La ricorrente lamenta che l’atto di nomina della Commissione di gara abbia violato l’art. 77, co. 7, del d.lgs. 50/2016, in quanto sottoscritto dall’Amministratore delegato di Consip il 7 ottobre 2021 alle 9:39, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (stabilito per le ore 12:00 del 7 ottobre 2021).

La tesi non è condivisibile. Come noto, la disciplina di cui all’art. 77, co. 7, del Codice dei contratti, che stabilisce la posteriorità della nomina della Commissione rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, risponde all’esigenza, in sede di formulazione dell’offerta, di prevenire possibili contatti fra le imprese interessate a partecipare alla gara ed i commissari, in modo da evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, e così da tutelare il leale confronto concorrenziale, la trasparenza e la imparzialità delle procedure.

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che la violazione della richiamata disciplina, in un’ottica di tipo sostanzialistico, può costituire vizio dell’intera procedura di gara solo se la nomina anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte sia in concreto suscettibile di incidere sulla indipendenza dei commissari e sugli elementi discrezionali delle loro valutazioni, essendo quindi necessario esaminare caso per caso se tale principio sia stato messo in pericolo dalla nomina anticipata della commissione.

Nella fattispecie in esame, deve ritenersi che sebbene l’Amministrazione abbia ritenuto di dover procedere alla nomina della Commissione di gara senza rispettare la scansione temporale di cui all’art. 77, comma 7, del Codice dei contratti, tuttavia, tale nomina è stata effettuata solo poche ore prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, il che rende difficile ipotizzare che si si siano potute realizzare collusioni tra i commissari ed i partecipanti alla procedura o interferenze.

Tenendo conto che la ratio della norma prevista dall’art. 77, comma 7, è quella di evitare che la conoscenza dei componenti della Commissione possa portare alla loro influenzabilità e al loro eventuale avvicinamento da parte dei concorrenti prima della presentazione delle offerte, nel caso in esame, a parere del Collegio, la nomina dei membri della Commissione solo poche ore prima della scadenza del termine delle offerte non può ritenersi lesiva dell’interesse che la norma intende tutelare in assenza di seri indizi circa l’avvenuto condizionamento dei commissari, che si sia tradotto in una illegittima valutazione delle offerte.

Ne consegue che la violazione della disposizione in esame per effetto della nomina della commissione poche ore prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte non è idonea a determinare l’illegittimità della procedura di gara, non essendovi, in concreto, elementi idonei a far ritenere che sia stato violato il principio di imparzialità.

Venendo alla seconda censura, riferita alla presunta insussistenza in capo al Presidente della Commissione dei requisiti previsti dalla Procedura di nomina delle commissioni adottata da Consip, anche a voler prescindere dalla sua ammissibilità in ragione della mancata allegazione di un pregiudizio subito dalla ricorrente come conseguenza della suddetta nomina, la stessa è infondata nel merito.

Come dimostrato da Consip attraverso la produzione documentale versata in atti, la nomina del Presidente della Commissione è stata effettuata nel rispetto della procedura interna vigente al momento della nomina stessa.

In ogni caso, il Collegio rileva che la censura proposta dalla ricorrente si appalesa formalistica a fronte di una consolidata giurisprudenza che richiede una valutazione finalistica delle regole che le stazioni appaltanti individuano per la nomina delle commissioni di gara che, come noto, sono volte alla tutela dei principi di competenza e trasparenza dei quali, nella fattispecie, non viene nemmeno dedotta in concreto la violazione.

La giurisprudenza ha, infatti ritenuto che, laddove non siano vulnerati i principi di competenza e trasparenza, anche l'omessa predeterminazione delle suddette regole costituisce un'inosservanza meramente formale inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina.

Parimenti infondata è anche la censura relativa alla presunta illegittimità della Procedura sulla nomina delle commissioni adottata da Consip, nella parte in cui consente il ricorso al solo personale interno della stazione appaltante.

Come noto, infatti, la norma di cui la ricorrente deduce la violazione – l’art. 77 comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 –, che prevede la formazione delle commissioni con soggetti iscritti all’apposito albo ANAC, è stata sospesa fino al 30 giugno 2023 da ultimo dall’art. 8, comma 7, della legge n. 120/2020.

Appare, pertanto, legittimo l’operato di Consip che ha rilevato di applicare per la nomina delle commissioni la propria Procedura interna, adottata in attuazione dell’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”, senza fare generale ricorso, a meno di particolari esigenze, a commissari esterni.

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