizionato l’adempimento nei confronti della stazione appaltante al pagamento del corrispettivo che l’ausiliata deve corrispondere all’ausiliaria per l’avvalimento, che caratterizza proprio il rapporto privato tra le parti. Ma così non è, in quanto il mancato pagamento del corrispettivo fa unicamente insorgere il diritto di credito dell’ausiliaria nei confronti dell’ausiliata, non condizionando però la solidarietà dell’obbligazione assunta nei confronti della stazione appaltante come prevista dal Codice dei Contratti” (T.A.R. Sardegna Cagliari, Sez. II, 5 maggio 2023, n. 326; in senso analogo Consiglio di Stato, Sez. V, 24 novembre 2021, n. 7863: “la previsione di cui all’art. 3, comma 2, punto 3 del contratto di avvalimento, statuente l’obbligo di AVM di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto eventuale ed incerto il predetto l’impegno assunto da quest’ultima nei confronti della stazione appaltante”; Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 24 aprile 2023, n. 312: “la previsione di cui al contratto di avvalimento, statuente l’obbligo dell’aggiudicataria di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto eventuale ed incerto il predetto l’impegno assunto da quest’ultima nei confronti della Stazione appaltante, né sarebbe stato ad essa opponibile per eventualmente liberarsi dagli obblighi assunti nei suoi confronti o dalla responsabilità solidale”).
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NATURA E RATIO
Con il secondo motivo parte appellante critica la sentenza di prime cure laddove ha escluso la nullità dei contratti di avvalimento de quibus, non ravvisando nella clausola che prevede il preventivo pagamento delle risorse da prendere in prestito, al prezzo di mercato, una clausola condizionale meramente potestativa, assumendo che l’indirizzo giurisprudenziale seguito dalla stazione appaltante nel confermare l’aggiudicazione, ritenuto condivisibile dal giudice di prime cure, sarebbe assolutamente minoritario.
Segnatamente in tesi attorea la clausola, contenuta in entrambi i contratti di avvalimento stipulati dalla mandataria e dalla mandante, secondo cui l’Impresa Ausiliata/Avvalente ove mai dovesse richiedere all’Impresa Ausiliaria, anche per l’effetto di richieste della Stazione Appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà (preventivamente) erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’Impresa Ausiliaria configurando una condizione meramente potestativa renderebbe nulli detti contratti.
Il collegio non ignora come in ordine a tale problematica si contrappongano due distinti indirizzi giurisprudenziali sia nella giurisprudenza di prime cure che nella giurisprudenza di appello, come peraltro esaurientemente esposto dal primo giudice.
Peraltro questo collegio intende preferibile l’orientamento seguito dal primo giudice che valorizza l’interpretazione complessiva del contratto di avvalimento secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal Cod. civ. e seconda buona fede delle clausole contrattuali (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2019, n. 755).
Infatti secondo il condivisibile orientamento espresso da Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 28 gennaio 2019, n. 59, che richiama a sua volta Cons. St., sez. III, 11 luglio 2017, n.3422, deve aversi riguardo alle altre clausole del contratto al fine di comprendere se le parti abbiano voluto conformarsi o meno dal modello tipico del contratto di avvalimento, implicante responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, con la conseguente validità del contratto a fronte di tale positivo riscontro: “Tale corretta operazione ermeneutica conferma che, nella fattispecie, la comune volontà delle parti era quella di realizzare gli effetti tipici del contratto di avvalimento previsti e prescritti dalle norme di rango legislativo più volte richiamate (art.49, comma 1, lett.’d’ del d.lgs. n.163 del 2006 e art.89 del d.lgs. n.50 del 2016).
Se, infatti, i contraenti (ausiliaria ed ausilianda) si fossero voluti discostare dal modello tipico e, utilizzando a pieno l’autonomia negoziale, avessero voluto realizzare un contratto di avvalimento improduttivo di responsabilità solidale (e dunque improduttivo di responsabilità diretta di ciascuno dei contraenti) nei confronti dell’Amministrazione - un contratto, cioè, in cui talune clausole condizionanti avessero avuto l’effetto di scriminare, nei confronti di quest’ultima, le singole posizioni - avrebbero dovuto manifestare espressamente e chiaramente tale volontà (derogatoria delle norme di legge più volte citate). Il che non è avvenuto, mentre è accaduto esattamente l’opposto, in quanto le parti contraenti hanno sottolineato la loro ferma volontà di aderire al modello legale tipico, che - lo si ribadisce - prevede la incondizionata responsabilità solidale delle ditte legate dal contratto di avvalimento.
Dal che deriva che un’interpretazione volta ad estendere oltre misura il valore e l’efficacia delle clausole condizionanti in esame - fino al punto da fare assumere alle stesse una funzione derogatoria dell’obbligo ordinariamente derivante dal contratto di avvalimento e difforme rispetto alla sua causa tipica - appare dissonante con l’intenzione comune delle parti contraenti (che era ed è quella di aderire al modello legale proprio al fine di ottenere di essere ammesse alla procedura di gara) ed in contrasto con i più elementari canoni ermeneutici (cfr., al riguardo, C.S., Ad.Pl., n.23 del 2016).
Le superiori osservazioni si conformano, peraltro, all’orientamento già assunto dalla giurisprudenza in precedenti analoghi (anzi identici), allorquando - a proposito di clausole, per così dire, “condizionanti” identiche a quelle per cui è causa - è stato affermato:
- che “non sembra al Collegio che la previsione dell’obbligo di corrispondere preventivamente il corrispettivo (peraltro commisurato al costo di mercato) renda eventuale, e quindi incerto, l’impegno, rientrando invece nel normale assetto contrattuale dei rapporti tra le parti” (Cons. St., III^, 11.7.2017 n.3422);
- che “si tratta di clausole che disciplinano i rapporti interni tra avvalente e ausiliaria, ma non interferiscono sugli impegni di quest’ultima propri del contratto avvalimento, i quali sono specificamente definiti ed irrinunciabili, giacchè non sottoposti espressamente a condizioni o termini” (così, condivisibilmente, in: T.A.R. Catania, I^, 29.3.2017 n.679).
Ad un’interpretazione complessiva delle singole clausole del contratto di avvalimento, volta a salvaguardare la validità del contratto anche in presenza di clausole apparentemente condizionali si ispira anche il precedente di questa sezione (14 gennaio 2022, n. 257), preso in considerazione della stazione appaltante in sede di conferma del provvedimento di aggiudicazione (oggetto in prime cure del ricorso per motivi aggiunti), sebbene nella fattispecie esaminata in tale precedente si sia giunti alla conclusione dell’ultroneità della clausola in contestazione, essendosi in presenza di un avvalimento di garanzia e non di un avvalimento tecnico operativo.
Il collegio non ignora come questa stessa Sezione per contro sia giunta a conclusioni opposte nella sentenza n. 3373 del 2021 citata da parte appellante; cionondimeno a fronte dell’interpretazione complessiva delle clausole contrattuali, che in più punti fanno riferimento alla responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria e dell’impresa avvalente nei confronti della stazione appaltante e della messa a disposizione di tutte le risorse necessarie per l’esecuzione del contratto, ritiene che la clausola in contestazione abbia valenza meramente interna fra impresa avvalente ed impresa ausiliaria comportando il sorgere al momento della richiesta dell’impiego delle risorse del correlativo diritto di credito della seconda nei confronti della prima, azionabile in sede civile.
Trattasi peraltro, come ritenuto dal primo giudice, di interpretazione da preferirsi a fronte di clausole contrapposte deponenti nel senso della responsabilità piena ed incondizionata nei confronti della stazione appaltante, in quanto conforme alla previsione conservativa di cui all’art. 1367 c.c., non avendo altrimenti dette clausole alcun effetto.
AVVALIMENTO ESPERENZIALE - E' CONSIDERATO AVVALIMENTO OPERATIVO (89.1)
Nel caso di specie emerge che, secondo la lex specialis di gara, il contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria integra un avvalimento c.d. tecnico – operativo, atteso che si intende far valere, nel contesto della messa a disposizione dei requisiti di capacità tecnica e professionale, l’esperienza maturata (dall’ausiliaria) nello svolgimento di una determinata attività.
In particolare, nel caso in esame, il suddetto contratto, come precisato dal Giudice di prima istanza, deve essere qualificato come di avvalimento ‘esperienziale’, proprio perché è l’esperienza in sé ad essere richiesta tra i requisiti di capacità tecnico - professionale, come dispone l’art. 83, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, che recita: “Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d’appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l’installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità” (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).
L’avvalimento esperienziale è una forma di avvalimento operativo che, giusta previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in coerenza con l’art. 63, §1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne ‘i titoli di studio e professionali’ e le ‘esperienze professionali pertinenti’, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa ‘delle capacità di altri soggetti’ postula, in termini condizionanti, che ‘questi ultimi eseguano direttamente’ e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera ‘messa a disposizione’, per la durata dell’appalto, delle relative ‘risorse necessarie’, di cui il concorrente ausiliato fosse carente, quali “i lavori o i servizi per cui tali capacità siano richieste’.
La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale.
Il principio è stato affermato da questa Sezione, la quale ha altresì precisato che: “D’altra parte, trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dall’art. 84 (se…eseguono direttamente) va acquisito (palesandosi altrimenti illogico) nei sensi prospettivi e programmatici della idoneità dell’assunzione, in parte qua, dell’impegno divisato: sicchè – ad integrazione del generico canone dell’obbligo ‘a mettere a disposizione’ le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad ‘eseguire direttamente’, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante”(Cons. Stato, sez. V, n. 7438 del 2022).
Pertanto, secondo l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, n. 68 del 2021; id. sez. V, n. 1120 del 2020, id., sez. V, n. 6551 del 2018), condiviso da questo Collegio, nel caso di avvalimento tecnico operativo di tipo esperienziale sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse particolari, specificamente indicate nel contratto, solo così potendo dirsi rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria.
Inoltre, il contratto per essere valido deve prevedere l’esecuzione necessariamente personale delle prestazioni, ad integrazione del generico canone dell’obbligo di mettere a disposizione le risorse, reali o personali.
Ciò in quanto le prestazioni oggetto del predetto avvalimento hanno carattere infungibile, ovvero trattasi di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dal contratto, proprio perchè, come si è detto, trattasi di titoli di studio e di esperienze professionali pertinenti, sicchè è necessario che le prestazioni siano eseguite direttamente da chi (l’ausiliaria) ne è direttamente in possesso (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MANCATA INDICAZIONE PRECISA ONEROSITA' - NON DETERMINA L'INVALIDITA' (89)
La stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la ditta anche a causa della nullità e comunque della inefficacia del summenzionato contratto di avvalimento. Nella specie, la pattuizione risulterebbe viziata sotto molteplici profili: essa sarebbe illegittimamente condizionata alla successiva stipula di un contratto di subappalto, necessario per la sua “attivazione”; inoltre, sarebbe priva di corrispettivo o comunque non sarebbe sorretta da un interesse economicamente rilevante alla sua stipula da parte dell’ausiliaria; conterrebbe, poi, un’illegittima limitazione della responsabilità solidale di quest’ultima nei confronti dell’ente aggiudicatore; infine, avrebbe un oggetto indeterminato con riguardo al requisito che l’ausiliaria dovrebbe prestare all’ausiliata.
In merito, questa Sezione ha già avuto modo di chiarire, in una recente pronuncia, che “«con riferimento al contratto di avvalimento ricorre l'esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all'effettiva entità della prestazione resa dall'impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all'esito, o comunque nel corso, dell'esecuzione dell'appalto, alla luce delle specifiche esigenze di ‘soccorso’ manifestate dall'impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria. L'eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del (così inteso) corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all'art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale ‘se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice’» (Cons. St., Sez. III, n. 6655 del 2021). Alla stregua di tale principio, osserva il Collegio che la lamentata carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non legittima affatto a ritenere che esso sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti, specie nell'ambito dei negozi attuativi volti a regolare l'esecuzione del contratto di avvalimento, o comunque ai sensi del richiamato art. 1657 c.c.” (cfr. sentenza n. 328 del 10 marzo 2023).
Ad ogni modo, la censura avanzata da I. è priva di fondamento poiché il punto 7) del contratto di avvalimento qui contestato prevede espressamente, e in modo determinato, il compenso da riconoscere all’impresa ausiliaria, in misura “pari all’1% (uno per cento) della quota concessa con l’avvalimento relativamente alle opere di propria competenza”: vale a dire in una quota percentuale del valore complessivo dei lavori analoghi, svolti nell’ultimo quinquennio, prestati dall’ausiliaria alla concorrente al fine di dimostrare il requisito tecnico e professionale della lettera B.2 del “Dettaglio requisiti”.
La ricorrente contesta, poi, “una illegittima limitazione della responsabilità solidale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante”. Ciò in quanto il punto 3) del contratto di avvalimento – specificando che “l’Impresa ausiliaria assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’Impresa ausiliata nei confronti di Acque Veronesi S.c.a r.l., relativamente alla parte dei lavori che riguardano le attività svolte dalla ditta ausiliaria” – circoscriverebbe la responsabilità di A……… alle sole lavorazioni ad essa successivamente affidate in subappalto, in violazione dell’art. 89, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.
A ben vedere, l’interpretazione offerta da I. alla clausola contrattuale sopra riportata risulta condizionata dalla supposizione – invero infondata – per cui il contratto di avvalimento abbisogni, per acquisire efficacia, di confluire in un contratto di subappalto. Tuttavia, una volta considerata A. come semplice impresa ausiliaria – unica qualità, come visto, che sia dato desumere dai documenti di gara –, detta clausola risulta assumere un significato coerente con la responsabilità solidale, in capo alla stessa società, prescritta dalla normativa primaria in relazione al complesso delle prestazioni oggetto del contratto di appalto.
ISCRIZIONE ALBO DELLE IMPRESE DI PULIZIA - FASCIA DI CLASSIFICAZIONE - AMMESSO AVVALIMENTO (104)
Va considerato come requisito di idoneità professionale, per il quale vige il divieto di avvalimento, la sola iscrizione delle imprese di pulizia nel Registro della C.C.I.A.A. o nell'Albo provinciale delle imprese artigiane, mentre l'appartenenza ad una determinata fascia di classificazione delle imprese di pulizia, ai sensi dell'art. 3 del d.m. 274/97, prendendo in considerazione il volume di affari realizzato dall'impresa nell'ultimo triennio ovvero in un periodo di attività non inferiore a due anni, va considerato come requisito espressivo della capacità economico-finanziaria dell'operatore economico.
Un'impresa neo-costituita, iscritta nel Registro delle imprese per l'attività oggetto di gara, non può essere esclusa perché non possiede autonomamente la fascia di classificazione richiesta nella lex specialis, potendo ricorrere all'avvalimento per soddisfare il volume di affari sotteso al conseguimento della fascia medesima (nel caso di specie, una diversa interpretazione non solo non avrebbe trovato sostegno in una previsione chiara della disciplina di gara, ma non sarebbe giustificata alla luce del carattere economico- finanziario sotteso all'attribuzione della fascia di classificazione, nonché alla luce dell'ampliamento dell'oggetto del contratto di avvalimento nell'art. 104 del nuovo Codice).
Costituisce una elusione fraudolenta del meccanismo di rotazione l'invito (senza giustificazione) e l'aggiudicazione ad un operatore legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell'impresa suscente, nonché detentore di quota di capitale sociale dell'impresa precedente aggiudicataria; la pluralità di tali indizi induce a ritenere che vi sia stato un accordo tra le due società per eludere la rotazione.
CONTRATTO AVVALIMENTO - CONVENIENZA ECONOMICA - SOTTRATTA ALLA DECISIONE DEL GIUDICE
Vero che la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all'ausiliaria è garanzia dell'effettività dell'impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all'ausiliata. Il contratto di avvalimento è tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell'ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse - di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale - che abbia indotto l'ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2953/2018). Nel caso in esame, i contratti di avvalimento non sono a titolo gratuito (recando la previsione di un corrispettivo di € 15.000,00 in favore del -OMISSIS- e, quanto alle altre due ausiliarie, commisurato ad una percentuale dello 0,05% del valore di realizzazione dell’appalto nel suo complesso, difettando specifico riferimento alla quota di uno dei componenti del raggruppamento), di talché non è predicabile la dedotta irrisorietà o gratuità della prestazione dell’ausiliaria, non spettando peraltro a questo Tribunale la valutazione in ordine alla convenienza economica della stipulazione.
CONSORZIO STABILE - AVVALIMENTO SOLO DEI REQUISITI PROPRI (67.7)
Qualora un Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell'esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - DEVE SUSSISTERE UN INTERESSE PATRIMONIALE DELL'AUSILIARIA (104.1)
Dal tenore dell’accordo non è possibile rinvenire un interesse patrimoniale, né diretto né indiretto, dell’ausiliaria che ha assunto le relative obbligazioni e gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, a fronte di un corrispettivo mensile di circa euro 59,00 lordi. Merita, a completamento delle osservazioni che precedono, rilevare che l’art. 104, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 (recante il nuovo codice dei contratti pubblici), nella specie, ‘ratione temporis’ non applicabile ma utile ai fini interpretativi, espressamente stabilisce che ‘il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti’.
Dal contratto di avvalimento non emerge con evidenza un interesse dell’impresa ausiliaria, non potendo essere considerato tale un contratto di locazione di automezzi di durata semestrale inferiore alla durata complessiva dell’appalto (dieci anni scolastici); né la società si è fatta carico di allegare motivazioni utili a rappresentare un interesse concreto da parte della G. all’esecuzione di un contratto sostanzialmente senza corrispettivo.
APPALTO INTEGRATO - PROGETTISTA INDICATO - PUO' ESSERE SOSTITUITO (44.3 -104.5)
La possibilità di sostituzione del progettista “indicato” è più volte negata dal Comune di T. in ragione della prospettata immodificabilità della documentazione presentata dopo la scadenza dei termini di presentazione dell’offerta e della immodificabilità soggettiva dei partecipanti, della qualificazione come avvalimento ex art. 104 d. lgs. n. 36/23 del rapporto che lega il concorrente al progettista e della violazione della par condicio dei partecipanti. Tali considerazioni, però, non possono essere condivise alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2020 che esclude la qualificazione, in termini di avvalimento, del progettista “indicato” dal concorrente ai fini dell’affidamento di un appalto integrato e delle ulteriori argomentazioni evidenziate dall’orientamento giurisprudenziale richiamato. A ciò si aggiunga che il nuovo codice, in coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, in più occasioni riconosce la possibilità di sostituire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, i componenti di organismi aggregati che risultino privi di requisiti (si vedano gli artt. 97 d. lgs. n. 36/23, che ammette la possibilità di sostituzione, dopo la scadenza dei termini di partecipazione, di quello dei componenti del raggruppamento che risulti privo dei requisiti di ordine generale o speciale, e 104 commi 5 e 6 d. lgs. n. 36/23 che consente di sostituire, anche in tal caso dopo la scadenza dei termini di partecipazione, l’ausiliario che risulti privo di requisiti); per questi motivi il Collegio ritiene illegittimo il provvedimento impugnato nella parte in cui esclude la ricorrente dalla gara senza consentire alla stessa di sostituire il progettista “indicato” ai fini della partecipazione.
AVVALIMENTO - NECESSARIO CONTRATTO SOTTOSCRITTO DA ENTRAMBE LE PARTI IN DATA ANTERIORE AL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (104.1)
Deve rammentarsi che l’art. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, in modo incontestabile, che il contratto di avvalimento debba essere stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, tanto da stabilire che lo stesso vada prodotto unitamente alla domanda di partecipazione.
Ciò si traduce – essendo stabilito ex lege il requisito della forma scritta ad substantiam – nella necessità che lo scambio di consenso delle parti, entro il suddetto termine, sia manifestato mediante la sottoscrizione del testo contrattuale, che può avvenire anche digitalmente purché con marcatura temporale.
Quindi, il deposito del testo contrattuale da parte dell’impresa concorrente con la sola firma della impresa ausiliaria può avere l’effetto, a valle, di confermare il regolamento contrattuale solo in presenza, a monte, di un contratto già perfetto di tutti i suoi elementi, ivi compresa la forma scritta prevista a pena di invalidità. Più precisamente, l’allegazione del contratto con la sola sottoscrizione della controparte può essere valutata, e così acquisire valore probatorio, al solo fine della dimostrazione dell’avvenuta stipula dell’accordo nella forma imposta dalla legge, ma non riveste alcuna rilevanza in merito alla sua validità. Infatti, un contratto che richiede la forma scritta ad substantiam può semmai essere confermato da un comportamento concludente della parte, senza che quest’ultimo possa sostituire o integrare un requisito di validità della stessa pattuizione.
Merita pertanto condivisione il precedente giurisprudenziale – peraltro menzionato dalla stessa ricorrente, seppur in modo parziale – secondo il quale, data la natura formale del contratto di avvalimento, “[p]uò ammettersi […] la non simultaneità della sottoscrizione, dovendosi però sempre accertare che la data della seconda sottoscrizione sia anteriore al termine di presentazione delle offerte” (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 15 febbraio 2022, n. 170).
SOA: LE CATEGORIE DI OPERE SCORPORABILI SONO TUTTE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA - L'AVVALIMENTO DEVE AVERE CONTENUTO QUANTOMENO DETERMINABILE (II.12 - 104)
Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 (...), si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto.
Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2 comma 2 del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.
*** *** ***
Con riferimento all'avvalimento, l'impegno dell'ausiliario deve, quindi, essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., onde prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l'appaltatore e l'ausiliario che possano frustrarne il buon esito.
Nel caso di specie, l’oggetto del contratto di avvalimento risulta determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento della certificazione di qualità.
Reputa, infatti, il Collegio che, avendo l’ausiliaria specificato nel contratto di avvalimento di mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto” e cioè l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA in OG1 cl. III, la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - VALIDO NONOSTANTE ERRATI RIFERIMENTI NORMATIVI (104.1)
Il contratto di avvalimento ne definisce l’oggetto (prestito del requisito costituito dall’indicata certificazione SOA: art. 2), reca l’impegno a mettere a disposizione dell’ausiliata la corrispondente organizzazione aziendale, declinata in termini di Know-How tecnologico e commerciale (con indicazione nominativa del direttore tecnico e dei soggetti dello staff tecnico), di specificazione delle attestazioni possedute (per la salute e sicurezza sul lavoro, la prevenzione incendi, il primo soccorso aziendale e la gestione delle emergenze), con allegato l’elenco dei mezzi e delle attrezzature e la messa a disposizione degli operai facenti parte dell’organizzazione aziendale, con nominativi da comunicare prima dell’inizio dei lavori (art. 3).
Il contratto contiene altresì l’indicazione del corrispettivo (art. 8).
A fronte dei dettagliati elementi da esso ricavabili, è indubbia la sua qualificazione in termini di contratto di avvalimento tecnico-operativo, di cui presenta il contenuto necessario che, com’è uniformemente affermato, si riassume nella “concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente” (TAR Marche - sez. I, 5/5/2023 n. 276).
Presentando innegabilmente questi elementi, risulta inesatta la valutazione compiuta dalla stazione appaltante che, nel reputare la mancanza di elementi essenziali (sul dato del riferimento all’abrogato codice dei contratti pubblici) ne ha travisato l’oggetto.
Invero, l’inesatto riferimento all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non può valere a fondare l’esclusione del concorrente, occorrendo far prevalere la sostanza sulla forma e privilegiare l’evidenza mostrata dal contenuto del contratto (a prescindere dall’addotta permanente vigenza dell’abrogato codice dei contratti, per le opere finanziate con fondi PNRR).
Anche il richiamo al nono comma dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 si dimostra inesatto, essendo palese dal tenore della norma che le verifiche in ordine all’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento e al loro diretto impiego nell’appalto attengono alla fase posteriore dell’esecuzione e non possono quindi condizionare l’ammissione del concorrente.
Per queste motivazioni, in accoglimento del ricorso vanno dunque annullati l’impugnata esclusione e la disposta aggiudicazione, impregiudicata la successiva attività demandata alla stazione appaltante, in conseguenza dall’effetto conformativo discendente dalla presente decisione.
AVVALIMENTO TRA ORGANIZZAZIONI DI VOLONTARIATO - AMMISSIBILE UN CORRISPETTIVO INFERIORE A QUELLO DI MERCATO (104.1)
Non può trascurarsi la finalità solidaristica che ispira sia l’associazione ausiliaria sia le associazioni ausiliate e che incide necessariamente anche sul rapporto di avvalimento che, a sua volta, inerisce a una procedura finalizzata all’affidamento di una convenzione estranea a finalità lucrative.
I profili evidenziati non possono non aver avuto ricadute sulla determinazione del corrispettivo contrattuale.
È pur vero che la valutazione dell’adeguatezza del corrispettivo previsto dal contratto di avvalimento è volta a verificare l’effettività dell’operazione negoziale e, di conseguenza, l’affidabilità della relazione tra ausiliaria e ausiliata ai fini della corretta esecuzione del contratto; nell’ambito di tale valutazione occorre tuttavia tener conto non solo delle risorse materiali e umane messe a disposizione e dei relativi costi ma anche dell’interesse che ispira la collaborazione tra le parti.
Nel caso di specie, la finalità solidaristica che colora la causa del contratto di avvalimento, unitamente al costo, ridotto o addirittura nullo, delle risorse messe a disposizione, ben può giustificare una determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento in misura apparentemente inferiore rispetto a quello normalmente praticabile nell’ambito di un rapporto di tipo strettamente commerciale, che pertanto non può costituire utile parametro di riferimento per la verifica della adeguatezza del corrispettivo e della affidabilità del rapporto.
AVVALIMENTO PREMIALE - DIVIETO PARTECIPAZIONE IMPRESA AUSILIARIA E AUSILIATA - NON HA EFFETTO RETROATTIVO (104.4)
L’orientamento pretorio formatosi sotto il vigore del D. lgs 50/2016 condurrebbe a disparità di trattamento, consentendo un avvalimento “anche” premiale e vietando un avvalimento “puramente “ premiale . Ciò con l’effetto distorsivo che, laddove un requisito è richiesto come necessario alla partecipazione e la presenza dello stesso sia utile “anche” all’acquisizione del punteggio , si consente l’operatività dell’avvalimento; mentre laddove il medesimo requisito non è richiesto ai fini della partecipazione ma solo come migliorativo dell’offerta non potrebbe essere valutato.
Rileva il Collegio che la tesi non può essere condivisa; l’avvalimento solo premiale , secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale formatosi sotto il vigore del codice di cui al decreto 50/2016, , è inammissibile , in quanto l’ art 89 D. Lgs 50/2016, pacificamente applicabile alla procedura de qua, consentiva l’istituto solo per l’ottenimento dei requisiti di “partecipazione”.
La relativa limitazione è riprodotta in una clausola chiara e precisa, presente nella lex specialis, e che non è stata impugnata , così divenendo incontestabile. Il disciplinare, come dalla stessa ricorrente affermato a p. 5 del ricorso, prevedeva un’apposita clausola in relazione all’operatività dell’avvalimento, la quale espressamente rinviava alla disciplina contenuta nell’art. 89 del D.Lgs. n.
50/2016, escludendo, quindi, il ricorso all’avvalimento per fini meramente premiali.
La ricorrente in ultima analisi richiede una sorta di applicazione retroattiva del nuovo codice degli appalti – art. 104 del D. Lgs. N. 36 del 2023– che consentirebbe l’avvalimento solo premiale, invocandone l’estensione alle gare bandite prima della sua entrata in vigore, ossia 1 luglio 2023.
Lamenta in proposito che la interpretazione restrittiva e letterale dell’art 89 precedente codice appalti confliggerebbe con la normativa comunitaria che per la prima volta ha creato l’istituto dell’avvalimento, ed in particolare con gli articoli 47 5 e 48 della Direttiva 2004/18/CE nei quali non si distingue tra requisito di partecipazione e requisito utile all’acquisizione del punteggio , quindi premiale. Nella normativa comunitaria si consente all’imprenditore di utilizzare le capacità di altri soggetti per eseguire dei lavori pubblici o svolgere determinati servizi a favore di enti pubblici, senza specificare che ciò si limita alla sola acquisizione dei requisiti di partecipazione.
La principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.
Viene superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (in tal senso Cons.St. V n. 2526/ 2021, TAR Palermo n. 2378/2022 ).
L’ultimo comma dell’art. 104 puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento (come previsto dal comma 4) sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. In tal modo il legislatore ha confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi delle limitazioni nell’interesse della stazione appaltante.
Tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti.
FATTURATO INTESO QUALE CAPACITÀ TECNICA PER ESPERIENZA PREGRESSA – E’ AVVALIMENTO OPERATIVO
Coglie infatti nel segno l’appellante, quando sostiene l’erroneità della qualificazione operata dal TAR – alla stregua di un avvalimento “di garanzia” anziché “tecnico-operativo” – dell’avvalimento di Steelco, cui ha fatto ricorso l’originaria ricorrente ............. per sopperire alla carenza del requisito indicato al punto 7.3 del Disciplinare di gara.
Il TAR ha interpretato il punto 7.3., come afferente a un requisito economico-finanziario, nonostante il Disciplinare, nel prevedere partitamente le diverse tipologie di requisiti di ammissione, avesse distinto “Requisiti di idoneità” (art. 7.1.), “Requisito di capacità economica e finanziaria” (art. 7.2.) e, appunto, “Requisiti di capacità tecnica e professionale” (art. 7.3.).
Tale sorta di “riqualificazione” di una rubrica asseritamente erronea, non è giustificata.
La lex specialis, per detto aspetto, come sottolinea ............., è rimasta inoppugnata e la sua applicazione si impone anche in forza del principio di autovincolo – Cons. Stato, V, n. 2784/2022: “se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, e tale previsione non viene neppure contestata giudizialmente, l’avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario. Le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi presuppongono, in linea generale, non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, entrambi elementi necessari per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità, secondo la lettera dell’art. 83, comma 6, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V. 19 luglio 2018, n. 4396)”; cfr. anche, V, n. 2048/2021, III, n. 1704/2020.
Peraltro, anche sul piano del contenuto sostanziale, l’art. 7.3. richiede di “aver realizzato complessivamente negli ultimi trentasei mesi antecedenti la riattivazione della procedura di gara in oggetto decorrente dalla data di pubblicazione sulla G.U.R.I. un fatturato specifico per la fornitura di “sistemi completi per il trattamento, la conservazione e la tracciabilità degli endoscopi flessibili” pari almeno ad un terzo del valore complessivo dell’Accordo Quadro pari ad € 2.210.000,00 (1/3 = € 736.000,00) a favore di enti sanitari pubblici o privati” e di “fornire l’elenco delle principali forniture prestate negli ultimi tre anni a far data dalla pubblicazione del bando, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati delle forniture stesse secondo le disposizioni di cui all’art. 86 e all’allegato XVII, parte II, del Codice”.
Dunque, non sembra discutibile che il requisito in esame, ancorché previsto in termini di “fatturato” per servizi pregressi, avesse lo scopo di attestare l’esperienza specifica del concorrente, e quindi la sua idoneità a svolgere l’appalto sotto il profilo tecnico, e non certo quello di fornire alla stazione appaltante garanzie circa la solidità finanziaria dell’impresa concorrente.
Un simile modo di atteggiarsi della disciplina di gara non è affatto infrequente nella pratica, e al riguardo la giurisprudenza si è espressa nel senso che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (cfr. Cons. Stato, III, n. 68/2021 e n. 1704/2020; V, n. 4396/2018).
Può aggiungersi che lo stesso TAR riconosce espressamente, sulla base della lettura degli artt. 7 e 5 del contratto di avvalimento, che l’ausiliaria Steelco sarà tenuta all’esecuzione di specifiche prestazioni in sede esecutiva (come verrà appresso approfondito), anche se poi non ne ha tratto conclusioni coerenti.
Poiché, in presenza di un avvalimento di tal genere, il disposto dell’articolo 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, come novellato dal correttivo del 2017, va inteso nel senso di richiedere a pena di nullità che dal contratto di avvalimento emerga la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli (così Cons. Stato, III, n. 68/2021, cit.; id., V, n. 953/2018 e n. 5423/2016), il contratto presentato in gara da ............. va considerato nullo.
Infatti, risulta inidonea a soddisfare la predetta condizione di concreta e specifica messa a disposizione delle risorse aziendali, la clausola, evidentemente generica, secondo cui l’impresa ausiliaria si impegnava a “mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata, di fornire quindi le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto”.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO PRIVO DI CORRISPETTIVO ESPRESSO - NULLO SOLO IN ASSENZA DI RAGIONE GIUSTIFICATIVA E INTERESSE SOTTESO (104)
La giurisprudenza ha escluso l'automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell'espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell'accordo possa comunque individuarsi l'interesse patrimoniale dell'ausiliaria (che l'ha indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità), interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un'utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953). In definitiva la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso l'onere di specificazione di cui all'art. 89, comma 1, ultima parte, Codice dei contratti pubblici, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L'indicazione del preciso ammontare del corrispettivo "esula dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento (...), essendo piuttosto frutto di una impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per il c.d. 'avvalimento operativo' (relativo cioè a personale, mezzi ed attrezzature che devono essere puntualmente individuati - ed indicati nell'offerta - proprio al fine di dimostrare l'affidabilità dell'impegno assunto dall'impresa ausiliaria" (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n. 806).
Quello che è invece essenziale è verificare l'effettiva sussistenza della causa concreta del contratto di avvalimento al fine di accertare se l'operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti di cui la concorrente è priva sì da garantire la stazione appaltante sull'affidabilità dell'aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell'appalto: pertanto la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell'onerosità potrà dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso. In tale contesto, la prova dell'onerosità del contratto non richiede dunque che sia dimostrata l'esistenza di un corrispettivo predeterminato, ma che sussista il rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti.
Non può qui dubitarsi dell'onerosità del contratto di avvalimento: sotto il profilo sinallagmatico, le sole premesse del contratto, che per espressa indicazione dell’art. 1 dello stesso regolamento contrattuale sono “parte integrante e sostanziale” del contratto stesso, evidenziano l’utilità economica immediata che le parti hanno inteso perseguire.
Il tutto, ad colorandum, in perfetta aderenza all’art. 104 comma 1, 2° cpv. del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) che così recita: “Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.
Il richiamo al nuovo codice dei contratti pubblici, già in vigore, seppure non ancora efficace, è stato già effettuato da questa Sezione nella sentenza 9 giugno 2023, n. 5665 e, anche in questo caso, è operazione utile tenuto conto che la stessa Relazione di accompagnamento al Codice (art. 104) chiarisce che “Nel comma 1 è indicato il tipo contrattuale dell’avvalimento: contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente ad una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto. È specificata la necessità della forma scritta e la determinazione dell’oggetto. Prendendo posizione su di una questione più volte affacciatasi in giurisprudenza, si afferma che il contratto è normalmente oneroso (non potendosi escludere la gratuità nel caso in cui corrisponda anche ad un interesse proprio dell’impresa ausiliaria)”.
D’altronde, che si possa utilizzare un testo normativo in vigore quale supporto o “canone” interpretativo rispetto ad altro testo normativo è, per la più autorevole dottrina, acquisizione ormai ultradecennale se si tiene conto del fatto che:
a) un conto è l’interpretazione “in astratto” (“orientata ai testi”), che consiste nell’identificare il contenuto di senso — cioè il contenuto normativo (la norma o, più spesso, le norme) — espresso da, e/o logicamente implicito in, un testo normativo (una fonte del diritto) senza riferimento ad alcuna fattispecie concreta;
b) l’interpretazione “in concreto” (“orientata ai fatti”), che consiste nel sussumere una fattispecie concreta nel campo di applicazione di una norma previamente identificata “in astratto”.
L’interpretazione “in concreto” è la “semplice” decisione intorno alla estensione di un concetto (del concetto mediante il quale l’autorità normativa ha configurato una classe di fattispecie). L’interpretazione “in astratto” consiste invece nell’attribuire significato a enunciati normativi completi. L’interpretazione “in concreto” consiste nel determinare il significato di predicati in senso logico, ossia di termini che denotano classi. Nell’un caso, si identificano le norme in vigore (interpretazione in astratto); nell’altro (interpretazione in concreto), si identificano i casi concreti che sono disciplinati da ciascuna norma.
AVVALIMENTO - OPERAZIONI DI POSA IN OPERA - LE STAZIONI APPALTANTI POSSONO PREVEDERE CHE TALUNI COMPITI SIANO SVOLTI DIRETTAMENTE DALL'OFFERTENTE (89)
La ricorrente sostiene che
a) essendo un appalto di forniture, l’avvalimento non comporterebbe affatto la diretta esecuzione dei lavori o dei servizi da parte dell’ausiliaria; perciò nel relativo contratto non doveva essere indicato il personale dell’ausiliaria.
Premesso che l’oggetto dell’appalto comprendeva una serie di complesse prestazioni di adattamento e di posa in opera delle attrezzature, il rilievo è infondato perché non solo in generale, secondo la normativa europea e nazionale, l’avvalimento si applica a tutti i tipi di appalto, ma anche perché l’argomento attorio trova testuale smentita nello stesso articolo 89, al comma 4, laddove prevede: “Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”. Tale conclusione è confermata altresì dall’articolo 104 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che più volte si riferisce alle forniture.
Pareri della redazione di CodiceAppalti.it
AI FINI DELLA PARTECIPAZIONE AD UNA GARA, VIENE RICHIESTO COME REQUISITO DI PARTECIPAZIONE IL POSSESSO DELLA CARTIFICAZIONE ISO 14001 NON POSSEDUTO DALL’IMPRESA CONCORRENTE, LA STESSA PUO’ ESSERE OGGETTO DI AVVALIMENTO? IN CASO DI RISPOSTA AFFERMATIVA, QUANDO OGGETTO DELL’AVVALIMENTO SONO LE CERTIFICAZIONI ISO, QUALI REQUISITI BISOGNA METTERE A DISPOSIZIONE DELL’IMPRESA AUSILIATA E CHE VERRANNO INDICATI NEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO?
QUESITO AVVALIMENTO PREMIALE Con riferimento al limite all’avvalimento premiale prescritto dall’art. 104, comma 12, del D.lgs. 36/2023, ossia, “…Nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione”, si chiede se più imprese concorrenti possano avvalersi della stessa impresa ausiliaria utilizzando le medesime risorse finalizzate a migliorare l’offerta tecnica. In sostanza le medesime risorse verrebbero “prestate” a più imprese partecipanti alla gara consentendo a tutte di ottenere lo stesso beneficio in termini di punteggio tecnico. In attesa del vostro parere, porgiamo cordiali saluti.
Quesito Settembre In una procedura di gara PER L’AFFIDAMENTO DELLA FORNITURA IN OPERA DI UN SISTEMA DI LOCALIZZAZIONE TRENI TRAMITE GPS, vorremmo partecipare ottenendo l’avvalimento da una società per quanto riguarda il fatturato specifico che non riusciamo a raggiungere (ossia la vendita di sistemi gps relativa ad un ammontare). Inoltre, vorremmo trovare una soluzione di partecipazione congiunta con la stessa società, in quanto noi ci occuperemmo di vendere i gps (fornitura) e la società in oggetto di installarli (installazione). Quale sarebbe la forma più opportuna di partecipazione? Questa gara è una manifestazione di interesse, quindi non ci sono capitolati o altro, ma solo il documento che allego. Grazie e cordiali saluti
Pareri tratti da fonti ufficiali
Si richiede se il subappaltatore possa utilizzare l'istituto dell'avvalimento. Nel caso di specie l'amministrazione autorizzava il subappalto per un importo entro il quale il subappaltatore disponeva dei requisiti necessari; dopodiché sopravveniva l'esigenza in capo all'appaltatore di aumentare l'importo del subappalto (sempre nei limiti di legge) superando di fatto l'importo per cui il subappaltatore era in possesso dei requisiti. Il subappaltatore vorrebbe, attraverso l'istituto dell'avvalimento, avvalersi di altra società in possesso dell'attestazione SOA necessaria ai fini di svolgere la totalità dei lavori oggetto di subappalto.
Si chiede se l'art. 104 comma 11 del nuovo codice, là dove prevede che per le categorie SIOS la stazione appaltante possa richiedere che le stesse siano direttamente eseguite dall'offerente, debba intrerpretarsi come possibilità per la stazione appaltante di poter vietare avvalimento per le suddette categorie di opere (come prevedeva l'art. 89 comma 11 del vecchio codice), oppure si riferisce al solo subappalto (si parla infatti di imporre all'appaltatore che siano direttamente da lui "svolte"). E nel caso introduca nel bando una limitazione che richiama l'art. 104 comma 11 debba quindi vietare sia l'avvalimento che il subappalto o solo quest'ultimo
<p>Il combinato normativo in oggetto indica che, la Stazione Appaltante (SA), può indicare nei documenti di gara che, una determinata prestazione contrattuale, debba essere svolta direttamente dall’operatore economico (OE) invitato ed offerente. In ragione della predetta novella, in una gara di lavori costituita da un unico lotto relativo ad un’unica categoria SOA (Es.: OS28), l’SA può quindi indicare nei documenti di gara che, tutta la prestazione principale OS28, venga svolta direttamente dall’OE invitato ed offerente, senza che la stessa possa essere oggetto di subappalto? In caso di risposta affermativa poiché sostanzialmente tutta la prestazione principale dovrà essere direttamente svolta dalla ditta offerente, tale circostanza implica che il subappalto dev’essere concesso solo per le attività accessorie, quali ad esempio il trasporto dei materiali ed attrezzature in cantiere, lo smaltimento dei materiali di risulta ed il montaggio dei ponteggi? </p>
<p>Il previgente Codice, all’art. 89 comma 11, prevedeva l’impossibilità d’applicazione dell’avvalimento ad alcune categorie SOA, quali ad esempio la OS28 (impianti di riscaldamento e condizionamento) ed OS30 (opere elettriche). L’attuale previsione normativa, istituita dall’art. 104, parrebbe invece estenderne l’utilizzo a tutte le categorie SOA. Quanto precede, parrebbe confermato dalla relazione del Consiglio di Stato la quale, a pag. 155 primo capoverso individua, nel comma 12 dell’art. 104, l’unica ipotesi di incompatibilità all’utilizzo dell’istituto in parola, qualora l’operatore economico abbia fatto ricorso all’avvalimento premiale. In tal caso, la limitazione, riguarda l’impresa ausiliaria che non potrà partecipare alla medesima procedura di gara a cui prende parte l’ausiliata. Si chiede conferma della corretta interpretazione normativa prospettata. </p>