In tema di cause di esclusione non automatica, l'applicazione di una penale contrattuale di modesta entità, non accompagnata dalla risoluzione del rapporto né da una condanna risarcitoria, non integra la fattispecie del grave illecito professionale per carenze esecutive ai sensi dell'art. 98, co. 3, lett. c) del D.Lgs. 36/2023, né costituisce mezzo di prova adeguato ai sensi del comma 6 della medesima norma.

L'omessa dichiarazione di tale penale nel DGUE non ha autonoma efficacia espulsiva qualora la condotta non sia stata espressamente qualificata dalla Stazione Appaltante come informativa falsa o fuorviante e non risulti idonea a influenzare le decisioni sulla selezione.

"La comparabilità richiesta dai commi 3 e 6 ha per oggetto la sanzione o la conseguenza prodottasi nel rapporto; la particolare gravità dell’inadempienza sottostante costituisce un ulteriore requisito della fattispecie. La serietà attribuita alla condotta non rende, pertanto, automaticamente comparabile qualsiasi misura adottata a seguito di essa, poiché, diversamente, la qualificazione del fatto finirebbe per assorbire il distinto requisito concernente la natura e la consistenza della reazione contrattuale.

Né potrebbe ricondursi alla previsione ogni misura sfavorevole applicata nel corso dell’esecuzione. Una simile esegesi dissolverebbe il limite normativo entro una nozione indeterminata di sanzione e consentirebbe di attrarre nell’art. 98 qualsiasi contestazione accompagnata da un effetto patrimoniale, ripristinando, attraverso l’interpretazione estensiva della clausola finale, quella struttura aperta che il vigente Codice ha inteso superare.

La penale di euro 500 (cinquecento/00) applicata a G. non presenta, nella concreta economia del rapporto, i caratteri richiesti dalla norma. Essa non ha determinato lo scioglimento del vincolo contrattuale, non è stata accompagnata da una condanna risarcitoria e non ha prodotto ulteriori effetti di consistenza assimilabile a quelli delle conseguenze espressamente contemplate dall’art. 98. La sua contenuta entità, pur non assumendo valore di per sé dirimente, concorre a definire la limitata intensità della reazione contrattuale concretamente adottata dall’Amministrazione.

Ciò non equivale ad affermare che una penale contrattuale sia, per sua natura, sempre estranea alla nozione di conseguenza comparabile. Una misura di particolare consistenza, applicata a fronte di inadempimenti reiterati e accompagnata da effetti incisivi sull’assetto del rapporto, potrebbe in concreto presentare la valenza richiesta dalla disposizione. Deve invece escludersi che la sua sola qualificazione formale consenta di prescindere dall’effettivo giudizio di comparabilità o che quest’ultimo possa risolversi nella gravità attribuita alla condotta che ne ha occasionato l’applicazione.

La giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente Codice, pur non essendo direttamente trasponibile alla diversa struttura dell’attuale causa espulsiva, conserva rilievo nella parte in cui esclude che l’applicazione di una penale costituisca, di per sé, indice incontrovertibile di grave negligenza professionale, imponendo di considerarne l’entità, i presupposti e gli effetti prodotti sul rapporto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236; Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615). In particolare, è stato osservato che la penale non possiede automaticamente la medesima valenza sintomatica della risoluzione o della condanna risarcitoria, proprio perché la sua applicazione non presuppone necessariamente un inadempimento idoneo a compromettere la buona riuscita complessiva della prestazione.

Il medesimo criterio ha trovato conferma anche nel più recente quadro normativo, essendosi precisato che inesattezze esecutive non assurte a inadempimenti di consistenza tale da giustificare la risoluzione non possono essere indefinitamente proiettate sulle successive procedure di affidamento e che la mera applicazione di penali, in assenza di ulteriori elementi qualificanti, non dimostra una grave negligenza professionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 2025, n. 6882).

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L’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023 impone all’operatore economico di comunicare alla stazione appaltante i fatti e i provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95, ove non menzionati nel fascicolo virtuale. La medesima disposizione precisa, tuttavia, che l’omissione della comunicazione o la sua non veridicità, pur potendo assumere rilievo ai sensi dell’art. 98, comma 4, non costituisce di per sé causa di esclusione."

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