AVVALIMENTO E PARTECIPAZIONE ALLE GARE DI OPERATORI EXTRA UE: SOLO A DETERMINATE CONDIZIONI, NEL CASO DI ESCLUSIONE IL PROVVEDIMENTO VA MOTIVATO

Osserva questo collegio che, il principio evincibile dalla citata disposizione e desumibile dalle linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE, nonché dalle citate sentenze della Corte di Giustizia, è che l’accesso di tali imprese estere al mercato unionale degli appalti pubblici, lungi dall’essere vietato dalla legge, è ammesso, ma non è garantito, cosicché la stazione appaltante ben può, motivando, escludere tali imprese dalla gara.

Né sulla detta conclusione rileva il fatto che si tratti dell’impresa ausiliaria e non di quella ausiliata, atteso che la prima non può essere considerata un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare non soltanto nei confronti dell’impresa ausiliata, ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui esso sia carente, cosicché tale impegno finisce per costituire presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione (art. 104, comma 7, D. Lgs. 36/2023).

Da tutte le esposte ragioni discende che l’esclusione della società appellante dalla procedura, basata sulla mancanza dei requisiti ex art. 6.2 e 6.3 per essere vietata la partecipazione, anche in veste di ausiliaria, di un’impresa avente sede nella omissis, non firmataria dell’AAP, non è legittima.

Infine, ad avviso del Collegio, non può accedersi alla prospettazione esplicitata dalla stazione appaltante in sede di giudizio e condivisa dal giudice di primo grado, secondo la quale, atteso che l’allegato 2 dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’AAP - relativo agli appalti degli enti governativi sub-centrali, tra i quali rientrano tutte le autorità contraenti regionali e locali - prevede che sono considerati appalti non coperti dall’accordo quelli relativi ai veicoli a motore ivi indicati, come descritti in alcuni capitoli della Nomenclatura Combinata-NC, ed in particolare quelli relativi agli autoveicoli adibiti al trasporto di dieci o più persone, compreso il conducente di cui al capitolo 8702, dalla previsione dell’art. 5.1.6 del bando discenderebbe che per l’appalto in questione non vigerebbe l’obbligo per la stazione appaltante, previsto dall’art. 69 del d.lgs. n. 36/2023, di applicare “agli operatori economici dei Paesi terzi firmatari di tali accordi un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del codice”.

A prescindere dal fatto che tale motivazione è stata articolata esclusivamente in sede giudiziale e che non trova alcun riscontro nel provvedimento di esclusione, la stessa appare in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento, nonché, secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza C-652/22, di trasparenza e del clare loqui, posto che dal tenore letterale del bando e del disciplinare di gara non emerge che la procedura in questione sarebbe sottratta anche all’operatività del principio di reciprocità ex art. 69 del d.lgs. n. 36/2023, pure nell’ipotesi in cui l’operatore economico abbia sede in Paese extra UE sottoscrittore dell’AAP. Né tanto meno tale motivazione risulta esplicitata nel provvedimento di esclusione ovvero desumibile dal chiarimento n. 24.

Per le esposte considerazione, pertanto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere accolto il ricorso con conseguente annullamento della esclusione della società appellante e di non ammissione alla successiva fase di valutazione delle offerte tecnico-economiche.

L’intervenuto annullamento dell’esclusione per difetto di motivazione, non potendosi la stessa fondare sul divieto normativamente previsto di partecipazione alla gara di un’impresa anche ausiliaria con sede in Paese extra UE non firmatario dell’AAP, lungi dal conferire alla società appellante il bene della vita richiesto da conseguirsi tramite aggiudicazione e quindi stipula del contratto, non pregiudica, di contro, il potere della stazione appaltante di rideterminarsi sull’esclusione alla luce dei principi enunciati nella presente decisione.

CLAUSOLA RISOLUTIVA: NON VALIDA SE RENDE ALEATORIO UN CONTRATTO DI AVVALIMENTO (104)

Osserva questo collegio che: la clausola si collegava alla violazione di una qualsiasi delle previsioni sul corrispettivo, inerenti, rispettivamente, ad “a) un corrispettivo pari allo 0,50% […] sull’importo dei lavori a base d’asta al netto del ribasso offerto […]” e “b) la facoltà, da esercitare ad insindacabile giudizio dell’Ausiliaria, di prelazione sull’esecuzione di lavori che l’Avvalente intenderà [avrebbe inteso] subappaltare […]”.

Si tratta, a ben vedere, di una pattuizione che prevede di suo la “immediata decadenza del contratto di avvalimento con immediata comunicazione all’Ente Appaltante”, con incidenza sulla efficacia del contratto d’avvalimento (e, dunque, sull’avvalimento stesso, in quanto scaturente anzitutto dal relativo contratto) al verificarsi di determinate vicende collegate alle previsioni contrattuali sul corrispettivo (in termini di “prelazione” sul subappalto, oltreché di percentuale sull’importo dei lavori), estranee ai rapporti con l’amministrazione.

Il che ben vale a compromettere la stabilità dello stesso avvalimento, proprio in conseguenza del possibile venir meno della sua efficacia per le vicende inter partes.

Non è risolutivo, in diverso senso, il richiamo alla giurisprudenza che - muovendo dalla volontà dei contraenti di stipulare un contratto riconducibile al modello tipico dell’avvalimento, accettandone così lo statuto proprio - esclude l’inadeguatezza di contratti di avvalimento contenenti condizioni di efficacia correlate a prestazioni dell’ausiliata, ritenendo non potersi “estendere oltre misura il valore e l’efficacia delle clausole condizionanti in esame”, di valore meramente interno (cfr. Cons. Stato, V, 3 gennaio 2024, n. 119 e richiami ivi; CGA, 24 aprile 2023, n. 312): il caso qui all’esame si caratterizza infatti, al di fuori di questioni inerenti alla “estensione” del valore ed efficacia delle clausole oltre e al di là del modulo tipico dell’avvalimento, per il portato ben chiaro delle clausole introdotte dalle parti nel senso di incidere concretamente, in termini risolutivi (indicati quali “decadenza”) sull’efficacia del contratto, con contestuale prevista “immediata comunicazione all’Ente Appaltante”, così da rendere effettivamente precario l’avvalimento.

Né tale carenza può essere sic et simpliciter sopperita dalla dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria verso la stazione appaltante, atteso che, da un lato, come già osservato, si tratta di atti (e conseguenti rapporti giuridici rilevanti) distinti fra loro, ambedue indefettibili ai fini dell’avvalimento; dall’altro, come pure osservato, le obbligazioni verso l’impresa concorrente - anch’esse imprescindibili ai fini della configurazione dell’avvalimento, non rilevando al riguardo la sola dichiarazione d’impegno verso l’amministrazione - nascono (e sono conformate) proprio «in virtù» del contratto d’avvalimento, il cui venir meno ne comporta la decadenza. In tal senso, anche la dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria “di obbligarsi, nei confronti del concorrente […] a fornire i […] requisiti dei quali è carente il concorrente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto” non può che ritenersi in parte qua integrata dal suddetto contratto, che vale a conformare e regolare le obbligazioni assunte dall’ausiliaria verso il concorrente, peraltro con espressa ed eloquente previsione, nella specie, che della “decadenza” del contratto d’avvalimento per violazione dei suddetti impegni si sarebbe data “immediata comunicazione all’Ente Appaltante”. Né rileva di suo, in diverso senso, il richiamo da parte dell’appellante alla immanente possibilità di risoluzione del contratto ex art. 1453 Cod. civ., che afferisce alla fattispecie della risoluzione giudiziale, ben diversa dalla clausola qui introdotta nei termini suindicati, con previsto diretto effetto sul rapporto, da comunicare anche alla stazione appaltante.

Allo stesso tempo, il suddetto profilo è da ritenersi ben scrutinabile dalla stazione appaltante, vertendo proprio su uno degli elementi costitutivi dell’avvalimento, la cui difettosità - in specie, per la presenza di pattuizioni capaci di far venir meno l’efficacia del contratto - impedisce di ritenerlo correttamente integrato; né perciò tale profilo afferisce all’ammissibilità dell’avvalimento in sé, bensì piuttosto all’adeguatezza del contratto stipulato.

Per questo, deve ritenersi che si sia in presenza non già di un inammissibile sindacato amministrativo sui contenuti autonomi del contratto inter partes, con conseguente (dedotta) limitazione del potere di autonomia privata, bensì di una verifica circa l’effettività e adeguatezza dell’avvalimento - in specie, sotto il profilo della sua stabilità - nell’interesse dell’amministrazione.

Ne consegue l’infondatezza del motivo di gravame.

CERTIFICAZIONE PARITA' DI GENERE - IL BANDO PUO' LIMITARE L'UTILIZZO DELL'AVVALIMENTO PREMIALE PER L'ATTRIBUZIONE DEL RELATIVO PUNTEGGIO (104 - 108)

Le chiare disposizioni del Disciplinare innanzi richiamate, oltre a prevedere per l’ipotesi di avvalimento migliorativo il divieto di partecipazione simultanea alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata, hanno espressamente richiesto, con una specifica disposizione relativa al punteggio premiale previsto per la certificazione di parità di genere, che ai fini dell’ottenimento dello stesso, tutte le imprese del costituendo raggruppamento fossero onerate a presentare tale certificazione, il che evidentemente esclude la possibilità di ricorrere all’avvalimento migliorativo per l’ottenimento di questo punteggio.

CONTRATTO AVVALIMENTO E COMPROVA SOTTOSCRIZIONE - SOLO FIRMA AUSILIARIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO (101)

L’avvalimento, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica, è un contratto tra privati e pertanto il problema della dimostrazione della sua sottoscrizione con data certa antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte può ritenersi superato dal recepimento, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta.

L’invio formale (mediante la piattaforma telematica di gestione della gara) da parte della società istante, entro il termine di scadenza del bando, di una copia originale del contratto di avvalimento, sottoscritta con la sola firma digitale dell’ausiliaria, priva di marcatura temporale (peraltro non prevista) e la successiva dimostrazione, mediante soccorso istruttorio, dell’esistenza e sottoscrizione, sempre entro il termine fissato per la presentazione della domanda di partecipazione, di altra copia del contratto con firma digitale dell’ausiliata, può considerarsi sufficiente a integrare la condizione di validità, efficacia e, quindi, opponibilità a terzi dello stesso richiesta dalla lex specialis ovvero quella della sua stipula antecedente al termine di presentazione dell’offerta e che nel caso di specie l’attivazione del soccorso istruttorio non poteva essere finalizzata ad ottenere la produzione da parte della società istante un contratto “nativo digitale” (richiesta illegittima in base alle norme civilistiche) con apposizione di “marcatura temporale” (non originariamente prevista dalla legge di gara), bensì solo ad ottenere la conferma, per la verità non necessaria, che il contratto di avvalimento fosse stato effettivamente proposto e accettato dalle rispettive parti negoziali entro la data del 27/01/2025; ciò che è stato ulteriormente dimostrato dalla DR Costruzioni con il deposito della copia del contratto dalla stessa digitalmente firmato nella medesima data del 27/01/2025, indipendentemente dal deposito di altra copia del contratto firmata digitalmente da entrambe le parti, che, siccome risalente alla data 30/01/2025, ancorché utile a dimostrare la loro reale volontà negoziale, non risulta validamente opponibile alla Stazione appaltante

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: VANNO ESPLICITATE LE RISORSE UMANE E MATERIALI MESSE A DISPOSIZIONE DALL'O.E.

Per questo collegio, la decisione del presente ricorso è legata all’interpretazione dell’art. 104 del d. lgs. n. 36/2023.

Ebbene, secondo le prospettazioni difensive di parte ricorrente la gravata esclusione sarebbe illegittima in quanto adottata in sostanziale violazione dell’art. 104, commi 3 e 8, del d. lgs. n. 36/2023, poiché il contratto di avvalimento ha ad oggetto prestazioni qualificate, per espressa dizione della lex specialis, come secondarie e dal contenuto tecnico-professionale di talché troverebbe applicazione, nel caso di specie, l’art. 104, commi 3 e 8 (e non comma 2), del. d.lgs. n. 36/2023, essendo le ridette prestazioni eseguite direttamente dall’impresa ausiliaria.

Viene dunque contestata in nuce l’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 del predetto articolo, secondo cui il contratto di avvalimento deve recare l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico, e, nel caso in cui sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 o di un appalto di servizi e forniture, ha ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta.

La censura è meritevole di positivo apprezzamento in quanto oggetto dell’avvalimento è il requisito di partecipazione relativo alle capacità tecnico-professionali di cui all’art. 6.3 lettera c) del disciplinare di gara necessarie per lo svolgimento dei servizi di progettazione esecutiva - attinenti all’architettura e all’ingegneria - oggetto della prestazione secondaria, di talché trova senz’altro applicazione al caso in esame il combinato disposto di cui ai commi 3 e 8 dell’art. 104, essendo il contratto di avvalimento stipulato con “un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione” e dovendosi, conseguentemente, ritenere ultronea l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria.

In tal senso si rileva che la regola, valevole in via generale, della necessità di espressa indicazione nell’ambito del contratto di avvalimento delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico da parte dell’impresa ausiliaria, nasce dall’esigenza di evitare il rischio che il contratto in argomento si riduca ad una “scatola vuota”, non avendo ad oggetto alcunché, se non la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, e ciò a tutto detrimento della qualità delle prestazioni oggetto delle commesse in pubbliche.

Nelle ipotesi di cui al comma 3 dell’art. 104, tra cui è annoverabile la fattispecie in esame, le prestazioni sono eseguite ex lege direttamente dall’impresa ausiliaria, sicché l’indicazione delle risorse strumentali e umane messe a disposizione dell’operatore economico si tradurrebbe in un inutile formalismo.

L’interpretazione privilegiata, oltre ad essere quella maggiormente rispettosa del dato normativo interno e della ratio legis sottesa alle ipotesi particolari di diretta esecuzione della prestazione da parte dell’impresa ausiliaria, risulta essere, altresì, quella maggiormente rispondente alla funzione pro-concorrenziale che connota l’istituto di derivazione euro-unitaria.

AVVALIMENTO DI GARANZIA: NON E' RICHIESTA SPECIFICA IDONEITA' PROFESSIONALE ALL'AUSILIARIA (104)

Ai fini che qui interessano, viene in considerazione l’avvalimento di garanzia che, benchè non previsto dall’art. 104 del vigente codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023), rinviene il proprio fondamento normativo nella Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo), sotto la voce di “contratto di affidamento” (TAR Genova, n. 462/2024). Pertanto, la possibilità dell’operatore economico di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive.

Pertanto, ben può essere invocata, nel caso di specie, la distinzione elaborata dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del precedente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016 tra: a) avvalimento “tecnico-operativo”, finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate; b) avvalimento di “garanzia”, finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.

Ciò posto, il quesito giuridico che il Collegio è chiamato a risolvere, in questa sede, consiste nello stabilire se l’impresa ausiliaria, in chiave di avvalimento di garanzia, sia comunque gravata della dichiarazione, da effettuarsi nel documento unico di gara europeo di cui all’art. 91, comma 3, in ordine al possesso dei requisiti “di ordine speciale” di cui all’art. 100, comma 1, lett. a) c.c.p., tra cui si colloca il requisito dell’ “idoneità professionale”.

Sul punto, il Tribunale opina in senso negativo.

In primo luogo, le norme appena richiamate, essendo esse espressamente riferite all’avvalimento tecnico-operativo, non possono essere estese, sulla base dell’argomento letterale, all’avvalimento di garanzia, come detto non disciplinato dall’art. 104 D. Lgs. 36/2023 (e a differenza del precedente art. 89 D. Lgs. 50/2016).

In secondo luogo, assolvendo l’impresa ausiliaria al solo scopo di garantire la stabilità economica dell’impresa ausilitata, alla prima non può essere richiesto, essendo essa estranea alla materiale esecuzione delle opere oggetto dell’appalto, alcuna idoneità professionale di tal fatta.

Del resto, come chiarito dal C.d.S. (sent. nn. 3822/2021, 2527/2018), presupposto imprescindibile per il contratto di avvalimento è solo quello che sia il concorrente, sia l’impresa ausiliaria posseggano i requisiti di carattere generale richiesti dal codice per poter validamente contrarre con la pubblica amministrazione; pertanto entrambi i soggetti devono depositare idonea documentazione a dimostrazione della propria regolarità morale, fiscale e contributiva. Con la conseguenza per la quale la dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine speciale, sub specie di idoneità professionale, da parte dell’impresa ausiliaria, trova applicazione unicamente in riferimento all’avvalimento tecnico – operativo e non anche a quello di garanzia.

Del resto, l’idoneità professionale – che deve essere distinta dalla capacità tecnico-professionale (attenendo quest’ultima alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione negli appositi albi professionali) – consiste nell’esperienza concreta dell’operatore economico e nulla ha a che vedere con la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico, espressa mediante avvalimento di garanzia.

PARITA' DI GENERE - AVVALIMENTO OPERATIVO - AMMESSO (104)

Con il secondo motivo si contesta l’avvalimento utilizzato dall’aggiudicataria con riferimento alla certificazione di rispetto delle regole e dei principi organizzativi volti a salvaguardare la parità di genere.

Fermo restando che la stessa ricorrente non contesta, in astratto, che questa certificazione fosse suscettibile di avvalimento, la censura si concentra sul fatto che, poiché l’ausiliaria dell’aggiudicataria opera in un settore diverso da quello per cui è gara (settore assistenziale) e la certificazione di cui è in possesso effettua esplicito riferimento al rispetto delle regole di parità nel settore in cui la stessa opera, il contratto non sarebbe idoneo ad integrare il requisito ai fini della gara.

Si ritiene sul punto condivisibile la difesa della controinteressata; la certificazione in discussione attiene a scelte e modalità di tipo gestionale ed organizzativo che sono trasversali rispetto ai singoli settori di operatività del soggetto certificato; la stessa ricorrente si avvale per lo stesso requisito di una certificazione rilasciata in favore di un consorzio, la cui attività consiste nell’agevolare in vario modo i consorziati ma che non è iscritto all’Albo Nazionale Gestione Ambientale e quindi ex lege non potrebbe operare nel settore oggetto di gara.

Deve dunque ribadirsi che, ammesso l’avvalimento anche per il prestito di requisiti qualitativi di carattere organizzativo, e ferma la necessaria individuazione di un oggettivo prestito di risorse, non si può sostenere che l’ausiliaria debba necessariamente operare in settore coincidente con quello oggetto dell’appalto purché metta a disposizione personale e procedure amministrativo-organizzative in grado di monitorare e garantire il rispetto delle regole di parità.

La censura deve quindi essere respinta.

AVVALIMENTO E VERIFICA ANOMALIA OFFERTA - INCIDONO ANCHE I COSTI SOSTENUTI DALL'AUSILIARIA

La contestazione ha investito non l’equilibrio complessivo dell’offerta, negando cioè che il rapporto costi/ricavi fosse idoneo a produrre un guadagno, e neanche l’entità di quest’ultimo, ma piuttosto la sua allocazione sostenendo che il pagamento dei corrispettivi nella misura promessa agli Ausiliari abbinato a quello di accessori e oneri generali (v.si supra sub 2.4), fagocitasse ogni sostanziale utile ritraibile direttamente dalla ditta.

Non si afferma, in altre parole, che l’offerta, come strutturata dalla controinteressata, sia insostenibile in assoluto perché inidonea [nel suo rapporto costi (di materie prime-lavoro-spese generali)/ricavi] a produrre un margine di guadagno del 9%, ma che tale guadagno non rimanga nelle tasche del vincitore, rifluendo invece in quelle delle imprese di cui si avvale toccando a loro –visto che se esiste un utile complessivo e questo non va all’Aggiudicataria per forza deve finire agli Ausiliari- lucrare il conveniente rapporto tra costi di produzione e prezzo pagato dalla S.A. che la commessa consente.

A riguardo va considerato che la vincitrice ha caratterizzato la propria offerta con un’ampia esternalizzazione della produzione dei beni da fornire (115.000 pantaloni speciali per uso militare).

L’offerta, infatti, si giova dell’avvalimento operativo (con accesso a tutte le rispettive risorse logistiche, tecniche e umane) di tre soggetti. Assunto questo quadro fattuale va indagato il fondamento dell’affermazione –su cui si basa il motivo de quo- per cui tutti i costi dei materiali accessori (inclusi fodere e teline) e degli oneri “generali” (v. supra 2.4) graverebbero in capo alla controinteressata e non sarebbero, in base alle convenzioni di avvalimento, riversati nei corrispettivi dovuti agli ausiliari neanche in parte.

la suddivisione, nel documento esplicativo dell’offerta, tra i costi del tessuto e quelli degli accessori (tantopiù se, come allegato dalla stessa Ricorrente, fatta in conformità alla nomenclatura adottata dagli atti di gara) non permette di poter affermare quanto assunto dalla Ricorrente e cioè che necessariamente i primi gravino sugli Ausiliari e i secondi no, soprattutto per quelle materie prime come fodere e teline che –ad onta della loro inclusione negli “accessori” da parte del Disciplinare- oggettivamente possono essere considerate tessuti.

Lo stesso può dirsi per gli “oneri generali” la cui separata rappresentazione [articolata in tre componenti: costi delle sicurezza; spese generali; altri oneri (fideussioni, costi contrattuali, trasporti, tasse)] sempre negli stessi documenti sul complessivo equilibrio dell’offerta, non autorizza anche qui, almeno non per tutte le componenti, a trarre la sicura conseguenza che essi gravino sulla sola Aggiudicataria e non possano almeno in parte rifluire, attraverso la ricompresione nei corrispettivi riconosciuti, anche a carico dei soggetti ausiliari, essendo piuttosto logico che la gran parte dei costi di questo tipo inerisca naturalmente alle attività di chi compie il concreto sforzo produttivo (si pensi ad esempio, tra le spese generali, ai costi dell’energia per il funzionamento degli impianti industriali, oppure ai trasporti etc).

Del resto nell’ordinaria prassi contrattuale se un’impresa negozia con un’altra l’acquisizione di un prodotto o di un semilavorato, nel prezzo riconosciuto sono normalmente compresi anche i costi necessari al funzionamento della struttura che deve produrli. In altre parole costituisce interpretazione più ragionevole dei contratti di avvalimento quella per cui l’espletamento di una determinata fase produttiva nei propri stabilimenti comporti a carico dell’Ausiliario il sostenimento dei corrispondenti costi generali piuttosto che quella che ne preveda il rimborso a piè di lista da parte dell’Aggiudicataria. Altro discorso è aver dato una rappresentazione sintetica unitaria del peso complessivo di tali costi alla Stazione Appaltante, in occasione del riscontro di non anomalia, ai fini della valutazione globale della convenienza dell’offerta.22.2 2. Posto che è dunque ragionevole considerare ricompresi nei corrispettivi di avvalimento anche una buona parte degli “oneri generali” prospettati nelle schede di analisi dei prezzi offerti (all. 5a e 5b al ricorso) altra questione è quella dell’esatta quantificazione dei relativi importi, apparendo quella prospettata dalla controinteressata (v.si supra sub 2.6.5) -corrispondente a circa il 63/65% degli oneri generali e vari costi prospettati nelle schede suddette- non suffragata da univoci elementi, il che non toglie però che si possa presuntivamente stimare l’impatto di detti oneri in misura non lontana da tali cifre, considerate sempre ampiezza ed importanza dei segmenti di produzione affidati agli Ausiliari.

Così l’argomento principale speso dalla Ricorrente a sostegno della sua ipotesi di riparto dei costi, e cioè le disposizioni dei contratti di avvalimento e della documentazione di gara, non risulta in realtà decisivo.

AVVALIMENTO E ATTESTAZIONE SOA: L'AUSILIARIA DEVE METTERE CONCRETAMENTE A DISPOSIZIONE LE PROPRIE RISORSE

Non ignora, al riguardo, il collegio che l’oggetto del contratto di avvalimento tra operatore economico e impresa ausiliaria si configuri diversamente secondo che si tratti di avvalimento di garanzia ovvero operativo, richiedendosi, in questo secondo caso, la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente.

È altresì consolidato in proposito il principio per cui l’indagine sugli elementi essenziali dell’avvalimento operativo dev’essere improntata alle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, ai canoni dell’interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali ex artt. 1363 e 1367 cod. civ. (Cons. Stato, Ad. Plen. 14 novembre 2016 n. 23).

Sulla base delle generali regole civilistiche va del pari risolto in senso positivo il tema della possibile "determinabilità" dell’oggetto del contratto di avvalimento (che, dunque, può essere determinato ovvero anche solo determinabile). Il contratto di avvalimento non deve, quindi, necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno "l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (Cons. Stato, sez. V, 3.1.2024 n. 119 anche per ulteriori richiami di giurisprudenza).

Va, inoltre, richiamato il principio -ancora di recente ribadito da questo Tribunale con sentenza della Sezione II n. 1432 del 16 aprile 2024, invocata anche dalla ricorrente principale- in base al quale l’avvalimento può pacificamente avere ad oggetto l’attestazione SOA, che, ai sensi dell’art. 1, Allegato II.12 del D.lgs. 36/2023, per gli appalti di lavori di importo superiore a 150.000 Euro è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento. Stante, però, la maggiore pregnanza in tal caso dell’esigenza di assicurare l’idoneità all’esecuzione dei lavori commessi, per la validità del contratto occorre che sia messo a disposizione “l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA e che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 820; nello stesso senso, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22). Ne deriva l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto (l’attestazione SOA), quale mero valore astratto e cartolare, ma “assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità” (Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22, cit.).

Gli indirizzi sinteticamente rassegnati sono confluiti nel vigente art. 104 comma 2 D.lgs. 36/2023 secondo il quale, ove l’avvalimento sia concluso per procacciarsi un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, esso ha per oggetto “le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l'attestazione di qualificazione richiesta”.

Declinati nella vicenda in esame, i superiori principi normativi e giurisprudenziali non avallano l’assioma demolitorio della ricorrente principale, non potendosi valutare la fattispecie in oggetto pienamente sovrapponibile a quella decisa nella menzionata sentenza di questo T.A.R. Sicilia – Catania, sez. II, n. 1432/2024.

NUOVA VISIONE DELL'AVVALIMENTO COL NUOVO CODICE - COLLABORAZIONE TRA IMPRESE (104)

La disciplina dell’avvalimento contenuta nel Codice del 2023 è espressione di un cambio di impostazione netto rispetto a quella contenuta nell’art. 89 del Codice del 2016. Essa non è più incentrata sul mero prestito dei requisiti, ma sullo stesso contratto di avvalimento. L’avvalimento è il contratto, in forma scritta a pena di nullità e di norma oneroso, con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione del concorrente, per tutta la durata dell’appalto, le dotazioni tecniche e le risorse umane e strumentali di cui necessita. La disposizione, quindi, comprende sia la disciplina dell’avvalimento c.d. operativo (riguardante i requisiti di capacità tecnico professionale), sia la disciplina dell’avvalimento c.d. di garanzia (concernente le capacità economico finanziarie). Tanto l’avvalimento non è più incentrato sul mero prestito di requisiti, che può essere utilizzato anche per migliorare la propria offerta (avvalimento premiale). Il contratto di avvalimento genera un rapporto di collaborazione tra imprese.

Se il contratto di avvalimento genera un rapporto di collaborazione tra imprese, e se i consorzi stabili sono operatori economici provvisti di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, e si configurano come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all'esterno come soggetto distinto (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2024, n. 266), nell’ambito del consorzio ausiliario di altro operatore economico non vi è un distinto avvalimento tra consorziata e consorzio, il quale appunto si qualifica, e si dota dei mezzi necessari, grazie alle consorziate che compongono il consorzio; insomma, le singole imprese consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio ausiliario, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212). Anche quando riveste il ruolo di ausiliario nell’ambito di un contratto di avvalimento, assume il ruolo di unico interlocutore con l’amministrazione appaltante imputando direttamente a sé stesso la titolarità del contratto e la realizzazione dei lavori, per cui non sussiste l'obbligo di specifica indicazione delle imprese consorziate, le quali non assumono direttamente alcun obbligo di esecuzione delle prestazioni contrattuali. La relazione intercorrente fra Consorzio e imprese consorziate dà luogo a un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica, realizzando una peculiare forma di avvalimento che poggia direttamente sul vincolo consortile; le singole imprese non sono soggetti terzi, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (cfr. la già citata sentenza di questa Sezione 3 settembre 2021, n. 6212).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CONTENUTO TROPPO GENERICO - LEGITTIMA NULLITA' DEL CONTRATTO (104)

Giova richiamare la consolidata esegesi giurisprudenziale relativa al contenuto del contratto di avvalimento e, segnatamente, in ordine alla previsione recata dall’art. 89, comma 1, ultimo periodo del codice dei contratti previgente, secondo cui “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

La giurisprudenza ha messo in luce che - sebbene il contratto di avvalimento non debba necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale - tuttavia l’assetto negoziale deve consentire quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri ai quali rapportare le risorse messe a disposizione (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935 Cons. Stato Sez. V, Sent., 10 gennaio 2022, n. 169).

Nel caso in esame, è agevole rilevare che nel contratto di avvalimento, sopra riportato:

- non si parla affatto di “esecuzione congiunta” bensì di “esecuzione diretta” da parte dell’ausiliaria, senza tuttavia in alcun modo specificare quali e/o quante funzioni le saranno demandate;

- non viene in alcun modo indicato quali siano le risorse (o anche solo la tipologia di esse) adibite all’appalto di cui trattasi; in tal senso, deve convenirsi con la società appellata che il sintagma “tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari”, è proprio la formula che la giurisprudenza ritiene insufficiente a dimostrare la specificazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria;

- non vi è alcuna previsione dalla quale possa evincersi che l’impresa ausiliaria abbia inteso mettere a disposizione dell’ausiliata l’“intero complesso aziendale”;

- non vi è alcun parametro idoneo ad individuare e/o quantificare le risorse adibite alla commessa le quali risultano non solo indeterminate ma anche indeterminabili.

Va soggiunto che a tale lacuna non può in alcun modo sopperire la previsione dell’esecuzione “diretta” perché anch’essa è rimasta del tutto generica e indeterminata.

Il primo giudice ha poi correttamente richiamato la giurisprudenza secondo cui la diretta esecuzione da parte dell’impresa ausiliaria è “limitata a casi particolari, pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. III, sentenza n. 10878 del 12 dicembre 2022).

Non è infatti possibile ricorrere al soccorso istruttorio a fronte di un assetto negoziale nullo per indeterminatezza dell’oggetto o, comunque, a fronte di lacune sostanziali relative ad elementi essenziali (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 2024, n. 8711).

PARTECIPAZIONE ALLA GARE DI OPERATORI EXTRA UE: LA S.A. DECIDE SE DISPORRE L'ESCLUSIONE O MENO

Come chiarito dalla giurisprudenza (TAR Piemonte, n. 1110/2021) - ma il principio è evincibile anche dalle linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE - “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (Comunicazione del 24.7.2019).

Da quanto precede si ricava che l’accesso di tali imprese estere al mercato unionale degli appalti pubblici, lungi dall’essere vietato dalla legge, è ammesso, ma non è garantito, cosicchè la stazione appaltante ben può, motivando, escludere l’impresa di tal fatta dalla gara.

Il postulato appena enucleato trova applicazione non solo nei casi di partecipazione diretta dell’impresa extraunionale agli appalti indetti nell’area UE, ma anche nell’ipotesi di partecipazione indiretta agli stessi, che si realizza tramite l’istituto dell’avvalimento.

Del resto, l’impresa ausiliaria non può essere considerata mero soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare non soltanto nei confronti dell’impresa ausiliata, ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui esso sia carente, cosicchè tale impegno finisce per costituire presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione (per identità di ratio cfr. TAR Lazio - Roma, Sez. I bis, n. 5896/2007). Di qui la responsabilità solidale dell’ausiliaria e dell’ausiliata nei confronti della stazione appaltante (art. 104, comma 7, D. Lgs. 36/2023).

Nel caso di specie, l’avvalimento dell’impresa aggiudicatrice deve quindi ritenersi valido ed efficace.

AVVALIMENTO - NON NECESSARIO PER L'UTILIZZO DI UN CONSULENTE ESTERNO (104)

La finalità dell'avvalimento, sia c.d. puro che premiale, è quella di acquisire in prestito risorse o mezzi che il concorrente deve possedere in proprio, ai fini della partecipazione alla gara ovvero ai fini della valorizzazione della propria offerta. Laddove, in sede di offerta tecnica, la lex specialis di gara non imponga di impiegare per l'esecuzione dell'appalto solo personale dipendente e il concorrente decida di ricorrere all'ausilio di un consulente esterno, non è necessario ricorrere all'avvalimento premiale per acquisire una figura professionale (nel caso in esame, è stata ritenuta sufficiente la dichiarazione di impegno del professionista a supportare l'impresa in caso di aggiudicazione, per tutta la durata dell'appalto).

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La sola violazione della dimensione del carattere utilizzato in alcune tabelle della relazione tecnica non impatta sulla valutabilità dell'offerta in parte qua, quando è stato rispettato il numero massimo di pagine prescritto nella lex specialis, quest'ultima non prevede espressamente la non valutabilità dell'offerta in caso di riduzione della dimensione del carattere e la Commissione, nel rispetto del principio di par condicio, abbia valutato integralmente tutte le offerte che non rispettavano fedelmente il font size.

In presenza di tali circostanze la valutazione dell'offerta non ha comporta un aggravamento nel processo valutativo, cui è funzionale la previsione di limiti dimensionali nella redazione dell'offerta tecnica.

AVVALIMENTO SOA: NECESSARIA LA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE TECNICHE DELLA AUSILIARIA PER EVITARE PRESTITI "CARTOLARI" (104.2)

Va premesso che, secondo l’art. 104, comma 2, del nuovo Codice dei contratti pubblici, qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 (nel qual caso l’attestazione di qualificazione rilasciata dalle -OMISSIS- è condizione necessaria e sufficiente ai fini della dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria), esso ha per oggetto "le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta".

Dunque l’articolo citato, onde evitare prestiti "cartolari" dei requisiti (integrati dall’attestato -OMISSIS-), ha inteso richiedere che dal contratto di avvalimento risulti che l’ausiliaria abbia messo a disposizione tutte le dotazioni tecniche e le risorse, ivi incluse quelle di personale e di manodopera, che sarebbero state richieste all’impresa partecipante -priva di tali risorse- per conseguire l’attestazione in commento relativamente alle lavorazioni della categoria prevalente.

Il dettato normativo si appalesa, peraltro, conforme al consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi prima della modifica della legislazione di settore del 2023, secondo cui, “qualora oggetto di avvalimento sia una certificazione di qualità, o un’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori, "è indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione o l’attestazione" (C.G.A.R.S., 29.09.2023, n. 625; in senso conforme, tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. V, 12.05.2017, n. 2226). In particolare, la giurisprudenza amministrativa ha sostenuto a più riprese che per l’avvalimento di attestazione -OMISSIS- "è necessario che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione -OMISSIS- e che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento" (Consiglio di Stato, Sez. V, 26.01.2024, n. 820; nello stesso senso, Ad. Plen., 16.10.2020, n. 22).

Ne deriva l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto (e dunque l’attestazione -OMISSIS-), quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma "assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità" (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 16.10.2020, n. 22). E ciò in quanto l’avvalimento serve "ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell’appalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 10.06.2020, n. 3702).

Ciò posto, risulta indubbio che, nel caso di specie, l’ausiliaria, con il contratto di avvalimento, non si sia limitata ad una generica messa a disposizione di mezzi e di risorse in favore del partecipante, avendo debitamente indicato gli specifici mezzi e le risorse offerte all’ausiliata partecipante alla gara.

Il contratto, invero, sia nella premessa che all’art. 2 rubricato “Oggetto e condizioni” specifica che “l’impresa ausiliaria si impegna nei confronti del soggetto concorrente e della stazione appaltante a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto: La propria attestazione -OMISSIS- relativamente alla categoria OG6 VII riportante in calce, il possesso della certificazione (art.3 comma 1 lettera mm) del D.P.R. 207/2010 rilasciata da ESQ e valida fino al 29/05/2025; La propria Direzione Tecnica composta da n. 1 Architetto, una squadra tipo composta da n. 1 assistente di cantiere, n. 1 operaio specializzati, n. 2 operai comuni i cui nominativi saranno comunicati prima dell’inizio dei lavori con le specifiche del relativo contratto […]; Tutti i […] mezzi e le attrezzature, beni finiti ed i materiali messi a disposizione della impresa ausiliaria” come specificamente dettagliati nell’ “Allegato A ed Elenco Mezzi e Attrezzature”.

Dunque, non soltanto appare chiaro ed univoco l’oggetto del contratto di avvalimento, ma l’elencazione delle risorse, delle attrezzature e dei macchinari che l’impresa ausiliaria si obbliga a prestare non può che considerarsi esaustiva, consentendo ciò di ritenere sufficientemente specificato e determinato il censurato contratto di avvalimento.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: IN CASO DI ERRORI NELLA FORMA SI PUO' SEMPRE RICORRERE AL SOCCORSO ISTRUTTORIO

Come evidenziato dalla ricorrente nel quarto motivo di ricorso, non è in discussione che la stazione appaltante possa richiedere che la forma ad substantiam (art. 1326 n. 4 c.c. – art. 1350 c.c.) del contratto di avvalimento assuma quella del documento informatico, posto che l’art. 1 lett. p) del d.lgs. 82 del 2005 lo definisce come “il documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti” e l’art. 20 comma 1-bis del d.lgs. 82 del 2005 stabilisce che “ il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del Codice civile (n.d.r. ossia, la scrittura privata fa piena prova – fino a querela di falso – quando “è legalmente considerata come riconosciuta”) quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'AgID ai sensi dell'articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore. In tutti gli altri casi, l'idoneita' del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilita'. La data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida”.

Quello che non è conforme a legge è l’aver impedito alla concorrente di poter dimostrare, mediante il soccorso istruttorio, l’esistenza di un contratto di avvalimento di tipo informatico conforme alle previsioni dell’art. 20 comma 1-bis del d.lgs. 82 del 2005 e avente data certa anteriore alla presentazione dell’offerta, tenuto conto che le “Linee Guida AgID sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici”, reperibili sul sito dell’Agenzia e che danno attuazione all’art. 71 del Codice dell’amministrazione digitale non definiscono il file “nativo digitale” e non attribuiscono al formato “PDF” caratteristiche tali differenziarlo dal formato word (usato dalla ricorrente) ai fini della dimostrazione della data di conclusione.

... 9.3. Peraltro, correttamente la ricorrente fa riferimento alla decisione del Consiglio di Stato sez. V, 21 maggio 2020, n.3209, che, sotto la vigenza del precedente Codice, aveva condivisibilmente ribadito:

-la necessità della forma scritta ad substantiam del contratto di avvalimento, nella prospettiva della forma quale mezzo di controllo della stazione appaltante sui requisiti essenziali dell'avvalimento);

- che il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l'uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica, rimanendo peraltro in quest'ultimo caso aperto il problema della data della seconda sottoscrizione, da parte dell'impresa ausiliata e concorrente nella gara, al fine di verificarne la tempestività (e dunque regolarità) rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione;

- che riguardo al contratto di avvalimento non si pone il problema della ammissibilità della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l'avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica;

- che in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l'ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che l'atto sia prodotto per invocare l'adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (in termini Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711). Per tale via si attribuisce valore, alla stregua di comportamento univoco e concludente, alla produzione in giudizio della scrittura privata, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l'ha sottoscritta; pertanto, la produzione del contratto di avvalimento da parte dell'offerente (soggetto ausiliato, che non ha sottoscritto) in allegato all'offerta vale a farne proprio il contenuto con decorrenza dalla presentazione dell'offerta cui è allegato;

- che anche la produzione di copia del contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla legge l'originale o copia autentica) costituisce una “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143).

In conclusione sotto questo specifico aspetto, la mancata attivazione del soccorso istruttorio, in una con la richiesta di requisiti di forma del contratto di avvalimento neppure chiaramente specificati nel Disciplinare e utilizzati quali ragioni escludenti dell’offerta per mancata produzione del contratto (ritenuto, sic et simpliciter, inesistente) costituisce vizio del provvedimento di esclusione, che va ritenuto illegittimo sotto questo specifico aspetto.

... Il soccorso istruttorio deve invece escludersi con riguardo ai profili contenutistici del contratto di avvalimento, ad esempio nel caso in cui non contenga alcun impegno dell'ausiliaria ad eseguire le prestazioni per cui le capacità sono richieste, per cui le lacune del contratto di avvalimento, tali da determinarne la nullità, non possono essere sanate con il soccorso istruttorio (così Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191; T.A.R. Lazio, sez. II, 3 novembre 2021, n.11290; id., sez. II, 21 aprile 2021, n.4686).

AVVALIMENTO: AMMESSO ANCHE PER LE CERTIFICAZIONI, COMPRESA QUELLA SULLA PARITA' DI GENERE (104)

L’avvalimento di tali certificazioni comporta l’effettività della messa a disposizione del complesso aziendale del soggetto al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502).

Tirando le fila: il bando disciplina l’avvalimento mediante mero rinvio all’art. 104 cod.app.; tale norma ammette l’avvalimento premiale “puro”; l’avvalimento è ammesso dalla giurisprudenza anche in tema di certificazione di qualità, a determinate condizioni (in coerenza con la natura di tale certificazione); la neo introdotta certificazione di parità di genere può essere per analogia assimilata a un particolare tipo di certificazione di qualità, attenendo all’organizzazione aziendale e al fattore più importante di tale organizzazione, ossia (con termine ormai affermatosi) alle c.d. “risorse umane”, con l’obiettivo di favorire l’adozione di politiche aziendali che valorizzino la componente femminile, facilitando l’accesso al mercato del lavoro, a ruoli direttivi e armonizzando i tempi di vita con quelli professionali.

AVVALIMENTO PER ATTESTAZIONE SOA - IL CONTRATTO DEVE ESSERE DETERMINATO E NON GENERICO (104)

L'oggetto di un contratto di avvalimento di un'attestazione SOA, alla luce di principi generali in materia ed al fine di evitare di incorrere nella nullità sancita dall'art. 104 del d.lgs. 36/2023, deve risultare sufficientemente determinato e non generico, mettendo a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che hanno consentito di acquisire la necessaria attestazione. In tal caso, la carenza del requisito di qualificazione, peraltro, non potrà determinare la sostituzione dell'ausiliaria ex art. 104, CO. 6, salvo che non ricorrano le casistiche del comma 5.

Il contratto di avvalimento, pertanto, non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno "l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons.Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935 Cons. Stato Sez. V, Sent., 10 gennaio 2022, n. 169

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CONTRATTO DI AVVALIMENTO: INAMMISSIBILE LA MODIFICA O INTEGRAZIONE DOPO LA SCADENZA DEL TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE

Osserva questo collegio che, poiché ai sensi dell’art. 100, comma 11, D.Lg.vo n. 36/2023 l’avvalimento di cui è causa è sia di garanzia, con riferimento al suddetto requisito di capacità economica e finanziaria del fatturato, sia di carattere tecnico e/o operativo, con riferimento al predetto requisito di capacità tecnica e professionale, va applicato l’art. 104, comma 1, D.Lg.vo n. 36/2023, nella parte in cui statuisce che il contratto di avvalimento deve specificare, a pena di nullità, le risorse messe a disposizione, anche se tale indicazione non deve necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero all’indicazione numerica dello stesso personale (sul punto cfr. da ultimo TAR Toscana Sez. I Sent. n. 448 del 16.4.2024, TAR Catania Sez. II Sent. n. 1432 del 16.4.2024 e TAR Catanzaro Sez. II Sent. n. 190 del 6.2.2024), mentre il contratto di avvalimento di cui è causa si limita a prevedere all’art. 2 l’obbligo di “tenere a disposizione le risorse prestate per tutta la durata dell’affidamento”.

Il suddetto obbligo di specificare, a pena di nullità, le risorse messe a disposizione è stato espressamente prescritto anche dal paragrafo 9 del bando/disciplinare di gara.

Al riguardo, va, altresì, richiamata la condivisibile Giurisprudenza (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 322 del 10.1.2024 e C.d.S. Sez. III Sent. n. 8316 del 13.12.2021), indicata dalla ricorrente incidentale, secondo la quale va esclusa “l’ammissibilità del soccorso istruttorio per sanare il vizio di nullità del contratto di avvalimento per l’omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore di quella ausiliata”, in quanto i contratti di avvalimento non possono essere modificati e/o integrati dopo la scadenza del temine perentorio di presentazione delle offerte.

AVVALIMENTO FATTURATO SPECIFICO - AVVALIMENTO DI GARANZIA - NON NECESSARIA PUNTUALE INDICAZIONE RISORSE

Il contratto di avvalimento, stipulato tra la società aggiudicataria (ausiliata) e altra società del gruppo (ausiliaria), è stato utilizzato dalla prima per comprovare il possesso del requisito esperienziale del “Fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi n. 2 esercizi finanziari disponibili, ovverosia approvati, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non inferiore ad un terzo dell’importo totale annuo a base d’asta del lotto, più specificatamente non inferiore ai valori riportati nella seguente tabella, IVA esclusa” (par. 7.2 lett. c) del disciplinare di gara).

Nel par. 7.2 del disciplinare sono indicati i “requisiti di capacità economica e finanziaria”.

Il requisito de quo rientra quindi tra i “requisiti di capacità economica e finanziaria”.

Del resto, la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto dell’appalto è di regola afferente alla solidità economica dell’impresa, come è dato desumere dall’art. 83 comma 4 lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 e dall’ 58 par. 3 della direttiva n. 2014/24/UE.

La stessa Corte di giustizia ha stabilito che “Il requisito consistente, per gli operatori economici, nel dimostrare di realizzare un determinato fatturato medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto corrisponde precisamente alla definizione del criterio di selezione fondato sulla loro capacità economica e finanziaria, ai sensi dell’articolo 58, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, e rientra quindi in quest’ultimo” e che “dall’allegato XII di tale direttiva, relativo ai «[m]ezzi di prova dei criteri di selezione», e precisamente dalla parte I di tale allegato, alla quale rinvia l’articolo 60, paragrafo 3, di tale direttiva, risulta che nell’elenco non esaustivo delle prove con le quali può essere dimostrata la capacità economica e finanziaria di un operatore economico figura «il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto», circostanza che avvalora tale interpretazione” (Cgue, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19).

Il contratto di avvalimento avente ad oggetto il requisito di fatturato enucleato dal par. 7.2 del disciplinare va qualificato, dunque, come “avvalimento di garanzia, come tale non necessitante una specifica e puntuale indicazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” (Cons. St., sez. V, 16 febbraio 2023 n. 1647).

Ciò che rileva, ai fini dello scrutinio di validità del contratto, è quindi soltanto che l’impresa ausiliaria abbia messo a disposizione dell’impresa ausiliata la propria capacità di fatturato, non essendo necessari ulteriori specifici impegni.

Né può ritenersi che la clausola in base alla quale “in caso di aggiudicazione della gara, l’impresa ausiliata verserà alla impresa ausiliaria un importo pari ad € 5.000 oltre al costo delle risorse di volta in volta prestate per come verrà concordato tra le parti” determini un’aleatorietà dell’impegno contrattuale “caducando il vincolo nei confronti della stazione appaltante” in quanto condiziona la disponibilità delle risorse a una successiva contrattazione.

Trattandosi di avvalimento di garanzia, la previsione della messa a disposizione di ulteriori risorse (in aggiunta alla capacità di fatturato) non rileva ai fini della validità del contratto di avvalimento di garanzia, risultando quindi indifferente, a tali fini, la soggezione del relativo impegno a una condizione. Ciò in quanto l’eventuale qualificabilità di detta condizione in termini di condizione meramente potestativa determinerebbe la nullità del solo impegno alla messa a disposizione delle risorse (art. 1355 c.c.), appunto non necessario nell’ambito dell’avvalimento di garanzia.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: IL CONTENUTO DEVE PERMETTERE DI INDIVIDUARE LE FUNZIONI DELL'ASULIARIA AFFICHE' SIA VALIDO (104.1)

Osserva questo collegio che, occorre tenere conto della circostanza che, ai fini della validità del contratto di avvalimento è sufficiente che sia consentita l’individuazione delle funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, come confermato, ancora in tempi molto recenti, da Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2024, n. 119, secondo cui: “L'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.); il contratto di avvalimento pertanto non deve necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale; tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione”.

PROGETTISTA INDICATO - ASSENZA REQUISITI - NO AVVALIMENTO MA AMMESSA LA SOSTITUZIONE (44.3)

Secondo il principio di diritto enunciato dall'Adunanza Plenaria del 9 luglio 2020, n. 13, il progettista “indicato” deve essere qualificato come “professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo” e non può essere assimilato né al concorrente né all'operatore economico, ancorché inteso nell'accezione più ampia (Corte di Giustizia CE, sezione X, 11 giugno 2020, C- 219/19 Parsec).

Di conseguenza il progettista “indicato” non può ricorrere all'istituto dell'avvalimento in quanto riservato all'operatore economico in senso tecnico, considerato anche il divieto di avvalimento “a cascata”; il professionista indicato deve pertanto possedere in proprio i requisiti richiesti per l'esecuzione della prestazione professionale e, in caso di carenza, non può far leva sui requisiti di un altro professionista, peraltro “non avendo molto senso indicare un professionista sprovvisto dei requisiti, dato il carattere normalmente fiduciario del rapporto tra il committente e il professionista stesso. Ciò è tanto più necessario per il procedimento dell’evidenza pubblica, nel quale occorre garantire l’amministrazione circa l’affidabilità dell’appaltatore nella sua struttura complessiva anche in vista dell’esecuzione dell’opera progettata” (cfr. anche TAR Lombardia – Milano, Sez. I, 20 marzo 2023, n. 703).

Sulla base di tali premesse, la giurisprudenza successiva ha ammesso la sostituzione del progettista indicato in tutti i casi di carenza dei requisiti di partecipazione (in questo senso, tra le altre, Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276, che ha distinto il progettista “associato” dal progettista “indicato”; TAR Calabria - Catanzaro, sez. I, 10 luglio 2023, n. 1004; TAR Lombardia - Milano, sez. I, 27 gennaio 2021, n. 252) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui la sostituzione non si traduca in una modifica sostanziale dell'offerta presentata (Consiglio di Stato, sez. V, 11 novembre 2022, n. 9923; TAR Lombardia - Milano, sez. I, 20 marzo 2023, n. 703).

Questa stessa sezione, con la pronuncia n. 541 del 28 febbraio 2024, ha ribadito la sostituibilità del progettista indicato in corso di gara alla luce delle nuove prescrizioni dell’art. 97 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), rilevando che se “è ormai consentita la modificazione soggettiva del concorrente, anche in caso di carenza ab origine dei requisiti in capo ad un partecipante al raggruppamento, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui l'operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi di un raggruppamento temporaneo di professionisti indicato per la progettazione, al cui interno solo uno dei partecipanti risulti privo della qualificazione. Pertanto, quanto meno quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria, deve ritenersi possibile l'estromissione e l'eventuale sostituzione, in corso di gara, del componente del raggruppamento, che non abbia i requisiti generali di partecipazione, alla stessa stregua dell’operatore economico concorrente plurisoggettivo”.

Tuttavia, anche a voler ammettere la sostituzione del progettista indicato privo dei requisiti generali o speciali di partecipazione, occorre considerare che, nell’ambito del nuovo d.lgs. n. 36/2023, si assiste a una procedimentalizzazione delle attività di gara volte alla sostituzione di uno degli elementi della struttura partecipativa del concorrente, intesa nel senso più ampio possibile.

In tale contesto, l’art. 97, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36/2023 affida allo stesso concorrente l’iniziativa relativa alla sostituzione di uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese o del consorzio ordinario di operatori, consentendo alla Stazione appaltante di valutare la sufficienza e la tempestività della misura sostitutiva adottata e comunicata.

Anche l’art. 104, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 permette la sostituzione dell’impresa ausiliaria, lasciando l’iniziativa all’operatore economico concorrente; il precedente comma 5 dello stesso articolo, nel caso di avvalimento relativo all’attestazione di qualificazione e di dichiarazioni mendaci, prevede invece l’iniziativa della Stazione appaltante, con l’assegnazione di un termine ai fini della sostituzione dell’impresa ausiliaria.

L’attribuzione di tale iniziativa al concorrente trova giustificazione proprio nella finalità dell’operazione, volta a evitare l’esclusione dell’operatore economico non in possesso dei requisiti previsti per la partecipazione.

Fatta salva l’ipotesi in cui sussistano specifiche esigenze acceleratorie, che comportino la previsione di uno specifico termine che la Stazione appaltante deve fissare ai fini della sostituzione ovvero del completamento delle attività di individuazione e comunicazione dell’impresa sostitutiva e di comprova dei relativi requisiti (come nel caso dell’art. 104, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023), la tempestività della sostituzione deve essere valutata in relazione all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Interpretando pertanto le sopra esposte disposizioni alla luce del principio del risultato e in relazione alla sostituzione del progettista indicato sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, se ne ricava una regola procedimentale che impone tale sostituzione a iniziativa dello stesso concorrente, specie nei casi in cui la mancanza di requisiti del progettista indicato sia già nota al concorrente medesimo e non derivi dai controlli effettuati dall’Amministrazione, e nel limite temporale generale, ultimo e inderogabile, costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può essere per tale ragione dilazionata.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: OBBLIGO DI INDICAZIONE DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE DELL'O.E. QUALE ELEMENTO COMUNE TRA VECCHIO E NUOVO CODICE (104.1)

Osserva questo collegio che il vigente codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023) contiene la definizione del contratto di cui si tratta nel comma 1 dell’art. 104: “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico [..] Il successivo comma 2 precisa che “Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all'operatore economico di ottenere l'attestazione di qualificazione richiesta...”.

In precedenza, il tema era stato disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016. E quest’ultimo, per la parte riguardante l’oggetto e gli specifici contenuti negoziali dell’accordo, prevedeva espressamente, all’ultimo capoverso del I comma, che “Il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

Non molto diversamente, però, l’attuale art. 104, come si è visto, al comma 1 stabilisce pur sempre che “Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico”.

REQUISITI SPECIALI - AVVALIMENTO - PREVALE IL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS (104)

La funzione della certificazione camerale è quella di filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico, da tale ratiosi desume la necessità di una congruenza contenutistica tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di commercio, e l'oggetto del contratto d'appalto e ciò in quanto l'oggetto sociale va inteso come la "misura" a capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale. A parziale mitigazione di tale impostazione si sostiene, d'altra parte, che detta corrispondenza contenutistica tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della idoneità professionale richiesta, e quindi in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (Cons. Stato, sez. ///, 8 novembre 2017 n. 5170), premesso ciò si osserva che "il requisito della iscrizione alla CCIAA per attività coincidenti a quelle oggetto dell'appalto deve essere valutato con un approccio sostanzialistico, essendo irrilevante, ad esempio, l'identificazione dell'attività svolta in base ai codici ATECO, i quali hanno prevalentemente funzione statistica non rilevano ai fini della connotazione prevalente o accessoria dell'attività svolta (Cons. Stato, sez. V, sent. 17 gennaio 2018, n. 262)." (cfr. ANAC delibera n. 194 del 1.3.2018; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4474 del 1.6.2022);

alla luce della vigente disciplina in materia di avvalimento, nonché del generale principio del favor partecipationis per cui va sempre preferita la "necessità di applicare i criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, con la finalità di escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive ed anticoncorrenziali, per cui, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara" (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4365 del 30 maggio 2022) ed in attesa del riordino della specifica materia "relativa ai requisiti minimi dei Centri antiviolenza e delle Case rifugio", anche con riferimento alla seconda doglianza, la condotta della stazione appaltante, nei limiti di quanto contestato dall'istante, appare corretta e non suscettibile di censure.

ILLECITO PROFESSONALE E REQUISITI DI AFFIDABILITA' DELL'AUSILIARIA: CONDIZIONANO O.E.

Il Collegio rileva, a questo punto, che la -OMISSIS-. s.r.l. partecipava alla gara in esame insieme alla ausiliaria -OMISSIS- s.r.l. Ebbene, l’impresa ausiliaria, in quanto soggetto che mette a disposizione dell’impresa concorrente i requisiti di cui essa è priva, non può che essere, a sua volta, soggetta agli stessi requisiti di affidabilità professionale.

Al riguardo, “in base all’opzione interpretativa più rigorosa, fondata sul principio costituzionale di buon andamento e sul principio comunitario di precauzione, occorre garantire l’affidabilità e l’onorabilità anche di chi, pur non assumendo il ruolo di concorrente, entri in rapporto con l’Amministrazione per effetto di un incarico conferito dalle imprese affidatarie della commessa pubblica, specialmente quando si tratti di un soggetto indicato per apportare requisiti altrimenti non posseduti dall’offerente, similmente ad un’impresa ausiliaria” (T.A.R. Liguria, sezione prima, sentenza-OMISSIS-7 del 7 novembre 2022, confermata dal Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza n. 8296 del 13 settembre 2023).

Non ha pregio, dunque, l’affermazione della parte ricorrente, secondo cui nella nozione di “operatore economico offerente”, di cui all’articolo 98 del decreto legislativo n. 36 del 2023, non rientrerebbe l’impresa ausiliaria. Diversamente opinando, si fornirebbe un agevole strumento di elusione delle norme relative alle cause di esclusione, mediante la creazione di un “filtro” tra la stazione appaltante e gli operatori privi dei requisiti di affidabilità, i quali dunque potrebbero partecipare a una gara – che altrimenti resterebbe loro preclusa – assumendo la diversa veste di impresa ausiliaria (cfr. T.A.R. Toscana, sezione seconda, sentenza n. 603 del 19 giugno 2023; T.A.R. Sicilia, sezione terza, sentenza n. 2234 del 2022).

Il provvedimento di esclusione è legittimo anche per quanto concerne la questione relativa alla sostituzione dell’ausiliaria.

Al riguardo, la giurisprudenza afferma che “a fronte di un motivo di esclusione dell’ausiliaria (diverso dall’ipotesi di dichiarazione inveritiera), l’art. 89, comma 3 [ora, articolo 104, comma 6, del decreto legislativo n. 36 del 2023] consente (anzi, impone) la sostituzione anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto (per questo, è stato definito "istituto del tutto innovativo" da Cons. Stato, III, 25 novembre 2015, n. 5359…). La sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura è istituto patentemente derogatorio al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi: e, per questa via, della stessa offerta), ma risponde all’esigenza stimata superiore di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso (Consiglio di Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527).

Più di recente il Consiglio di Stato ha precisato, con riguardo all’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, che tale disposizione "punta a consentire la più ampia partecipazione alla gara degli operatori economici privi dei prescritti requisiti, mediante forme di collaborazione con altre imprese ausiliarie. Al tempo stesso la norma intende assicurare che l’esecuzione delle prestazioni sia svolta da soggetti effettivamente in possesso di adeguata capacità e moralità. A questa duplice esigenza risponde la possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria che non soddisfi i requisiti o nei cui confronti sussista una causa di esclusione. La perentorietà della formula legislativa europea fa assurgere la stazione appaltante a garante del favor partecipationis, "imponendole" di consentire la sostituzione dell’ausiliario e, quindi, sollecitandola ad attivarsi per garantire la celere conclusione del contratto e la sua esecuzione, a guisa di tutrice del buon andamento e dell’efficienza della procedura di evidenza pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 20 marzo 2020, n. 2005” (T.A.R. Campania - sezione staccata di Salerno, sezione prima, sentenza n. 1840 del 2020).

Tuttavia, nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha correttamente rilevato che ostano alla sostituzione della società ausiliaria -OMISSIS-con altro soggetto giuridico “elementi e circostanze inconfutabili” volti a dimostrare il condizionamento da parte di tale impresa ausiliaria nei confronti della -OMISSIS-. s.r.l., della quale è socio unico.

L’articolo 98 del decreto legislativo n. 36 del 2023 riferisce “l’illecito professionale grave” esclusivamente all’operatore economico offerente, senza ulteriori specificazioni nel caso in cui questo rivesta forma societaria. Secondo l’indirizzo giurisprudenziale al quale il Collegio ritiene di aderire, “così come, sul piano oggettivo, non sono tipizzati (se non in via esemplificativa) i gravi illeciti professionali, tanto meno possono essere circoscritti i soggetti le cui condotte sono rilevanti in caso di operatore economico avente forma societaria; essendo, anzi, insito nella ratio della norma che debba trattarsi di soggetti in grado di determinare o condizionare le scelte dell’impresa, ancorché diversi da quelli menzionati dal comma 3 [dell’articolo 80 del decreto legislativo n. 50 del 2016, ora dall’articolo 94, comma 3, del decreto legislativo n. 36 del 2023], ma nella condizione di orientare, di fatto, l’operato della società: tra i quali può certamente iscriversi anche il socio unico persona giuridica in relazione a tutte le figure che, al suo interno, sono in grado di determinare gli indirizzi significativi della società partecipata.

La correttezza del costrutto è avallata, in retrospettiva, dal richiamato art. 94 comma 4 D.Lgs. 36/2023 che oggi espressamente valorizza, a fini di esclusione automatica, le condanne degli amministratori del socio unico persona giuridica; con ciò confermando, giocoforza, la rilevanza delle vicende coinvolgenti il medesimo soggetto e i titolari di incarichi apicali (in tal caso, non più circoscritti ai soli amministratori) pure nel quadro degli apprezzamenti discrezionali preordinati all’esclusione non automatica” (T.A.R. Piemonte, sezione seconda, sentenza-OMISSIS-2 del 22 novembre 20239).

Il provvedimento impugnato non è quindi censurabile in parte qua.

LIMITAZIONI ALL'AVVALIMENTO: RIGUARDANO SOLO L'AVVALIMENTO PREMIALE OPPURE LE PRESTAZIONI CHE DEVE ESEGUIRE L'AUSILIATO (104.1)

Osserva questo collegio che, il fatto che il concorrente abbia dichiarato di accettare tutte le clausole della lex specialis non gli preclude la possibilità di impugnare l’esito della procedura, tanto più nei casi in cui la clausola in base alla quale è stata decretata l’esclusione è suscettibile ex ante di interpretazione non univoca (nella specie ciò è a dirsi in particolare per quanto attiene all’operatività dei divieti di avvalimento oggetto di contestazione nel caso di gara suddivisa in lotti). Anche questa eccezione risulta dunque infondata;

- nella parte in cui esclude l’utilizzazione dell’avvalimento per conseguire il requisito di qualificazione professionale di cui all’art. 9.2., punti 2 e 3, il disciplinare della presente gara si pone in contrasto tanto con le direttive comunitarie sugli appalti, quanto con il vigente art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023 (il quale consente limitazioni con riguardo unicamente o alle prestazioni che la stazione appaltante ritiene di dover fare eseguire solo al concorrente ausiliato - comma 11 - oppure in relazione al c.d. avvalimento premiale - comma 12 - fattispecie che, a differenza di quanto opinato dalla difesa dell’Unione dei Comuni, non vengono in evidenza nel caso di specie, in particolare per quanto concerne le prestazioni oggetto del servizio, che saranno svolte esclusivamente da personale dell’impresa ausiliata);

AVVALIMENTO OPERATIVO - NULLO SE PREVISTA CONDIZIONE SOSPENSIVA DEL PREVIO PAGAMENTO ALL'AUSILIARIA

Il Collegio ritiene tuttavia condivisibile l’orientamento giurisprudenziale per il quale il contratto di avvalimento cd. operativo non può essere subordinato alla condizione sospensiva del previo pagamento da parte dell’impresa ausiliata all’impresa ausiliaria del corrispettivo pattuito per la messa a disposizione del requisito prestato.

Lo strumento dell’avvalimento consente di allargare la platea dei possibili partecipanti alla gara, garantendo al contempo l’interesse pubblico della Amministrazione appaltante a che il contraente privato, individuato all’esito della gara, sia in grado di compiutamente e correttamente adempiere al contratto di appalto.

Per questo il contratto di avvalimento non deve essere una scatola vuota (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 755/2019).

In particolare, quando l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, quelle cioè che integrano i requisiti di capacità tecnica e professionale, l’interesse pubblico è che quelle risorse vengano effettivamente impiegate nella commessa affinché l’appalto sia correttamente adempiuto (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 8126/2023).

Ne consegue che la messa a disposizione di quelle risorse non può essere subordinata a un evento futuro e incerto (i.e. a una condizione, come del resto viene qualificata la clausola dagli stessi contratti di avvalimento qui in esame), quale per l’appunto il pagamento da parte dell’impresa ausiliata del corrispettivo (cfr., T.A.R. Toscana, Sez. I, sentenza n. 1485/2022; C.d.S., Sez. V, sentenza n. 373/2021).

L’interesse pubblico rischierebbe, infatti, di essere di venire compromesso, in quanto in caso di mancato pagamento da parte dell’impresa ausiliata del corrispettivo dell’avvalimento, l’appalto sarebbe eseguito da un soggetto non qualificato con risorse umane e strumentali non più messa a disposizione dall’impresa ausiliaria.

IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO TRA VECCHIO E NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (104)

In via preliminare si rileva che l’istituto dell’avvalimento è ora disciplinato dall’art. 104 D.lgs. n. 36/2023 la cui formulazione, mutata rispetto al previgente D.lgs. n. 50/2016, stabilisce che: “1. L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici D.lgs n. 50/2016 ha distinto due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del citato Codice:

- quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;

- quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.

Invero l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”.

Il primo comma, infatti, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo da parte dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.

Tale formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l'impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell'ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.

Nel senso che l’art. 104 del nuovo Codice non sia applicabile all’avvalimento di garanzia è stato rilevato anche dalla recente giurisprudenza secondo cui “3.5. … l'art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce l'avvalimento come "il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto", risulta tagliato in relazione al cd. "avvalimento operativo", non in relazione all'avvalimento di garanzia, ove per consolidata giurisprudenza non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche” (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; cfr. anche T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, Ord. 23.5.2024, n. 166).

L’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.

Tale Direttiva, infatti, ha stabilito:

- all’art. 58, comma 3, che “Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo [cd. fatturato GENERICO, n.d.e.], compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” [cd. fatturato SPECIFICO, n.d.e.];

- all’art. 63 (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.”.

Pertanto la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del presente giudizio.

Nel caso di specie la controinteressata ha stipulato un contratto denominato di “avvalimento” con una società ausiliaria al fine di conseguire il requisito previsto dall’art. 6.3 del disciplinare che – sebbene inserito tra i requisiti “tecnici” - non richiede la messa a disposizione di alcuna risorsa umana o strumentale, ma unicamente il possesso del fatturato specifico prodotto in forza delle “forniture analoghe” effettuate a favore di enti pubblici o privati nel triennio 2020-2022.

In particolare il citato contratto di avvalimento ha previsto che l’impresa ausiliaria si obblighi a fornire “… il requisito di capacità tecnica e professionale come richiesta all’art. 6.3 del Disciplinare di gara …” (art. 2.2 del contratto), mettendo a disposizione la propria capacità patrimoniale costituita dal fatturato specifico conseguito nel settore d’attività e nel periodo temporale richiesto dal suddetto punto 6.3 del Disciplinare.

Il contratto di avvalimento ha anche:

- specificamente indicato nelle premesse (pagina 2) che il fatturato specifico è stato conseguito dall’ausiliaria per ognuno dei tre anni richiesti;

- previsto l’espressa obbligazione dell’ausiliaria di consegnare tutta la documentazione a comprova del requisito previsto dall’art. 6 del Disciplinare (cfr. art. 3.2 del contratto, segnatamente il punto e).

Non è stato previsto un corrispettivo in denaro per l’ausiliaria, precisando tuttavia che “la prestazione richiesta a quest’ultima costituisce per la stessa un’occasione di incremento curricolare rilevante tale da compensare l’assenza di un corrispettivo”.

Così precisati i termini della questione si possono scrutinare le singole censure dedotte.

Con riferimento alla censura a) relativa alla ritenuta mancanza del requisito del fatturato specifico richiesto dall’art. 6.3 del Disciplinare, occorre preliminarmente accertare se esso costituisca effettivamente un requisito tecnico, come risulta dalla formulazione letterale della lex specialis, oppure se esso, a prescindere dalla lettera della norma di gara, debba essere riqualificato da questo Giudice come requisito economico-finanziario, in linea con la sua effettiva finalità di attestazione dell’affidabilità economico-finanziaria del concorrente.

Le conseguenze di tale operazione ermeneutica nell’uno o nell’altro senso sono rilevanti, a loro volta, per la qualificazione del contratto di avvalimento (o di “affidamento”) eventualmente stipulato giacché, come costantemente affermato dalla giurisprudenza (cfr. ex pluribus: T.A.R. Campania-Salerno, sez. I, 24.1.2024, n. 241):

- in caso di qualificazione del fatturato specifico come requisito tecnico, l’eventuale contratto di avvalimento avrebbe natura “operativa” e, quindi, richiederebbe l’effettiva messa a disposizione delle risorse umane, materiali e tecniche specificamente individuate;

- invece, se il fatturato fosse qualificato come requisito economico-finanziario, l’avvalimento avrebbe natura “di garanzia” e prescinderebbe dalla specificazione delle risorse umane e materiali messe a disposizione.

In primo luogo si rileva che, anche nelle ipotesi in cui la lex specialis – come nel caso di specie - abbia qualificato il fatturato specifico come un requisito tecnico, il Giudice, in applicazione del principio del favor partecipationis, lo può interpretare - e quindi riqualificare - ai sensi degli artt. 1362 e seguenti del Codice Civile quando “il dato testuale presenti ambiguità, anche in ordine all'individuazione ed interpretazione delle clausole previste a pena di esclusione” optando per il significato più favorevole al concorrente (ex multis: Cons. Stato, sez.. V, 10.1.2024 n. 33411; ID:, 9.1.24 n. 295; ID. 20 luglio 2023 n. 7113; ID 29 novembre 2022, n. 10491; ID 4 ottobre 2022, n. 8481; Sez. III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322; VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709).

In tale quadro la giurisprudenza si è occupata specificamente della qualificabilità del c.d. fatturato specifico il quale “va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non come risorsa tecnica, atteso che l'art. 83 comma 4 lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto” e, correlativamente, l'allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto (Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396)” (CGARS Sez. Giur., 19.7.2021, n. 722).

Ovviamente tale corretta ri-qualificazione giudiziale del requisito da tecnico ad economico-finanziario può avvenire solo nelle ipotesi in cui esso sia “diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di attività oggetto dell’appalto sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons. Stato, Sez. V, 2.9.2019, n. 6066; Id. 19.7.2018, n. 4396)” con la precisazione che “a questo scopo non è tuttavia sufficiente la formale qualificazione nel bando di gara del fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale. In linea con il combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici sopra esaminato, a tale qualificazione deve infatti accompagnarsi la richiesta di dimostrare il possesso «di risorse umane e tecniche» e più in generale dell’«esperienza» necessaria ad eseguire l’appalto” (Cons. Stato., sez. V, 26.11.2020 n. 7436).

AVVALIMENTO DI GARANZIA - AMMISSIBILE ANCHE SE NON PREVISTO NEL CODICE APPALTI (104.1)

La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici D.lgs n. 50/2016 ha distinto due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del citato Codice:

- quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;

- quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.

Invero l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”.

Il primo comma, infatti, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo da parte dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.

Tale formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l'impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell'ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.

Nel senso che l’art. 104 del nuovo Codice non sia applicabile all’avvalimento di garanzia è stato rilevato anche dalla recente giurisprudenza secondo cui “3.5. … l'art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce l'avvalimento come "il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto", risulta tagliato in relazione al cd. "avvalimento operativo", non in relazione all'avvalimento di garanzia, ove per consolidata giurisprudenza non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche” (T.A.R. Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389; cfr. anche T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, Ord. 23.5.2024, n. 166).

L’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.

Tale Direttiva, infatti, ha stabilito:

- all’art. 58, comma 3, che “Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo [cd. fatturato GENERICO, n.d.e.], compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” [cd. fatturato SPECIFICO, n.d.e.];

- all’art. 63 (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.”.

Pertanto la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del presente giudizio.

AVVALIMENTO DI GARANZIA - NON E' DISCIPLINATO DAL CODICE DEGLI APPALTI (104.1)

L’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, che definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”, risulta tagliato in relazione al cd. “avvalimento operativo”, non in relazione all’avvalimento di garanzia, ove per consolidata giurisprudenza non è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche (Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2023, n. 1781).

Parallelamente anche gli artt. 94 e 104, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023, laddove estendono l’ambito di applicazione delle disposizioni di cui all’art. 47 del d.l. n. 77 del 2021 anche alle imprese ausiliarie, non paiono inequivocabilmente riferibili anche alle ipotesi di mero avvalimento di garanzia.

AVVALIMENTO PREMIALE - NON E' RETROATTIVA LA DISCIPLINA DEL NUOVO CODICE (104.12)

L’appellante pretende, in sostanza, di applicare retroattivamente l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici, pretesa che non può trovare soddisfazione.

Come noto, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, questa Sezione aveva più volte affermato l’ammissibilità dell’avvalimento c.d. “premiale”, in virtù del quale l'avvalimento interviene sia nell'integrazione di un requisito di partecipazione che nel riconoscimento di punteggio nell'ambito della valutazione dell'offerta tecnica formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall'ausiliaria all'ausiliata. Andava invece escluso l'avvalimento “premiale” che avesse l'esclusivo scopo di far conseguire all'ausiliata, che non necessitava di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell'offerta (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347).

L’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede espressamente l’avvalimento premiale ma, com’è evidente, non è norma di interpretazione autentica.

Va osservato che nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, come si legge nella stessa Relazione di accompagnamento, la disciplina dell’avvalimento è caratterizzata da un vero e proprio cambio di impostazione. Il risultato di tale cambio di impostazione è:

a) l’indicazione del tipo contrattuale dell’avvalimento, contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente a una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;

b) la previsione della normale onerosità del contratto con l’ammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria;

c) l’attenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.

La differente impostazione dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici rispetto a quella dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis, non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva.

AVVALIMENTO PREMIALE: CARATTERISTICHE E FINALITA' (104)

Sul punto, più volte è intervenuta la giurisprudenza che, anche da ultimo, per tracciare la linea di confine tra nuovo e vecchio codice in materia di avvalimento premiale, ha statuito che l’avvalimento premiale è ammesso per quelle risorse che sono effettivamente prestate per integrare i requisiti ma che poi vanno a «qualificare» in termini qualitativi l’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 09 gennaio 2024, n. 281; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449; Tar Sicilia Palermo, Sez. II, 25 luglio 2022, n. 2378; Tar Toscana Firenze Sez. I, 21/04/2022, n. 558; Tar Lazio Roma, Sez. III, 1 aprile 2021 n. 929; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2021 n. 2526).

Per vero, ad essere inammissibile ai sensi del D.lgs.50/2016, è quell’avvalimento il cui scopo sia esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta o comunque si concreti in un escamotage per incrementare il punteggio a una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.

Secondo la recente giurisprudenza, “se con l’avvalimento l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione di cui questa risulta carente e le connesse risorse aziendali, allora non può escludersi che l’impresa ausiliata, nella formulazione della offerta tecnica, utilizzi le medesime risorse, di cui può e deve disporre nella fase di esecuzione del contratto proprio sulla base del rapporto di avvalimento, al fine di comporre una proposta tecnica che possa essere maggiormente apprezzata dalla Stazione appaltante e conseguire i punteggi premiali previsti” (T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 19/09/2023, n. 2014).

Nel nuovo codice appalti D.lgs. 36/2023, nel quale, ai sensi dell’art. 104 vi è stata una formalizzazione dell’avvalimento premiale puro, ovvero l'avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all'esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all'attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.

AVVALIMENTO SOA - CONTRATTO - DEVE CONTENERE MESSA A DISPOSIZIONE DI TUTTE LE RISORSE NECESSARIE PER L'OTTENIMENTO (104)

Il Collegio reputa che anche in relazione alla nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 36/2023 (art. 104) vada mantenuta ferma l’evoluzione dei principi delineatasi in giurisprudenza, nella vigenza del precedente Codice, in materia di avvalimento, ed in particolare di avvalimento “operativo” e di avvalimento dell’attestazione SOA.

Secondo consolidato orientamento interpretativo (cfr., per un sintesi dello stesso, Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169; 13 aprile 2022, n. 2784), a seconda che si tratti di avvalimento di garanzia ovvero di avvalimento tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria, in quanto (solo) in caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione, da parte dell’ausiliaria, di mezzi e risorse specifiche (e specificamente indicate nel contratto), indispensabili per l’esecuzione dell’appalto.

Già l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23, ha chiarito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, secondo i canoni, enunciati dal codice civile, dell’interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.).

Sulla base delle generali regole civilistiche va, altresì, risolto, in senso positivo, il tema della possibile “determinabilità” dell’oggetto del contratto di avvalimento (che, dunque, può essere determinato ovvero anche solo determinabile), nel senso che il contratto “non deve necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale…”, ma deve consentire, quantomeno, “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935)” (Cons. Stato, n. 169/2022, cit.).

Il medesimo rigoroso orientamento – volto a garantire le stazioni appaltanti in ordine all’effettiva idoneità dei concorrenti all’esecuzione dell’appalto, al contempo assicurando la par condicio dei partecipanti alla gara – è stato affermato con riferimento all’ipotesi in cui oggetto del contratto di avvalimento non siano singoli requisiti economico-finanziari o tecnico-organizzativi, ma l’insieme dei requisiti che avrebbero consentito all’impresa di acquisire l’attestazione SOA.

Qualora oggetto di avvalimento sia una certificazione di qualità, o un’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori, “è indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione o l’attestazione” (C.G.A.R.S., 29 settembre 2023, n. 625; in senso conforme, tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226).

Invero, l’attestazione SOA è rilasciata da appositi organismi a seguito di un’articolata verifica volta ad accertare la sussistenza, in capo all’impresa richiedente, oltre che dei requisiti di ordine generale, dei requisiti di ordine speciale (adeguata capacità economica e finanziaria; adeguata idoneità tecnica e organizzativa; adeguata dotazione di attrezzature tecniche; adeguato organico medio annuo), sicché, quando oggetto dell’avvalimento sia l’attestazione SOA, l’effettiva operatività del “prestito” richiede che siano messi a disposizione tutti i mezzi e le risorse valutati ai fini della qualificazione e del rilascio del relativo attestato per le lavorazioni d’interesse.

In altri termini, per l’avvalimento di attestazione SOA “è necessario che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA e che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento…” (Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2024, n. 820; nello stesso senso, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22).

Ne deriva l’onere del concorrente di dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto (l’attestazione SOA), quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma “assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità” (Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22, cit.). Ciò in quanto l’avvalimento serve “ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell’appalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare” (Cons. Stato, Sez. III, 10 giugno 2020, n. 3702).

A tali principi si è conformato l’art. 104, comma 2, del Codice, secondo cui, qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 (nel qual caso l’attestazione di qualificazione rilasciata dalle SOA è condizione necessaria e sufficiente ai fini della dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria), esso ha per oggetto “le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.

Nello stesso senso si pone anche la lettera d’invito (art. 7), precisando che nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, “oggetto di prestito dev’essere l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto”.

Appare evidente che l’art. 104 del Codice – al fine di evitare prestiti “cartolari” dei requisiti (integrati dall’attestato SOA) – abbia inteso richiedere (che dal contratto di avvalimento risulti) che l’ausiliaria abbia messo a disposizione tutte le dotazioni tecniche e le risorse, ivi incluse quelle di personale e di manodopera, che sarebbero state richieste all’impresa partecipante (priva di tali risorse) per conseguire l’attestazione SOA relativamente alle lavorazioni della categoria prevalente.

ISCRIZIONE DELL'ATTIVITA' AL REGISTRO IMPRESE - DEVE PRECEDERE LA DATA DI PUBBLICAZIONE DEL BANDO (100.3 - 104.4)

Per quanto concerne il requisito dell’idoneità professionale, sia il punto VI.11 del bando di gara che il punto 6.1 del disciplinare prevedevano, a pena di esclusione, che le partecipanti dovessero attestare di essere iscritte presso la CCIAA di appartenenza per una categoria di attività attinente a quella oggetto dell’appalto.

Come sopra anticipato, la società aggiudicataria, costituitasi il 12 ottobre 2022 per lo svolgimento di attività di “cura e manutenzione di aree verdi, giardini pubblici e privati, aiuole e parchi”, solo a partire dal 26 ottobre 2023, ossia dopo la pubblicazione del bando di gara, ha aggiunto l’attività secondaria di “gestione delle visite guidate di siti pubblici e privati” alla sua precedente iscrizione nel registro delle imprese.

L’anzidetto requisito, dunque, risulterebbe essere posseduto dall’aggiudicataria entro i termini di scadenza per la presentazione delle candidature ai fini della partecipazione alla selezione di cui trattasi.

Tuttavia, una prospettazione eminentemente formale, quale quella pocanzi evidenziata, non può trovare l’avallo del Collegio, alla luce del diverso orientamento della giurisprudenza amministrativa, cui si intende aderire, che non ritiene l’iscrizione in questione di per sé sufficiente ad attestare il possesso del prescritto requisito dell’idoneità professionale in capo all’operatore economico, posto che la sua funzione deve essere ritenuta quella di certificare il possesso di competenza ed esperienza professionale effettiva, e non solo potenziale, nello svolgimento del servizio oggetto di gara.

Più compiutamente, con affermazioni relative alle disposizioni del codice degli appalti previgente ma estendibili al caso di specie, non essendo rilevabili innovazioni in tema apportate dal nuovo d.lgs. n. 36/2023, la giurisprudenza ha precisato come “la dimostrazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività (oggetto dell'affidamento) vuol significare che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere e che attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale non possono essere considerati come concetti coincidenti. Ciò è stato affermato, con orientamento pressoché costante, dalla giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), essendo noto che “la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l'iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall'art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell'impresa, sia, e ancor più, nell'impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all'art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall'appalto. Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l'iscrizione per una definita attività (oggetto dell'affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere” (Cons. Stato, Sez. V, 4474/2022).

Ciò comporta che non possa essere riconosciuta alcuna rilevanza alla mera iscrizione nel registro delle imprese di un’attività conferente rispetto all’oggetto di gara laddove non sia assistita da adeguata ed effettiva competenza ed esperienza nel settore di riferimento.

Così come affermato da giurisprudenza altrettanto uniforme, non può giovare il fatto della mera contemplazione di un'attività nell'oggetto sociale, che esprime soltanto la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori - invero, potenzialmente illimitati - nei quali la stessa potrebbe (in astratto) operare (cfr. C.g.a., 26 marzo 2020, n. 213; Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2176; Sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486; Sez. III, 28 dicembre 2011, n. 6968; Sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380; Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925).

In altri termini, l’iscrizione nella camera di commercio per un’attività rientrante tra quelle contemplate dall’avviso di gara da parte dell’aggiudicataria, avvenuta solo dopo la pubblicazione del bando e in assenza, quindi, di qualsivoglia esperienza concreta e pregressa, non può essere ritenuta sufficiente per integrare il possesso del prescritto requisito di idoneità professionale contemplato, a pena di esclusione, dalla lex specialis.

Né, sul punto, può soccorrere l’avvalimento del (solo) requisito di capacità tecnico-professionale ottenuto dalla ditta C. e relativo all’esecuzione, negli ultimi quattro anni, di almeno un servizio analogo a quello oggetto di gara in favore di una pubblica amministrazione.

L’art. 100 del d.lgs. n. 36/2023, così come conformemente previsto anche dal bando e dal disciplinare di gara, elenca tre distinti requisiti speciali: a) idoneità professionale; b) capacità economico-finanziaria; c) capacità tecnico-professionale.

Nel caso in esame, parte ricorrente ha fruito dell’istituto dell’avvalimento soltanto per le fattispecie sub b) e c), ma non per la a), come si evince dai contratti stipulati con le ditte ausiliarie.

Pur sottacendo sulla dubbia possibilità di ammettere l’avvalimento per il requisito dell’idoneità professionale, caratterizzato dall’iscrizione in uno specifico albo e/o elenco, sulla cui specifica questione la giurisprudenza maggioritaria formatasi nella vigenza del precedente codice degli appalti si è orientata in senso negativo (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 2894/2023), non potrebbe comunque non essere rilevato come, nel caso in esame, i contratti di avvalimento stipulati facciano riferimento, in via esclusiva, ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale e non già all’idoneità professionale, come sopra anticipato.

Così come non può essere sostenuto, come invece paventato negli scritti difensivi delle controparti, che il requisito sostanziale dell’esperienza professionale sotteso all’iscrizione presso la Camera di Commercio possa essere desunto dall’avvalimento del requisito sub c), venendo comunque in rilievo requisiti speciali ontologicamente e dal punto di vista normativo assolutamente diversi tra loro, non potendo dunque rilevare alcuna sorta di avvalimento “implicito”, mediante il quale il possesso di uno specifico requisito ottenuto da una partecipante alla gara da una ditta ausiliaria possa estendere la sua portata nei confronti di altri requisiti speciali previsti dalla legge e dalla lex specialis, in assenza di conformi accordi in tal senso enunciati nel contratto di avvalimento.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NECESSARIA ONEROSITA' CALIBRATA SULLA NATURA DEI SOGGETTI STIPULANTI

Deve, in primo luogo, osservarsi che l’invocato principio giurisprudenziale della necessaria onerosità del contratto di avvalimento, quale garanzia della serietà dello stesso e della effettività degli impegni assunti dall’ausiliaria, nei confronti della ausiliata e della stazione appaltante, dev’essere applicato non alla lettera ma cum grano salis, là dove le parti contraenti non siano soggetti imprenditoriali che, secondo l’id quod plerumque accidit, ispirano la loro condotta sul mercato al perseguimento dell’utile.

Con riferimento a tale ultima categoria soggettiva, è del tutto plausibile far discendere dalla eccessiva esiguità del corrispettivo pattuito – a fronte dell’oggettiva rilevanza economica delle risorse messe a disposizione da parte dell’ausiliaria e dello stesso importo complessivo dell’appalto alla cui aggiudicazione concorre l’ausiliata – il corollario del carattere solo apparente e formale degli impegni assunti dalla prima, in mancanza di altro interesse di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale emergente dal contratto, atto a giustificarli sul piano economico-sociale - secondo il paradigma di cui all’art. 1322 c.c.. Ad una diversa conclusione deve, invece, pervenirsi là dove, vengano in rilievo soggetti che orientino la loro azione a scopi di ordine solidaristico e socialmente rilevanti, perseguiti attraverso l’apporto prevalente di volontari, ben potendo in tale ipotesi, lo stesso concorso offerto mediante il prestito dei requisiti ad altra organizzazione al raggiungimento, per il tramite di quest’ultima, delle finalità di carattere solidaristico che ne informano l’assetto statutario, contribuire alla connotazione causale del contratto di avvalimento a tal fine stipulato e, quindi, alla dimostrazione della serietà degli impegni con esso assunti dall’ausiliaria.

E’ vero che, come sottolinea la parte appellante, anche tali soggetti devono improntare la loro azione al recupero delle spese sostenute per lo svolgimento della loro attività e per l’acquisizione delle risorse ad esse destinate; tuttavia, in disparte il fatto che tale modus operandi non costituisce oggetto di un vincolo cogente, ma rappresenta semmai un limite ai vantaggi economico dalle stesse perseguibili (che non devono appunto assumere i contorni di un utile), occorre pur sempre dimostrare che, il prestito delle risorse -a favore dell’ausiliata-, sia fonte per l’ausiliaria di una spesa o di un costo meritevole di trovare, nella regolamentazione del rapporto di avvalimento, una adeguata e soddisfacente compensazione.

Ed invero, se tale presupposto ricorre senz’altro là dove, il mezzo di soccorso oggetto di prestito, sia stato acquistato -o comunque la sua disponibilità sia stata acquisita - in vista dello svolgimento del servizio oggetto di eventuale affidamento a favore dell’ausiliata, a diversa conclusione deve pervenirsi, invece, là dove, come nel caso che occupa, trattasi di risorsa già presente nel patrimonio dell’ausiliaria.

In tale ipotesi, infatti, al fine di sostenere ragionevolmente che il prestito del mezzo di soccorso all’ausiliata sia fonte di un costo a carico dell’ausiliaria, che questa dovrebbe logicamente ammortizzare richiedendo alla prima un adeguato corrispettivo nell’ambito del contratto di avvalimento tra le stesse stipulato, si sarebbe dovuto anche dimostrare che, la seconda, si sia trovata nella oggettiva necessità di acquisire un automezzo sostitutivo di quello messo a disposizione della prima ai fini dello svolgimento della sua attività: così da parametrare l’adeguatezza, del corrispettivo dell’avvalimento, al costo sostenuto o da sostenere per acquisire tale automezzo.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CARATTERISTICHE - NECESSARIA INDICAZIONE DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE (104)

Non ignora il collegio che secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l'operatore economico concorrente e l'ausiliaria; in particolare, in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l'ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722).

E' peraltro altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall'Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).

Il contratto di avvalimento pertanto non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno "l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935 Cons. Stato Sez. V, Sent., 10 gennaio 2022, n. 169).

Inoltre questa Sezione ha altresì affermato il principio ( Consiglio di Stato, sez. V. 22/02/2021 n. 1514) per cui “L’elemento caratterizzante [l’avvalimento] non è limitato a un mero “prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali necessariamente, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale […] anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto - consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria” (Cons. Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698) e che pertanto nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, è ben possibile “che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa). Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante”.

Alla stregua delle indicate coordinate ermeneutiche pertanto corretta appare la statuizione di prime cure che ha ritenuto che il contratto di avvalimento in contestazione non fosse nullo, essendo le risorse messe a disposizione comunque determinabili.

Dalla clausola n. 1 del contratto di avvalimento stipulato in data 13 giugno 2021 emerge infatti che l’organizzazione aziendale della ….. s.r.l. è “specificatamente dedicata” all’esecuzione del servizio di notificazione dei verbali di contestazione delle violazioni amministrative ai cittadini residenti all’estero.

L’aver conseguentemente sancito all’art. 1 del contratto di avvalimento l’impegno da parte di …. di mettere a disposizione la sua complessa organizzazione aziendale, specificatamente dedicata, le proprie risorse e i mezzi necessari al completo espletamento del servizio in appalto, con riguardo ai requisiti di carattere tecnico-professionali di cui all’art. 7.3 lett. a) del Disciplinare, rende già di per sé agevole la determinazione compiuta del perimetro in cui il contratto stesso si concretizza (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698 cit.; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514).

AVVALIMENTO PREMIALE - NECESSARIO REQUISITO DI IDONEITA' PROFESSIONALE ANCHE PER AUSILIARIA (104.4)

I giudici, con riferimento al contratto di avvalimento, stabiliscono che non è secondario evidenziare che l’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile anche all’avvalimento premiale, prevede che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (…). L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: (…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture». Orbene tale norma, applicabile anche agli appalti di servizi quale quello per cui è causa, prevede che anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria disponga dei requisiti previsti dall’art. 100 del D.lgs. n. 36 del 2023, tra i quali vi è l’idoneità professionale; con riferimento appunto alla idoneità professionale, il disciplinare di gara prevede quanto segue: “6.1 Requisiti di idoneità professionale. A) iscrizione nel registro delle imprese oppure nell’albo delle imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Così descritta nel disciplinare l’idoneità professionale richiesta per il servizio oggetto di gara, è evidente che l’ausiliaria non possegga tale requisito, in quanto svolge un’attività per nulla pertinente con quella oggetto di gara, non svolgendo attività di servizio mensa, o di refezione scolastica, e neppure lato sensu di ristorazione, occupandosi invece di commercio all’ingrosso e al dettaglio di materiale elettrico. È quindi chiaro che l’avvalimento per cui è causa viola il disposto dell’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023.

PAGAMENTO ANTICIPATO AUSILIARIA - NON CONDIZIONA IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO (104)

Quanto alla prima censura, si osserva che dal tenore della lettera del contratto di avvalimento (“previo pagamento”) non emerge in modo chiaro e univoco la volontà di condizionare sospensivamente la prestazione dell’ausiliaria al pagamento del corrispettivo e quindi l’intento delle parti contraenti di rendere inefficace la relativa obbligazione nelle more del pagamento.

A ben vedere, in mancanza di ulteriori indicazioni, l’inciso in questione costituisce null’altro che una mera clausola di stile, da riferire alla necessità che all’adempimento della ausiliaria corrisponda l’adempimento della ausiliata, come deve essere in ragione del sinallagma contrattuale.

In ogni caso, la predetta clausola esaurisce i suoi effetti nell’ambito del rapporto tra le parti contrattuali e non incide sugli obblighi autonomamente assunti dalla ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, in forza di apposita dichiarazione (che è stata depositata in giudizio da AQP), i quali obblighi sono pieni, univoci ed incondizionati e valgono quindi a soddisfare gli interessi pubblici di riferimento: “La tesi della necessaria correlazione tra l’inadempimento dell’avvalente alla clausola in discorso e l’inadempimento dell’obbligazione assunta dall’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, di cui alla citata giurisprudenza di primo grado … non è condivisibile e prova troppo. Su tali basi infatti dovrebbe allora considerarsi sempre condizionato l’adempimento nei confronti della stazione appaltante al pagamento del corrispettivo che l’ausiliata deve corrispondere all’ausiliaria per l’avvalimento, che caratterizza proprio il rapporto privato tra le parti. Ma così non è, in quanto il mancato pagamento del corrispettivo fa unicamente insorgere il diritto di credito dell’ausiliaria nei confronti dell’ausiliata, non condizionando però la solidarietà dell’obbligazione assunta nei confronti della stazione appaltante come prevista dal Codice dei Contratti” (T.A.R. Sardegna Cagliari, Sez. II, 5 maggio 2023, n. 326; in senso analogo Consiglio di Stato, Sez. V, 24 novembre 2021, n. 7863: “la previsione di cui all’art. 3, comma 2, punto 3 del contratto di avvalimento, statuente l’obbligo di AVM di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto eventuale ed incerto il predetto l’impegno assunto da quest’ultima nei confronti della stazione appaltante”; Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 24 aprile 2023, n. 312: “la previsione di cui al contratto di avvalimento, statuente l’obbligo dell’aggiudicataria di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto eventuale ed incerto il predetto l’impegno assunto da quest’ultima nei confronti della Stazione appaltante, né sarebbe stato ad essa opponibile per eventualmente liberarsi dagli obblighi assunti nei suoi confronti o dalla responsabilità solidale”).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NATURA E RATIO

Con il secondo motivo parte appellante critica la sentenza di prime cure laddove ha escluso la nullità dei contratti di avvalimento de quibus, non ravvisando nella clausola che prevede il preventivo pagamento delle risorse da prendere in prestito, al prezzo di mercato, una clausola condizionale meramente potestativa, assumendo che l’indirizzo giurisprudenziale seguito dalla stazione appaltante nel confermare l’aggiudicazione, ritenuto condivisibile dal giudice di prime cure, sarebbe assolutamente minoritario.

Segnatamente in tesi attorea la clausola, contenuta in entrambi i contratti di avvalimento stipulati dalla mandataria e dalla mandante, secondo cui l’Impresa Ausiliata/Avvalente ove mai dovesse richiedere all’Impresa Ausiliaria, anche per l’effetto di richieste della Stazione Appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà (preventivamente) erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’Impresa Ausiliaria configurando una condizione meramente potestativa renderebbe nulli detti contratti.

Il collegio non ignora come in ordine a tale problematica si contrappongano due distinti indirizzi giurisprudenziali sia nella giurisprudenza di prime cure che nella giurisprudenza di appello, come peraltro esaurientemente esposto dal primo giudice.

Peraltro questo collegio intende preferibile l’orientamento seguito dal primo giudice che valorizza l’interpretazione complessiva del contratto di avvalimento secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal Cod. civ. e seconda buona fede delle clausole contrattuali (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2019, n. 755).

Infatti secondo il condivisibile orientamento espresso da Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 28 gennaio 2019, n. 59, che richiama a sua volta Cons. St., sez. III, 11 luglio 2017, n.3422, deve aversi riguardo alle altre clausole del contratto al fine di comprendere se le parti abbiano voluto conformarsi o meno dal modello tipico del contratto di avvalimento, implicante responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, con la conseguente validità del contratto a fronte di tale positivo riscontro: “Tale corretta operazione ermeneutica conferma che, nella fattispecie, la comune volontà delle parti era quella di realizzare gli effetti tipici del contratto di avvalimento previsti e prescritti dalle norme di rango legislativo più volte richiamate (art.49, comma 1, lett.’d’ del d.lgs. n.163 del 2006 e art.89 del d.lgs. n.50 del 2016).

Se, infatti, i contraenti (ausiliaria ed ausilianda) si fossero voluti discostare dal modello tipico e, utilizzando a pieno l’autonomia negoziale, avessero voluto realizzare un contratto di avvalimento improduttivo di responsabilità solidale (e dunque improduttivo di responsabilità diretta di ciascuno dei contraenti) nei confronti dell’Amministrazione - un contratto, cioè, in cui talune clausole condizionanti avessero avuto l’effetto di scriminare, nei confronti di quest’ultima, le singole posizioni - avrebbero dovuto manifestare espressamente e chiaramente tale volontà (derogatoria delle norme di legge più volte citate). Il che non è avvenuto, mentre è accaduto esattamente l’opposto, in quanto le parti contraenti hanno sottolineato la loro ferma volontà di aderire al modello legale tipico, che - lo si ribadisce - prevede la incondizionata responsabilità solidale delle ditte legate dal contratto di avvalimento.

Dal che deriva che un’interpretazione volta ad estendere oltre misura il valore e l’efficacia delle clausole condizionanti in esame - fino al punto da fare assumere alle stesse una funzione derogatoria dell’obbligo ordinariamente derivante dal contratto di avvalimento e difforme rispetto alla sua causa tipica - appare dissonante con l’intenzione comune delle parti contraenti (che era ed è quella di aderire al modello legale proprio al fine di ottenere di essere ammesse alla procedura di gara) ed in contrasto con i più elementari canoni ermeneutici (cfr., al riguardo, C.S., Ad.Pl., n.23 del 2016).

Le superiori osservazioni si conformano, peraltro, all’orientamento già assunto dalla giurisprudenza in precedenti analoghi (anzi identici), allorquando - a proposito di clausole, per così dire, “condizionanti” identiche a quelle per cui è causa - è stato affermato:

- che “non sembra al Collegio che la previsione dell’obbligo di corrispondere preventivamente il corrispettivo (peraltro commisurato al costo di mercato) renda eventuale, e quindi incerto, l’impegno, rientrando invece nel normale assetto contrattuale dei rapporti tra le parti” (Cons. St., III^, 11.7.2017 n.3422);

- che “si tratta di clausole che disciplinano i rapporti interni tra avvalente e ausiliaria, ma non interferiscono sugli impegni di quest’ultima propri del contratto avvalimento, i quali sono specificamente definiti ed irrinunciabili, giacchè non sottoposti espressamente a condizioni o termini” (così, condivisibilmente, in: T.A.R. Catania, I^, 29.3.2017 n.679).

Ad un’interpretazione complessiva delle singole clausole del contratto di avvalimento, volta a salvaguardare la validità del contratto anche in presenza di clausole apparentemente condizionali si ispira anche il precedente di questa sezione (14 gennaio 2022, n. 257), preso in considerazione della stazione appaltante in sede di conferma del provvedimento di aggiudicazione (oggetto in prime cure del ricorso per motivi aggiunti), sebbene nella fattispecie esaminata in tale precedente si sia giunti alla conclusione dell’ultroneità della clausola in contestazione, essendosi in presenza di un avvalimento di garanzia e non di un avvalimento tecnico operativo.

Il collegio non ignora come questa stessa Sezione per contro sia giunta a conclusioni opposte nella sentenza n. 3373 del 2021 citata da parte appellante; cionondimeno a fronte dell’interpretazione complessiva delle clausole contrattuali, che in più punti fanno riferimento alla responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria e dell’impresa avvalente nei confronti della stazione appaltante e della messa a disposizione di tutte le risorse necessarie per l’esecuzione del contratto, ritiene che la clausola in contestazione abbia valenza meramente interna fra impresa avvalente ed impresa ausiliaria comportando il sorgere al momento della richiesta dell’impiego delle risorse del correlativo diritto di credito della seconda nei confronti della prima, azionabile in sede civile.

Trattasi peraltro, come ritenuto dal primo giudice, di interpretazione da preferirsi a fronte di clausole contrapposte deponenti nel senso della responsabilità piena ed incondizionata nei confronti della stazione appaltante, in quanto conforme alla previsione conservativa di cui all’art. 1367 c.c., non avendo altrimenti dette clausole alcun effetto.

AVVALIMENTO ESPERENZIALE - E' CONSIDERATO AVVALIMENTO OPERATIVO (89.1)

Nel caso di specie emerge che, secondo la lex specialis di gara, il contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria integra un avvalimento c.d. tecnico – operativo, atteso che si intende far valere, nel contesto della messa a disposizione dei requisiti di capacità tecnica e professionale, l’esperienza maturata (dall’ausiliaria) nello svolgimento di una determinata attività.

In particolare, nel caso in esame, il suddetto contratto, come precisato dal Giudice di prima istanza, deve essere qualificato come di avvalimento ‘esperienziale’, proprio perché è l’esperienza in sé ad essere richiesta tra i requisiti di capacità tecnico - professionale, come dispone l’art. 83, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, che recita: “Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d’appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l’installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità” (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).

L’avvalimento esperienziale è una forma di avvalimento operativo che, giusta previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in coerenza con l’art. 63, §1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne ‘i titoli di studio e professionali’ e le ‘esperienze professionali pertinenti’, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa ‘delle capacità di altri soggetti’ postula, in termini condizionanti, che ‘questi ultimi eseguano direttamente’ e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera ‘messa a disposizione’, per la durata dell’appalto, delle relative ‘risorse necessarie’, di cui il concorrente ausiliato fosse carente, quali “i lavori o i servizi per cui tali capacità siano richieste’.

La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale.

Il principio è stato affermato da questa Sezione, la quale ha altresì precisato che: “D’altra parte, trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dall’art. 84 (se…eseguono direttamente) va acquisito (palesandosi altrimenti illogico) nei sensi prospettivi e programmatici della idoneità dell’assunzione, in parte qua, dell’impegno divisato: sicchè – ad integrazione del generico canone dell’obbligo ‘a mettere a disposizione’ le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad ‘eseguire direttamente’, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante”(Cons. Stato, sez. V, n. 7438 del 2022).

Pertanto, secondo l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, n. 68 del 2021; id. sez. V, n. 1120 del 2020, id., sez. V, n. 6551 del 2018), condiviso da questo Collegio, nel caso di avvalimento tecnico operativo di tipo esperienziale sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse particolari, specificamente indicate nel contratto, solo così potendo dirsi rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria.

Inoltre, il contratto per essere valido deve prevedere l’esecuzione necessariamente personale delle prestazioni, ad integrazione del generico canone dell’obbligo di mettere a disposizione le risorse, reali o personali.

Ciò in quanto le prestazioni oggetto del predetto avvalimento hanno carattere infungibile, ovvero trattasi di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dal contratto, proprio perchè, come si è detto, trattasi di titoli di studio e di esperienze professionali pertinenti, sicchè è necessario che le prestazioni siano eseguite direttamente da chi (l’ausiliaria) ne è direttamente in possesso (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MANCATA INDICAZIONE PRECISA ONEROSITA' - NON DETERMINA L'INVALIDITA' (89)

La stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la ditta anche a causa della nullità e comunque della inefficacia del summenzionato contratto di avvalimento. Nella specie, la pattuizione risulterebbe viziata sotto molteplici profili: essa sarebbe illegittimamente condizionata alla successiva stipula di un contratto di subappalto, necessario per la sua “attivazione”; inoltre, sarebbe priva di corrispettivo o comunque non sarebbe sorretta da un interesse economicamente rilevante alla sua stipula da parte dell’ausiliaria; conterrebbe, poi, un’illegittima limitazione della responsabilità solidale di quest’ultima nei confronti dell’ente aggiudicatore; infine, avrebbe un oggetto indeterminato con riguardo al requisito che l’ausiliaria dovrebbe prestare all’ausiliata.

In merito, questa Sezione ha già avuto modo di chiarire, in una recente pronuncia, che “«con riferimento al contratto di avvalimento ricorre l'esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all'effettiva entità della prestazione resa dall'impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all'esito, o comunque nel corso, dell'esecuzione dell'appalto, alla luce delle specifiche esigenze di ‘soccorso’ manifestate dall'impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria. L'eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del (così inteso) corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all'art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale ‘se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice’» (Cons. St., Sez. III, n. 6655 del 2021). Alla stregua di tale principio, osserva il Collegio che la lamentata carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non legittima affatto a ritenere che esso sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti, specie nell'ambito dei negozi attuativi volti a regolare l'esecuzione del contratto di avvalimento, o comunque ai sensi del richiamato art. 1657 c.c.” (cfr. sentenza n. 328 del 10 marzo 2023).

Ad ogni modo, la censura avanzata da I. è priva di fondamento poiché il punto 7) del contratto di avvalimento qui contestato prevede espressamente, e in modo determinato, il compenso da riconoscere all’impresa ausiliaria, in misura “pari all’1% (uno per cento) della quota concessa con l’avvalimento relativamente alle opere di propria competenza”: vale a dire in una quota percentuale del valore complessivo dei lavori analoghi, svolti nell’ultimo quinquennio, prestati dall’ausiliaria alla concorrente al fine di dimostrare il requisito tecnico e professionale della lettera B.2 del “Dettaglio requisiti”.

La ricorrente contesta, poi, “una illegittima limitazione della responsabilità solidale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante”. Ciò in quanto il punto 3) del contratto di avvalimento – specificando che “l’Impresa ausiliaria assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’Impresa ausiliata nei confronti di Acque Veronesi S.c.a r.l., relativamente alla parte dei lavori che riguardano le attività svolte dalla ditta ausiliaria” – circoscriverebbe la responsabilità di A……… alle sole lavorazioni ad essa successivamente affidate in subappalto, in violazione dell’art. 89, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

A ben vedere, l’interpretazione offerta da I. alla clausola contrattuale sopra riportata risulta condizionata dalla supposizione – invero infondata – per cui il contratto di avvalimento abbisogni, per acquisire efficacia, di confluire in un contratto di subappalto. Tuttavia, una volta considerata A. come semplice impresa ausiliaria – unica qualità, come visto, che sia dato desumere dai documenti di gara –, detta clausola risulta assumere un significato coerente con la responsabilità solidale, in capo alla stessa società, prescritta dalla normativa primaria in relazione al complesso delle prestazioni oggetto del contratto di appalto.

ISCRIZIONE ALBO DELLE IMPRESE DI PULIZIA - FASCIA DI CLASSIFICAZIONE - AMMESSO AVVALIMENTO (104)

Va considerato come requisito di idoneità professionale, per il quale vige il divieto di avvalimento, la sola iscrizione delle imprese di pulizia nel Registro della C.C.I.A.A. o nell'Albo provinciale delle imprese artigiane, mentre l'appartenenza ad una determinata fascia di classificazione delle imprese di pulizia, ai sensi dell'art. 3 del d.m. 274/97, prendendo in considerazione il volume di affari realizzato dall'impresa nell'ultimo triennio ovvero in un periodo di attività non inferiore a due anni, va considerato come requisito espressivo della capacità economico-finanziaria dell'operatore economico.

Un'impresa neo-costituita, iscritta nel Registro delle imprese per l'attività oggetto di gara, non può essere esclusa perché non possiede autonomamente la fascia di classificazione richiesta nella lex specialis, potendo ricorrere all'avvalimento per soddisfare il volume di affari sotteso al conseguimento della fascia medesima (nel caso di specie, una diversa interpretazione non solo non avrebbe trovato sostegno in una previsione chiara della disciplina di gara, ma non sarebbe giustificata alla luce del carattere economico- finanziario sotteso all'attribuzione della fascia di classificazione, nonché alla luce dell'ampliamento dell'oggetto del contratto di avvalimento nell'art. 104 del nuovo Codice).

Costituisce una elusione fraudolenta del meccanismo di rotazione l'invito (senza giustificazione) e l'aggiudicazione ad un operatore legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell'impresa suscente, nonché detentore di quota di capitale sociale dell'impresa precedente aggiudicataria; la pluralità di tali indizi induce a ritenere che vi sia stato un accordo tra le due società per eludere la rotazione.

CONTRATTO AVVALIMENTO - CONVENIENZA ECONOMICA - SOTTRATTA ALLA DECISIONE DEL GIUDICE

Vero che la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all'ausiliaria è garanzia dell'effettività dell'impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all'ausiliata. Il contratto di avvalimento è tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell'ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse - di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale - che abbia indotto l'ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2953/2018). Nel caso in esame, i contratti di avvalimento non sono a titolo gratuito (recando la previsione di un corrispettivo di € 15.000,00 in favore del -OMISSIS- e, quanto alle altre due ausiliarie, commisurato ad una percentuale dello 0,05% del valore di realizzazione dell’appalto nel suo complesso, difettando specifico riferimento alla quota di uno dei componenti del raggruppamento), di talché non è predicabile la dedotta irrisorietà o gratuità della prestazione dell’ausiliaria, non spettando peraltro a questo Tribunale la valutazione in ordine alla convenienza economica della stipulazione.

CONSORZIO STABILE - AVVALIMENTO SOLO DEI REQUISITI PROPRI (67.7)

Qualora un Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di impresa ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell'esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - DEVE SUSSISTERE UN INTERESSE PATRIMONIALE DELL'AUSILIARIA (104.1)

Dal tenore dell’accordo non è possibile rinvenire un interesse patrimoniale, né diretto né indiretto, dell’ausiliaria che ha assunto le relative obbligazioni e gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, a fronte di un corrispettivo mensile di circa euro 59,00 lordi. Merita, a completamento delle osservazioni che precedono, rilevare che l’art. 104, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 (recante il nuovo codice dei contratti pubblici), nella specie, ‘ratione temporis’ non applicabile ma utile ai fini interpretativi, espressamente stabilisce che ‘il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti’.

Dal contratto di avvalimento non emerge con evidenza un interesse dell’impresa ausiliaria, non potendo essere considerato tale un contratto di locazione di automezzi di durata semestrale inferiore alla durata complessiva dell’appalto (dieci anni scolastici); né la società si è fatta carico di allegare motivazioni utili a rappresentare un interesse concreto da parte della G. all’esecuzione di un contratto sostanzialmente senza corrispettivo.

APPALTO INTEGRATO - PROGETTISTA INDICATO - PUO' ESSERE SOSTITUITO (44.3 -104.5)

La possibilità di sostituzione del progettista “indicato” è più volte negata dal Comune di T. in ragione della prospettata immodificabilità della documentazione presentata dopo la scadenza dei termini di presentazione dell’offerta e della immodificabilità soggettiva dei partecipanti, della qualificazione come avvalimento ex art. 104 d. lgs. n. 36/23 del rapporto che lega il concorrente al progettista e della violazione della par condicio dei partecipanti. Tali considerazioni, però, non possono essere condivise alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2020 che esclude la qualificazione, in termini di avvalimento, del progettista “indicato” dal concorrente ai fini dell’affidamento di un appalto integrato e delle ulteriori argomentazioni evidenziate dall’orientamento giurisprudenziale richiamato. A ciò si aggiunga che il nuovo codice, in coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, in più occasioni riconosce la possibilità di sostituire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, i componenti di organismi aggregati che risultino privi di requisiti (si vedano gli artt. 97 d. lgs. n. 36/23, che ammette la possibilità di sostituzione, dopo la scadenza dei termini di partecipazione, di quello dei componenti del raggruppamento che risulti privo dei requisiti di ordine generale o speciale, e 104 commi 5 e 6 d. lgs. n. 36/23 che consente di sostituire, anche in tal caso dopo la scadenza dei termini di partecipazione, l’ausiliario che risulti privo di requisiti); per questi motivi il Collegio ritiene illegittimo il provvedimento impugnato nella parte in cui esclude la ricorrente dalla gara senza consentire alla stessa di sostituire il progettista “indicato” ai fini della partecipazione.

AVVALIMENTO - NECESSARIO CONTRATTO SOTTOSCRITTO DA ENTRAMBE LE PARTI IN DATA ANTERIORE AL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (104.1)

Deve rammentarsi che l’art. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, in modo incontestabile, che il contratto di avvalimento debba essere stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, tanto da stabilire che lo stesso vada prodotto unitamente alla domanda di partecipazione.

Ciò si traduce – essendo stabilito ex lege il requisito della forma scritta ad substantiam – nella necessità che lo scambio di consenso delle parti, entro il suddetto termine, sia manifestato mediante la sottoscrizione del testo contrattuale, che può avvenire anche digitalmente purché con marcatura temporale.

Quindi, il deposito del testo contrattuale da parte dell’impresa concorrente con la sola firma della impresa ausiliaria può avere l’effetto, a valle, di confermare il regolamento contrattuale solo in presenza, a monte, di un contratto già perfetto di tutti i suoi elementi, ivi compresa la forma scritta prevista a pena di invalidità. Più precisamente, l’allegazione del contratto con la sola sottoscrizione della controparte può essere valutata, e così acquisire valore probatorio, al solo fine della dimostrazione dell’avvenuta stipula dell’accordo nella forma imposta dalla legge, ma non riveste alcuna rilevanza in merito alla sua validità. Infatti, un contratto che richiede la forma scritta ad substantiam può semmai essere confermato da un comportamento concludente della parte, senza che quest’ultimo possa sostituire o integrare un requisito di validità della stessa pattuizione.

Merita pertanto condivisione il precedente giurisprudenziale – peraltro menzionato dalla stessa ricorrente, seppur in modo parziale – secondo il quale, data la natura formale del contratto di avvalimento, “[p]uò ammettersi […] la non simultaneità della sottoscrizione, dovendosi però sempre accertare che la data della seconda sottoscrizione sia anteriore al termine di presentazione delle offerte” (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 15 febbraio 2022, n. 170).

SOA: LE CATEGORIE DI OPERE SCORPORABILI SONO TUTTE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA - L'AVVALIMENTO DEVE AVERE CONTENUTO QUANTOMENO DETERMINABILE (II.12 - 104)

Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 (...), si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto.

Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2 comma 2 del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l'operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.

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Con riferimento all'avvalimento, l'impegno dell'ausiliario deve, quindi, essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., onde prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l'appaltatore e l'ausiliario che possano frustrarne il buon esito.

Nel caso di specie, l’oggetto del contratto di avvalimento risulta determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento della certificazione di qualità.

Reputa, infatti, il Collegio che, avendo l’ausiliaria specificato nel contratto di avvalimento di mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto” e cioè l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA in OG1 cl. III, la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - VALIDO NONOSTANTE ERRATI RIFERIMENTI NORMATIVI (104.1)

Il contratto di avvalimento ne definisce l’oggetto (prestito del requisito costituito dall’indicata certificazione SOA: art. 2), reca l’impegno a mettere a disposizione dell’ausiliata la corrispondente organizzazione aziendale, declinata in termini di Know-How tecnologico e commerciale (con indicazione nominativa del direttore tecnico e dei soggetti dello staff tecnico), di specificazione delle attestazioni possedute (per la salute e sicurezza sul lavoro, la prevenzione incendi, il primo soccorso aziendale e la gestione delle emergenze), con allegato l’elenco dei mezzi e delle attrezzature e la messa a disposizione degli operai facenti parte dell’organizzazione aziendale, con nominativi da comunicare prima dell’inizio dei lavori (art. 3).

Il contratto contiene altresì l’indicazione del corrispettivo (art. 8).

A fronte dei dettagliati elementi da esso ricavabili, è indubbia la sua qualificazione in termini di contratto di avvalimento tecnico-operativo, di cui presenta il contenuto necessario che, com’è uniformemente affermato, si riassume nella “concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente” (TAR Marche - sez. I, 5/5/2023 n. 276).

Presentando innegabilmente questi elementi, risulta inesatta la valutazione compiuta dalla stazione appaltante che, nel reputare la mancanza di elementi essenziali (sul dato del riferimento all’abrogato codice dei contratti pubblici) ne ha travisato l’oggetto.

Invero, l’inesatto riferimento all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non può valere a fondare l’esclusione del concorrente, occorrendo far prevalere la sostanza sulla forma e privilegiare l’evidenza mostrata dal contenuto del contratto (a prescindere dall’addotta permanente vigenza dell’abrogato codice dei contratti, per le opere finanziate con fondi PNRR).

Anche il richiamo al nono comma dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 si dimostra inesatto, essendo palese dal tenore della norma che le verifiche in ordine all’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento e al loro diretto impiego nell’appalto attengono alla fase posteriore dell’esecuzione e non possono quindi condizionare l’ammissione del concorrente.

Per queste motivazioni, in accoglimento del ricorso vanno dunque annullati l’impugnata esclusione e la disposta aggiudicazione, impregiudicata la successiva attività demandata alla stazione appaltante, in conseguenza dall’effetto conformativo discendente dalla presente decisione.

AVVALIMENTO TRA ORGANIZZAZIONI DI VOLONTARIATO - AMMISSIBILE UN CORRISPETTIVO INFERIORE A QUELLO DI MERCATO (104.1)

Non può trascurarsi la finalità solidaristica che ispira sia l’associazione ausiliaria sia le associazioni ausiliate e che incide necessariamente anche sul rapporto di avvalimento che, a sua volta, inerisce a una procedura finalizzata all’affidamento di una convenzione estranea a finalità lucrative.

I profili evidenziati non possono non aver avuto ricadute sulla determinazione del corrispettivo contrattuale.

È pur vero che la valutazione dell’adeguatezza del corrispettivo previsto dal contratto di avvalimento è volta a verificare l’effettività dell’operazione negoziale e, di conseguenza, l’affidabilità della relazione tra ausiliaria e ausiliata ai fini della corretta esecuzione del contratto; nell’ambito di tale valutazione occorre tuttavia tener conto non solo delle risorse materiali e umane messe a disposizione e dei relativi costi ma anche dell’interesse che ispira la collaborazione tra le parti.

Nel caso di specie, la finalità solidaristica che colora la causa del contratto di avvalimento, unitamente al costo, ridotto o addirittura nullo, delle risorse messe a disposizione, ben può giustificare una determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento in misura apparentemente inferiore rispetto a quello normalmente praticabile nell’ambito di un rapporto di tipo strettamente commerciale, che pertanto non può costituire utile parametro di riferimento per la verifica della adeguatezza del corrispettivo e della affidabilità del rapporto.

AVVALIMENTO PREMIALE - DIVIETO PARTECIPAZIONE IMPRESA AUSILIARIA E AUSILIATA - NON HA EFFETTO RETROATTIVO (104.4)

L’orientamento pretorio formatosi sotto il vigore del D. lgs 50/2016 condurrebbe a disparità di trattamento, consentendo un avvalimento “anche” premiale e vietando un avvalimento “puramente “ premiale . Ciò con l’effetto distorsivo che, laddove un requisito è richiesto come necessario alla partecipazione e la presenza dello stesso sia utile “anche” all’acquisizione del punteggio , si consente l’operatività dell’avvalimento; mentre laddove il medesimo requisito non è richiesto ai fini della partecipazione ma solo come migliorativo dell’offerta non potrebbe essere valutato.

Rileva il Collegio che la tesi non può essere condivisa; l’avvalimento solo premiale , secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale formatosi sotto il vigore del codice di cui al decreto 50/2016, , è inammissibile , in quanto l’ art 89 D. Lgs 50/2016, pacificamente applicabile alla procedura de qua, consentiva l’istituto solo per l’ottenimento dei requisiti di “partecipazione”.

La relativa limitazione è riprodotta in una clausola chiara e precisa, presente nella lex specialis, e che non è stata impugnata , così divenendo incontestabile. Il disciplinare, come dalla stessa ricorrente affermato a p. 5 del ricorso, prevedeva un’apposita clausola in relazione all’operatività dell’avvalimento, la quale espressamente rinviava alla disciplina contenuta nell’art. 89 del D.Lgs. n.

50/2016, escludendo, quindi, il ricorso all’avvalimento per fini meramente premiali.

La ricorrente in ultima analisi richiede una sorta di applicazione retroattiva del nuovo codice degli appalti – art. 104 del D. Lgs. N. 36 del 2023– che consentirebbe l’avvalimento solo premiale, invocandone l’estensione alle gare bandite prima della sua entrata in vigore, ossia 1 luglio 2023.

Lamenta in proposito che la interpretazione restrittiva e letterale dell’art 89 precedente codice appalti confliggerebbe con la normativa comunitaria che per la prima volta ha creato l’istituto dell’avvalimento, ed in particolare con gli articoli 47 5 e 48 della Direttiva 2004/18/CE nei quali non si distingue tra requisito di partecipazione e requisito utile all’acquisizione del punteggio , quindi premiale. Nella normativa comunitaria si consente all’imprenditore di utilizzare le capacità di altri soggetti per eseguire dei lavori pubblici o svolgere determinati servizi a favore di enti pubblici, senza specificare che ciò si limita alla sola acquisizione dei requisiti di partecipazione.

La principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.

Viene superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (in tal senso Cons.St. V n. 2526/ 2021, TAR Palermo n. 2378/2022 ).

L’ultimo comma dell’art. 104 puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento (come previsto dal comma 4) sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. In tal modo il legislatore ha confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi delle limitazioni nell’interesse della stazione appaltante.

Tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti.

FATTURATO INTESO QUALE CAPACITÀ TECNICA PER ESPERIENZA PREGRESSA – E’ AVVALIMENTO OPERATIVO

Coglie infatti nel segno l’appellante, quando sostiene l’erroneità della qualificazione operata dal TAR – alla stregua di un avvalimento “di garanzia” anziché “tecnico-operativo” – dell’avvalimento di Steelco, cui ha fatto ricorso l’originaria ricorrente ............. per sopperire alla carenza del requisito indicato al punto 7.3 del Disciplinare di gara.

Il TAR ha interpretato il punto 7.3., come afferente a un requisito economico-finanziario, nonostante il Disciplinare, nel prevedere partitamente le diverse tipologie di requisiti di ammissione, avesse distinto “Requisiti di idoneità” (art. 7.1.), “Requisito di capacità economica e finanziaria” (art. 7.2.) e, appunto, “Requisiti di capacità tecnica e professionale” (art. 7.3.).

Tale sorta di “riqualificazione” di una rubrica asseritamente erronea, non è giustificata.

La lex specialis, per detto aspetto, come sottolinea ............., è rimasta inoppugnata e la sua applicazione si impone anche in forza del principio di autovincolo – Cons. Stato, V, n. 2784/2022: “se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, e tale previsione non viene neppure contestata giudizialmente, l’avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario. Le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi presuppongono, in linea generale, non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, entrambi elementi necessari per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità, secondo la lettera dell’art. 83, comma 6, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V. 19 luglio 2018, n. 4396)”; cfr. anche, V, n. 2048/2021, III, n. 1704/2020.

Peraltro, anche sul piano del contenuto sostanziale, l’art. 7.3. richiede di “aver realizzato complessivamente negli ultimi trentasei mesi antecedenti la riattivazione della procedura di gara in oggetto decorrente dalla data di pubblicazione sulla G.U.R.I. un fatturato specifico per la fornitura di “sistemi completi per il trattamento, la conservazione e la tracciabilità degli endoscopi flessibili” pari almeno ad un terzo del valore complessivo dell’Accordo Quadro pari ad € 2.210.000,00 (1/3 = € 736.000,00) a favore di enti sanitari pubblici o privati” e di “fornire l’elenco delle principali forniture prestate negli ultimi tre anni a far data dalla pubblicazione del bando, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati delle forniture stesse secondo le disposizioni di cui all’art. 86 e all’allegato XVII, parte II, del Codice”.

Dunque, non sembra discutibile che il requisito in esame, ancorché previsto in termini di “fatturato” per servizi pregressi, avesse lo scopo di attestare l’esperienza specifica del concorrente, e quindi la sua idoneità a svolgere l’appalto sotto il profilo tecnico, e non certo quello di fornire alla stazione appaltante garanzie circa la solidità finanziaria dell’impresa concorrente.

Un simile modo di atteggiarsi della disciplina di gara non è affatto infrequente nella pratica, e al riguardo la giurisprudenza si è espressa nel senso che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (cfr. Cons. Stato, III, n. 68/2021 e n. 1704/2020; V, n. 4396/2018).

Può aggiungersi che lo stesso TAR riconosce espressamente, sulla base della lettura degli artt. 7 e 5 del contratto di avvalimento, che l’ausiliaria Steelco sarà tenuta all’esecuzione di specifiche prestazioni in sede esecutiva (come verrà appresso approfondito), anche se poi non ne ha tratto conclusioni coerenti.

Poiché, in presenza di un avvalimento di tal genere, il disposto dell’articolo 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, come novellato dal correttivo del 2017, va inteso nel senso di richiedere a pena di nullità che dal contratto di avvalimento emerga la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli (così Cons. Stato, III, n. 68/2021, cit.; id., V, n. 953/2018 e n. 5423/2016), il contratto presentato in gara da ............. va considerato nullo.

Infatti, risulta inidonea a soddisfare la predetta condizione di concreta e specifica messa a disposizione delle risorse aziendali, la clausola, evidentemente generica, secondo cui l’impresa ausiliaria si impegnava a “mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata, di fornire quindi le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto”.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO PRIVO DI CORRISPETTIVO ESPRESSO - NULLO SOLO IN ASSENZA DI RAGIONE GIUSTIFICATIVA E INTERESSE SOTTESO (104)

La giurisprudenza ha escluso l'automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell'espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell'accordo possa comunque individuarsi l'interesse patrimoniale dell'ausiliaria (che l'ha indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità), interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un'utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953). In definitiva la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso l'onere di specificazione di cui all'art. 89, comma 1, ultima parte, Codice dei contratti pubblici, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L'indicazione del preciso ammontare del corrispettivo "esula dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento (...), essendo piuttosto frutto di una impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per il c.d. 'avvalimento operativo' (relativo cioè a personale, mezzi ed attrezzature che devono essere puntualmente individuati - ed indicati nell'offerta - proprio al fine di dimostrare l'affidabilità dell'impegno assunto dall'impresa ausiliaria" (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n. 806).

Quello che è invece essenziale è verificare l'effettiva sussistenza della causa concreta del contratto di avvalimento al fine di accertare se l'operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti di cui la concorrente è priva sì da garantire la stazione appaltante sull'affidabilità dell'aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell'appalto: pertanto la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell'onerosità potrà dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso. In tale contesto, la prova dell'onerosità del contratto non richiede dunque che sia dimostrata l'esistenza di un corrispettivo predeterminato, ma che sussista il rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti.

Non può qui dubitarsi dell'onerosità del contratto di avvalimento: sotto il profilo sinallagmatico, le sole premesse del contratto, che per espressa indicazione dell’art. 1 dello stesso regolamento contrattuale sono “parte integrante e sostanziale” del contratto stesso, evidenziano l’utilità economica immediata che le parti hanno inteso perseguire.

Il tutto, ad colorandum, in perfetta aderenza all’art. 104 comma 1, 2° cpv. del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) che così recita: “Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

Il richiamo al nuovo codice dei contratti pubblici, già in vigore, seppure non ancora efficace, è stato già effettuato da questa Sezione nella sentenza 9 giugno 2023, n. 5665 e, anche in questo caso, è operazione utile tenuto conto che la stessa Relazione di accompagnamento al Codice (art. 104) chiarisce che “Nel comma 1 è indicato il tipo contrattuale dell’avvalimento: contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente ad una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto. È specificata la necessità della forma scritta e la determinazione dell’oggetto. Prendendo posizione su di una questione più volte affacciatasi in giurisprudenza, si afferma che il contratto è normalmente oneroso (non potendosi escludere la gratuità nel caso in cui corrisponda anche ad un interesse proprio dell’impresa ausiliaria)”.

D’altronde, che si possa utilizzare un testo normativo in vigore quale supporto o “canone” interpretativo rispetto ad altro testo normativo è, per la più autorevole dottrina, acquisizione ormai ultradecennale se si tiene conto del fatto che:

a) un conto è l’interpretazione “in astratto” (“orientata ai testi”), che consiste nell’identificare il contenuto di senso — cioè il contenuto normativo (la norma o, più spesso, le norme) — espresso da, e/o logicamente implicito in, un testo normativo (una fonte del diritto) senza riferimento ad alcuna fattispecie concreta;

b) l’interpretazione “in concreto” (“orientata ai fatti”), che consiste nel sussumere una fattispecie concreta nel campo di applicazione di una norma previamente identificata “in astratto”.

L’interpretazione “in concreto” è la “semplice” decisione intorno alla estensione di un concetto (del concetto mediante il quale l’autorità normativa ha configurato una classe di fattispecie). L’interpretazione “in astratto” consiste invece nell’attribuire significato a enunciati normativi completi. L’interpretazione “in concreto” consiste nel determinare il significato di predicati in senso logico, ossia di termini che denotano classi. Nell’un caso, si identificano le norme in vigore (interpretazione in astratto); nell’altro (interpretazione in concreto), si identificano i casi concreti che sono disciplinati da ciascuna norma.

AVVALIMENTO - OPERAZIONI DI POSA IN OPERA - LE STAZIONI APPALTANTI POSSONO PREVEDERE CHE TALUNI COMPITI SIANO SVOLTI DIRETTAMENTE DALL'OFFERTENTE (89)

La ricorrente sostiene che

a) essendo un appalto di forniture, l’avvalimento non comporterebbe affatto la diretta esecuzione dei lavori o dei servizi da parte dell’ausiliaria; perciò nel relativo contratto non doveva essere indicato il personale dell’ausiliaria.

Premesso che l’oggetto dell’appalto comprendeva una serie di complesse prestazioni di adattamento e di posa in opera delle attrezzature, il rilievo è infondato perché non solo in generale, secondo la normativa europea e nazionale, l’avvalimento si applica a tutti i tipi di appalto, ma anche perché l’argomento attorio trova testuale smentita nello stesso articolo 89, al comma 4, laddove prevede: “Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”. Tale conclusione è confermata altresì dall’articolo 104 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che più volte si riferisce alle forniture.