APPALTO INTEGRATO - PROGETTISTA INDICATO - PUO' ESSERE SOSTITUITO (44.3 -104.5)

La possibilità di sostituzione del progettista “indicato” è più volte negata dal Comune di T. in ragione della prospettata immodificabilità della documentazione presentata dopo la scadenza dei termini di presentazione dell’offerta e della immodificabilità soggettiva dei partecipanti, della qualificazione come avvalimento ex art. 104 d. lgs. n. 36/23 del rapporto che lega il concorrente al progettista e della violazione della par condicio dei partecipanti. Tali considerazioni, però, non possono essere condivise alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2020 che esclude la qualificazione, in termini di avvalimento, del progettista “indicato” dal concorrente ai fini dell’affidamento di un appalto integrato e delle ulteriori argomentazioni evidenziate dall’orientamento giurisprudenziale richiamato. A ciò si aggiunga che il nuovo codice, in coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, in più occasioni riconosce la possibilità di sostituire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, i componenti di organismi aggregati che risultino privi di requisiti (si vedano gli artt. 97 d. lgs. n. 36/23, che ammette la possibilità di sostituzione, dopo la scadenza dei termini di partecipazione, di quello dei componenti del raggruppamento che risulti privo dei requisiti di ordine generale o speciale, e 104 commi 5 e 6 d. lgs. n. 36/23 che consente di sostituire, anche in tal caso dopo la scadenza dei termini di partecipazione, l’ausiliario che risulti privo di requisiti); per questi motivi il Collegio ritiene illegittimo il provvedimento impugnato nella parte in cui esclude la ricorrente dalla gara senza consentire alla stessa di sostituire il progettista “indicato” ai fini della partecipazione.

AVVALIMENTO - NECESSARIO CONTRATTO SOTTOSCRITTO DA ENTRAMBE LE PARTI IN DATA ANTERIORE AL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (104.1)

Deve rammentarsi che l’art. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, in modo incontestabile, che il contratto di avvalimento debba essere stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, tanto da stabilire che lo stesso vada prodotto unitamente alla domanda di partecipazione.

Ciò si traduce – essendo stabilito ex lege il requisito della forma scritta ad substantiam – nella necessità che lo scambio di consenso delle parti, entro il suddetto termine, sia manifestato mediante la sottoscrizione del testo contrattuale, che può avvenire anche digitalmente purché con marcatura temporale.

Quindi, il deposito del testo contrattuale da parte dell’impresa concorrente con la sola firma della impresa ausiliaria può avere l’effetto, a valle, di confermare il regolamento contrattuale solo in presenza, a monte, di un contratto già perfetto di tutti i suoi elementi, ivi compresa la forma scritta prevista a pena di invalidità. Più precisamente, l’allegazione del contratto con la sola sottoscrizione della controparte può essere valutata, e così acquisire valore probatorio, al solo fine della dimostrazione dell’avvenuta stipula dell’accordo nella forma imposta dalla legge, ma non riveste alcuna rilevanza in merito alla sua validità. Infatti, un contratto che richiede la forma scritta ad substantiam può semmai essere confermato da un comportamento concludente della parte, senza che quest’ultimo possa sostituire o integrare un requisito di validità della stessa pattuizione.

Merita pertanto condivisione il precedente giurisprudenziale – peraltro menzionato dalla stessa ricorrente, seppur in modo parziale – secondo il quale, data la natura formale del contratto di avvalimento, “[p]uò ammettersi […] la non simultaneità della sottoscrizione, dovendosi però sempre accertare che la data della seconda sottoscrizione sia anteriore al termine di presentazione delle offerte” (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 15 febbraio 2022, n. 170).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - VALIDO NONOSTANTE ERRATI RIFERIMENTI NORMATIVI (104.1)

Il contratto di avvalimento ne definisce l’oggetto (prestito del requisito costituito dall’indicata certificazione SOA: art. 2), reca l’impegno a mettere a disposizione dell’ausiliata la corrispondente organizzazione aziendale, declinata in termini di Know-How tecnologico e commerciale (con indicazione nominativa del direttore tecnico e dei soggetti dello staff tecnico), di specificazione delle attestazioni possedute (per la salute e sicurezza sul lavoro, la prevenzione incendi, il primo soccorso aziendale e la gestione delle emergenze), con allegato l’elenco dei mezzi e delle attrezzature e la messa a disposizione degli operai facenti parte dell’organizzazione aziendale, con nominativi da comunicare prima dell’inizio dei lavori (art. 3).

Il contratto contiene altresì l’indicazione del corrispettivo (art. 8).

A fronte dei dettagliati elementi da esso ricavabili, è indubbia la sua qualificazione in termini di contratto di avvalimento tecnico-operativo, di cui presenta il contenuto necessario che, com’è uniformemente affermato, si riassume nella “concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente” (TAR Marche - sez. I, 5/5/2023 n. 276).

Presentando innegabilmente questi elementi, risulta inesatta la valutazione compiuta dalla stazione appaltante che, nel reputare la mancanza di elementi essenziali (sul dato del riferimento all’abrogato codice dei contratti pubblici) ne ha travisato l’oggetto.

Invero, l’inesatto riferimento all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non può valere a fondare l’esclusione del concorrente, occorrendo far prevalere la sostanza sulla forma e privilegiare l’evidenza mostrata dal contenuto del contratto (a prescindere dall’addotta permanente vigenza dell’abrogato codice dei contratti, per le opere finanziate con fondi PNRR).

Anche il richiamo al nono comma dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 si dimostra inesatto, essendo palese dal tenore della norma che le verifiche in ordine all’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento e al loro diretto impiego nell’appalto attengono alla fase posteriore dell’esecuzione e non possono quindi condizionare l’ammissione del concorrente.

Per queste motivazioni, in accoglimento del ricorso vanno dunque annullati l’impugnata esclusione e la disposta aggiudicazione, impregiudicata la successiva attività demandata alla stazione appaltante, in conseguenza dall’effetto conformativo discendente dalla presente decisione.

AVVALIMENTO TRA ORGANIZZAZIONI DI VOLONTARIATO - AMMISSIBILE UN CORRISPETTIVO INFERIORE A QUELLO DI MERCATO (104.1)

Non può trascurarsi la finalità solidaristica che ispira sia l’associazione ausiliaria sia le associazioni ausiliate e che incide necessariamente anche sul rapporto di avvalimento che, a sua volta, inerisce a una procedura finalizzata all’affidamento di una convenzione estranea a finalità lucrative.

I profili evidenziati non possono non aver avuto ricadute sulla determinazione del corrispettivo contrattuale.

È pur vero che la valutazione dell’adeguatezza del corrispettivo previsto dal contratto di avvalimento è volta a verificare l’effettività dell’operazione negoziale e, di conseguenza, l’affidabilità della relazione tra ausiliaria e ausiliata ai fini della corretta esecuzione del contratto; nell’ambito di tale valutazione occorre tuttavia tener conto non solo delle risorse materiali e umane messe a disposizione e dei relativi costi ma anche dell’interesse che ispira la collaborazione tra le parti.

Nel caso di specie, la finalità solidaristica che colora la causa del contratto di avvalimento, unitamente al costo, ridotto o addirittura nullo, delle risorse messe a disposizione, ben può giustificare una determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento in misura apparentemente inferiore rispetto a quello normalmente praticabile nell’ambito di un rapporto di tipo strettamente commerciale, che pertanto non può costituire utile parametro di riferimento per la verifica della adeguatezza del corrispettivo e della affidabilità del rapporto.

AVVALIMENTO PREMIALE - DIVIETO PARTECIPAZIONE IMPRESA AUSILIARIA E AUSILIATA - NON HA EFFETTO RETROATTIVO (104.4)

L’orientamento pretorio formatosi sotto il vigore del D. lgs 50/2016 condurrebbe a disparità di trattamento, consentendo un avvalimento “anche” premiale e vietando un avvalimento “puramente “ premiale . Ciò con l’effetto distorsivo che, laddove un requisito è richiesto come necessario alla partecipazione e la presenza dello stesso sia utile “anche” all’acquisizione del punteggio , si consente l’operatività dell’avvalimento; mentre laddove il medesimo requisito non è richiesto ai fini della partecipazione ma solo come migliorativo dell’offerta non potrebbe essere valutato.

Rileva il Collegio che la tesi non può essere condivisa; l’avvalimento solo premiale , secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale formatosi sotto il vigore del codice di cui al decreto 50/2016, , è inammissibile , in quanto l’ art 89 D. Lgs 50/2016, pacificamente applicabile alla procedura de qua, consentiva l’istituto solo per l’ottenimento dei requisiti di “partecipazione”.

La relativa limitazione è riprodotta in una clausola chiara e precisa, presente nella lex specialis, e che non è stata impugnata , così divenendo incontestabile. Il disciplinare, come dalla stessa ricorrente affermato a p. 5 del ricorso, prevedeva un’apposita clausola in relazione all’operatività dell’avvalimento, la quale espressamente rinviava alla disciplina contenuta nell’art. 89 del D.Lgs. n.

50/2016, escludendo, quindi, il ricorso all’avvalimento per fini meramente premiali.

La ricorrente in ultima analisi richiede una sorta di applicazione retroattiva del nuovo codice degli appalti – art. 104 del D. Lgs. N. 36 del 2023– che consentirebbe l’avvalimento solo premiale, invocandone l’estensione alle gare bandite prima della sua entrata in vigore, ossia 1 luglio 2023.

Lamenta in proposito che la interpretazione restrittiva e letterale dell’art 89 precedente codice appalti confliggerebbe con la normativa comunitaria che per la prima volta ha creato l’istituto dell’avvalimento, ed in particolare con gli articoli 47 5 e 48 della Direttiva 2004/18/CE nei quali non si distingue tra requisito di partecipazione e requisito utile all’acquisizione del punteggio , quindi premiale. Nella normativa comunitaria si consente all’imprenditore di utilizzare le capacità di altri soggetti per eseguire dei lavori pubblici o svolgere determinati servizi a favore di enti pubblici, senza specificare che ciò si limita alla sola acquisizione dei requisiti di partecipazione.

La principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.

Viene superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (in tal senso Cons.St. V n. 2526/ 2021, TAR Palermo n. 2378/2022 ).

L’ultimo comma dell’art. 104 puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento (come previsto dal comma 4) sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. In tal modo il legislatore ha confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi delle limitazioni nell’interesse della stazione appaltante.

Tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti.

FATTURATO INTESO QUALE CAPACITÀ TECNICA PER ESPERIENZA PREGRESSA – E’ AVVALIMENTO OPERATIVO

Coglie infatti nel segno l’appellante, quando sostiene l’erroneità della qualificazione operata dal TAR – alla stregua di un avvalimento “di garanzia” anziché “tecnico-operativo” – dell’avvalimento di Steelco, cui ha fatto ricorso l’originaria ricorrente ............. per sopperire alla carenza del requisito indicato al punto 7.3 del Disciplinare di gara.

Il TAR ha interpretato il punto 7.3., come afferente a un requisito economico-finanziario, nonostante il Disciplinare, nel prevedere partitamente le diverse tipologie di requisiti di ammissione, avesse distinto “Requisiti di idoneità” (art. 7.1.), “Requisito di capacità economica e finanziaria” (art. 7.2.) e, appunto, “Requisiti di capacità tecnica e professionale” (art. 7.3.).

Tale sorta di “riqualificazione” di una rubrica asseritamente erronea, non è giustificata.

La lex specialis, per detto aspetto, come sottolinea ............., è rimasta inoppugnata e la sua applicazione si impone anche in forza del principio di autovincolo – Cons. Stato, V, n. 2784/2022: “se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, e tale previsione non viene neppure contestata giudizialmente, l’avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario. Le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi presuppongono, in linea generale, non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, entrambi elementi necessari per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità, secondo la lettera dell’art. 83, comma 6, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V. 19 luglio 2018, n. 4396)”; cfr. anche, V, n. 2048/2021, III, n. 1704/2020.

Peraltro, anche sul piano del contenuto sostanziale, l’art. 7.3. richiede di “aver realizzato complessivamente negli ultimi trentasei mesi antecedenti la riattivazione della procedura di gara in oggetto decorrente dalla data di pubblicazione sulla G.U.R.I. un fatturato specifico per la fornitura di “sistemi completi per il trattamento, la conservazione e la tracciabilità degli endoscopi flessibili” pari almeno ad un terzo del valore complessivo dell’Accordo Quadro pari ad € 2.210.000,00 (1/3 = € 736.000,00) a favore di enti sanitari pubblici o privati” e di “fornire l’elenco delle principali forniture prestate negli ultimi tre anni a far data dalla pubblicazione del bando, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati delle forniture stesse secondo le disposizioni di cui all’art. 86 e all’allegato XVII, parte II, del Codice”.

Dunque, non sembra discutibile che il requisito in esame, ancorché previsto in termini di “fatturato” per servizi pregressi, avesse lo scopo di attestare l’esperienza specifica del concorrente, e quindi la sua idoneità a svolgere l’appalto sotto il profilo tecnico, e non certo quello di fornire alla stazione appaltante garanzie circa la solidità finanziaria dell’impresa concorrente.

Un simile modo di atteggiarsi della disciplina di gara non è affatto infrequente nella pratica, e al riguardo la giurisprudenza si è espressa nel senso che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (cfr. Cons. Stato, III, n. 68/2021 e n. 1704/2020; V, n. 4396/2018).

Può aggiungersi che lo stesso TAR riconosce espressamente, sulla base della lettura degli artt. 7 e 5 del contratto di avvalimento, che l’ausiliaria Steelco sarà tenuta all’esecuzione di specifiche prestazioni in sede esecutiva (come verrà appresso approfondito), anche se poi non ne ha tratto conclusioni coerenti.

Poiché, in presenza di un avvalimento di tal genere, il disposto dell’articolo 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, come novellato dal correttivo del 2017, va inteso nel senso di richiedere a pena di nullità che dal contratto di avvalimento emerga la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli (così Cons. Stato, III, n. 68/2021, cit.; id., V, n. 953/2018 e n. 5423/2016), il contratto presentato in gara da ............. va considerato nullo.

Infatti, risulta inidonea a soddisfare la predetta condizione di concreta e specifica messa a disposizione delle risorse aziendali, la clausola, evidentemente generica, secondo cui l’impresa ausiliaria si impegnava a “mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata, di fornire quindi le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto”.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO PRIVO DI CORRISPETTIVO ESPRESSO - NULLO SOLO IN ASSENZA DI RAGIONE GIUSTIFICATIVA E INTERESSE SOTTESO (104)

La giurisprudenza ha escluso l'automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell'espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell'accordo possa comunque individuarsi l'interesse patrimoniale dell'ausiliaria (che l'ha indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità), interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un'utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953). In definitiva la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso l'onere di specificazione di cui all'art. 89, comma 1, ultima parte, Codice dei contratti pubblici, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L'indicazione del preciso ammontare del corrispettivo "esula dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento (...), essendo piuttosto frutto di una impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per il c.d. 'avvalimento operativo' (relativo cioè a personale, mezzi ed attrezzature che devono essere puntualmente individuati - ed indicati nell'offerta - proprio al fine di dimostrare l'affidabilità dell'impegno assunto dall'impresa ausiliaria" (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n. 806).

Quello che è invece essenziale è verificare l'effettiva sussistenza della causa concreta del contratto di avvalimento al fine di accertare se l'operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti di cui la concorrente è priva sì da garantire la stazione appaltante sull'affidabilità dell'aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell'appalto: pertanto la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell'onerosità potrà dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso. In tale contesto, la prova dell'onerosità del contratto non richiede dunque che sia dimostrata l'esistenza di un corrispettivo predeterminato, ma che sussista il rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti.

Non può qui dubitarsi dell'onerosità del contratto di avvalimento: sotto il profilo sinallagmatico, le sole premesse del contratto, che per espressa indicazione dell’art. 1 dello stesso regolamento contrattuale sono “parte integrante e sostanziale” del contratto stesso, evidenziano l’utilità economica immediata che le parti hanno inteso perseguire.

Il tutto, ad colorandum, in perfetta aderenza all’art. 104 comma 1, 2° cpv. del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) che così recita: “Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

Il richiamo al nuovo codice dei contratti pubblici, già in vigore, seppure non ancora efficace, è stato già effettuato da questa Sezione nella sentenza 9 giugno 2023, n. 5665 e, anche in questo caso, è operazione utile tenuto conto che la stessa Relazione di accompagnamento al Codice (art. 104) chiarisce che “Nel comma 1 è indicato il tipo contrattuale dell’avvalimento: contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente ad una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto. È specificata la necessità della forma scritta e la determinazione dell’oggetto. Prendendo posizione su di una questione più volte affacciatasi in giurisprudenza, si afferma che il contratto è normalmente oneroso (non potendosi escludere la gratuità nel caso in cui corrisponda anche ad un interesse proprio dell’impresa ausiliaria)”.

D’altronde, che si possa utilizzare un testo normativo in vigore quale supporto o “canone” interpretativo rispetto ad altro testo normativo è, per la più autorevole dottrina, acquisizione ormai ultradecennale se si tiene conto del fatto che:

a) un conto è l’interpretazione “in astratto” (“orientata ai testi”), che consiste nell’identificare il contenuto di senso — cioè il contenuto normativo (la norma o, più spesso, le norme) — espresso da, e/o logicamente implicito in, un testo normativo (una fonte del diritto) senza riferimento ad alcuna fattispecie concreta;

b) l’interpretazione “in concreto” (“orientata ai fatti”), che consiste nel sussumere una fattispecie concreta nel campo di applicazione di una norma previamente identificata “in astratto”.

L’interpretazione “in concreto” è la “semplice” decisione intorno alla estensione di un concetto (del concetto mediante il quale l’autorità normativa ha configurato una classe di fattispecie). L’interpretazione “in astratto” consiste invece nell’attribuire significato a enunciati normativi completi. L’interpretazione “in concreto” consiste nel determinare il significato di predicati in senso logico, ossia di termini che denotano classi. Nell’un caso, si identificano le norme in vigore (interpretazione in astratto); nell’altro (interpretazione in concreto), si identificano i casi concreti che sono disciplinati da ciascuna norma.

AVVALIMENTO - OPERAZIONI DI POSA IN OPERA - LE STAZIONI APPALTANTI POSSONO PREVEDERE CHE TALUNI COMPITI SIANO SVOLTI DIRETTAMENTE DALL'OFFERTENTE (89)

La ricorrente sostiene che

a) essendo un appalto di forniture, l’avvalimento non comporterebbe affatto la diretta esecuzione dei lavori o dei servizi da parte dell’ausiliaria; perciò nel relativo contratto non doveva essere indicato il personale dell’ausiliaria.

Premesso che l’oggetto dell’appalto comprendeva una serie di complesse prestazioni di adattamento e di posa in opera delle attrezzature, il rilievo è infondato perché non solo in generale, secondo la normativa europea e nazionale, l’avvalimento si applica a tutti i tipi di appalto, ma anche perché l’argomento attorio trova testuale smentita nello stesso articolo 89, al comma 4, laddove prevede: “Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”. Tale conclusione è confermata altresì dall’articolo 104 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che più volte si riferisce alle forniture.