In tema di esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95, 96 e 98 del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante non gode di una libertà assoluta nella qualificazione dell'illecito o nella valutazione delle prove, dovendo attenersi rigorosamente al perimetro legale e garantendo all'operatore economico il diritto al contraddittorio per dimostrare l'efficacia delle misure di self-cleaning. Qualora, a seguito di un ordine giudiziale di riesame, l'amministrazione riemetta un provvedimento di esclusione fondato su ragioni diverse e non coordinate con l'esito dell'istruttoria disposta, essa viola il principio del "one shot temperato", il quale impone un limite alla reiterazione infinita del potere amministrativo sfavorevole.

"[...] l’illecito professionale non può essere mai fonte di esclusione automatica ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale, nel corso del quale l’impresa accusata di illecito professionale deve essere ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning – che debbono riguardare sia i comportamenti contrattualmente scorretti ma anche quelli proceduralmente sleali - da valutarsi non solo per le gare future ma anche per quelle in corso; il contraddittorio procedimentale è diretto a valutare, infatti, se il comportamento sleale nei confronti della stazione appaltante sia da ascrivere soltanto al precedente assetto organizzativo decisionale (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 aprile 2024, n. 3858);

[...] la riproposizione di un provvedimento sfavorevole a seguito di una chiarissima ordinanza di remand, con motivazioni diverse e totalmente eccentriche rispetto alle questioni in contestazione, indica un evidente vizio della funzione [...]"

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