Art. 77. Commissione giudicatrice

1. Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

2. La commissione è costituta da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque, individuato dalla stazione appaltante e può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni.

3. I commissari sono scelti fra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'ANAC di cui all'articolo 78 e, nel caso di procedure di aggiudicazione svolte da CONSIP S.p.a, INVITALIA - Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all'articolo 9 del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, tra gli esperti iscritti nell'apposita sezione speciale dell'Albo, non appartenenti alla stessa stazione appaltante e, solo se non disponibili in numero sufficiente, anche tra gli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante ovvero, se il numero risulti ancora insufficiente, ricorrendo anche agli altri esperti iscritti all'Albo al di fuori della sezione speciale. Essi sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione. Tale lista è comunicata dall'ANAC alla stazione appaltante, entro cinque giorni dalla richiesta della stazione appaltante. La stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessità, nominare alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso il Presidente. Sono considerate di non particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell'articolo 58. In caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, effettuati nell’ambito di attività di ricerca e sviluppo, l’ANAC, previa richiesta e confronto con la stazione appaltante sulla specificità dei profili, può selezionare i componenti delle commissioni giudicatrici anche tra gli esperti interni alla medesima stazione appaltante. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; NB ai sensi della L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 il presente comma fino al 31 dicembre 2021, non trova applicazione quanto all'obbligo di scegliere i commissari tra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di cui all'articolo 78, fermo restando l'obbligo di individuare i commissari secondo regole di competenza e trasparenza, preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante

3-bis. disposizione introdotta dal D.L. 32/2019 in vigore dal 19/4/2019; inserimento non confermato dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

4. I commissari non devono aver svolto nè possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

5. Coloro che, nel biennio antecedente all'indizione della procedura di aggiudicazione, hanno ricoperto cariche di pubblico amministratore, non possono essere nominati commissari giudicatori relativamente ai contratti affidati dalle Amministrazioni presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d'istituto.

6. Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l'articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, l'articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l'articolo 42 del presente codice. Sono altresì esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi.

7. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

8. Il Presidente della commissione giudicatrice è individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati.

9. Al momento dell'accettazione dell'incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell'articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l'inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6. Le stazioni appaltanti, prima del conferimento dell’incarico, accertano l’insussistenza delle cause ostative alla nomina a componente della commissione giudicatrice di cui ai commi 4, 5 e 6 del presente articolo, all’articolo 35-bis del decreto legislativo n.165 del 2001 e all’articolo 42 del presente codice. La sussistenza di cause ostative o la dichiarazione di incompatibilità dei candidati devono essere tempestivamente comunicate dalla stazione appaltante all’ANAC ai fini dell’eventuale cancellazione dell’esperto dall’albo e della comunicazione di un nuovo esperto. disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

10. Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico dell'intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all'albo e il compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all'Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

11. In caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione.

12 disposizione abrogata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

13. Il presente articolo non si applica alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121.

Relazione

L'articolo 77 (Commissione di aggiudicazione) definisce la composizione della commissione giudicatrice e i requisiti dei commissari. Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economi...

Commento

L'articolo 77, nel rispetto di quanto previsto dal criterio di delega hh) della legge 28 gennaio 2016 n. 11, definisce la composizione della commissione giudicatrice e i requisiti dei commissari. An...

Giurisprudenza e Prassi

COMMISSIONE AGGIUDICATRICE – INCOMPATIBILITÀ - COMPETENZA TECNICA - NON ESISTE UN PRINCIPIO ASSOLUTO DI UNICITÀ O IMMODIFICABILITÀ

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Per giurisprudenza consolidata l’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, costituisce una norma di stretta interpretazione, essendo il divieto specificamente volto “ad evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o amministrativo, nella predisposizione degli atti di gara”, nel quadro d’una valutazione rimessa comunque ad apprezzamento da compiersi caso per caso (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 7557/2019). Mentre, per “predisposizione degli atti di gara” deve intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione degli stessi, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario”. Ancora, si è affermato, sotto la vigenza dell’analoga norma contenuta nell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, che: “ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell'amministrazione”, con la precisazione che “detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità”, che “non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario - componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all'appalto stesso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, nn. 6082 e 6089; cfr. anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 11 marzo 2019, n. 743 e T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 4 gennaio 2019, n. 80).

Costituisce ius receptum nella giurisprudenza il principio in base al quale “nelle procedure di evidenza pubblica, non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente la commissione giudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea; ciò tenuto conto, altresì, che la competenza tecnica non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo viceversa risultare anche da incarichi svolti e attività espletate” (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 26 gennaio 2018, n.92).

Non “esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici, che invece incontra deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni (Cons. Stato, III, n. 4830/2018). Il Consiglio di Stato ha infatti costantemente statuito che “i membri delle commissioni di gara … possono essere sostituiti in relazione ad esigenze di rapidità e continuità della azione amministrativa” configurandosi la sostituzione come “un provvedimento di ordinaria amministrazione necessario a garantire il corretto funzionamento e la continuità delle operazioni” (Cons. Stato, III, n. 1169/2013).

COMMISSARI QUALI PUNTI DI CONTATTO PER SOPRALLUOGO – ATTIVITA’ NON INTERFERENZIALE (77.4)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2020

I commissari di gara – Direttori Sanitari dei relativi Presidi Ospedalieri – sono individuati quali “punti di contatto” nell’Allegato B del Capitolato per lo svolgimento del sopralluogo nei rispettivi Presidi Ospedalieri di A, B, C.

Tale incarico, relativo al medesimo contratto, oggetto di affidamento, sarebbe, secondo la prospettazione della ricorrente, “all’evidenza incompatibile con le funzioni giudicanti di Presidente e componente della commissione di gara”.

Reputa il Collegio che il cit. comma 4 dell’art. 77 (analogamente all’immediato antecedente normativo costituito dall’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006), escludendo ogni astratto e aprioristico automatismo in punto di incompatibilità, valorizzi la necessità di procedere a uno scrutinio “fattuale e in concreto” del livello di coinvolgimento dei membri della Commissione ai fini della valutazione in punto di possibile incompatibilità degli stessi.

La situazione di incompatibilità, in sostanza, va valutata in punto di fatto e non in via astratta, tenendo conto della portata della funzione o dell’incarico svolti dal singolo commissario e della relativa incidenza nello svolgimento della determinata procedura di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 283/2019). L’oggetto precipuo della valutazione, pertanto, è se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di componente della commissione, secondo un’interpretazione conforme alla ratio, e per questo sostanzialistica e non meramente formale, del dato normativo.

Ciò allo scopo di scongiurare il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi producibili sulla procedura ad evidenza pubblica.

Il presunto conflitto di interessi di uno dei commissari, inoltre, presuppone la sussistenza di un interesse attuale e diretto per potersi ravvisare un obbligo di astensione, imponendo, inoltre, l’allegazione di concreti elementi dai quali desumere l’effettiva incompatibilità, non potendo farsi riferimento ad elementi presuntivi e generici (Consiglio di Stato sez. III, 03/07/2018, n. 4054).

Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche il Collegio è dell’avviso che nel caso in parola non ricorra la violazione della norma citata.

COMMISSIONE DI GARA – CONFLITTO DI INTERESSE – INDICAZIONI (77)

ANAC DELIBERA 2020

Indicazioni per la gestione di situazioni di conflitto di interessi a carico dei componenti delle commissioni giudicatrici di concorsi pubblici e dei componenti delle commissioni di gara per l’affidamento di contratti pubblici.

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE – NON COMPETE ALLA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nel caso in esame si discute se il provvedimento di esclusione di un operatore economico da una procedura di gara possa essere adottato dalla commissione giudicatrice ovvero se esso rientri nella competenza della stazione appaltante e, per essa, del R.u.p..

L’art. 77 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Commissione giudicatrice”) prevede che: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

La disposizione definisce, insieme, la funzione della commissione giudicatrice e i limiti della sua competenza; essa svolge un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.

É, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante.

Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, del quale si discute nel presente giudizio, quanto in precedenza sostenuto trova conferma, nell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.

Nell’odierna vicenda non v’è prova che l’esclusione per irregolarità della documentazione sia stata verificata dalla stazione appaltante, tanto non è possibile evincere, infatti, dalla circostanza che il Presidente della commissione abbia utilizzato carta intestata della Provincia.

La sentenza di primo grado, pertanto, non può essere condivisa, poiché risolve la questione della competenza ad adottare il provvedimento di esclusione facendo applicazione di un criterio di carattere temporale, che, per come inteso, sembrerebbe fare della commissione giudicatrice l’unico organo della procedura di gara dalla sua nomina al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione e competente, per questo, ad adottare tutti gli atti della procedura.

INDICAZIONI PER LA GESTIONE DELLE PROCEDURE DI GARA

REGIONE TOSCANA DELIBERAZIONE 2020

Indicazioni alle strutture regionali per la gestione delle procedure di gara aperte, ristrette e negoziate da aggiudicarsi con il criterio del solo prezzo o con il criterio qualità/prezzo. Criteri per la nomina dei membri della commissione aggiudicatrice interna in caso di aggiudicazione con il criterio qualità/prezzo.

Revoca D.G.R. 367 del 9 aprile 2018. Ulteriori indicazioni per l’effettuazione dei controlli e per l’applicazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - NOMINATA CON DECRETO DEL SINDACO – ILLEGITTIMO (77)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

In relazione alla eccezione di inammissibilità del ricorso per aver parte ricorrente chiesto il rifacimento solo della valutazione delle offerte tecniche, e non anche di quelle economiche, ciò che non potrebbe essere effettuato una volta note le offerte economiche: sul punto, è sufficiente richiamare la condivisibile giurisprudenza secondo cui «… La impossibilità di rinnovazione parziale dei giudizi anche a buste aperte non è prevista tassativamente dall’ordinamento e non costituisce un dogma assoluto, ma un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico, quali nella specie da un lato il principio di conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, e dall’altro, il canone della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive. Inoltre depongono in tal senso anche i criteri di efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa che verrebbero frustrati da un rinnovo integrale delle operazioni di gara, comportante un aggravio procedimentale per la dilatazione dei tempi per addivenire all'aggiudicazione…» (Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2018, n. 6439; analogamente, CGARS, Sez. giurisdizionale, ord. 19 ottobre 2018, n. 701).

Nel merito, il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo del difetto di competenza del Sindaco alla nomina della commissione giudicatrice, di cui al terzo motivo di ricorso, richiamata sul punto la condivisibile giurisprudenza secondo cui la nomina della commissione giudicatrice è atto gestionale, ricadente nell’ambito della competenza dirigenziale (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1567).

L’accoglimento del vizio di incompetenza impone l’assorbimento degli ulteriori motivi o censure: «…in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus. A ben vedere, nel disegno del codice tale tipologia di vizi è talmente radicale e assorbente che non ammette di essere graduata dalla parte…» (Cons. Stato, AP, 27 aprile 2015, n. 5).

Pertanto, ogni diverso motivo o censura assorbiti, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento di tutti gli atti della procedura di gara successivi alla nomina, fino all'affidamento del servizio, essendo l’illegittima composizione della Commissione vizio che comporta in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata dei successivi atti della procedura di gara (sul punto, Cons. Stato, AP, 7 maggio 2013, n. 13).

COMMISSIONE DI GARA- INCOMPATIBILITÀ ALL’APPROVAZIONE DEGLI ATTI DI GARA DA PARTE DEL MEMBRO DELLA COMMISSIONE – PRINCIPIO DI TERZIETÀ PRESUPPOSTO DEL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Questo Collegio non ravvisa motivo per discostarsi dal condivisibile orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui sussisterebbe incompatibilità all’approvazione degli atti di gara da parte del membro della Commissione (Cons. Stato, sez. V, 11 settembre 2019, n. 6135). Tale incompatibilità risulta infatti declinazione del criterio secondo cui deve sussistere terzietà fra amministrazione attiva ed amministrazione di controllo, essendo l’alterità presupposto della imparzialità.

COMMISSIONE GIUDICATRICE – GIUDIZIONE COMPLESSIVO SULL’OFFERTA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

All’esito di una più approfondita analisi delle pronunce giurisprudenziali in materia, il Collegio ritiene maggiormente condivisibile l’orientamento secondo il quale la coincidenza delle valutazioni, a fronte della riferibilità a ciascun commissario del singolo giudizio, asseverata dalle schede sottoscritte (v. doc. 7 di parte ricorrente, tabella riepilogativa dei punteggi tecnici allegata ai verbali delle sedute riservate), non è idonea a minare il corretto formarsi del giudizio espresso dall’organo collegiale a mezzo di giudizi espressi dai commissari singoli.

Nessuna regola, infatti, né di fonte legale né di lex specialis, vieta l’omogeneità delle valutazioni da parte dei commissari, limitandosi l’art. 5.1 del Disciplinare di gara, come sopra visto, a prescrivere che “per i parametri che … riportano la dicitura “ponderale” verrà attribuito da ciascun commissario della Commissione Giudicatrice, per ogni sub-criterio di valutazione del prodotto offerto, un giudizio sintetico a cui corrisponde un coefficiente compreso tra 0 ed 1”, così come appunto risulta avvenuto dall’esame dei documenti di causa; né, ancor prima, preclude loro di svolgere uno scambio preliminare di opinioni, purché da ciò non derivi la convinzione di dover formare una maggioranza, e che questa si imponga a tutti i componenti dell’organo (ciò che nel caso non risulta in alcun modo).

Non si può pertanto desumere, dal solo fatto che le valutazioni espresse da ciascuno dei commissari risultano omogenee, alcuna illegittimità delle stesse, né l’omologazione dei punteggi costituisce, per il legislatore, e per il bando della gara in esame, un sintomo certo di illegittimità (cfr., C.d.S., Sez. VI, n. 1887/2019; Id., Sez. III, n. 3994/2017 e, da ultimo, C.d.S., Sez. III, 26/04/2019, n. 2682).

ISCRIZIONE CAMERALE - DEVE AVERE UN OGGETTO CONGRUENTE CON QUELLO DELL'APPALTO (83)

ANAC DELIBERAZIONE 2019

Secondo la giurisprudenza (T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, Sent. 23 luglio 2018, n. 8325), «per effetto del disposto del nuovo codice dei contratti pubblici, l’iscrizione camerale è assurta, ex art. 83, co. 1 lett. a) e 3 d. lgs. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale e anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma 1; utilità sostanziale della certificazione camerale è filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico […] l'oggetto sociale viene inteso come la misura della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale ( Cons.St. sez. III, 10/11/2017, n. 5182; v. anche Cons. St. sez. III, 08/11/2017, n. 5170, secondo cui a parziale mitigazione di tale impostazione si sostiene, d'altra parte, che detta corrispondenza contenutistica - tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d'appalto - non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto […] ciò che rileva allo scopo della partecipazione è il possesso da parte dell'impresa contraente, in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissato dal bando, della capacità tecnica e della specifica professionalità, necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni affidate e certificate, con effetto ricognitivo, da un’iscrizione alla Camera di Commercio avente un oggetto congruente con quello dell'appalto». Pertanto, dal momento che non è in dubbio, e non è in contestazione, che l’aggiudicataria possegga una capacità tecnica adeguata e una specifica professionalità maturata sul servizio in questione, e che essa eserciti attività di comunicazione, il rilievo mosso dall’istante non può essere accolto.

Con riferimento al lamentato conflitto di interessi e difetto di imparzialità dei commissari di gara, i quali già avevano svolto attività di formazione degli operatori della ditta aggiudicataria in quanto gestore uscente, si osserva preliminarmente che, ai sensi dell’art. 42 del d. lgs. 50/2016, «si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, o può influenzarne, in qualsiasi modo il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza». Affinché sia configurabile il conflitto di interessi, non è necessario che sia in concreto provato che lo stesso abbia dato luogo a un’alterazione delle corrette dinamiche concorrenziali, essendo sufficiente una situazione di contrasto o di incompatibilità anche solo potenziale tra un determinato soggetto e la funzione che gli è attribuita (Delibera n. 864 del 2 ottobre 2018).

In relazione poi all’art. 77, co. 4 del d.lgs. n. 50/2016, il quale dispone che i commissari non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, la giurisprudenza ritiene che, nell’applicazione della norma, si debba escludere qualsiasi automatismo e si debba valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di commissario. Di tale situazione di incompatibilità deve fornirsi altresì adeguata e ragionevole prova, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra i due ruoli (Cons. Stato, sent. 29 luglio 2019, n. 5308; sent. 26 aprile 2018, n. 2536).

Nel caso di specie, non risulta comprovato che l’aver svolto un ruolo di formazione nei confronti degli operatori del precedente appalto abbia necessariamente condizionato le scelte dei commissari della gara attuale. Fra l’altro il punteggio attribuibile alla formazione ed esperienza del personale era di 25/70, quindi non preponderante rispetto al totale e non automaticamente sintomatico di un condizionamento.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da A – Procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio di “help-desk sanitario screening oncologici e vaccinazioni” per le esigenze dell’ASL di Teramo – Importo a base d’asta: euro 2.190.000,00 - S.A. Azienda Unità Sanitaria Locale n. 4 - Teramo

COMMISSIONE GIUDICATRICE – COMMISSARIO CHE HA REDATTO LA LEX SPECIALIS – INCOMPATIBILITÀ (77.4)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2019

Il Consiglio di Stato, sez. V, con decisione del 27/02/2019, n.1387, ha condivisibilmente affermato che il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, cit. è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione giudicatrice, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta.

Quanto alla commistione di funzioni rilevabile nel caso in questione, non può che condividersi il principio affermato da Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n.193, secondo il quale sussiste in ogni caso una situazione di incompatibilità sostanziale nel caso in cui il presidente della Commissione è stato il R.U.P., ha partecipato alla elaborazione degli atti di gara e del capitolato speciale, da lui approvato, e ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente.

Pertanto, il ricorso dev’essere accolto risultando decisivo ed assorbente il rilievo contenuto nel primo motivo di ricorso.

COMMISSIONE DI GARA – COMPETENZE SPECIFICHE PER OGNI SETTORE DI GARA – NON RICHIESTA (77.1)

TAR VENETO SENTENZA 2019

La regula iuris fissata dall’art. 77, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016 costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203, che ha enunciato il principio in relazione all’omologa disposizione dell’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; per una affermazione del principio con riguardo al vigente art. 77, comma 1, D.Lgs. n. 50 del 2016 cfr. T.A.R. Veneto, sez. III, 29 novembre 2017, n. 1090).

Costituisce ius receptum, infatti, che il principio secondo cui i membri della commissioni di gara devono essere provvisti di specifica e documentata esperienza di settore rapportata alla peculiarità della gara da svolgere è principio non solo immanente al sistema, ma di stretta derivazione costituzionale, dal momento che un adeguato livello di professionalità dei componenti è l'unica garanzia di un effettivo rispetto dei valori costituzionali richiamati dall'art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550, sempre in relazione all’omologa disposizione dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163 del 2006).

Essendo, quindi, diretta espressione dei fondamentali canoni di trasparenza ed imparzialità, la norma de qua deve ritenersi espressione di un principio generale del codice ed è quindi applicabile a tutti i contratti pubblici.

Il citato art. 77, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 recita: <> (l’art. 84, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 recitava: “La commissione, nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da […] esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”).

L’interpretazione giurisprudenziale dominante ritiene che nelle gare pubbliche la legittima composizione della commissione presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721).

Inoltre, il riferimento normativo al “settore” sta a significare che rileva la competenza per aree tematiche omogenee, non per tutte e ciascuna delle materie rientranti nell’area tematica oggetto dell’appalto o addirittura per i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721; T.A.R. Toscana, sez. I, 3 aprile 2019, n. 488).

La giurisprudenza, invero, interpreta in modo costante il requisito dello “specifico settore” nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058; Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 12 aprile 2019, n. 553).

É, invero, principio consolidato che il requisito in questione deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criterî di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2241; Cons. Stato, sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5830; Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2015, n. 5670; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 30 maggio 2019, n. 2945; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 24 maggio 2019, n. 6490).

E comunque, per giurisprudenza pacifica non è richiesta una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 giugno 2019, n. 4458; Cons. Stato, sez. III, 24 aprile 2019, n. 2638).

COMMISSIONE GIUDICATRICE E INCOMPATIBILITÀ CARICHE (77.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per quanto concerne, ancora, l’incompatibilità del presidente della Commissione giudicatrice in relazione alle funzioni precedentemente svolte di verifica dei requisiti di partecipazione, va rilevato che l’art. 77, comma 4, prevede l’incompatibilità in relazione alle funzioni od incarichi tecnici od amministrativi relativi al contratto. Il fondamento di razionalità della norma è quello della separazione delle funzioni tra chi predispone il regolamento di gara e chi è chiamato ad applicarlo, a tutela della trasparenza della procedura, sì che tale situazione non appare configurabile nel caso di specie. Giova aggiungere ancora che, nelle more dell’approvazione dell’albo nazionale, non trova applicazione la disciplina di cui all’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, in virtù della quale i membri delle Commissioni devono essere scelti tra i soggetti esperti nella materia oggetto di gara, non appartenenti alla stazione appaltante, operando il regime transitorio di cui al richiamato art. 216, comma 12.

COMMISSIONE GIUDICATRICE –AUTOVINCOLO CLAUSOLE DEL BANDO CHIARE E PRECISE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Non si vuol negare, ovviamente, la pacifica vigenza del principio per il quale quando l'Amministrazione, nell'esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all'osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l'illegittimità delle successive determinazioni (Cons. Stato Sez. V Sent., 17/07/2017, n. 3502). Né quello, che ne costituisce corollario, per il quale la lex specialis deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima (Cons. Stato Sez. IV, 19/02/2019, n. 1148).

Ciò del quale il Collegio dubita è piuttosto che si sia, nel caso di specie, al cospetto, da una parte, di un autovincolo assunto a garanzia della par conditio, dall’altra, dinanzi ad un comportamento che disapplica la lex gara.

L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che la l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo nelle procedure concorsuali è fondamentalmente finalizzata alla par conditio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti.

Nel caso di specie, la norma della lex specialis, della quale si discute, concerne la composizione della Commissione e ha in particolare ad oggetto le categorie soggettive dalle quali attingere per la nomina del Presidente (dirigenti ASL e dirigenti regionali), ossia questioni organizzative a presidio della trasparenza, che non impingono sulle scelte valutative e sui criteri decisionali rilevanti nella selezione del miglior offerente.

Non solo. L’autovincolo in esame si riferisce ad un’attività interna, rientrante nel dominio dell’amministrazione appaltante (il sorteggio), e in una esterna che le sfugge, condizionata com’è dall’indicazione proveniente da altre amministrazioni e, soprattutto, dalla necessaria accettazione da parte dei sorteggiati.

É difficile che in sede di autovincolo condizionato ad eventi esterni, l’amministrazione possa fornire in via preventiva e astratta una soluzione preventiva ad ogni possibile variabile, sicchè in casi peculiari come questo deve ritenersi che la disposizione che introduce l’autovincolo, implicitamente sottenda la clausola dell’ “ove ragionevolmente possibile”.

Del resto l’amministrazione non ha disapplicato la disposizione sull’autovincolo ma l’ha applicata sino al limite esigibile, alla luce del principio ad impossibilia nemo tenetur. Solo quando si è trovata dinanzi all’alternativa, tra la paralisi procedimentale per indisponibilità di candidati e l’ampliamento delle direzioni generali dalle quale attingere il dirigente designato (ferma comunque l’appartenenza all’amministrazione regionale), ha optato per la seconda delle soluzioni.

Quanto alla competenza del Presidente nominato, qui basta richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale la competenza della Commissione può ritenersi concretamente soddisfatta allorchè due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare.

COMMISSARI DI GARA –COMPETENZE NEL COMPLESSIVO DELL’OGGETTO CONTRATTUALE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2019

Secondo un consolidato principio giurisprudenziale, infatti, “nelle gare pubbliche, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione aggiudicatrice deve essere composta da esperti nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi; inoltre i dati, in base ai quali ritenere presente una preparazione specifica dei componenti la commissione, possono essere legittimamente costituiti dal possesso del titolo di studio” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556; 15 settembre 2015, n. 4316; sez.VI, n.6297/2009).

Nel caso in esame, occorre osservare che il commissario la cui nomina è contestata è in possesso di un titolo di studio (laurea in Ingegneria) il cui corso di studi generalmente prevede un esame in informatica.

A ciò va aggiunto che lo stesso commissario ha dichiarato, nella forma di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (art. 47 D.P.R. 445/2000), non soltanto di avere tenuto un corso di informatica pratica di 80 ore, ma anche e soprattutto di conoscere i linguaggi di programmazione Java, Visual Basic, QB45, C, C++, Fortran, Cobol, ciò che sicuramente lo rende idoneo alla valutazione delle offerte della gara in questione, relativa a software gestionali e sistemi hardware e software di archiviazione e trasmissione di immagini diagnostiche digitali.

VERBALE DI GARA – REGOLARITA’ OPERAZIONI DI GARA – LIMITI

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

Giova richiamare condivisa giurisprudenza per cui “ (...) il verbale di una procedura amministrativa - a differenza di quanto avviene, ad esempio, per l’atto pubblico notarile- non richiede in linea di principio di essere redatto a pena di invalidità con forme e menzioni particolari; di conseguenza, come affermato da C.d.S. sez. VI 2 febbraio 2018 n. 677, chi contesta la legittimità degli atti della procedura stessa non può limitarsi a dedurre in proposito solo la mancata menzione a verbale della regolarità delle operazioni in ogni loro singolo passaggio, ma ha l'onere di provare in positivo le circostanze e gli elementi idonei a far presumere che una qualche irregolarità abbia avuto luogo con pregiudizio nei suoi confronti, il che nel caso presente non è stato prospettato” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2018, n. 2704).

COMMISSARI – INCOMPATIBILITA’ CARICHE – LIMITI (77.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La norma contenuta nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 può essere interpretata nel senso che l’eventuale incompatibilità debba essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al dirigente ed alla Commissione. Del resto, il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. Una siffatta incompatibilità per motivi di interferenza e di condizionamento non può sussistere tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha verificato la documentazione di gara (Cons. Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6082; V, 9 gennaio 2019, n. 193).

Quanto, poi, all’incompatibilità della dott.ssa A, la quale ha approvato la graduatoria, osserva il Collegio come non sia possibile riferire le ragioni di incompatibilità ad un incarico anteriore nel tempo alle preclusioni che deriveranno solamente dall’assunzione di un incarico posteriore; si intende dire che, anche a seguire un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, potrebbe al più determinarsi l’incompatibilità all’approvazione degli atti di gara, ma non certo la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solamente in una fase successiva ulteriori funzioni (in termini Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 819).

Non può, inoltre, che rilevarsi la genericità della doglianza sull’adeguatezza delle competenze dei componenti la Commissione, dovendosi comunque ricordare il consolidato indirizzo alla stregua del quale il requisito delle competenze nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto che i componenti della Commissione di gara debbono possedere va interpretato nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debbono essere riferite ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto del contratto (Cons. Stato, V, 18 luglio 2019, n. 5058).

La prima Commissione non ha svolto attività valutativa delle offerte progettuali, essendosi limitata a verificare i requisiti di ammissione. L’esigenza di garanzia dell’imparzialità da parte della Commissione giudicatrice attiene evidentemente alle attività valutative in senso proprio.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - DISCREZIONALITA’ VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA (77)

ANAC DELIBERA 2019

Come recentemente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa “il requisito enunciato dall’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016 dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere…non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente della commissione aggiudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea” (T.A.R. Veneto, sez. III, 29 novembre 2017, n. 1091; ).

In considerazione di tale unanime orientamento, si ritiene che nel caso di specie, visto l’oggetto della concessione (gestione dei Centri Sportivi Municipali), la commissione di gara – composta dal Dirigente Economico-finanziario, da un Funzionario con specifica competenza nel settore dello sport e cultura e da un Funzionario amministrativo addetto al servizio edilizia e urbanistica – possedesse, nel suo complesso, le competenze necessarie per valutare la qualità dei progetti tecnico – organizzativi. La presenza, in seno alla commissione giudicatrice, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, rispondenti, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall’oggetto della gara d’appalto, deve ritenersi idonea a garantire che il patrimonio di cognizioni della commissione, nel suo insieme, fosse idoneo ad affrontare la complessa attività valutativa richiesta.

Peraltro, nel caso di specie, il bando di gara attribuiva all’offerta economica un peso (punti 15) nettamente inferiore a quello previsto per l’offerta tecnica (punti 85), con la conseguenza che deve ritenersi rispettata anche l’esigenza, evidenziata dalla deliberazione di Giunta Capitolina n. 41/2018, di non perseguire un intento remunerativo nell’affidamento del servizio in oggetto.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dalla Società sportiva dilettantistica Pablo Neruda – Affidamento della gestione dei centri sportivi municipali del Municipio XII di Roma Capitale – quadriennio 2018-2022 - S.A.: Roma Capitale

GARA TELEMATICA – APERTURA OFFERTA TECNICA CONTEMPORANEAMENTE A QUELLA AMMINISTRATIVA (77)

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Considerati i commi 1 e 7 dell’art. 77, il Codice non impone la nomina della commissione giudicatrice prima dell’esame di conformità delle buste, bensì impone che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione debbano avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte e che la valutazione delle offerte tecniche venga effettuata dalla commissione giudicatrice, all’uopo nominata.

Per quanto attiene, più specificamente, alle gare gestite telematicamente, la garanzia di immodificabilità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico perché la gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche. In siffatte ipotesi, quand’anche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all'apertura delle offerte, l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante.

Inoltre, in questi casi, l’accesso al contenuto dell’offerta tecnica da parte del seggio di gara non è considerato un vulnus insanabile all’integrità della gara. Sicché, la gara non è pregiudicata dall’eventuale apertura delle offerte tecniche in tempi diversi o contemporaneamente all’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa.

Ai fini della valutazione dell’interesse al ricorso con il quale un’impresa denunci la violazione dell’art. 51 del Codice, l’eventuale lesività della disciplina di gara è ravvisabile soltanto in capo alle imprese appartenenti alla categoria normativa delle imprese lato sensu di minori dimensioni e cioè le c.d. P.M.I.. Infatti, la lesività derivante dalla mancata suddivisione in lotti si esaurisce nella fase di indizione della procedura di gara laddove determina un effetto escludente per le PMI; diversamente, le imprese per le quali la mancata suddivisione in lotti non determina la loro esclusione, non subiscono lesione alcuna. In difetto di una lesione concreta ed attuale esse non sono legittimate a far valere detto vizio.

Le disposizioni della lex specialis di gara che individuano i criteri di valutazione dell’offerta non si prestano ad una impugnazione immediata poiché privi di carattere escludente, e ciò in quanto, oltre a non precludere la partecipazione dei potenziali concorrenti, non predeterminano alcun esito vincolato della selezione valutativa che possa ritenersi, ex post, meramente confermativo e ricognitivo di una lesione già in precedenza predeterminata e certa.

CRITERI PER LA DETERMINAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - COMPETENZA ALTERNATIVA COMMISSIONE E RUP – SCELTA NELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA (97)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

L’art. 77 comma 1, d.lgs. 50/16 stabilisce: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

Orbene tale norma nel prevedere che sia la commissione a valutare l’offerta induce a ritenere che anche la valutazione di anomalia dell’offerta sia di competenza della Commissione posto che anche la valutazione di anomalia si sostanzia in una valutazione dell’offerta e che nessuno meglio della Commissione, che conosce l’offerta per averla valutata, può operare la verifica di anomalia della stessa.

L’art. 97 d.lgs. 50/16 stabilisce una generica competenza della stazione appaltante in ordine alla verifica di anomalia dell’offerta. A tal riguardo occorre rilevare come sia il RUP sia la Commissione siano, nella normalità dei casi, organi della stazione appaltante L’art. 97, tuttavia, contiene degli indizi tali da fare ritenere che la scelta in ordine alla competenza sulla verifica di anomalia dell’offerta sia in ultima analisi rimessa alla stessa stazione appaltante in sede di redazione della lex specialis di gara.

Deve, infatti, rilevarsi come ai commi 2 e 2- bis dell’art. 97 d.lgs. 50/16 sia prevista la competenza alternativa della Commissione o del RUP nella predisposizione dei criteri per la determinazione della soglia di anomalia.

Ne consegue che la disciplina di fonte primaria non opera una scelta a favore di un organo o di un altro.

La scelta deve, pertanto, essere rimessa alla stazione appaltante, la sola che conoscendo le peculiarità della singola competizione, in termini di valore economico, complessità fattuale, esigenze di rapidità ecc., può consapevolmente decidere a quale organo fare svolgere la verifica di anomalia.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - NON OCCORRE VERBALIZZARE I SINGOLI GIUDIZI INDIVIDUALI- METODO DEL CONFRONTO A COPPIE (77)

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Per giurisprudenza costante, anche di questo T.A.R., gli apprezzamenti dei commissari sono sempre destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, la quale rappresenta il momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali. Ne discende che, in assenza di uno specifico obbligo imposto dalla disciplina di gara, neppure occorre verbalizzare i singoli giudizi individuali, la cui separata enunciazione ha il valore di mera formalità interna ai lavori della commissione (cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, 7 agosto 2018, n. 1133). Nel suo concreto funzionamento, la regola della collegialità – che si compendia nell’unicità del giudizio finale – si presta poi a essere declinata secondo formule variabili in ragione delle esigenze della stazione appaltante, con l’unico limite di salvaguardare il ruolo di ciascun commissario e la sua possibilità di concorrere efficacemente alla valutazione delle offerte. (..) Nè vale obiettare (..) che avuto riguardo agli ambiti di specializzazione di ciascun commissario le valutazioni della commissione sarebbero riconducibili al giudizio del solo commissario munito di adeguate competenze sullo specifico elemento da valutare. I commissari di gara non debbono, infatti, essere necessariamente esperti in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche, o addirittura nelle tematiche, cui afferiscono i diversi aspetti presi in considerazione dalla lex specialis a fini valutativi, poiché è la commissione nel suo complesso a dover garantire il possesso delle competenze tecniche globalmente occorrenti nel caso concreto (giurisprudenza costante, fra le molte cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2015, n. 1824, e i precedenti ivi citati).

La motivazione può ritenersi insita nei punteggi attribuiti all’esito del confronto a coppie, purché il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa. A fronte di parametri valutativi che si articolano in sottocriteri plurimi, la mancata valorizzazione di questi ultimi, ovvero la mancata attribuzione di uno specifico peso ponderale ai fini della formulazione del punteggio finale, “rende di fatto impossibile comprendere, dalla sola lettura delle griglie valutative elaborate dalla Commissione, sotto quale specifico profilo tecnico una offerta sia stata ritenuta preferibile alle altre” (Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7250; id., sez. III, 1 giugno 2018, n. 3301). A tali indicazioni, coerenti con l’evoluzione della giurisprudenza in materia di adeguatezza della motivazione espressa dalla stazione appaltante mediante punteggi numerici, il collegio intende dare continuità; il che conduce, nel caso in esame, ad affermare che i punteggi assegnati dalla commissione non sono idonei a lasciar trasparire le effettive ragioni della preferenza accordata all’offerta tecnica del raggruppamento controinteressato. L’espressione del giudizio sotto forma di voto numerico unitario riferito ai diversi “elementi di valutazione” non permette di comprendere quale o quali dei molteplici “criteri di valutazione” previsti per ciascun “elemento” abbiano orientato in un senso o nell’altro il giudizio della commissione.

COMMISSIONE GIUDICATRICE – ESPERIENZA COMMISSARI (77)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La legittima composizione della commissione (che deve essere formata da «esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto», ex art. 77 d. lgs. n. 50 del 2016, e già ex art. 84 d. lgs. n. 163 del 2006) presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3400); dall’altro il requisito enunciato deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, considerando anche, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’amministrazione sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali i criteri valutativi siano destinati ad incidere. Non è in proposito necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 18 giugno 2018, n. 3721; VI, 10 giugno 2013, n. 3203; III, 17 dicembre 2015, n. 5706; 9 gennaio 2017, n. 31).

INCOMPATIBILITA’ COMMISSARI – PROVA (77.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 77, 4° c. D. Lgs. 50/2016 riprende testualmente il tenore e ha la stessa portata oggettiva dell'art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione al quale l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio aveva posto in evidenza come la norma de qua rispondesse all'esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (7 maggio 2013, n. 13).

In prosieguo, la giurisprudenza di questo Consiglio aveva chiarito che:

- la predetta norma di cui all’art. 84, comma 4 doveva essere interpretata in senso restrittivo, trattandosi di disposizione limitativa delle funzioni proprie dei dipendenti dell'amministrazione (Cons. St., sez. V, 22.1.2015, n. 255);

- la previsione di principio di cui all'art. 84, comma 4, non vale, dunque, a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell'appalto, né è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, ma la prova della effettiva incompatibilità, per conflitto di interessi, deve essere fornita dalla parte che la deduce (sez. V, 25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; sez. III, 22.1.2015, n. 226);

- ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova della situazione di incompatibilità, ciò che rileva è il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara (sez. V, 28.4.2014, n. 2191).

PRESIDENTE COMMISSIONE DI GARA – PREDISPOSIZIONE E SOTTOSCRIZIONE DEL BANDO – INCOMPATIBILITÀ (77.4)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

Valga, in via liminare, rammentare le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici che quivi vengono in rilievo:

- “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (art. 77, comma 4);

- “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo di cui all'articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante” (art. 77, comma 12 e, pedissequamente, art. 216, comma 12).

Orbene, costituisce dato pacifico in punto di fatto, non contestato e anzi pienamente riconosciuto dalla stazione appaltante e dalla controinteressata, che il dott. -OMISSIS- ha:

- redatto la relazione tecnica prodromica alla deliberazione con la quale la G.C. valutò positivamente il progetto di -OMISSIS-, individuandolo quale promotore della iniziativa di finanza di progetto ai sensi dell’art. 153 del d.lgs. 163/2006 in allora vigente (doc. 16, fascicolo ricorrente);

- redatto e sottoscritto il bando di gara e il disciplinare (docc. 3 e 4, fascicolo ricorrente);

- redatto e sottoscritto la determinazione dirigenziale del 24 novembre 2016 di indizione della gara, di approvazione del bando e del disciplinare, e di nomina del RUP (doc. 17, ricorrente);

- redatto e sottoscritto la determinazione dirigenziale del 3 marzo 2017 con cui si è provveduto alla nomina dei membri della commissione giudicatrice, ivi compreso esso dott. -OMISSIS-, investito dei munera di “Presidente e responsabile dell’esecuzione del contratto” (doc. 2, fascicolo ricorrente).

In claris non fit interpretatio.

Si appalesa ictu oculi evidente che il ruolo preponderante rivestito dal -OMISSIS- sin dagli albori della vicenda de qua - id est: i) sin dal primo segmento procedimentale del cd. “project financing” che si connota per la inclusione delle opere e dei servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente, ii) passando poi per tutti i più rilevanti atti conformanti la successiva procedura concorsuale, costituenti la lex specialis nonché la manifestazione di volontà provvedimentale di indizione della gara, di approvazione di essa legge di gara e di nomina del RUP- sia tutt’affatto incompatibile con la qualitas di membro e di presidente della commissione giudicatrice, oltre che “di responsabile della esecuzione del contratto”.

ATTO NOMINA COMMISSIONE – IMMEDIATA IMPUGNABILITÀ

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Va esaminata la censura proposta per quinta con la quale parte ricorrente fa rilevare la illegittima composizione della Commissione giudicatrice, censura che se accolta determinerebbe la caducazione della gara.

Col ridetto motivo l’interessata fa valere che l’art. 11 del Disciplinare ha chiaramente declinato e specificato le competenze e il settore di appartenenza dei soggetti che sarebbero stati individuati a far parte della commissione giudicatrice mediante sorteggio fra i dipendenti delle Direzioni Regionali competenti in materia di Salute o di Personale, laddove nel caso in specie il soggetto individuato come Presidente della Commissione giudicatrice non presenterebbe i ridetti requisiti per rivestire l’incarico. In particolare la Presidente della Commissione è laureata in giurisprudenza ed è un dirigente dell’Area programmazione dell’offerta formativa e di orientamento e quindi non presenterebbe il requisito di competenza ed esperienza previsti dalla lex specialis di gara.

Del tutto correttamente la Regione, sin dalla prima memoria di contestazione dei motivi, oppone che la censura è inammissibile, perché la determinazione di nomina della Commissione è stata adottata e pubblicata in data 18 settembre 2017, unitamente ai curricula dei componenti della Commissione; e che della adozione di tale determinazione (e dei nominativi e delle qualifiche dei singoli componenti) è stato dato espressamente atto nel verbale della seduta pubblica del 18 ottobre 2017, seduta alla quale erano presenti anche i rappresentanti della ricorrente. In ragione dell’autonoma portata lesiva degli atti di nomina della Commissione la ricorrente avrebbe dovuto provvedere ad impugnarli immediatamente senza attendere l’esito della aggiudicazione.

NOMINA PRESIDENTE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE – NELLE MORE DELLA VIGENZA DELLA DISCIPLINA SULLA ISCRIZIONE ALL’ALBO – DEVE ESSERE SOGGETTO INTERNO ALLA STAZIONE APPALTANTE (77)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), applicabile alla fattispecie in questione, prevede che: “Fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo di cui all’articolo 7, la commissione aggiudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

Inoltre, ai sensi della circolare n. 21625 del 23 novembre 2016 adottata dal Ministero appellante, per le procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: “il Presidente è di norma il dirigente amministrativo o altro dirigente della Stazione Appaltante”.

La previsione è, quindi, più restrittiva rispetto a quanto previsto dall’art. 84, comma 3, del d.lgs n. 163 del 2006, secondo cui: “la Commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali”, perché dispone che il dirigente amministrativo della stazione appaltante possa essere sostituito solo da un altro dirigente e non da un funzionario incaricato di funzioni apicali della stessa amministrazione.

Inoltre, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale: “Il Presidente deve essere interno alla stazione appaltante. La norma, che intende realizzare la duplice finalità di contenere la spesa pubblica e la trasparenza nel governo della procedura, introduce una regola che non ammette eccezioni”(cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257).

RIMODULAZIONE PUNTEGGIO DA PARTE DEL SEGGIO DI GARA – ILLEGITTIMITÀ (77)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2019

Nelle procedure ad evidenza pubblica, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, occorre distinguere il ruolo del Seggio di gara, chiamato ad un’attività di mero accertamento, priva di ogni connotato discrezionale, da quello della Commissione, preposta all’effettuazione di valutazioni tecnico-discrezionali, senza che sia possibile l’ingerenza della prima nell’attività valutativa che costituisce prerogativa riservata alla seconda (cfr. in termini T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 7 luglio 2017, n.1549).

La valutazione delle offerte tecniche, infatti, si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati, sicché deve essere svolta necessariamente dalla commissione giudicatrice, ovvero dall’organo tecnico munito della necessaria preparazione, competenza ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare.

Nel caso di specie, il Seggio di gara, ritenuto che le valutazioni tecnico-discrezionali sottese all’attribuzione dei punteggi legati alle caratteristiche della fornitura offerta dalla ricorrente non fossero state correttamente svolte dall’organo tecnico-valutativo, ha proceduto illegittimamente, in violazione dei principi innanzi enunciati, direttamente alla rivalutazione dell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente, alla rideterminazione dei punteggi e, dunque, alla riformulazione della graduatoria.

A tanto aggiungasi che nemmeno può escludersi che tali valutazione abbiano subito l’inevitabile condizionamento derivante dall’essere dette valutazioni state effettuate, quando erano oramai note le offerte economiche, con conseguente violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e della trasparenza dell’azione amministrativa.

Sul punto, l’orientamento giurisprudenziale è pressoché univoco nel senso che: “Nelle gare pubbliche, ove la relativa procedura sia caratterizzata (come nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è di norma interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici; pertanto, una volta che sia intervenuto l’annullamento – giudiziale o in autotutela che sia – dell’aggiudicazione, sarà ordinariamente precluso alla commissione, nella stessa composizione, di rivalutare le offerte tecniche, almeno nelle componenti discrezionali, appunto perché ai commissari sono già note le offerte economiche. Tale circostanza, infatti, inficiando l’operato della commissione giudicatrice, si ripercuote sull’impugnato provvedimento di nuova aggiudicazione, rendendolo illegittimo, e conducendo al suo annullamento” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12 novembre 2018, n. 2565).

Peraltro, si è chiarito che per integrare la violazione del principio di segretezza non occorre che sia accertata una effettiva lesione del bene tutelato essendo sufficiente che si sia materializzato anche solo il rischio del pregiudizio dello stesso: “il principio della segretezza dell’offerta economica è, infatti, presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, che garantisce il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica ed in particolare con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest’ultima viene valutata; in questi casi, la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela si estenda a coprire non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 24; in termini cfr. anche Cons. di Stato, Sez. III, 24 novembre 2016, n. 49341)”.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - DISCREZIONALITÀ TECNICA- SINDACABILITÀ NEI LIMITI DELLA MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA, ARBITRARIETÀ, ILLOGICITÀ, IRRAZIONALITÀ O TRAVISAMENTO DEI FATTI (77)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Deve ribadirsi la giurisprudenza amministrativa, che il Collegio condivide, secondo cui, nell’ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, la valutazione delle offerte e, del pari, l'attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice costituisce espressione dell’ampia discrezionalità riconosciuta a tale organo, con la conseguenza che le censure sul merito di tale valutazione sono sottratte al sindacato di legittimità, ad eccezione dell'ipotesi in cui si ravvisi manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr., di recente, Cons. Stato, sez. III, sent. n. 1574 del 2019; TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. n. 916 del 2019; TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, sent. n. 2487 del 2019) – profili che, nella specie, come già detto, non sono affatto ravvisabili; (..) peraltro, le deduzioni di ordine tecnico avanzate dalla ricorrente principale, a sostegno di tali censure, sono meramente allegate e descritte nel ricorso, senza essere assistite da alcun principio di prova, neanche nella forma di una relazione tecnica di parte tale da poter loro fornire adeguati riscontri tecnico-scientifici, onde si apprezza un’ulteriore loro profilo di inammissibilità per genericità della relativa formulazione.

COMPENSO COMMISSARI DI GARA – ANNULLAMENTO DECRETO 12 FEBBRAIO 2018 - NO COMPENSO MINIMO (77. 10)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’art. 77, comma 10, D.Lgs. 50/2016 prevede che “Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari”.

Come già rilevato in sede cautelare, il decreto impugnato, travalicando i limiti normativamente imposti al suo oggetto, ha fissato anche il compenso minimo per fasce di valore degli appalti a partire da € 3.000,00, ma ciò in mancanza di copertura legislativa.

Non può essere condivisa quindi la tesi dell’amministrazione, rilevabile dalla nota del 3 luglio 2018 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato del Ministero dell’Economia e delle Finanze, secondo cui la fissazione di un compenso minimo è una “eventualità non proibita dalla norma primaria”.

Invero va considerato il principio secondo cui il legislatore ubi voluit dixit: nella disposizione in rassegna il legislatore parla espressamente di compenso “massimo”, senza lasciare margini interpretativi in ordine alla possibilità di stabilire anche un compenso “minimo” o un compenso tout court, sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell'aggiunta di un diverso “limite” da fissare dev'essere rifiutata “in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire)” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 6 marzo 2019, n. 3023).

Inoltre deve aversi riguardo alla ratio sottesa alla disposizione in parola, che è quella del contenimento della spesa, reso possibile anche attraverso specifici meccanismi di trasparenza.

Invero, nella relazione illustrativa della disposizione è espressamente indicato che “le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico dell’intervento tra le somme a disposizione della stazione appaltante. Lo stesso comma prevede l’emanazione di un decreto ministeriale (emanato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’ANAC) per la determinazione della tariffa di iscrizione all’albo e del compenso massimo per i commissari. I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all’Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”.

Dunque, dovendo le spese per il funzionamento della commissione costituire una voce del quadro economico dell’intervento, mentre si spiega la fissazione di un compenso “massimo”, va in direzione decisamente contraria la fissazione di un compenso “minimo”.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - DISCREZIONALITÀ TECNICA - LIMITI SINDACABILITÀ

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

In base al consolidato e condivisibile orientamento della giurisprudenza, il giudizio di discrezionalità tecnica reso dalla commissione di gara in sede di valutazione delle offerte, essendo connotato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell’illogicità manifesta e dell’erroneità dei presupposti di fatto (cfr. TAR Lazio, Roma. II, 16 gennaio 2019, n. 587; Consiglio di Stato, Sez. V, 1° ottobre 2010 n. 7262 e 21 gennaio 2009 n. 282; TAR Lazio Roma, Sez. II, 2 febbraio 2011 n. 987 e 8 luglio 2010 n. 23768; TAR Trentino Alto Adige Trento, Sez. I, 28 ottobre 2010 n. 207; TAR Campania Napoli, Sez. I, 18 marzo 2008 n. 1377; TAR Campania Salerno, Sez. I, 7 marzo 2008 n. 287).

NOMINA DELLA COMMISSIONE A BUSTE APERTE – NON É ESPRESSAMENTE VIETATA DAL CODICE (77)

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2019

La disciplina dell’incompatibilità prevista dall’articolo 77, comma 4, d.lg. n. 50 garantisce la trasparenza della gara e mira essenzialmente a evitare commistioni tra la fase di predisposizione degli atti di gara e la fase di valutazione delle offerte; in pratica l’incompatibilità è posta a presidio dell’imparzialità di giudizio del commissario che viene posto al riparo da possibili condizionamenti che possono derivare dalla sua precedente partecipazione alla formazione degli atti di gara (in primo luogo il bando, il disciplinare e l’eventuale capitolato).

Relativamente alla nomina della commissione avvenuta a “buste aperte”, va rilevato, da un lato, che l’articolo 77 si limita a disporre che la nomina della commissione avvenga dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma nulla dispone in ordine al profilo in contestazione (cioè non dispone che la nomina della commissione debba avvenire prima della apertura delle buste); il nuovo codice degli appalti non riproduce le norme in precedenza vigenti che esplicitamente rimettevano alla commissione il compito dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti l’offerta.

La previsione contenuta nelle Linee guida ANAC n.5 secondo cui “in generale” la commissione “apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza di documenti richiesti dal bando di gara”, non assume carattere cogente, ben potendo la stazione appaltante legittimamente seguire modalità diverse; tra l’altro, come dimostra il riferimento ai “plichi contenenti l’offerta tecnica”, la previsione delle linee guida riflette il caso di gare svolte con metodo tradizionale, cioè con la presentazione di offerte in formato cartaceo; in questi casi la previsione dell’apertura da parte della commissione in seduta pubblica ha una sua giustificazione in esigenze di trasparenza, essendo possibili alterazioni e manomissioni del materiale cartaceo; a ben vedere, analoghe esigenze non si pongono o si pongono in modo molto meno pressante nel caso - quale è quello all’esame - di gare telematiche in cui i documenti di gara vengono caricati su una piattaforma telematica che permette di verificare ex post ogni accesso che vi sia stato alla documentazione.

In una gara telematica, può ritenersi che la nomina della commissione in un momento successivo all’apertura delle buste (elettroniche) contenenti le offerte al fine di verificarne la integrità formale e la presenza dei documenti previsti dal bando non implica alcun vizio della procedura.

Nell’ambito del confronto a coppie la motivazione può ritenersi insita nei punteggi a condizione che il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa.

UNIFORMITÀ DI VALUTAZIONE E IDENTITÀ DEL COEFFICIENTE ATTRIBUITO DAI SINGOLI COMMISSARI PER CIASCUNA OFFERTA – ECCESSO DI POTERE

TAR LIGURIA GE SENTENZA 2019

Nel caso di specie, l’assoluta e totale uniformità di valutazione e l’identità del coefficiente (tra i cinque disponibili) sistematicamente attribuito dai singoli commissari per ciascuna delle dieci offerte - identità che si ripete indefettibilmente per tutte le valutazioni effettuate per sette parametri di valutazione sulla base del criterio Q1, appare, in relazione alle numerose variabili potenziali costituite dal numero dei commissari (3), dei coefficienti (5), dei criteri (7) e delle offerte (10) ed in presenza di oggettive differenze nelle offerte tecniche stesse relativamente agli elementi di valutazione, obiettivamente troppo estesa per essere il frutto di una semplice “coincidenza”, e per non essere al contrario manifestamente spia e sintomo dell’eccesso di potere, sotto il profilo del cattivo uso della discrezionalità amministrativa e della falsa applicazione delle disposizioni capitolari sui criteri di valutazione dell’offerta tecnica e sull’attribuzione dei punteggi da assegnare sulla base del criterio di valutazione Q1, che doveva essere effettuata “discrezionalmente” dai “singoli” commissari e, soltanto dopo, essere trasformata in una media e riparametrata sulla base della media massima.

L’assoluta identità di tutte le valutazioni effettuate dai singoli commissari secondo il criterio di valutazione Q1 – identità che è pacifica e non contestata - non può certo definirsi una contingente “coincidenza”, ma denota piuttosto il pervicace perseguimento della unanimità su ogni singola valutazione, laddove la commissione non doveva invece operare – quantomeno in prima battuta – quale organo collegiale, richiedendo invece la legge di gara che i coefficienti fossero attribuiti “discrezionalmente” dai “singoli” commissari (id est, secondo il loro “personale” giudizio), per essere - soltanto successivamente - trasformati in una “media”.

É noto che, per costante giurisprudenza, nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni della commissione giudicatrice circa l’attribuzione dei punteggi ai diversi elementi dell’offerta tecnica sono espressione di discrezionalità tecnica.

Tale discrezionalità non è peraltro completamente insensibile al sindacato (estrinseco) del giudice amministrativo, quante volte non risulti esercitata in linea con i criteri predefiniti dalla lex specialis di gara, o presenti inattendibilità o macroscopiche irrazionalità ed incongruenze.

Nel caso di specie, l’operato della commissione concreta – a parere del collegio - una palese incongruenza rispetto al corretto modus procedendi prescritto dalla lex specialis di gara, ciò che colora le valutazioni effettuate sulla base del criterio di valutazione Q1 dell’eccesso di potere, che costituisce il tipico vizio della discrezionalità amministrativa.

Donde l’accoglimento del ricorso, con l’annullamento dell’aggiudicazione e delle operazioni di gara, che dovranno essere rinnovate dall’amministrazione a partire dalla valutazione delle offerte tecniche.

COMMISSIONE GIUDICATRICE – RUP – INCOMPATIBILITÀ (77)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nella fattispecie in esame, nella quale il R.U.P. non ha anche predisposto gli atti di gara, redatti da altra unità organizzativa dell’Amministrazione, e peraltro riproduttivi della lex specialis delle precedenti procedure per l’affidamento del medesimo servizio, la soluzione del quesito appare al Collegio che possa essere prudentemente positiva.

La norma contenuta nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 può infatti essere interpretata, come ha fatto il primo giudice, nel senso che l’eventuale incompatibilità debba essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al R.U.P. ed alla Commissione. Ha condivisibilmente sottolineato la sentenza che «sarebbe stato onere della ricorrente fornire precisi elementi di prova sull’esistenza di possibili e concreti condizionamenti, del componente in questione, in relazione all’attività di RUP»; al contrario, nessuna contestazione è stata svolta, se non marginalmente, e comunque tardivamente, con la memoria depositata in data 5 luglio 2018, ai punteggi attribuiti dalla Commissione alle offerte tecniche, in base al coefficiente ponderale previsto per ciascun criterio.

Il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. Il che conferma l’assunto secondo cui il ruolo di R.U.P. con le funzioni di presidente o componente della Commissione è precluso allorchè sussista la concreta dimostrazione che i due ruoli siano incompatibili, per motivi di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (Cons. Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6082).

Non è possibile riferire le ragioni di incompatibilità ad un incarico anteriore nel tempo alle preclusioni che deriveranno solamente dall’assunzione di un incarico posteriore; si intende dire che, anche a seguire un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, potrebbe al più determinarsi la preclusione al conferimento dell’incarico di responsabile dell’esecuzione in capo a chi ha fatto parte della Commissione di gara, ma non certo la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solamente in una fase successiva le funzioni di responsabile dell’esecuzione (in termini Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 819).

COMMISSIONE DI GARA - ORGANO PRIVO DI RILEVANZA ESTERNA - RICORSO NON DEVE ESSERE NOTIFICATO ALLA COMMISSIONE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Secondo le regole generali, l’attività istruttoria della commissione di gara è priva di rilevanza esterna e viene trasfusa nel provvedimento finale di aggiudicazione emanato dalla stazione appaltante (la commissione di gara conserva la tradizionale natura di organo ausiliario). In definitiva, pertanto, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti non devono essere notificati alla commissione di gara (cfr. amplius, Consiglio di Stato, III, 12 aprile 2012, n. 2082; Consiglio Stato, IV, 30 dicembre 2003, n. 9153).

RUP E COMMISSARIO – INCOMPATIBILITA’ GENERICA – NON SUSSISTE (77.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

in base all’art. 31, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016: “Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano, nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo 21, comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento, dell’esecuzione”; ai sensi dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”; è evidente che non sussiste una generale incompatibilità tra le due figure di RUP e commissario, ma deve di volta in volta aversi riguardo alla singola gara.

Nel caso di specie si trattava di una procedura negoziata, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, laddove, perciò, la discrezionalità in capo alla Commissione non sussisteva, per cui non si ravvisano in concreto ragioni di incompatibilità; neppure può sostenersi che, essendo il RUP a capo dell’ufficio, sarebbe qui integrata l’incompatibilità di cui al primo periodo del citato art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che detta incompatibilità si riferisce ad una specifica attività svolta con riguardo al contratto da stipularsi in esito alla gara in parola.

COMMISSIONE DI GARA- INCOMPATIBILITÀ DEI COMPONENTI (77.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

L’art. 77, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici dispone: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. Il Collegio non ignora che, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, la predetta norma deve essere interpretata in senso restrittivo e che la prova della incompatibilità, per conflitto di interessi, deve essere fornita dalla parte che deduce la condizione di incompatibilità e tuttavia ritiene che nel caso di specie gli elementi di fatto allegati dalla parte ricorrente integrino in maniera sufficiente tale prova. Occorre premettere che la incompatibilità dei componenti della Commissione, per conflitto (sia pure potenziale) di interesse tra la posizione istituzionale del commissario e le imprese partecipanti alla gara, deve essere valutata in concreto e non in astratto, tenendo conto delle specificità del caso; per tale motivo, l’art. 77, comma 7, del Codice del Contratti Pubblici dispone: “La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”. Orbene, tenendo conto che alla gara de qua hanno partecipato due soli concorrenti e che uno di essi è l’attuale gestore del servizio di tesoreria dell’Ente, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, il fatto che due componenti della Commissione giudicatrice abbiano svolto funzioni di amministrazione attiva nel Settore della Tesoreria di Alfa e che quindi abbiano avuto necessariamente, in ragione del loro ruolo istituzionale, dei rapporti con l’attuale gestore del servizio di Tesoreria, costituiscano elementi idonei a compromettere il ruolo di garante della imparzialità delle valutazioni affidato alle Commissioni di gara e quindi determinino la illegittimità degli atti impugnati (anche) per violazione dell’art. 77, comma 4, del Codice dei Contratti Pubblici.

COMMISSIONE GIUDICATRICE ILLEGITTIMA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2019

Nel caso in esame alla data del 29 Ottobre 2018, data della nomina della commissione, il soggetto nominato quale presidente non era dirigente della stazione appaltante. Né la nomina della commissione reca la motivazione dell'eventuale necessità di nominare quale presidente un soggetto esterno all'amministrazione stessa.

La controinterssata deduce che "il soggetto nominato quale presidente, oltre ad avere idonei requisiti curriculari, nemmeno può considerarsi a tutti gli effetti un esterno all’Amministrazione appaltante. Il dott. P., già dirigente del Ministero in quiescenza, è infatti attualmente titolare di un incarico di collaborazione a titolo gratuito della durata di un anno con la Direzione generale per l'edilizia statale e gli interventi speciali del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Tale incarico è stato conferito in data 5 settembre 2018 e si concretizza nel supporto tecnico/amministrativo alla Direzione generale per l'edilizia statale e gli interventi speciali su questioni complesse che saranno di volta in volta individuate ed assegnate dal Direttore Generale e nella funzione di staff al Direttore Generale per l'edilizia statale e gli interventi speciali per il coordinamento dei Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, in particolare in materia di edilizia penitenziaria."

A fronte di ciò, secondo la controinteressata, non sarebbe possibile considerare il Presidente come persona del tutto esterna alla Stazione appaltante, bensì come ex dirigente del Ministero che ha in essere un rapporto di collaborazione con il Ministero in materie attinenti all’oggetto dell’appalto in esame.

Il collegio non condivide le deduzioni della controinteressata. Infatti i criteri adottati con la sopra richiamata circolare prevedono che il presidente sia di norma dirigente della stazione appaltante. Tale circostanza è smentita di fatto dalla stessa controinteressata che riconosce che il dottor Pellegrino era in quiescenza quando gli è stato conferito l'incarico di presiedere la commissione aggiudicatrice.

Risulta dunque violato 216, comma 12, del decreto legislativo n. 50/2016, secondo cui fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

Parte ricorrente ha dimostrato (pagina 33 del ricorso) che in relazione all'offerta presentata l'aggiudicazione a sé medesima dei lavori sarebbe stata astrattamente possibile, in relazione alle possibili variabili connesse al giudizio di discrezionalità tecnica demandato alla commissione aggiudicatrice, se i lavori fossero stati aggiudicati da una commissione in composizione diversa.

Il collegio evidenzia altresì che la censura relativa ai vizi della nomina della commissione aggiudicatrice non costituisce motivo subordinato di ricorso e dunque l'esame di tale motivo deve essere compiuto pregiudizialmente rispetto ai motivi di ricorso che riguardano gli errori di giudizio compiuti dalla commissione.

Sotto tale profilo l'interesse al ricorso, contestato specificamente dalla controinteressata, sussiste in relazione allo specifico profilo dell'interesse alla riedizione della procedura di gara a valle del primo atto posto in essere dalla commissione aggiudicatrice.

COMMISSIONE DI GARA - ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE DI UN SOLO MEMBRO - TRAVOLGE TUTTI GLI ULTERIORI PROVVEDIMENTI E VALUTAZIONI ESPRESSE DALLA STESSA COMMISSIONE.

TAR SICILIA PA SENTENZA 2019

La caducazione degli atti di gara connessa alla illegittima composizione, anche per un solo membro, della Commissione di gara travolge tutti gli ulteriori provvedimenti e valutazioni espresse dalla stessa Commissione.

DISPOSITIVI MEDICI - VERIFICA COMMERCIABILITÀ DEI PRODOTTI MEDICALI - NON COMPETE ALLA COMMISSIONE DI GARA MA AD ALTRI ORGANISMI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

I beni oggetto di gara devono essere nuovi di fabbrica, provvisti di marcatura C.E. e rispondenti alle normative vigenti, in particolare al decreto legislativo 24 febbraio 1997 n. 46, di recepimento della direttiva 93/42/CEE ed al D.M. 20 febbraio 2007.

La controversia sul punto riguarda dunque la presunta violazione delle direttive C.E. in materia di dispositivi medici (direttiva 93/42/CE) e di strumenti di misurazione (direttiva 90/384/CE), necessarie per la commerciabilità del prodotto. Sul punto, va evidenziato che il sistema delineato dal decreto legislativo 24 febbraio 1997 n. 46 è imperniato sul principio della c.d. responsabilità diretta del fabbricante, il quale, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. f), è il “responsabile della progettazione, della fabbricazione, dell’imballaggio e dell’etichettatura di un dispositivo in vista dell’immissione in commercio a proprio nome” e, in quanto tale, garantisce e dichiara che i prodotti commercializzati si attengono alle disposizioni applicabili, tanto a tutela della salute e dell’incolumità degli utilizzatori. Né può affermarsi che competa alla commissione di gara lo svolgimento di operazioni complesse di verifica sulla concreta commerciabilità dei prodotti medicali, che, con tutta evidenza, spettano ad altri organismi (Cons. St., sez. III, 14 febbraio 2018 n. 968)

TITOLO NOMINA COMPONENTI COMMISSIONE - ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE – NON SUSSISTE

TAR VENETO VE SENTENZA 2019

Nel caso in esame il Comune quanto la controinteressata sostengono che, poiché la ricorrente censura l’illegittimità della nomina dei componenti della Commissione di gara, detta pretesa illegittimità avrebbe dovuto essere rilevata e fatta valere sin dalla conoscenza dei provvedimenti di nomina, essendone percepibile immediatamente la lesività: quindi, o dalla seduta della Commissione dell’8 maggio 2018 (a cui era presente un delegato della Papalini), o al più tardi dalla pubblicazione dei provvedimenti di nomina nel “sito web” della stazione appaltante, avvenuta il 10 maggio 2018, sarebbe decorso il termine di impugnativa per far valere dette censure, con conseguente tardività del ricorso, in quanto notificato oltre tale termine; in contrario, tuttavia, va richiamato l’insegnamento della giurisprudenza più recente, la quale, sulla scorta della recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 aprile 2018 (che ha circoscritto l’alveo degli atti di gara da impugnare immediatamente), ha escluso l’esistenza di un onere di immediata impugnazione della nomina dei componenti della commissione.

“Nelle gare pubbliche l’atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere dell’immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale; la nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato” (cfr. C.d.S., Sez. III, 11 maggio 2018, n. 2835; v. altresì C.d.S., Sez. V, 18 ottobre 2018, n. 5958 e T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 7 maggio 2018, n. 706).

PUBBLICITÀ NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE - NON COSTITUISCE ELEMENTO ESSENZIALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nessuna delle forme di pubblicità richieste dalla legge, ai diversi fini perseguiti dalle norme in tema di trasparenza nella p.a. , costituisce “elemento essenziale” dell’atto di nomina dei commissari di gara, la cui mancanza –analogamente alla violazione degli obblighi di forma prescritti appunto per gli atti formali- ne causi l’illegittimità o, addirittura, la nullità.

La procedura di gara può essere inficiata soltanto dall’effettiva esistenza, in concreto, delle situazioni di incompatibilità o di conflitto di interessi che l’adempimento dei detti obblighi di trasparenza e di pubblicità mira soltanto a prevenire, favorendo la conoscenza (o conoscibilità) delle diverse situazioni ivi considerate.

COMMISSIONE DI GARA – DIRETTORE ESECUZIONE QUALE MEMBRO DELLA COMMISSIONE (77.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nella composizione della Commissione la presenza del viceprefetto, designato al contempo quale direttore esecutivo del contratto, è legittima.

Il direttore esecutivo del contratto esplica le proprie funzioni essenzialmente nella fase esecutiva dell’appalto, la disposizione di cui al richiamato articolo 77, comma 4 (secondo cui, come si è detto, i commissari “non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’alta funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) potrebbe al più comportare la preclusione al conferimento dell’incarico di direttore esecutivo in capo a chi abbia fatto parte della commissione di gara, ma non può – correlativamente – comportare la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solo in una fase successiva le funzioni di direttore esecutivo.

MEMBRI COMMISSIONE GIUDICATRICE – INCOMPATIBILITA’ CARICHE (77.1 – 77.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

E’ ormai pacifico in giurisprudenza che non esista un’assoluta incompatibilità tra il ruolo di Responsabile unico del procedimento e le funzioni di Commissario di gara e Presidente della Commissione giudicatrice (Cfr. ex multis, TAR Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n.660; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).

Alcuna incompatibilità potrebbe sussistere tra il ruolo di Direttore della direzioni acquisti ed il ruolo di Presidente della Commissione giudicatrice, considerato che i membri della Commissione giudicatrice sono selezionati nell’ambito del personale amministrativo dell’ente stesso.

RICHIESTA DI MODIFICA ART. 77 (77)

ANAC ATTO DI SEGNALAZIONE 2019

Disciplina dell’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 77 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

FISSAZIONE FORMULA MATEMATICA PER ATTRIBUZIONE PUNTEGGI – É SOGGETTA ALL’IMPUGNAZIONE DIFFERITA AL MOMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Alla luce dei principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel recente arresto (26 aprile 2018, n. 4), il criterio di valutazione delle offerte o la formula matematica individuata per scegliere l’offerta economicamente più vantaggiosa - ove non escluda in modo assoluto la formulazione dell’offerta stessa - non hanno portata escludente ma impongono solo sul punteggio attribuito alle stesse, con la conseguenza che la relativa impugnazione è ammessa soltanto nel momento in cui, con l’aggiudicazione della gara ad altro concorrente, si è concretizzata la lesione.

La scelta operata dall’amministrazione appaltante relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificati nella lex specialis e la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in subcriteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta.

Relativamente ai tempi “ridotti” di valutazione delle offerte tecniche, è legittimo l’operato della Commissione giudicatrice che per accelerare i tempi di chiusura del procedimento di gara abbia fatto accesso da remoto alla relativa documentazione sulla piattaforma telematica così come risulta dai tabulati attestanti gli accessi da parte dei commissari. Tale modus operandi - previsto dall’art.77 co.2 d.lgs.n.50/16 - ha consentito di chiudere in tempi rapidi la fase collegiale, alla quale ogni commissario è arrivato avendo già studiato le offerte nelle singole componenti.

INCOMPATIBILITA' RUP - MEMBRO DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE - DA VALUTARSI IN CONCRETO (77.4)

TAR ABRUZZO AQ SENTENZA 2019

A seguito della modifica intervenuta con il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, la nuova formulazione dell'art. 77, comma 4, decreto legislativo n. 50/2016 (in vigore dal 20 maggio 2017, applicabile alla gara per cui è causa), ha determinato il venir meno del previgente regime delle incompatibilità del ruolo del responsabile del procedimento con il ruolo di membro del seggio di gara, specificando in tal caso che la nomina del RUP è valutata con riferimento alla singola procedura.

La censura in rassegna avrebbe dovuto pertanto essere comprovata allegando elementi concreti, sintomatici di un’interferenza fra le funzioni assegnate al RUP e quelle della Commissione di gara, tali da compromettere l’imparziale svolgimento dell’incarico di membro della commissione di gara da parte della stessa persona che ne ha assunto le funzioni di RUP (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).

INCOMPATIBILITÀ DEI COMMISSARI DI GARA (77.4)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2019

Secondo un primo orientamento, la portata innovativa dell’art. 77, nella sua formulazione originaria, muoveva dalla scelta di introdurre una chiara incompatibilità per tutti i componenti della Commissione di gara, ed in quanto tale era di immediata applicazione, non essendo condizionata alla effettiva istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’art. 77, comma 2 D.Lgs. 50/2016 (in tal senso T.A.R Latina, sez. I, 23 maggio 2017, n. 325; T.A.R. Brescia sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306). Ed in tal senso si era orientato anche l’ANAC nel primo schema delle Linee guida n. 3. Tuttavia il predetto indirizzo dell’ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell’ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016): testo rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, nel senso che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” (punto 2.2., ultimo periodo).

Il Consiglio di Stato dà atto altresì dell’altro indirizzo giurisprudenziale che, diversamente, ha interpretato l’art. 77 comma 4 D.Lgs. 50/2016 in continuità con l’indirizzo formatosi sul previgente codice con particolare riferimento all’art. 84 D.Lgs. 163/2006: secondo tale indirizzo, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di Presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (in tal senso cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192).

Ebbene, il Consiglio di Stato, con la predetta sentenza, ha aderito a questo secondo indirizzo giurisprudenziale, dubitando per altro che lo stesso art. 77 comma 4 D.Lgs. 50/2016, anche nella sua versione antecedente al correttivo, potesse essere interpretato nel senso di precludere al RUP la partecipazione alla Commissione. Tale interpretazione e lettura della norma non aveva infatti avuto l’avallo dello stesso Consiglio di Stato sin dal parere n. 1767, del 2 agosto 2016, reso ad ANAC sullo schema di Linee Guida n. 3, nel quale la Commissione speciale aveva così censurato l’impostazione espressa nel documento all’esame: “…la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codicé in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali…”. L’addendum normativo introdotto al comma 4 dell’art. 77 D.Lgs. 50/2016 è preso in considerazione dal Consiglio di Stato per avvalorare l’analisi esegetica: “Sembra difficile negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell’art. 77”. E nei predetti termini, la stessa ANAC, con il parere di cui alla deliberazione n. 193 /2018, –proprio con riguardo ad una fattispecie riconducibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4 D.Lgs. 50/2016 – ha chiarito che “al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito” (e nello stesso senso si pone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27 aprile 2017).

Il Consiglio di Stato ha, quindi, dato seguito all’impostazione secondo la quale non può essere ravvisata nessuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice; a meno che essa – nell’ottica di una lettura dell’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 che si ponga in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell’art. 84 del previgente d.lgs. n. 163/2006 (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 18.1.2018, n. 695) – non venga dimostrata in concreto.

Ed a tal fine, il Consiglio precisa (punto 2.8 della citata sentenza) che:

«- la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21.7.2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012);

– la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);

– per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255 e 23.3.2015, n. 1565);

– ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255);

– detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; Id., sez. III, 22.1.2015, n. 226);

– in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario – componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32).»

Nel caso qui in esame, come sopra già evidenziato, parte ricorrente ha limitato le proprie deduzioni unicamente in relazione al dato formale della presenza, quale Presidente della Commissione di Gara, dell’A che aveva al contempo svolto il ruolo di RUP. Sicché, al pari di quanto precisato dal Consiglio di Stato nella richiamata decisione parte ricorrente “… non ha specificato le ragioni effettive di siffatta asserita incompatibilità, ossia come e quando si sia concretata l’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’affidamento, come tale attività abbia inciso sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte e come ne sia stato conseguentemente condizionato l’esito””.

DIFFERIMENTO DELL’OPERATIVITÀ DELL’ALBO DEI COMMISSARI DI GARA DI CUI ALL’ARTICOLO 78 DEL DECRETO LEGISLATIVO 19 APRILE 2016, N. 50 (78)

ANAC COMUNICATO 2019

Differimento dell’operatività dell’Albo dei Commissari di gara di cui all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n. 50

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPETENZE COMMISSARI (77)

TAR MARCHE AN SENTENZA 2018

L’art. 77 del D.Lgs. n. 50/2016 va interpretato in continuità con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sul previgente art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 (in tal senso si è espresso il Consiglio di Stato nel parere n. 1767/2016, che è stato poi recepito dall’ANAC nelle Linee guida del 26 ottobre 2016 - sul punto vedasi la citata sentenza n. 108/2017 di questo Tribunale); in questo senso, la situazione di incompatibilità dei componenti della commissione che abbiano in qualsiasi modo preso parte al procedimento di formazione degli atti della procedura va valutata tenendo presente il concreto contenuto degli atti medesimi (così, ex multis, Cons. Stato, n. 6082/2018 e altre decisioni ivi richiamate).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPETENZE MEMBRI ESPERTI - LIMITI (42 - 77)

ANAC DELIBERA 2018

Per orientamento giurisprudenziale consolidato, non è necessario che tutti i componenti della commissione giudicatrice siano esperti in tutte e in ciascuna delle materie o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi; la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2017, n. 3400). Inoltre, i dati in base ai quali ritenere presente una preparazione specifica dei componenti la commissione non possono essere legittimamente costituiti dalla previsione che i membri debbano essere tutti laureati, essendo sufficiente che il titolo di studio vantato, unitamente all’esperienza maturata, siano adeguati alla prestazione oggetto di gara, come la stazione appaltante dichiara essere avvenuto nel caso di specie (Parere n. 46 del 21 marzo 2012).

Dai cinque curricula vitae presentati emerge che: due componenti hanno conseguito il diploma di laurea in Ingegneria e sono responsabili dei Servizi tecnici nei rispettivi Comuni di appartenenza, con esperienza nel settore degli appalti; un componente è responsabile dei Servizi informatici comunali; un membro è ragioniere con esperienza nel settore contabile, del personale, del servizio anagrafe, stato civile, elettorale; un membro possiede il diploma di scuola secondaria superiore e qualifica di agente di polizia locale. Considerando che la dimostrazione della specifica esperienza debba trarsi dall’avvenuto svolgimento di incarichi analoghi a quello oggetto di valutazione secondo un canone di ragionevolezza, dovendosi intendere il settore di competenza con elasticità e che la presenza di membri esperti del settore non debba essere esclusiva ma prevalente (Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556), quanto appena esposto appare di per sé dirimente ai fini della reiezione del motivo di doglianza avanzato dall’istante, quand’anche il quinto componente della commissione risultasse privo di requisiti professionali in toto compatibili con quelli propri della procedura per cui è contestazione.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A S.r.l. e Unione dei Comuni B - Procedura negoziata telematica per l’affidamento dell’incarico di amministratore di sistema e servizio di manutenzione hardware e software - Importo a base d’asta: euro 56.307,38 - S.A.: Unione dei Comuni B

ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE (77)

TAR CALABRIA CZ SEGNALAZIONE 2018

Premesso che la gara concerneva l’affidamento del servizio di gestione del procedimento sanzionatorio delle violazioni amministrative alle norme del codice della Strada ove il bando pretendeva il confezionamento di offerta tecnica precipuamente caratterizzata da utilizzo di software tale da gestire il procedimento dalla rilevazione dell’infrazione al pagamento della sanzione.

Che la pur dimostrata competenza dell’avv. … nei procedimenti sanzionatori del C.d.Str. non toglie che la commissione non risulta dotata di membro con specifiche cognizioni tecniche informatiche stante che la necessità di una integrazione della commissione in punto di cognizione tecnica risulta dalla stessa determinazione di nomina della commissione ove si è ritenuto di individuare “nell’istruttore di vigilanza del Comando di Polizia municipale… , dipendente interno addetto al Sistema informatico quale supporto tecnico alla commissione di gara per la parte relativa alla demo dimostrativa del sistema gestionale”.

Tuttavia, non solo secondo questo Collegio tale previsione di figura di tecnico per mero supporto alla demo dimostrativa non sia rispondente alla prescrizione dell’art. 77 cod.contr., ma il verbale di gara relativo alla apposita dimostrazione non dà atto della presenza del …, che non è neppure firmatario del verbale;

Consegue l’illegittimità della nomina della Commissione che si riverbera sulla aggiudicazione.

COMMISSARI DI GARA – COMPONENTI – INCOMPATIBILITA’ (77.4 – 77.11)

ANAC DELIBERA 2018

CONSIDERATO, per quanto attiene alla composizione della commissione giudicatrice, che l'art. 77, comma 4, del codice dei contratti pubblici prevede l’incompatibilità, quale componente della commissione giudicatrice, di coloro che hanno svolto funzioni decisorie autonome nella predisposizione degli atti di gara. Non è in primo luogo contrario alla normativa vigente il fatto che i membri della Commissione di gara siano, in tutto o in parte, gli stessi di una precedente procedura, stante la previsione del richiamato art. 77, che al comma 11 stabilisce che, in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluni dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione. Occorre inoltre ricordare che, per potersi concretizzare l’incompatibilità, non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel caso concreto possa venirne oggettivamente messa in discussione la garanzia di imparzialità: il che si verifica quante volte siano individuati quali commissari di gara soggetti che abbiano svolto incarichi – relativi al medesimo appalto – come compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili, e non anche incarichi amministrativi o tecnici riferiti ad altre gare (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2017, n. 1320);

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da … – Procedura aperta per la fornitura di letti sanitari a movimentazione elettrica occorrenti alle AA.SS.LL., EE.OO. e IRCCS della Regione Liguria - Importo complessivo a base d’asta: euro 2.500.560,00 - S.A.: ALISA Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria

PREC 166/18/F

RUP - COMMISSARIO E/O PRESIDENTE DEL SEGGIO DI GARA - INCOMPATIBILITÀ NON AUTOMATICA (77.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Si tratta a questo punto di chiarire quale sia la portata attribuibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4, e se essa possa essere intesa in senso del tutto ostativo alla possibilità che in un medesimo soggetto si cumulino le due funzioni di presidente di Commissione e Rup (o presidente dell’ente aggiudicatore).

(…) Una parte della giurisprudenza di primo grado ha così inteso il comma 4, cogliendone il portato innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni del d.lgs. 163/2006, proprio nella scelta di introdurre una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell'ufficio di RUP (o ruoli equivalenti) e l'incarico di componente e finanche di presidente della commissione.

(…) Un secondo e opposto orientamento giurisprudenziale ha invece interpretato l’art. 77 comma 4 in continuità con l’indirizzo formatosi sul codice antevigente, giungendo così a concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192).

2.7. Il Collegio ritiene di dare séguito a questo secondo orientamento

COMMISSARI DI GARA - CONFLITTO DI INTERESSI – CASISTICA DETTAGLIATA (77)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Ribadiscono le Linee Guida Anac n. 5 del 2016 come aggiornate con deliberazione n. 4 del 2018 sui criteri di nomina dei commissari che al momento dell’accettazione dell’incarico, o in una fase antecedente, i commissari di gara devono dichiarare l’inesistenza delle cause d’incompatibilità o di astensione. L’assenza di cause di incompatibilità, astensione, esclusione previste dall’art. 77 del Codice dei contratti pubblici e dalle presenti Linee guida deve persistere per tutta la durata dell’incarico.

COMMISSARIO COMMISSIONE - INCOMPATIBILITA' (77.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Non può essere ravvisata alcuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto – nell’ottica di una lettura dell’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 che si ponga in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell’art. 84 del previgente d.lgs. n. 163/2006 (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 18.1.2018, n. 695) – occorre ulteriormente evidenziare che:

– la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012);

– la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);

– per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255 e 23.3.2015, n. 1565);

– ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255);

– detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; Id., sez. III, 22.1.2015, n. 226);

– in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32).

Nel caso di specie, non sussistono elementi specifici atti, in concreto, a far ritenere la dedotta incompatibilità, né è stato addotto dalla società ricorrente alcun dirimente elemento probatorio al riguardo, utile a dimostrare che il commissario abbia concretamente partecipato alla fase preliminare della formazione degli atti di gara e abbia svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’affidamento del servizio.

Nella vicenda per cui è causa parte ricorrente si è, invero, limitata a denunciare che la stessa persona ha rivestito gli incarichi di Presidente del Centro di committenza e di Presidente della commissione giudicatrice. Essa non ha specificato le ragioni effettive di siffatta asserita incompatibilità, ossia come e quando si sia concretata l’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’affidamento, come tale attività abbia inciso sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte e come ne sia stato conseguentemente condizionato l’esito.

COMPETENZA COMMISSARI DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Nel ritenere che nella poc’anzi descritta composizione della commissione giudicatrice sia stato rispettato il parimenti citato art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 il giudice di primo grado si è attenuto alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato formatasi con riguardo a tale disposizione del previgente codice dei contratti pubblici. In particolare, la giurisprudenza in questione interpreta in modo costante il requisito dello «specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (così, da ultimo, Cons. Stato, IV, 20 aprile 2016, n. 1556; V, 18 giugno 2018, n. 3721, 15 gennaio 2018, n. 181, 11 dicembre 2017, n. 5830).

COMMISSARI DI GARA - FUNZIONI ED INCOMPATIBILITA' CARICHE - (77.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede: «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

La disposizione mira a garantire l’imparzialità dei componenti la commissione giudicatrice al momento della valutazione delle offerte, preservando l’integrità del giudizio da possibili condizionamenti indotti dai precedenti interventi sulla gara, come la redazione del progetto o del bando di gara (in tal senso, Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536; 16 maggio 2018, n. 2896; 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316; VI, 21 luglio 2011, n. 4438, tutte pronunciate in relazione all’art.84, comma 4, del Codice dei contratti pubblici del 2006).

Se questa è la ratio del divieto di cumulo degli incarichi, ritiene il Collegio che nella sua applicazione sia da escludere ogni automatismo, e si debba, invece, valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di componente della commissione, secondo un’interpretazione conforme alla ratio e per questo sostanzialistica e non meramente formale del dato normativo.

In tal modo il Collegio intende dare continuità, anche nella vigenza del Codice dei contratti pubblici del 2016, all’orientamento, maturato sotto il vecchio Codice, per il quale la situazione di incompatibilità va valutata in concreto e di essa deve fornirsi adeguata e ragionevole prova (di cui è già stata fatta applicazione da Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536, e, per il passato cfr. Cons. Stato, V, 23 marzo 2015, n. 1565 citata dall’appellante).

Ne segue, ai fini che qui interessano, che non v’è rischio di condizionamento per quel commissario che, prima della nomina, abbia solo sottoscritto atti di gara da altri soggetti predisposti, non essendo, neppure indirettamente, dominus (id est responsabile) del contenuto poiché a lui non imputabili; costui, in tali casi, è estraneo alla procedura di gara come qualsiasi altro commissario che fino al momento della nomina nulla abbia saputo degli atti della procedura (cfr., ancora una volta, Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536: “l'incompatibilità è configurabile solo per i commissari che abbiano svolto un'attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l'esito”).

È questo quanto accaduto all’arch. …, che risulta aver solo sottoscritto atti trasmessi dal responsabile del settore tecnico del Comune, per dare avvio alla loro pubblicazione, previo riempimento con i dati mancanti, costituiti per gran parte dalle date di apertura e chiusura delle diverse fasi della procedura.

Si aggiunga, peraltro, che tale modus operandi è coerente con la scelta del Comune di avvalersi degli uffici della Centrale unica di committenza per lo svolgimento della procedura, con conseguente conservazione della responsabilità sul contenuto degli atti in capo ai tecnici del Comune che hanno provveduto alla loro predisposizione.

RUP QUALE PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE - COMPATIBILITA' (77)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

La giurisprudenza più recente (cfr., Tar Sardegna, Cagliari, n. 32/2018) ha affermato i seguenti principi :

a). la norma dell’art. 77 prima parte del d.lgs. 50/2016, invocata, sarebbe destinata a valere solo “a regime”, ovvero dopo che sarà stato creato l’Albo dei commissari, che ancora non esiste Fino alla sua istituzione, ai sensi del comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

In tal senso, il non lederebbe le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa (si vedano C.d.S. sez. V 20 novembre 2015 n°5299 e 26 settembre 2002 n°4938).

b). le disposizioni recate dall’art. 84 del Codice dei contratti pubblici si esprimono in termini antitetici.

L’articolo, in particolare, non enuncia l’incompatibilità dell’incarico di R.U.P. con l’investitura della presidenza delle Commissioni di gara, ma è solo per i commissari diversi dal Presidente che prevede, con il proprio comma 4, un’ampia incompatibilità : “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

D’altra parte, la giurisprudenza ha avuto già modo di osservare che non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000 (V, 12 novembre 2012, n. 5703; 22 giugno 2010, n. 3890)>>. Analogamente TAR Marche n. 108/2017.

Tutti questi precedenti sarebbero applicabili anche dopo l’entrata in vigore del “correttivo” (D.L.vo 19.4.2017 n. 56 in vigore dal 20.5.2017) che ha abrogato l’art. 77 comma 12 (solo in quanto inutile duplicato dell’art. 216 comma 12, D.L.vo 50/2016 avente il medesimo contenuto).

In conclusione, anche nell’ attuale situazione transitoria di cui all’art. 77, comma 12 (e art. 216 comma 12 ) del D.L.vo 50/2016, dovrebbe trovare applicazione il principio affermato dalla prevalente giurisprudenza, avente portata generale, della cumulabilità/compatibilità della funzione di RUP e di Presidente della Commissione giudicatrice.

c). Inoltre, il Tar Veneto, Sezione I, con sentenza 7 luglio 2017, n. 660 ha affermato il condivisibile principio che la legge non può essere intesa nel senso di disporre un’astratta ed inderogabile incompatibilità tra commissari di gara e ruoli di dirigente/responsabile di servizio e Rup. Al contrario, occorre la “concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione”.

d). Con Determinazione n. 1007 dell’11 ottobre 2017, ANAC ha aggiornato il testo delle Linee guida n. 3, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 (Linee Guida Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017 in modifica a quelle approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016).

Al punto 2.2 è stata eliminata la previsione che ribadiva l’incompatibilità del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice e manteneva ferme le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza, attesa l’innovazione introdotta dal correttivo all’art. 77, comma 4, secondo cui, ferma restando l’incompatibilità tra il ruolo di commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da affidare, la possibilità della nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata “con riferimento alla singola procedura”.

Con conseguente possibile coincidenza.

Inoltre, si condivide in proposito l’osservazione che nei Comuni vi è generale coincidenza tra dirigente dell’ente e presidenza delle commissioni di gara.

Risulta pure in atti che il contenuto essenziale della lex specialis di gara è stato determinato dall’ente locale (cfr., determina dirigenziale n. 38 del 27.1.2017); e il ruolo della CUC è limitato per legge all’espletamento della procedura e non alla definizione degli interessi; peraltro il ricorrente non ha offerto nessuna prova della dedotta incompatibilità.

COMMISSARI DI GARA - ISTRUZIONI OPERATIVE

ANAC DELIBERA 2018

Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari.

ISCRIZIONE ALBO COMMISSARI DI GARA

ANAC COMUNICATO 2018

Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari.

COMMISSIONI GIUDICATRICE - PUÒ AVVALERSI DI CONSULENTI ESTERNI PER MEGLIO VALUTARE ELEMENTI DI POSSIBILE CRITICITÀ - LIMITI (77)

TAR TOSCANA SENTENZA 2018

É noto che in linea di principio non è inibito alle commissioni di gara di avvalersi di consulenti esterni per meglio valutare elementi di possibile criticità, purché nei limiti di un mero supporto tecnico e non per supplire all’attività valutativa che compete ai commissari in via esclusiva (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2016, n. 112; id., sez. IV, 4 febbraio 2015, n. 552; id., sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2026).

COMMISSIONE GIUDICATRICE CON NUMERO PARI DI COMPONENTI - LEGITTIMITA' (77)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Va data continuità, anche nella vigenza dell’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016, all’orientamento maturato in relazione all’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006: in relazione al quale la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ritiene la regola non “espressione di un principio generale, immanente nell'ordinamento, tale da determinare l'illegittimità della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria” (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3372; Id., III, 3 ottobre 2013, n. 4884; Id., III, 11 luglio 2013, n. 3730).

Vero è che si tratta di orientamento non unanime (implicitamente in senso difforme, tra le più recenti, Cons. Stato, V, 23 giugno 2016, n. 2812; Id. V, 28 luglio 2014, n. 4017). Nondimeno, il relativo (e potenziale) contrasto non appare, nel caso in esame, né rilevante né decisivo, posto che (in concreto) la Commissione risulta avere comechessia deciso all’unanimità dei componenti.

Invero, quand’anche si conceda, contro le esposte premesse, che la composizione numerica dispari per sé risponda al principio di buon andamento e funzionalità dell’azione amministrativa, resterebbe fermo che la violazione del canone “p[otrebbe] essere dedotta, per il principio di conservazione degli atti giuridici, non astrattamente, ma solo [quando avesse] concretamente inciso sulle decisioni assunte dalle commissioni stesse, cioè [quando venissero] lamentati o si [fossero] verificati dissensi comportanti lesioni concrete degli interessi dei soggetti giuridici nei confronti dei quali le commissioni abbiano operato” (cfr.. Cons. Stato, V, 31 ottobre 2012, n. 5563): con il che, in buona sostanza, avuto riguardo alla concretezza e specificità dell’interesse ad agire quale effettiva condizione dell’azione, la violazione delle regole di formazione della commissione potrebbe essere dedotta solo le quante volte avesse concretamente (e non potenzialmente) inciso sugli interessi della parte che se ne assumesse pregiudicata. Ciò che deve, per l’appunto, per definizione escludersi nei casi in cui – essendo maturata una decisione unanime – il rivendicato numero dispari dei componenti non abbia in qualche modo prefigurato un’effettiva attitudine discretiva, tale da lasciar ipotizzare un esito valutativo difforme da quello effettivamente reso (cfr., in fattispecie contermine, Cons. Stato, III, 11 luglio 2013, n. 3730).

CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - IL RUP PUÒ VERIFICARE LA CONGRUITÀ DELLE OFFERTE CON IL SUPPORTO DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE- LINEE GUIDE ANAC

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

VALUTAZIONE ANOMALIA DELL'OFFERTA - RUOLO DEL DELLA COMMISSIONE (31)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

POSTERIORITÀ NOMINA COMMISSIONE GIUDICATRICE RISPETTO AL TERMINE DI SCADENZA PRESENTAZIONE OFFERTE - RIGUARDA FORMAZIONE COLLEGIO E NON EVENTUALE PREVIA INDIVIDUAZIONE ALCUNI COMPONENTI (77.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Il principio della posteriorità della nomina della Commissione giudicatrice rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle offerte riguarda la formazione del collegio nella sua interezza e non la (eventuale e previa) individuazione di alcuni dei suoi componenti. Infatti, la pronuncia dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio (n.13/2013), (…), ha espressamente circoscritto tale principio alla “nomina della commissione”, dovendosi con ciò intendere il collegio perfetto; in tal senso, invero, la citata pronuncia della Plenaria è stata interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio ad essa successiva e ferma nell’escludere che detto principio si applichi alla individuazione/designazione di singoli membri. Si veda ad esempio sez. V, 31/08/2016, n. 3743, ad avviso della quale <è dirimente il dato testuale per cui "la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte"(così recitava l'abrogato art. 84, comma 10 del d.lgs. n. 163/2006 e così identicamente recita l’attuale art. 77, comma 7 D. Lgs. n. 50/2016). Ciò sta a significare, secondo la Sez. V, che

PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE NOMINATO DIRETTORE DELLA UOC ACQUISIZIONE BENI E SERVIZI DURANTE LA GARA – COMPATIBILE (77.4)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

Il Presidente della commissione di gara non è controinteressato nel giudizio proposto avverso la procedura di gara, con la conseguenza che allo stesso non va notificato il ricorso, e ciò in quanto la Commissione è un organo tecnico, privo di rilevanza esterna, la cui attività viene trasfusa – previa apposita approvazione – nel provvedimento finale della procedura di gara, e cioè l’aggiudicazione, adottata dalla stazione appaltante.

Ai sensi dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non sussiste un profilo di incompatibilità nel Presidente della Commissione di Gara che, durante il corso della procedura, sia stato nominato Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi, avente funzioni di amministrazione attiva (stipula dei contratti, controllo della esecuzione del servizio, richiesta dei servizi, pagamento dei corrispettivi) su tutti i contratti di fornitura di beni e servizi della stazione appaltante se non ha partecipato alla stesura del bando.

COMPETENZA DEI MEMBRI DELLA COMMISSIONE - ATTINENZA CON OGGETTO DELLA GARA (77)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La composizione della Commissione appare coerente con i principi applicativi dell’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016 individuati da questa Sezione, da ultimo con il precedente del 4 dicembre 2017, n. 5694, a mente del quale, in un collegio analogo a quello su cui si discute, “la competenza della Commissione potrà ritenersi concretamente soddisfatta “allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare”. Risulta infatti dagli atti che nel caso di specie due dei tre membri della Commissione venivano scelti tra “tecnici” con competenze ed esperienze specifiche nel settore oggetto dell'appalto, ossia un ingegnere ed un geometra (ferma peraltro la possibilità di attribuire all’espressione “tecnico” o “esperto nello specifico settore” un significato estensivo, in ragione delle competenze eterogenee richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare: Cons. Stato, III, 14 dicembre 2015 n. 5670), laddove il terzo membro veniva individuato nella persona del Segretario generale del Comune (..) , in coerenza – peraltro – proprio con quanto previsto dall’allegato H della lex specialis di gara, richiamato dall’appellante (a mente del quale “Il Presidente di Commissione, nel rispetto del D.Lgs. n. 267/2000, potrà essere solo un Dirigente o Responsabile di servizio con posizione organizzativa legittimato a svolgere funzioni dirigenziali”). Deve pertanto ritenersi, conclusivamente, che l’indicazione di cui all’allegato H) della lex specialis non operi vincolativamente per tutti i componenti della Commissione di gara, ma solamente per la maggioranza di essi, nei termini di cui al richiamato precedente giurisprudenziale e – comunque – non necessariamente per il Presidente, attesa la specifica previsione che lo riguarda.

COINCIDENZA SOGGETTIVA TRA RUP E MEMBRO DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE - OCCORRE DAR CONTO NELLA DETERMINAZIONE DI NOMINA, DELLA INSUSSISTENZA DI RAGIONI OSTATIVE ALLE ATTIVITÀ CONCRETAMENTE SVOLTE DAL RUP NELL’AMBITO DELLA PROCEDURA (77.4)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2018

Reputa il Collegio che il (..) comma 4 dell’art. 77 del. D.lgs. n. 50 del 2016, escludendo ogni astratto e aprioristico automatismo in punto di incompatibilità, valorizzi la necessità di procedere, da parte dei competenti organi della stazione appaltante, a uno scrutinio “fattuale e in concreto” del livello di coinvolgimento del RUP nella regolamentazione e nello svolgimento delle operazioni della procedura di gara. (..) In altri termini, deve ritenersi che la “valutazione” richiesta dalla norma alle stazioni appaltanti debba attenere e focalizzarsi sulle attività effettivamente e concretamente svolte dal RUP nell’ambito della specifica procedura di gara allo scopo di prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi e di favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dipendenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendone i contenuti e le regole (Tar Lazio, Latina, 13.4.2016, n. 226; Consiglio di Stato, 7.7.2015, n. 3352). (..) La richiamata norma deve essere quindi intesa nel senso di prescrivere la necessità, ogni qualvolta vi sia coincidenza soggettiva tra RUP e membro (o presidente) della commissione, di dare conto, (eventualmente) nel corpo della relativa determinazione amministrativa di nomina, quantomeno, della insussistenza di ragioni ostative in ordine a siffatta sovrapposizione di funzioni.

PRESIDENTE DI GARA – COMPONENTE DEL GRUPPO DI PROGETTAZIONE – INCOMPATIBILITA’ NON AUTOMATICA – VALUTAZIONE CASO PER CASO (77.4)

TAR MOLISE SENTENZA 2018

La dedotta violazione della disciplina sull’incompatibilità tra il ruolo di Presidente di gara e quello di componente il Gruppo di Progettazione dei lavori messi in gara, secondo quanto previsto dall’art. 77, comma 4 del d. lgs. n. 50/2016, è insussistente in quanto, non essendo ancora stato istituito alla data di pubblicazione del bando l’Albo nazionale dei Commissari di gara, di cui all’art. 78 del D.Lgs. n. 50/2016, ai sensi della disciplina transitoria di cui all’art. 216, comma 12, del nuovo codice dei contratti trova ancora applicazione l’art. 84, comma 4, del previgente d. lgs. n. 163/2006 che esclude espressamente da tale regime di incompatibilità il Presidente della commissione (TAR Lazio, Roma sez. I- quater n. 10034/2017; TAR Lazio Roma, Sez. II, 15 maggio 2017, n. 5780; TAR Sicilia Catania, Sez. III, 6 dicembre 2016, n. 3165; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 19 dicembre 2016, n. 1757).

Sul punto la giurisprudenza ha chiarito che per configurare una situazione di incompatibilità non è sufficiente un qualsiasi apporto al procedimento di redazione del progetto, necessitando, piuttosto, una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto (in tali termini Cons. Stato Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565; Cons. Stato, Sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4409), ipotesi evidentemente non ricorrente nel caso di specie.

DIVERGENZA VALUTAZIONE COMMISSARI DI GARA - GIUDIZIO FINALE (77)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La divergenza delle valutazioni dei singoli commissari in ordine alle singole voci dell'offerta tecnica è immanente alla dialettica propria di un organo collegiale chiamato a scrutinare le offerte di una gara d'appalto ed è espressione delle preferenze soggettive dei commissari (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 10 giugno 2013 n. 3203). Pertanto, il medesimo elemento può legittimamente essere remunerato con un punteggio elevato da parte di alcuni componenti e con retribuzione più bassa da parte di altri in conseguenza del ritenuto maggiore o minore pregio tecnico - qualitativo della proposta sulla base di elementi di preferenza, necessariamente soggettivi e opinabili, circa le soluzioni offerte.

Anzi, tali differenze di attribuzione dei punteggi sono fisiologiche e costituiscono un’indiretta testimonianza di autonomia di giudizio del singolo componente della commissione.

In ogni caso, gli apprezzamenti dei singoli commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.

NON SI PUO' ESCLUDERE A PRIORI LA PARTECIPAZIONE DEL R.U.P. ALLE COMMISSIONI DI GARA (77.4)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Il Collegio osserva che, anche a prescindere dal carattere di contratto sotto soglia dell’affidamento all’esame (rilievo al quale potrebbe opporsi che l’incompatibilità invocata è questione di “trasparenza” al rispetto del cui principio sono soggetti anche i contratti sotto soglia), l’articolo 77 è stato modificato (la nuova formulazione è in vigore dal 20 maggio 2017), nel senso di non escludere a priori la partecipazione del r.u.p. alle commissioni di gara (“la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”); nella fattispecie, se si considera la modestia dell’affidamento e soprattutto la circostanza che la stazione appaltante è un istituto di istruzione nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, la partecipazione alla commissione del Dirigente scolastico che ha anche assunto la veste di r.u.p. non può essere considerata illegittima, apparendo ragionevolmente giustificata.

Per regola generale, applicabile anche ai contatti sotto soglia, trattandosi di regola posta a garanzia della parità di trattamento e della concorrenza tra gli operatori, non è consentito inserire tra i criteri di valutazione delle offerte elementi relativi alla capacità tecnica dell’impresa; nella fattispecie, invece, il bando di gara prevede tra i criteri di valutazione dell’offerta elementi che con l’offerta oggettivamente considerata non presentano alcun legame, riferendosi invece a caratteristiche (oltretutto quantitativo-dimensionali) del concorrente; ciò vale in particolare per l’elemento relativo all’esperienza maturata nel settore dell’assistenza ai disabili presso scuole dell’infanzia – primaria e secondaria di primo grado, con “l’aggravante” che per questo criterio è prevista l’attribuzione di un punteggio massimo elevato (sino a trenta punti) e graduato in base al numero di istituti presso il quale è stata maturata l’esperienza (con l’evidente conseguenza che sono favoriti i concorrenti di maggiori dimensioni); né l’introduzione di questo criterio di valutazione può essere eccezionalmente giustificabile in base al rilievo che l’esperienza così maturata possa essere in grado di garantire una maggiore qualità dell’offerta (a differenza per es. del criterio relativo alla continuità degli operatori ovvero al possesso da parte degli addetti dell’attestato di formazione metodo A.B.A., criteri per i quali potrebbe fondatamente sostenersi che essi riflettono una miglior qualità del servizio erogabile). La circostanza che il concorrente abbia svolto un servizio analogo a quello posto in gara presso altri istituti scolastici (magari in gran numero) non garantisce infatti che l’offerta dell’operatore così qualificato sia migliore di quella di altri operatori che abbiano maturato esperienze meno (quantitativamente) significative.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - COMPETENZA COMMISSARI

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2018

Per giurisprudenza costante: “nelle gare pubbliche, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la Commissione aggiudicatrice deve essere composta da esperti nell'area di attività in cui ricade l'oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556).

PRETESA INCOMPATIBILITÀ TRA RUP E PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE DI GARA- NON VI È ALCUN AUTOMATISMO

TAR MARCHE SENTENZA 2018

Con riguardo ai profili di pretesa incompatibilità tra RUP (titolare anche del sub-procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta) e presidente della commissione di gara, l’odierno Collegio non intravede ragioni per discostarsi dall’orientamento recentemente seguito, su un caso simile, da questo stesso Tribunale (cfr. TAR Marche, 6.2.2017 n. 108), che esclude forme di automatismo nell’individuare incompatibilità tra le funzioni qui in esame (cfr. anche TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 11.1.2017 n. 452 e giurisprudenza ivi richiamata).

Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, piuttosto, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso e in concreto, sia attendibile ed affidabile rispetto al fine da raggiungere (cfr. TAR Marche, 12.12.2017, n. 915; 14.11.2017, n. 861; 3.7.2017, n. 578; 2.1.2017, n. 2).

NOMINA DEL R.U.P. A MEMBRO DELLE COMMISSIONI DI GARA - DEVE VALUTARSI CON RIFERIMENTO ALLA SINGOLA PROCEDURA

SENTENZA 2018

Deve concludersi per l’infondatezza del (..) motivo con cui si censura il cumulo in capo al (..) dirigente dei servizi formativi e sociali del Comune (..), delle funzioni di presidente della commissione di gara e di responsabile unico del relativo procedimento, non essendo stata fornita alcuna prova circa una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al funzionario di cui si controverte, tra i compiti del r.u.p. e quelli di presidente della Commissione di gara (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Cons. st., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565); e ciò coerentemente alla disposizione ex adverso invocata di cui all’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale la nomina del r.u.p. a membro delle commissioni di gara deve valutarsi con riferimento alla singola procedura.

RIEDIZIONE STESSA GARA – VA CONVOCATA LA MEDESIMA COMMISSIONE (77.11)

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2018

L’art. 77, undicesimo comma, prevede che “in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti” deve essere riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione.

Nella vicenda in esame, il Comune non ha rinnovato il procedimento di gara. Le due procedure che si sono susseguite sono tra loro parzialmente diverse (la prima era una procedura negoziata, la seconda è una procedura aperta; differenti sono il capitolato ed il disciplinare di gara).

Non vi era, dunque, l’obbligo di confermare la commissione nella identica composizione.

Né sussiste l’incompatibilità sancita dal quarto comma dell’art. 77, ai cui sensi “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. La norma stabilisce che “la nomina del r.u.p. a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

Il dott. Caio è stato r.u.p. in una procedura diversa rispetto a quella in esame. In ogni caso, la norma ammette esplicitamente la possibilità di nomina del r.u.p. nella commissione.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - VALUTAZIONI TECNICHE - SINDACATO DEBOLE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Osserva la Sezione che il giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche compiute dall’Amministrazione è tenuto, secondo un’ormai consolidata giurisprudenza, ad un sindacato c.d. debole, implicante un limite alla statuizione finale, nel senso che, dopo avere accertato in modo pieno i fatti ed avere verificato il processo logico-valutativo svolto dall’Autorità in base a regole tecniche o del buon agire amministrativo, anch’esse sindacabili, se ritiene le valutazioni dell’Autorità corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non deve spingersi oltre, fino ad esprimere proprie autonome scelte, atteso che, altrimenti, assumerebbe egli la titolarità del potere (in termini, tra le tante, Cons. Stato, IV, 4 febbraio 2014, n. 505; V, 25 gennaio 2016, n. 220). Ciò esime la Sezione da una disamina comparativa ed al contempo ponderale delle offerte, occorrendo, ai fini del decidere, solamente la dimostrazione della non equivalenza delle offerte, e della non manifesta irragionevolezza della valutazione tecnica compiuta dall’Amministrazione.

Nell’ordinamento vigente, pur non esistendo un principio di assoluta immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, si ammette la deroga essenzialmente in caso di indisponibilità da parte di un commissario a svolgere le proprie funzioni, possibilmente in fase antecedente all’inizio delle operazioni valutative (Cons. Stato, III, 25 febbraio 2013, n. 1169).

In giurisprudenza si è affermato come la competenza della Commissione possa ritenersi concretamente soddisfatta allorchè due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 92). (Riforma della sentenza del Tar Liguria, Sezione II, n. 728 del 2015).

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE – PREZZO PIU’ BASSO – NOMINA COMMISSIONE DI GARA –ANCHE DOPO SCADENZA TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTA (77)

TAR LAZIO SENTENZA 2017

In caso di aggiudicazione di una gara pubblica d'appalto bandita secondo il criterio del prezzo più basso, va ritenuta legittima la procedura anche laddove la commissione di gara sia stata nominata dopo il termine di scadenza per la presentazione delle offerte, posto che ai sensi dell'art. 77 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016) tale nomina va fatta prima di quel termine solo per le gare che prevedono il criterio di aggiudicazione secondo l'offerta economicamente più vantaggiosa

ESPERIENZA SETTORE OGGETTO DI GARA - COMPETENZA COERENTE ALLA COMPLESSIVA PRESTAZIONE DA AFFIDARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Giova al riguardo richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ha enunciato, con chiara sintesi, i seguenti parametri interpretativi dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 invocato dalla società appellante.

Il requisito enunciato dell’esperienza «nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» deve, tuttavia, essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere.

Non è, in particolare, necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della Commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 10.6.2013, n. 3203).” (Cons. Stato, III, 1 dicembre 2015, n. 5706).

COMPOSIZIONE COMMISSIONE AGGIUDICATRICE (77.2)

ANAC DELIBERA 2017

Che la commissione di gara debba essere formata da un numero dispari di componenti è un aspetto imprescindibile per garantire la funzionalità del principio maggioritario nell’ambito di un collegio perfetto qual è l’organo in questione (Cons. Stato, n. 2143/2009; Tar Toscana n. 1989 del 6 dicembre 2012; TAR Veneto, Sez. I, n. 471 del 15 maggio 2017).

Nel numero pari o dispari di membri della commissione deve essere computato anche il presidente, il quale ne fa parte a pieno titolo e, in disparte i poteri che abbia deciso di esercitare o meno nel caso concreto, ha diritto di voto al pari degli altri componenti. Per quanto attiene alla figura del segretario, invece, trattandosi del soggetto “verbalizzante”, non può essere ricompreso nel novero dei membri della commissione.

L’illegittima composizione della commissione giudicatrice vizia in radice la procedura selettiva e ne comporta l’integrale rinnovazione.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da Soc. …/Comune di … Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di gestione della refezione scolastica di... Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 39.900,00 euro.

NOMINA DEL RUP A MEMBRO DELLA COMMISSIONE DI GARA - INCOMPATIBILITÀ GENERALE - ESCLUSIONE - NECESSITÀ DI DIMOSTRAZIONE DEGLI ELEMENTI DI INTERFERENZA (77.4)

TAR VENETO SENTENZA 2017

A seguito della modifica intervenuta con il Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n.56, la nuova formulazione dell’art. 77, comma 4, D.Lgs n.50/2016 (in vigore dal 20 maggio 2017, applicabile al presente giudizio ratione temporis), esclude la figura del RUP dalla generale incompatibilità prevista nel medesimo comma 4, prevedendo ora al contrario che: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.”.

Inoltre la novella del 2017 rende non più applicabili le Linee Guida Anac n.3 del 26 ottobre 2016 “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, dovendosi in ogni caso segnalare che anche le suddette Linee Guida (art. 2.2.), pur prevedendo l’incompatibilità nei confronti del RUP sulla base della precedente versione del citato articolo 77, comma 4, facevano comunque salve “le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” tra il ruolo di RUP e quello di commissario o presidente della Commissione giudicatrice.

Pertanto la censura non può essere accolta, non essendo stata offerta la concreta dimostrazione dell’incompatibilità, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione di gara, e non essendo stata fornita nel caso di specie alcuna prova circa gli elementi concreti da cui scaturirebbe una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al soggetto di cui si controverte, tra i compiti del RUP e quelli di presidente della Commissione di gara (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 luglio 2017, n.660; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565), non essendo al riguardo sufficiente la mera circostanza che la medesima persona sia anche direttore dell’ente che ha indetto la procedura d’appalto.

COMMISSIONE DI GARA – CONFLITTO DI INTERESSE – OBBLIGO DI ASTENSIONE (77.6)

ANAC DELIBERA 2017

La sussistenza di una situazione di incompatibilità dei membri della commissione di gara, tale da imporre l’obbligo di astensione, deve essere valutata ex ante, in relazione agli effetti potenzialmente distorsivi che il difetto di imparzialità potrebbe determinare in relazione alla situazione specifica. Per tale motivo è necessario che i commissari di gara dichiarino, prima della nomina, ogni eventuale situazione di conflitto, anche solo potenziale, al fine di consentire alla Stazione appaltante una valutazione di merito in ordine alla sussistenza dell’obbligo di astensione qualora la situazione sia tale da escludere di fatto ogni dubbio circa eventuali interessi dei commissari che potrebbero pregiudicare l’imparzialità del loro giudizio.

OGGETTO: Istanza singola – Lavori di adeguamento del Campo Sportivo Mario Vecchio – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 612.769,44 – S.A.: Comune di Capaccio Paestum (SA).

RUP - NON INCOMPATIBILITA’ CON COMMISSIONE DI GARA (77.4)

TAR VENETO SENTENZA 2017

A seguito della modifica intervenuta con il Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n.56, la nuova formulazione dell’art. 77, comma 4, D.Lgs n.50/2016 (in vigore dal 20 maggio 2017, applicabile al presente giudizio ratione temporis), esclude la figura del RUP dalla generale incompatibilità prevista nel medesimo comma 4, prevedendo ora al contrario che: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.”.

Inoltre la novella del 2017 rende non più applicabili le Linee Guida Anac n.3 del 26 ottobre 2016 “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, dovendosi in ogni caso segnalare che anche le suddette Linee Guida (art. 2.2.), pur prevedendo l’incompatibilità nei confronti del RUP sulla base della precedente versione del citato articolo 77, comma 4, facevano comunque salve “le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” tra il ruolo di RUP e quello di commissario o presidente della Commissione giudicatrice.

Pertanto la censura non può essere accolta, non essendo stata offerta la concreta dimostrazione dell’incompatibilità, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione di gara, e non essendo stata fornita nel caso di specie alcuna prova circa gli elementi concreti da cui scaturirebbe una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al soggetto di cui si controverte, tra i compiti del RUP e quelli di presidente della Commissione di gara (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 luglio 2017, n.660; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565), non essendo al riguardo sufficiente la mera circostanza che la medesima persona sia anche direttore dell’ente che ha indetto la procedura d’appalto.

OFFERTA TEMPO – POTERI COMMISSIONE DI GARA – DIVIETO DI AGGIUSTAMENTI E CORREZIONI

DELIBERA 2017

E’ legittima l’esclusione dell’offerta che non rispetta i requisiti minimi prescritti dalla lex specialis.

La Commissione di gara non può in alcun modo correggere l’offerta difforme dalle prescrizioni poste dalla lex specialis.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A– Lavori di adeguamento alle norme vigenti in materia di sicurezza, igiene ed agibilità con riferimento agli impianti elettrici, impianti antincendio, impianti termici ed idrosanitari e all’eliminazione delle barriere architettoniche, dell’edificio scolastico Don L. Milani sito in piazza Ostillio –– Importo a base di gara: euro 499.880,04 - S.A. Comune di Villa Castelli (BR) per il tramite della Centrale Unica di Committenza presso l’Unione dei Comuni Montedoro

COMMISSIONE GIUDICATRICE - PREVALENTE MA NON ESCLUSIVA PRESENZA DI MEMBRI ESPERTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Nelle gare pubbliche la legittima composizione della Commissione presuppone solo la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 9 aprile 2015; id., VI, 2 luglio 2015, n. 3295; id., V, 5 maggio 2016, n. 1817).

COMMISSIONE DI GARA – CONFLITTO DI INTERESSI

ANAC DELIBERA 2017

Non versa in una situazione di conflitto di interessi il commissario di gara interno alla stazione appaltante che, nell’ambito delle proprie funzioni istituzionali, abbia in precedenza avuto occasione di contestare ad uno degli operatori economici partecipanti alla gara la violazione di norme sanitarie e di sicurezza.

E’ arbitraria l’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica da parte della commissione qualora, in assenza della definizione di sub-criteri e sub-punteggi, non sia corredato da una adeguata motivazione.

OGGETTO: Istanza congiunta per adesione successiva di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A –Concessione della gestione dell’impianto palestra comunale di Casalguidi – Importo a base di gara: euro 99.289,30 - S.A. Centrale di Committenza, per conto del Comune di Serravalle Pistoiese, Consorzio CEV

INCOMPATIBILITA’ DEL RUP A COMPONENTE DELLA COMMISSIONE - SI APPLICA ANCHE NELLE MORE DELL’ATTIVAZIONE DELL’ALBO NAZIONALE DEI COMMISSARI

TAR LAZIO LT SENTENZA 2017

La mancata esclusione del presidente dalla regola prevista dall’articolo 77 implica chiaramente che il r.u.p. non possa essere componente della commissione nemmeno quale presidente e quindi il superamento della giurisprudenza formatasi sotto il vigore del soppresso codice degli appalti; non è d’altro lato condivisibile il rilievo secondo cui la nuova regola del comma 4 sarebbe destinata ad operare solo dopo l’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’articolo 77, comma 2, dato che essa è formulata in termini generali ed è pertanto immediatamente efficace anche nel regime transitorio delineato dal comma 12 dell’articolo 77 (con il quale è compatibile).

APPALTI, REGOLE PER RIPARAMETRAZIONE DEI PUNTEGGI

TAR SARDEGNA SENTENZA 2017

Nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice”.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - SVOLGIMENTO DI FUNZIONI O INCARICHI RELATIVAMENTE AL CONTRATTO DEL CUI AFFIDAMENTO SI TRATTA - INCOMPATIBILITA’

TAR CALABRIA SENTENZA 2017

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che, ai sensi dell’art. 84 comma 4, d.lgs, 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Tale prescrizione mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell'imparzialità e quello dell'oggettività (cfr. Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 93/2017 del 23.01.2017; Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 1040 del 27 giugno 2016).

In sostanza, l’art. 84 citato è volto a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi e favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura (cfr. Tar Latina, sez. I, 13 aprile 2016, n. 226; Cons. St. n. 3352/2015).

Nel caso in esame, è incontestato che il RUP ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento, e che in tale veste, ha predisposto e approvato gli atti di gara (determina a contrarre, bando e capitolato, tutti approvati con determinazione a contrattare), ha curato tutti gli adempimenti amministrativi di sua competenza e da ultimo ha adottato la determinazione di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva e ha prontamente adottato e sottoscritto il verbale di consegna del servizio in via d’urgenza e sotto riserva di legge.

L’aver predisposto alcuni atti della procedura di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione.

GIUDIZIO SULLA LEGITTIMITA' SCELTE DELLA COMMISSIONE - SOLO SE ILLOGICHE O ARBITRARIE (77)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Giova dapprima richiamare il diffuso orientamento della giurisprudenza amministrativa – al quale aderisce anche questa Sezione IV – per il quale il giudizio sulla legittimità delle scelte della commissione di gara chiamata a valutare le offerte tecniche non può estendersi sino a valutare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, se non in caso di delibazioni illogiche o arbitrarie da parte della commissione medesima (cfr. sul punto, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 3.2.2017, n. 476 e 25.11.2016, n. 4994).

Tale orientamento giurisprudenziale appare tanto più apprezzabile nella presente fattispecie, nella quale l’attribuzione dei punteggi qualitativi si caratterizza per l’elevata discrezionalità tecnica da riconoscersi in capo alla commissione di gara, atteso il particolare tecnicismo della materia.

ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO - POSSIBILITA’ DI PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI DI SERVIZI - ATTIVITÀ OGGETTO DI GARA FUNZIONALE ALLO SCOPO ASSOCIATIVO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

Si è affermato in giurisprudenza il principio secondo il quale le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’affidamento di pubblici servizi nei casi in cui l’attività oggetto di gara sia funzionale allo scopo associativo dell’ente e compatibile con la disciplina statutaria di esso (cfr.: Corte giust. CE, sez. III, 29 novembre 2007 C-119/06; Consiglio di Stato, III, n. 2056/2013 e pareri dell’AVCP ivi richiamati).

RUP - RUOLO ED INCOMPATIBILITA' CARICHE (31.14 - 77.4)

TAR MARCHE SENTENZA 2017

L’art. 31, comma 14, del D.Lgs. n. 50/2016 (secondo cui “Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente”) disciplina una fattispecie peculiare e non applicabile nella specie, visto che l’appalto per cui è causa non presenta né particolari difficoltà tecnico-amministrative né un importo economicamente rilevante (si tratta, infatti, di un servizio routinario erogato ormai da molti anni e oggetto, alla scadenza dei vari contratti, di periodico rinnovo all’esito di gara ad evidenza pubblica).

Tenuto conto dei compiti particolarmente delicati che il D.Lgs. n. 50/2016 attribuisce al RUP, nonché dell’essenza stessa della figura (si noti, in particolare, l’aggettivo “unico”), in uno stesso procedimento non possono coesistere due RUP e, comunque, l’eventuale secondo RUP, ai sensi del citato art. 31, comma 14, è chiamato a svolgere solo le specifiche attività per cui è stato nominato. 8.5. Quanto alla nomina della commissione, nella specie il Comune di Urbania non risulta aver designato formalmente alcuno dei tre componenti, per cui è stata violata la predetta convenzione istitutiva della C.U.C. A questo proposito va evidenziato che l’art. 3, comma 6, della convenzione, a differenza di quanto opinato dalla difesa delle amministrazioni resistenti, non pone alcuna eccezione con riguardo alle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essendo anche in quel caso prevista la designazione da parte del Comune interessato.

Come è noto, e pur a fronte di un dettato normativo più restrittivo rispetto alla formulazione del previgente art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, in sede di parere il Consiglio di Stato aveva censurato l’originaria formulazione delle Linee guida (vedasi il punto “Pag. 3, par. 1.2., terzo periodo” del parere, in cui la Commissione Speciale ha evidenziato che “…la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali…”). L’ANAC si è adeguata al rilievo, tanto che nella stesura definitiva le Linee guida (punto 2.2., ultimo periodo) stabiliscono che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - SCELTA DEI COMPONENTI - TUTELA DELLA TRASPARENZA E DELLA CONCORRENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Le specifiche e puntuali indicazioni contenute nell’art. 84 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii. sono dettate a garanzia dei livelli minimi di trasparenza che si impongono uniformemente su tutto il territorio nazionale e non impattano, se non del tutto marginalmente, sull’organizzazione amministrativa regionale. E’ pur vero che la Corte costituzionale ha chiarito che “gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono, più specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara” (Corte cost., 23-11-2007, n. 401) e tuttavia il principio della scelta nell’ambito di una “rosa” di nomi, incidendo sulla trasparenza della procedura concorsuale, è funzionale a garantire il principio di pari trattamento e come tale afferisce direttamente alla materia della tutela della concorrenza.

COMMISSIONE DI GARA - NATURA DI COLLEGIO PERFETTO – SUPPLENZE – AMMESSE

TAR VENETO SENTENZA 2017

Il Collegio si conforma a “quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, tesa ad escludere l’esistenza di un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici, trovando tale principio delle deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni (cfr., per tutte, Consiglio di Stato: Sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; Sezione IV, 11 novembre 2002, n.6194; Sezione VI, 2 febbraio 2004, n.324); mentre è pacifico che la natura di collegio perfetto non è contraddetta dalla nomina di supplenti, ma, anzi, ne è confermata. Lo scopo della supplenza, nel caso di commissioni di gara, è infatti proprio quello, da un lato, di garantire che il collegio possa operare con il plenum anziché con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi e, dall’altro lato, che la commissione svolga le sue operazioni con continuità e tempestività, senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall’impedimento di taluno dei suoi componenti. Infatti, il plenum dei componenti del collegio perfetto va riferito alla contestuale presenza del numero di componenti previsto e non alla necessaria identità fisica delle persone che lo compongono”.

CRITERI AGGIUDICAZIONE – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – COMPOSIZIONE COMMISSIONE GIUDICATRICE (77)

TAR LAZIO SEGNALAZIONE 2016

L’esperienza nello specifico settore dei componenti della Commissione è richiesta solo e soltanto per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica e non anche per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica, frutto di un mero calcolo non opinabile, al punto che la necessità di costituire una commissione di gara sussiste solo nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma non anche ove il criterio prescelto sia quello del prezzo più basso.

ATTO DI SEGNALAZIONE AL GOVERNO E AL PARLAMENTO - PROPOSTA DI MODIFICA DELL'ART. 77 DEL DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016, N. 50.

ANAC DELIBERA 2016

Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento - Proposta di modifica dell’art. 77 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

ATTO DI SEGNALAZIONE AL GOVERNO E AL PARLAMENTO - PROIPOSTA DI MODIFICA DELL'ART. 77 DEL D.LGS 50/2016

ANAC DELIBERA 2016

Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento - Proposta di modifica dell'art. 77 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50

CRITERI PER NOMINA COMMISSARI DI GARA

ANAC DELIBERA 2016

Oggetto: criteri per la nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure

LA NORMA DELL'ART. 77 PRIMA PARTE NON E' ANCORA ENTRATA IN VIGORE

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2016

La norma dell’art. 77 prima parte del d. lgs. 50/2016 è destinata a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa allude, e che al presente ancora non esiste; sino a quel momento, ai sensi del comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

In tal senso, il cumulo delle funzioni di RUP e di presidente della commissione di gara non viola le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa: si vedano C.d.S. sez. V 20 novembre 2015 n°5299 e 26 settembre 2002 n°4938.

R.U.P. - COMMISSARIO DI GARA E PRESIDENTE COMMISSIONE GIUDICATRICE – INCOMPATIBILITÀ CARICHE (77.4)

ANAC DELIBERA 2017

Al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità con riferimento alla funzione di commissario di gara e presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla A – Procedura aperta per l’esecuzione dei lavori di dragaggio per l’allargamento dell’imboccatura Sud del Porto di B (Fase II). Importo a base di gara euro: 9.650.331,18. S.A.: Autorità Portuale di B.

INCOMPATIBILITA' DEL RUP A RIVESTIRE IL RUOLO DI MEMBRO DELLA COMMISSIONE (77.4)

ANAC DELIBERA 2018

Relativamente alla nomina del RUP quale membro e Presidente della commissione, rileva il contenuto dispositivo di cui al comma 4 dell’articolo 77 del d.lgs. n. 50/2016 alla stregua del quale «i commissari non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta»; a tale disposizione, con d.lgs. n. 56/2017 è stata introdotta altresì la frase «La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura», che tuttavia non è applicabile ratione temporis alla fattispecie oggetto dell’odierna controversia.

Al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito.

Nell’effettuare tale valutazione, la stazione appaltante procederà anche tenendo conto delle indicazioni richiamate nella delibera n. 436 del 27 aprile 2017, secondo cui nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti lo stesso esercizio da parte di un commissario diverso dal Presidente di funzioni amministrative con qualifica di dirigente per conto e nell’interesse dell’Amministrazione appaltante e relative alla procedura di gara non integra, di per sé, la causa di incompatibilità di cui all’articolo 84, comma 4, atteso che detta norma mira ad impedire la partecipazione alla commissione unicamente di soggetti che nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti – da dimostrare – abbiano assunto o possano assumere compiti relativi ai lavori oggetto della procedura di gara (TAR Lazio, Roma, sez. III, 7 febbraio 2011, n. 1172, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1565/2015; Consiglio di Stato, parere n. 1767 del 2 agosto 2016); nonché secondo cui la norma prevede l’incompatibilità, quale componente della commissione giudicatrice, soltanto di coloro che hanno svolto funzione decisorie autonome, nella predisposizione degli atti di gara e non è sufficiente un mero ausilio tecnico o esecutivo nella predisposizione del capitolato in quanto in quest’ultima ipotesi non vi sarebbe alcun pericolo effettivo di effetti disfunzionali nella valutazione delle offerte (cfr. TAR Emilia Romagna – Bologna, sez. II, sentenza 13.7.2015, n. 675).

Oggetto: Istanza presentata da presentata da … – Servizio di raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani ed assimilati e di igiene ambientale nel Comune di Montemesola – CIG: 6790258A28 - Importo a base di gara: 833.046,54 - S.A.: Centrale Unica di Committenza presso l’Unione dei Comuni Montedoro

COMPONENTI DELLE COMMISSIONI GIUDICATRICI - TARIFFE E COMPENSI (77.10)

MIN INFRASTRUTTURE DECRETO 2018

Determinazione della tariffa di iscrizione all'albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi.

SOSPENSIONE DEL DECRETO DEL 12 FEBBRAIO 2018 SULL'ALBO DEI COMMISSARI DI GARA - COMPENSO MASSIMO PER I COMMISSARI(77.10)

TAR LAZIO ORDINANZA 2018

Il Decreto impugnato del 12 febbraio 2018 avente ad oggetto: “Determinazione della tariffa di iscrizione all'albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi” ha fissato anche il compenso minimo per fasce di valore degli appalti a partire da euro 3.000,00 per gli appalti fino a 20.000.000 euro in totale mancanza di copertura legislativa per il conferimento di poteri normativi in materia di compensi minimi, conferimento non desumibile neanche dalla ratio della previsione di cui all’art. 77 d.lgs. citato, attesa la finalità di contenimento della spesa pubblica di cui alla predetta disposizione; ad una sommaria delibazione propria di questa fase del giudizio, e tenuto conto delle difficoltà rappresentate dai Comuni di minori dimensioni, che non hanno nella pianta organica figure professionali in numero sufficiente a ricoprire i ruoli di commissari, appaiono sussistere i presupposti per la concessione della misura cautelare e che debba, pertanto, sospendersi il DM impugnato limitatamente alla fissazione di tariffe minime.

INCOMPATIBILITA' CARICHIE - RUP - VALUTAZIONE CONCRETA ESITO INFLUENZA

ANAC DELIBERA 2017

Nel tempo la giurisprudenza amministrativa ha fornito un approccio interpretativo di minor rigore della norma (prima con riferimento all’art. 84, comma 4, d.lgs. 163/2006 e poi anche con riferimento all’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016), laddove ha affermato che «non comporta, di per sé, l’incompatibilità a far parte della Commissione giudicatrice di tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell’appalto» (cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 1565/2015; Cons. Stato, parere n. 1767 del 2.8.2016) e ancora che « la legge non vada intesa nel senso che disponga un’astratta ed inderogabile incompatibilità tra commissari di gara e ruoli di dirigente/responsabile di servizio e Rup, ma che, al contrario, occorre la concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione» (cfr. Tar Veneto, Sezione I, sentenza 7 luglio 2017, n. 660); pertanto che, al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità quale membro delle commissioni di gara deve essere valutata in concreto verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito. Anche nel caso in esame, tale verifica va condotta, tenuto conto di quanto evidenziato da parte istante circa la asserita presenza del progetto preliminare a firma del RUP che, se confermata in concreto, comporterebbe comunque una potenziale incompatibilità a carico di quest’ultimo.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal RTP …… – Procedura negoziata per l’affidamento dei servizi professionali di redazione della progettazione definitiva ed esecutiva, relazione geologica, direzione lavori, certificato regolare esecuzione e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, relativi ai lavori di riqualificazione “Ricuciamo Palo del Colle”. Importo a base di gare euro: 72.790,15. S.A.: ……..

PREC 310/17/S

NOMIUNA COMMISSIONE AGGIUDICATRICE - REGOLAMENTO (77)

TAR VENETO VE SENTENZA 2018

La censura merita accoglimento, poiché la nomina della commissione da parte della stazione appaltante risulta essere avvenuta senza alcuna forma di predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza da parte della stazione appaltante.

Segnatamente, si deve in primo luogo escludere che – avendo la procedura di gara in esame un importo a base d’asta superiore alla soglia di rilevanza comunitaria – l’individuazione di tali criteri possa rinvenirsi nel regolamento richiamato dalla stazione appaltatnte, dal momento che lo stesso risulta essere stato adottato in attuazione dell’art. 36, comma 8 del D.lgs. 50/2016 e si riferisce, pertanto, esclusivamente alle procedure di gara sotto soglia.

In secondo luogo, anche laddove – in astratta ipotesi – si ritenesse di poter applicare il richiamato regolamento, la norma in esso contenuta, specificatamente volta a regolare la composizione delle commissioni di gara, in realtà nulla dice in ordine ai criteri di competenza e trasparenza che devono improntare l’azione amministrativa nella scelta dei commissari, ma ha un contenuto del tutto generico e pertanto irrilevante ai fini che qui interessano.

In terzo luogo, tale regolamento non è affatto richiamato – nemmeno in via analogica – nel provvedimento con il quale sono stati nominati i commissari e non può pertanto costituirne un presupposto.

In quarto luogo, una puntuale individuazione dei criteri di competenza e trasparenza adottati nella scelta dei commissari non è riscontrabile nemmeno nel corpo dello stesso provvedimento di nomina, poiché esso non contiene alcuna autonoma e specifica motivazione in ordine alle ragioni di scelta dei membri della commissione, ma si limita a indicare i nominativi dei soggetti individuati. Si deve escludere, peraltro, che la mera allegazione dei curricula di tali soggetti al provvedimento possa costituire di per sé valida e sufficiente modalità di predeterminazione dei concreti criteri di trasparenza e competenza per la nomina dei commissari, o sostituire integralmente la motivazione delle scelte operate dalla stazione appaltante, la cui ragion d’essere deve essere comunque resa palese.

In conclusione, con riferimento al secondo profilo di censura sollevato, il provvedimento di nomina della commissione risulta illegittimo, in quanto adottato in assenza di qualsiasi predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza e del tutto privo di un proprio specifico contenuto motivazionale”.

COMMISSIONE AGGIUDICATRICE - NOMINA DEL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO A MEMBRO O PRESIDENTE (77.4)

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2018

L’art. 77 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ex D.lg.vo n. 50/2016 al comma 3 stabilisce che i componenti delle Commissioni giudicatrici sono scelti fra gli esperti iscritti in un apposito Albo istituito presso l’ANAC, specificando al comma 12 che, fino all’entrata in vigore del predetto comma 3, la Commissione giudicatrice “continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo le regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”, come avvenuto nella specie con l’emanazione della citata Determinazione n. 344 del 13.6.2017, che nomina la Commissione giudicatrice.

Ed invero, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Brescia n. 1757 del 19.12.2016) deve ritenersi legittimo il cumulo, come avvenuto nella specie, delle funzioni di Responsabile Unico del Procedimento e di Presidente della Commissione giudicatrice, come previsto dal previgente art. 84, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, tenuto pure conto dell’altra frase, aggiunta al suindicato comma 4 dell’art. 77 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ex D.Lg.vo n. 50/2016 dall’art. 46, comma 1, lett. d), D.Lg.vo n. 56/2017, entrato in vigore il 20.5.2017, con la quale è stato opportunamente precisato che “la nomina del RUP a membro della Commissione di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, e della circostanza che la ricorrente ha solo affermato genericamente, ma non ha provato che, nella specie, il Responsabile del Settore Politiche Sociali del Comune, nella qualità di Responsabile del procedimento, non si sia limitato ad approvare la lex specialis di gara con Determinazione n. 99 del 21.2.2017, ma abbia anche redatto il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale.

Pertanto, deve ritenersi legittima la suddetta Determinazione n. 344 del 13.6.2017, di nomina della Commissione giudicatrice, essendo ininfluente, in virtù della predetto secondo periodo dell’art. 77, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2017 e della mancata dimostrazione da parte della ricorrente che il RUP ha redatto personalmente la lex specialis di gara, la contestuale abrogazione del citato comma 12 dello stesso art. 77 D.Lg.vo n. 50/2016, disposta dall’art. 46, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 56/2017 sempre con decorrenza dal 20.5.2017″.

CARICHE – RUP E PRESIDENTE COMMISSIONE – COMPATIBILITA’ (77.3 – 77.4 – 77.12)

TAR BASILICATA PZ SENTENZA 2018

Ed invero, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. TAR Brescia n. 1757 del 19.12.2016) deve ritenersi legittimo il cumulo, come avvenuto nella specie, delle funzioni di Responsabile Unico del Procedimento e di Presidente della Commissione giudicatrice, come previsto dal previgente art. 84, comma 4, D.Lg.vo n. 163/2006, tenuto pure conto dell’altra frase, aggiunta al suindicato comma 4 dell’art. 77 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici ex D.Lg.vo n. 50/2016 dall’art. 46, comma 1, lett. d), D.Lg.vo n. 56/2017, entrato in vigore il 20.5.2017, con la quale è stato opportunamente precisato che “la nomina del RUP a membro della Commissione di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, e della circostanza che la ricorrente ha solo affermato genericamente, ma non ha provato che, nella specie, il Responsabile del Settore Politiche Sociali del Comune, nella qualità di Responsabile del procedimento, non si sia limitato ad approvare la lex specialis di gara con Determinazione n. 99 del 21.2.2017, ma abbia anche redatto il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale.

Pertanto, deve ritenersi legittima la suddetta Determinazione n. 344 del 13.6.2017, di nomina della Commissione giudicatrice, essendo ininfluente, in virtù della predetto secondo periodo dell’art. 77, comma 4, D.Lg.vo n. 50/2017 e della mancata dimostrazione da parte della ricorrente che il RUP ha redatto personalmente la lex specialis di gara, la contestuale abrogazione del citato comma 12 dello stesso art. 77 D.Lg.vo n. 50/2016, disposta dall’art. 46, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 56/2017 sempre con decorrenza dal 20.5.2017

RUP - MEMBRO DELLA COMMISSIONE DI GARA (77.4)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2018

Nella fattispecie, se si considera la modestia dell’affidamento e soprattutto la circostanza che la stazione appaltante è un istituto di istruzione nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, la partecipazione alla commissione del Dirigente scolastico che ha anche assunto la veste di r.u.p. non può essere considerata illegittima, apparendo ragionevolmente giustificata.

COMPATIBILITÀ TRA RUP E COMMISSARIO DI GARA (77)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

Nelle procedure di gara bandite nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nel testo anteriore alle modifiche apportare dal d.lgs. n. 56/2017, non può ritenersi illegittima la composizione della commissione giudicatrice di una gara indetta da un ente locale (per l’individuazione del privato contraente nell’ambito di una procedura di accreditamento provvisorio volta alla gestione di servizi socio-assistenziali) per il solo fatto che il presidente della commissione abbia svolto anche il ruolo di responsabile del procedimento, di responsabile del servizio ed abbia sottoscritto gli atti indittivi della procedura ai sensi dell’art. 107 Tuel. Nel caso in cui non siano allegati chiari elementi probatori sulla effettiva esistenza di possibili e concreti condizionamenti del presidente idonei ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, ad incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte ed al conseguente condizionamento dell’esito, devono escludersi forme di automatismo nell’individuare l’incompatibilità tra dette funzioni».

“Va, sul punto, ricordato che nell’ambito delle amministrazioni locali l’art. 107 del d. lgs. n. 267 del 2000 attribuisce ai dirigenti «tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente […] la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso […]». É del tutto evidente che la responsabilità della procedura di gara è affiancata dallo stesso legislatore a quella della presidenza delle commissioni nell’ambito dello stesso assetto di competenze di natura gestionale, sicché può agevolmente affermarsi che la sottoscrizione degli atti indittivi della procedura, poiché costituenti provvedimenti tipici della prima delle due indicate competenze (la quale ben può assorbire quella di responsabile del procedimento ai sensi della regola generale ex art. 5, comma 2, l. n. 241 del 1990), guardata autonomamente ed in linea di principio (ed al netto di specifiche situazioni particolari ove censurate), non può dar luogo ad una necessaria situazione di incompatibilità del presidente della commissione (o altro componente) che sia anche RUP.

Al contrario, una lettura della disciplina in tema di contratti pubblici volta a predicare un’assoluta incompatibilità, sempre e comunque, del RUP quale componente o presidente della commissione di gara, si porrebbe in contrasto con una regola a presidio dell’esercizio delle funzioni fondamentali degli enti locali quale è quella appena citata che disciplina le competenze degli organi. In tal senso, nell’ottica di una lettura di sistema, non è del tutto irrilevante, con riferimento alla disciplina del testo unico degli enti locali, la valenza interpretativa dell’art. 1, comma 4 del d. lgs. n. 267 del 2000 secondo cui «ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni»

INCOMPATIBILITÀ RUP QUALE MEMBRO O PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE (77)

TAR VENETO VE SENTENZA 2018

L’art. 77, comma 4, del d.lgs. 50 del 2016, nella versione vigente all’epoca in cui è stata bandita la gara in oggetto, stabiliva che: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Tale formulazione è senz’altro innovativa rispetto a quella del previgente art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui: “I commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, giacché nella suddetta formulazione, la figura del presidente della Commissione non è più espressamente escluso dal divieto in essa contemplato.

6.4. Ad avviso del Collegio, proprio tale mancata esclusione nella formulazione della disposizione applicabile alla gara de qua, implica che il RUP non possa essere componente della Commissione giudicatrice nemmeno quale presidente, dovendosi conseguentemente ritenere superata la giurisprudenza formatasi sotto il vigore del soppresso codice degli appalti (in senso conforme, cfr. TAR Lazio, Latina, Sez. I, 23.5.2017 n. 325).

6.5. La ratio dell’incompatibilità in esame è chiaramente da rinvenirsi nel principio di imparzialità dell’azione amministrativa, giacché essa mira a preservare la fase della valutazione tecnica delle offerte, da interpretazioni soggettive da parte di chi, in ragione del proprio ufficio, ha congegnato e formalizzato le regole della lex specialis che governano una determinata procedura concorsuale.

COMMISSIONE - ACCERTAMENTO DELLA VERIDICITÀ DI QUANTO DICHIARATO NELL’OFFERTA TECNICA

ANAC DELIBERA 2019

E’ legittima la richiesta da parte della commissione di di documentazione a comprova di quanto autodichiarato dall’operatore economico nell’offerta tecnica e la decurtazione del punteggio precedentemente assegnato, a seguito del riscontro che il bene offerto non possiede le caratteristiche previste dal disciplinare per il conseguimento di un certo punteggio.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da…– Affidamento dei servizi di facchinaggio, traslochi e magazzinaggio per le esigenze dei Reparti amministrati dal Quartier Generale della Guardia di Finanza di Roma – Lotto 1- Importo a base di gara: euro 368.852,46 - S.A.: Quartier Generale della Guardia di Finanza.

CRITERI DI VALUTAZIONE OFFERTA – MODIFICA - ILLEGITTIMITÀ

ANAC DELIBERA 2019

Il noto principio, in materia di gare pubbliche, per cui «la lex specialis vincola in primo luogo, l’operato dell’amministrazione, nel senso che questa deve limitarsi alla sua applicazione soprattutto per quanto concerne i criteri di aggiudicazione (…). E’ illegittimo, pertanto, l’operato di una commissione di gara che modifichi i criteri per l’attribuzione dei punteggi per la valutazione delle offerte, dettagliatamente fissati dal capitolato speciale di appalto senza, peraltro rispettare le forme di pubblicità adottate per pubblicare la documentazione di gara» (Parere di precontenzioso n. 83 del 17 ottobre 2007).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da… – Affidamento in concessione per anni 2 mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 60, comma 1, e art. 124 del d.lgs. n. 50/2016 del servizio di gestione degli stalli di sosta a pagamento (zone blu) con parcometri elettronici, e per l’affidamento di altri servizi accessori: gestione del rilascio delle autorizzazioni per gli accessi e le soste in zona traffico limitato (Z.T.L.); presidio dei varchi di accesso alla Z.T.L. ivi compreso il rilascio delle autorizzazioni provvisorie; rifacimento degli stalli di sosta con arredo segnaletico verticale e orizzontale. Importo a base di gara: 448.000,00 euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: Comune di San Vito Lo Capo

VIZI DI LEGITTIMITA’ DELLA NOMINA DELLA COMMISSIONE - EFFETTI

ANAC DELIBERA 2019

Anche ove siano dedotti vizi di legittimità della nomina della Commissione, l’interesse strumentale alla riedizione della gara rimane subordinato al presupposto che vi siano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, 2 marzo 2018, n. 2399; T.A.R. Veneto, sez. I, 15 febbraio 2019, n. 207).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata dall’Associazione sportiva dilettantistica Readygo Sport e cultura – Affidamento della gestione dei centri sportivi municipali del Municipio XII di Roma Capitale – quadriennio 2018-2022 - S.A.: Roma Capitale

SCELTA COMMISSARI – MEMBRI ESPERTI PER TEMATICHE OMOGENEE

TAR MOLISE SENTENZA 2020

L'art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel delineare i requisiti e le competenze che debbono possedere i Commissari di gara, stabilisce che nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una Commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto.

Nelle gare pubbliche, quindi, la legittima composizione della Commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (cfr., ex plurimis, C.d.S., sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721) mentre il riferimento normativo al "settore" cui afferisce l’oggetto del contratto sta a significare che ciò che rileva è la competenza per aree tematiche omogenee, anche se non per tutte e ciascuna delle materie rientranti nell'area tematica oggetto dell'appalto o addirittura per i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi (cfr. C.d.S., sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721; T.A.R. Toscana, sez. I, 3 aprile 2019, n. 488).

La giurisprudenza amministrativa, invero, interpreta in modo costante il requisito dello "specifico settore" nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto (cfr., ex plurimis, C.d.S., sez. V, 18 luglio 2019, n. 5058; C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2018, n. 5603; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 12 aprile 2019, n. 553)

È, quindi, principio consolidato che “il requisito in questione deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, non solo tenendo conto, secondo un approccio formale e atomistico, delle strette professionalità tecnico settoriali implicate dagli specifici criterî di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell'Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere” (cfr., T.A.R Veneto, sez. III, 29 novembre 2019, n. 1186).

Alla luce di tali principi, le doglianze formulate dalla società ricorrente si rivelano del tutto generiche oltre che infondate.

Ed invero, l’Avviso di gara era rivolto, nel caso in esame, all'individuazione di un soggetto collaboratore in grado di prestare, a supporto del Comune di OMISSIS, un insieme di servizi specialistici di carattere sociale consistenti nella organizzazione e gestione di un programma territoriale di accoglienza integrata inserito nel sistema di progettazione per richiedenti asilo e rifugiati (S.P.R.A.R.) per il triennio 2019-202 (Punto 1 e Punto 5 dell’Avviso).

Orbene, le censure che parte ricorrente muove alla composizione della Commissione giudicatrice risultano del tutto generiche ed infondate in quanto non si comprende, né è provato, il perché le competenze dei singoli Commissari non sarebbero confacenti rispetto alle finalità dell’Avviso pubblico sopra indicato; il dott. Bruno Fiore, poi, risulta aver maturato una specifica esperienza proprio in tema di servizi sociali, cosicché quanto dedotto dalla ricorrente risulta sul punto infondato.

NOMINA COMMISSARI –RICORSO - COMPETENZE GIURISDIZIONE ORDINARIA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Il Collegio ritiene di poter esaminare in modo unitario le doglianze prospettate con i primi due motivi di ricorso, perché tutte condividono un medesimo approccio critico alle scelte della stazione appaltante circa la costituzione della Commissione. La società ricorrente, infatti, ha ritenuto che la mancanza di competenze specifiche in capo ai nominati Commissari dovesse viziare comunque l’operato della stazione appaltante: prescindendo, quindi, in modo assoluto dalla dimostrazione di come quel deficit conoscitivo avesse potuto negativamente impattare sulla valutazione della propria offerta.

Ma contrariamente a quell’opinare, la giurisdizione amministrativa non è una giurisdizione di diritto oggettivo. L’accesso alla stessa non è dato per tutelare la astratta legalità dell’azione amministrativa, od, in modo parimente non correlato a specifiche posizioni giuridiche soggettive, i principi di efficacia e buon andamento della P.A.: ma al contrario è dato soltanto per la tutela di specifiche posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo o, nei casi di giurisdizione esclusiva, (anche) di diritto soggettivo (cfr. art. 103 e 113 Cost.). Ne consegue che le censure concretamente proposte dalla società ricorrente, nella deliberata scelta di lasciare totalmente in ombra la incidenza della (postulata) carenza di competenza specifica dei nominati Commissari sulla valutazione della propria offerta, non consentono di individuare in capo alla stessa alcuna posizione giuridica soggettiva astrattamente meritevole di tutela; con la conseguenza che il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile in relazione ai primi suoi due motivi per carenza di una legittimazione processuale attiva in capo al soggetto che ne è stato autore - e che, in base al contenuto delle relative doglianze, per non altri si palesa che come un quisque de populo. E ciò malgrado esistano precedenti, ed autorevoli, di segno opposto – così come la sentenza, menzionata negli scritti difensivi della società P., del Consiglio di Stato, Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7557, alla cui stregua “l’impugnazione della nomina della commissione, incidendo di per sé sugli atti da questa compiuti, non abbisogna di (né ammette) prova di resistenza circa la collocazione in graduatoria che la ricorrente avrebbe ricevuto in mancanza del vizio fatto valere; dall’altro l’illegittimità della nomina della commissione determina la caducazione della gara e in particolare delle valutazioni e degli altri atti posti in essere dai commissari illegittimamente nominati, perciò imponendo la riedizione di tali operazioni”-: cui il Collegio non ritiene però di potersi uniformare, oltre che per la necessità di accedere ad una interpretazione costituzionalmente orientata della normativa vigente, onde evitare altrimenti di incorrere in una indebita trasmutazione dello stesso DNA del giudizio amministrativo.

COMMISSARI DI GARA – REQUISITI E COMPETENZA SETTORE SPECIFICO (77)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L'art. 77, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016, nel delineare i requisiti e le competenze che debbono possedere i commissari di gara, stabilisce che nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da "esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto".

Il requisito dello "specifico settore" è interpretato in modo costante nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari debba essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione V, 18 luglio 2019, n. 5058 e 1 ottobre 2018, n. 5603).

È, quindi, principio consolidato che il requisito in questione deve essere inteso in modo coerente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare, in quanto, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il codice degli appalti "non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto. Ciò anche sul presupposto, del resto, che all'esperienza nel "settore" primario, cui si riferisce l'oggetto del contratto, si accompagna una analoga esperienza nei settori "secondari", che con quell'oggetto interferiscono o si intersecano" (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione III, 24 aprile 2019, n. 2638). In tale prospettiva è pacifico che "La presenza, pertanto, di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall'oggetto della gara d'appalto" (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 10 giugno 2013, n. 3203) e che la legittima composizione della commissione presuppone la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione V, 18 giugno 2018, n. 3721), per cui il requisito della competenza dell'organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatta allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 6 novembre 2019, n. 7595).

Invero, come illustrato nell'allegato parere pro-veritate a firma del dott. -OMISSIS-, Presidente dell'Associazione Nazionale dei Medici delle Direzioni Ospedaliere (ANMDO), la materia dell'igiene sanitaria ospedaliera è connotata, rispetto alla generica attività di pulizie civili ed industriali, da proprie peculiarità, in relazione alla prevenzione del rischio infettivo, statisticamente individuato tra le complicanze più frequenti correlate all'assistenza sanitaria (cd. ICA), che implica la stretta osservanza di specifici protocolli sanitari volti ad impedire la diffusione di microrganismi dannosi per la salute dei pazienti, del personale medico ed infermieristico e degli altri operatori e frequentatori delle strutture del SSN (cfr., in particolare, le disposizioni contenute nella L. 8 marzo 2017, n. 24).

É evidente, infatti, che gli interventi di pulizia e sanificazione degli ambienti e delle attrezzature, descritti negli artt. 3 e ss. del capitolato tecnico, con le cadenze indicate nelle schede tecniche prestazionali allegate, sono utili per ridurre la cd. contaminazione di superficie e così a prevenire la trasmissione di agenti patogeni, attraverso l'utilizzo di specifiche metodiche da parte "di personale altamente specializzato" e la fornitura di prodotti idonei e materiale igienico diversificati per le cinque diverse aree omogenee classificate dal documento in base al livello di complessità ed all'intensità del rischio infettivo (in misura crescente dalle "aree esterne" e a "basso rischio" fino a quelle ad "altissimo rischio", quali le sale operatorie e la cd. area pulita).

Va aggiunto che l'oggetto dell'appalto comprende anche interventi straordinari (art. 4), come in caso di contaminazione accidentale con materiale organico, ove sono richieste operazioni appropriate proprio al fine di evitare "il trasferimento di microrganismi agli operatori addetti al servizio di pulizia, ad altri pazienti o all'ambiente" (pagina 19 del capitolato, sub art. 5.2).

Nello stesso documento è previsto (art. 5.3) che "L'impresa per partecipare alla gara deve indicare i prodotti che saranno utilizzati nell'esecuzione dell'appalto e allegare le relative schede tecniche e di sicurezza" e che tutti i prodotti chimici impiegati per la pulizia e disinfezione devono essere rispondenti alle vigenti norme nazionali e comunitarie (biodegradabilità, dosaggi, assenza di tossicità e di corrosione, avvertenze di eventuale pericolosità) e devono essere tra quelli compresi nel "Prontuario aziendale dei disinfettanti"; inoltre, l'impresa aggiudicataria deve rispettare "le specifiche tecniche e le clausole contrattuali di cui ai criteri ambientali minimi (CAM) del D.M. 24 maggio 2012 del Ministero dell'Ambiente della Tutela del Territorio e del Mare, recante "Criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di pulizia e per la fornitura di prodotti per l'igiene", e del D.M. 18 ottobre 2016 del Ministero dell'Ambiente della Tutela del Territorio e del Mare, recante "Criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di sanificazione per le strutture sanitarie e per la fornitura di prodotti detergenti".

Ciò posto, nel caso di specie è pacifico che, per effetto della richiamata disposizione di servizio n. 598 del 15.12.2018, tra i componenti della commissione giudicatrice non solo non è restato più neanche un medico ma nessuno dei tre membri residui è dotato di specifiche conoscenze nel servizio di pulizia e sanificazione di ambienti ospedalieri. Infatti, il presidente (-OMISSIS-), come si evince dal curriculum vitae, è laureato in architettura e, quale Commissario di Governo per il terremoto d'Ischia, pur avendo una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare, non ne ha nello specifico settore oggetto dell'appalto. Analogamente, l'avvocato M. -OMISSIS-, laureata in giurisprudenza, è funzionario regionale della Direzione generale difesa del suolo ed ecosistema nonché coordinatore della stessa struttura commissariale, per cui, pur avendo una formazione giuridica ed una esperienza generale in tema di procedure di affidamento di appalti pubblici, non vanta alcuna particolare esperienza nella materia de qua. Infine, il terzo componente, avvocato -OMISSIS- società in house che opera nel settore dei rifiuti, al quale non è di certo assimilabile il servizio di pulizia, sanificazione e igienizzazione di strutture sanitarie comprensive degli ambienti ospedalieri.

COMMISSIONE DI GARA – INCOMPATIBILITÀ – CONCESSIONE - ATTIVITÀ PREGRESSA INERENTE PRECEDENTE CONTRATTO (77.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Due commissari su tre risultano dunque aver svolto incarichi tecnico-amministrativi concernenti l'affidamento del servizio di esternalizzazione del servizio visti; si tratta ad avviso del Collegio di incarichi che comportano una situazione di incompatibilità ricadente nella previsione di cui all'art. 77 comma 4 D. Lgs. 50/2016 in quanto i responsabili dell'Ufficio che sovraintende l'esecuzione del servizio di rilascio dei visti, per le mansioni svolte, non risultano nella necessaria posizione di equidistanza, richiesta dal codice appalti, per potere giudicare le offerte in gara.

Nel caso di specie il Collegio non ritiene di condividere la tesi della controinteressata secondo cui l'attività pregressa dei due commissari non riguarderebbe il contratto "del cui affidamento si tratta" ma il contratto precedente; a determinare infatti l'incompatibilità non è il riferimento al singolo contratto ma al tipo di servizio (di concessione dei visti) in relazione al quale l'incarico svolto può determinare - anche solo in astratto - un indebito pregiudizio nella valutazione e comportare l'inidoneità a ricoprire il ruolo di commissario di gara; lo svolgimento dell'incarico tecnico e amministrativo all'Ufficio Visti - evidentemente connesso al contratto di esternalizzazione per il rilascio dei visti di ingresso – risulta quindi di ostacolo ad una valutazione oggettiva delle offerte ovvero "non influenzata dalle scelte che la hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara" (v. Adunanza Plenaria 13/2013 in tema di imparzialità della commissione di gara).

Non ha infine pregio l'assunto difensivo secondo cui tale regola non si applicherebbe ad una concessione di servizi come quella per cui è causa; tale regola costituisce con evidenza espressione di un principio di ordine generale, rispondendo ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell'attività della P.A.; ne consegue l'applicabilità della detta regola all'odierna procedura - avente ad oggetto la concessione del servizio di rilascio dei visti d'ingresso - in ragione dell'art. 164 D.ls. 50/2016 che estende alle gare per la concessione di servizi i principi generali in materia di gare pubbliche.

COMMISSIONE DI GARA – PROVVEDIMENTI DI SECONDO GRADO ANCHE DOPO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La funzione della Commissione di una gara di appalto, esaurita con l'approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’Amministrazione appaltante con il provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva, non esclude la possibilità, sussistendone i requisiti, da parte della stessa di adottare ulteriori provvedimenti di secondo grado nell’esercizio del potere di autotutela, rieditando il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi.

VERIFICA ANOMALIA – COMMISSIONE AD HOC DIVERSA DA QUELLA DI GARA (97)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

L’art. 97 del Codice dei contratti pubblici, nel descrivere il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, fa sempre esclusivo riferimento al fatto che lo stesso sia svolto dalla “stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. Ciò significa che l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità nel regolare lo svolgimento di tale fase, che ben potrà quindi essere eventualmente affidata alla stessa Commissione di gara o anche ad una Commissione costituita ad hoc, qualora lo richieda la particolarità della gara, specie allorquando, come nel caso di specie, si tratti di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La competenza in materia di verifica della congruità dell’offerta non spetta in via esclusiva al RUP. Il legislatore, lungi dal prevedere una competenza esclusiva del RUP in materia di verifica della congruità dell’offerta, ha in via astratta ammesso la possibilità di affiancare al RUP altri organi o soggetti ogni qualvolta la procedura di evidenza pubblica controversa presenti elementi di elevato tecnicismo che sconsigliano l’esercizio di competenze e di poteri discrezionali in via esclusiva da parte di organo monocratico, o quando l’esercizio della discrezionalità valutativa del RUP possa comportare conseguenze di indubbio rilievo per la gara, come nel caso della decisione di escludere o meno un operatore economico dal prosieguo della competizione.

COMMISSIONE DI GARA – COMPETENZE DIVERSE – RAPPORTO DI COMPLEMENTARIETÀ (77.1)

TAR LAZIO LT SENTENZA 2020

L’art. 77, comma 1, d.lgs. n. 50 cit., prescrive che: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”. Tale disposizione non richiede una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto; pertanto, la presenza di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa, sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall'oggetto della gara d’appalto (Cons. Stato, sez. III, 28 giugno 2019 n. 4458).

Nella specie, quindi, il motivo all’esame è infondato, dato che, avuto riguardo all’estrazione di ciascuno dei suoi membri, l’organo collegiale di gara presenta, nel suo complesso, sufficienti requisiti di qualificazione, avuto riguardo alla natura del servizio oggetto di affidamento. Infatti, il presidente del seggio avv. ….. svolge presso il Comune di S. l’incarico di capo settore ed è stato presidente di commissioni di concorso e di gare d’appalto; il dott. Piero Rossi, membro, è un altro capo settore dell’Amministrazione civica di Sabaudia con esperienza pregressa in commissioni di concorso e di gara e, infine, il geom. …….., membro, è funzionario della Direzione regionale politiche ambientali e ciclo dei rifiuti, Area rifiuti e bonifiche e la sua presenza assicura così anche la rappresentanza delle esigenze tecniche sottese all’affidamento del contratto di cui è causa.

La valutazione di anomalia dell’offerta è resa all’esito di un sub-procedimento che non è diretto a sanzionare il concorrente o a ricercare specifiche inesattezze nell’offerta, ma ad esprimere un giudizio globale e sintetico sulla sua complessiva serietà, attendibilità e credibilità in remissione alla corretta esecuzione del contratto alle condizioni proposte (ex multis: Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2019 n. 726; sez. V, 23 gennaio 2018 n. 430; sez. V, 30 ottobre 2017 n. 4978; TAR OMISSIS, Latina, sez. I, 9 dicembre 2019 n. 707). Il giudizio di non anomalia ha, quindi, natura tecnico-discrezionale ed è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo l’esistenza di manifeste e macroscopiche erroneità o irragionevolezze dell’operato dell’Amministrazione che disvelino la complessiva inattendibilità dell’offerta, restando precluso al giudice di verificare autonomamente la congruità dell’offerta e delle sue singole voci (Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953; sez. V, 24 agosto 2018 n. 5047; sez. III, 18 settembre 2018 n. 5444; sez. V, 23 gennaio 2018 n. 230; sez. V, 22 dicembre 2014 n. 6231; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; sez. V, 19 novembre 2012 n. 5846; sez. V, 23 luglio 2012 n. 4206; sez. V, 11 maggio 2012 n. 2732).

L’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 cit., prevede che: “10. Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro […]”.

Nella specie, è pacifico che D s.r.l. abbia dichiarato nella propria offerta economica che gli oneri per la sicurezza per l’intera durata del contratto (i.e. per i 5 anni di durata ordinaria e naturale dell’appalto e per gli ulteriori 6 mesi di possibile proroga tecnica) sono pari a euro 247.500,00; tuttavia, nelle giustificazioni presentate alla Regione OMISSIS con la citata nota del 22 febbraio 2019 li ha indicati in euro 49.500,00 annui, cifra questa che, attualizzata al predetto periodo di 5 anni e 6 mesi, restituisce un totale di euro 272.250,00, superiore quindi a quanto dichiarato in sede di offerta economica.

Ciò comporta che, accedendo alla tesi di parte ricorrente, l’offerta presentata dall’aggiudicataria sia stata modificata nel corso del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia, in violazione del principio generale di immodificabilità delle offerte presentate in pubbliche gare di appalto, che comporta l’inammissibilità delle modifiche e l’esclusione del concorrente (sull’immodificabilità dell’offerta all’esito del procedimento di verifica dell’anomalia v: TAR OMISSIS, Roma, sez. II, 5 marzo 2019 n. 2904; TAR Sardegna, sez. I, 23 gennaio 2019 n. 50; TAR Campania, Napoli, sez. V, 8 gennaio 2018 n. 108).

SINDACATO DI LEGITTIMITA’ – NON ENTRA NEL MERITO DEI GIUDIZI TECNICI (77-95)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, da cui i giudici non ravvisano ragioni per discostarsi, “nelle gare pubbliche le valutazioni espresse dalla commissione di gara devono intendersi estranee all'ambito oggettivo del sindacato di legittimità delle relative determinazioni, che non può estendersi fino a scrutinare il merito dei giudizi tecnici, se non nelle limitate ipotesi in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell'offerta tecnica” (cfr. in termini, Cons. St., sez. III, 24.10.2017, n. 4901). In particolare, per ottenere una pronuncia del giudice amministrativo sulla illegittima applicazione dei criteri di valutazione ad opera della Commissione di gara, occorre evidenziarne la manifesta incongruità; altrimenti si solleciterebbe il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art.134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (cfr. Cons. St., sez. V, 17.1.2019, n. 433).

TERZA CLASSIFICATA - PUNTEGGI COMMISSIONE – NESSUN VANTAGGIO IN GRADUATORIA (77)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

Il Collegio precisa che costituisce ius receptum il principio secondo cui è necessario dare adeguata dimostrazione della sussistenza dell’interesse al ricorso, che, come è noto, costituisce condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., rilevabile anche d’ufficio e in sede di appello. Ne discende che la verifica della sussistenza dell'interesse all'impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l'annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un'effettiva utilità, con la conseguenza che l’impugnazione dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzata a ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondata sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev'essere sorretta, per essere ritenuta ammissibile, dalla dimostrazione che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria.

Nel caso di specie, rileva il TAR, non è stata fornita alcuna prova della possibilità della ricorrente di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto a seguito della correzione del contestato errore di valutazione della Commissione, né è stata mossa alcuna censura sul punteggio attribuito alla prima e seconda graduata. Poiché non è neppure desumibile dal ricorso un interesse strumentale alla rinnovazione parziale della procedura di gara, in quanto la censura di difetto di imparzialità della Commissione non rappresenta un vizio procedurale comune alle altre offerte, ma un presunto vizio di valutazione della singola offerta, la domanda di annullamento dell’aggiudicazione è stata, pertanto, ritenuta inammissibile.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 17/03/2017 - COMPETENZE DEL SEGGIO DI GARA E DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

Si chiede se é legittima la seguente procedura di aggiudicazione in ordine alla presenza di un "Seggio di Gara" non meglio indicato e/o identificato che non garantisce la segretezza delle offerte tecniche dopo l'apertura delle buste B, così come descritto, atteso che alla data dell'apertura dei plichi non é stata nominata nessuna commissione giudicatrice . Si chiede inoltre di chiarire i termini di nomina dei componenti del Seggio di Gara. --------------------------------------------- La procedura dì aggiudicazione si articola nelle seguenti fasi: 1. Il Seggio di Gara procede, in seduta pubblica: - alla verifica dell'integrità e della tempestività del plico pervenuto; - all'apertura dei plichi pervenuti ed alla constatazione della presenza, all'interno del plico contenente la documentazione, delle buste "A","B", "C", seguendo l'ordine di arrivo al protocollo; all'apertura della "Busta A" contenente la documentazione amministrativa, alla verifica della presenza dei documenti ivi contenuti, riscontrando la conformità della documentazione presentata rispetto a quella richiesta, e procedendo all'ammissione delle ditte in regola alla fase successiva del procedimento; 2. Al termine della verifica dei documenti contenuti nelle rispettive "Buste A", si procede, sempre in seduta pubblica, all'apertura delle "Buste B", constatando la presenza dei documenti ivi contenuti nel rispetto delle modalità e dell'ordine specificati, ed alla sottoscrizione degli stessi da parte dei componenti il Seggio di gara; 3. Successivamente gli atti contenuti nella busta B vengono trasmessi ad apposita Commissione giudicatrice per la valutazione, in seduta riservata, dell'offerta tecnica Le risultanze di dette attività saranno trasmesse al Presidente del Seggio che riprenderà i lavori in seduta pubblica. 4. Successivamente in seduta pubblica, si procederà alla lettura delle valutazioni tecniche ed ai relativi punteggi resi dalla Commissione Giudicatrice, assegnati, per ciascun parametro o sub parametro, valutati secondo le modalità di cui al successivo punto 6.1. 5. Il Seggio di gara procederà all'apertura delle Buste "C" contenenti le offerte economiche, ed alla lettura della percentuale di ribasso offerte sul prezzo base ed al conseguente calcolo della componente economica, mediante la formula riportata nell'art. 6.1 "Modalità di attribuzione dei punteggi". 6. Successivamente stilerà la graduatoria provvisoria di gara data dalla sommatoria dei punteggi conseguiti da ciascun operatore economico per l'elemento prezzo e gli elementi qualitativi. Grazie.


QUESITO del 16/03/2017 - COMMISSIONE DI AGGIUDICAZIONE NEGLI APPALTI DEI SETTORI SPECIALI

buongiorno, l'articolo 133 (principi generali per la selezione dei partecipanti dei settori speciali) prevede l'applicazione dell'articolo 77 (commissioni di aggiudicazione) ovvero la nomina di una commissione giudicatrice (comma 1) scelta fra gli esperti iscritti ad un ALBO da istituire presso l'ANAC (comma 3). Lo stesso articolo 77 al comma 13 esclude l'applicazione di tale procedura per le attività previste dagli articoli da 115 a 121 ovvero per gli stessi "settori speciali". Il quesito è: le società che operano nei settori speciali, in caso di gara per l'affidamento di lavori, servizi o forniture, dovranno o no scegliere i commissari di gara dall'istituendo ALBO dell'ANAC?


QUESITO del 06/06/2017 - POSSIBILITA' DI NOMINARE IL RUP A PRESIDENTE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

il Responsabile del Procedimento per la fase di affidamento, può contestualmente ricoprire il ruolo di Presidente della Commissione giudicatrice per stesso affidamento?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 20/08/2019 - DIRETTORE ESECUZIONE

Buongiorno. Il Direttore pe l'esecuzione del servizio "rifiuti" è stato nominato Commissario di gara per la valutazione delle offerte per il nuovo affidamento (€ 11.906.000,00) dove ha partecipato un unica impresa ed in particolare la stessa che sta espletando attualmente il servizio. Può svolgere tale funzione o vi è incompatibilità? Grazie per l'attenzione che vorrete dedicare.


QUESITO del 04/01/2019 - INCOMPATIBILITÀ COMPONENTE COMMISSIONE GIUDICATRICE E FUNZIONI DI DEC PER IL MEDESIMO AFFIDAMENTO (COD. QUESITO 424)

In merito a quanto indicato in oggetto e visto quanto contenuto nell'art. 77 comma 4 del D.lgs 50/2016, nonchè vista la sentenza del Consiglio di Stato 2835/2018, sono a chiedere se è corretta l'interpretazione secondo la quale un membro della commissione giudicatrice non può svolgere la funzione di Direttore dell'esecuzione del contratto (DEC) per il medesimo affidamento.


QUESITO del 20/11/2018 - PRESIDENZA COMMISSIONI DI GARA (COD. QUESITO 408) (77)

In relazione all’Albo obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici (art. 77 del Codice), premesso che: - per le amministrazioni locali l’articolo 107 del D. Lgs. 267/2000 prevede che al dirigente responsabile del servizio spetti (tra l’altro) la presidenza delle commissioni di gara; - il T.U. predetto, all’art. 1, comma 4 prevede che “ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni” - l’art. 77 del Codice e le conseguenti linee Guida ANAC n. 5 (delib. n. 1190/2016) disciplinano la nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici (compreso il presidente). Si chiede se nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice sia un comune, la presidenza della commissione giudicatrice di gara (applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) spetti in ogni caso al dirigente competente, ai sensi dell’art. 107 comma 3 del D.Lgs. 267/2000.


QUESITO del 11/07/2018 - NOMINA DI COMMISSARIO IN CASO DI CUC (CENTRALE UNICA COMMITTENZA) (COD. QUESITO 401) (77.4)

Nomina di Commissario in caso di CUC In caso di gare svolte dalla CUC il RUP per la procedura di affidamento è distinto dal RUP per la fase di esecuzione del Contratto. Si chiede se il RUP per la fase di esecuzione è compatibile con la nomina come Commissario in caso di gare con OEPV.


QUESITO del 20/03/2018 - RUP E PRESIDENTI DI GARA INCOMPATIBILITÀ (COD. QUESITO 245) (77.4)

L'art. 77 D. Lgs 18/04/2016, n. 50 stabilisce - al comma 4 - ultimo periodo che la nomina del RUP a membro delle Commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura quindi attualmente non c'è in assoluto una incompatibilità in astratto tra RUP e Commissario potendo anche le due funzioni coesistere. Infatti, che il RUP sia l'unica figura che possa qualificarsi "Esperta" in quanto conosce meglio di altri la materia oggetto di gara. Sulla base di quanto sopra, siamo a chiedere come in concreto debba essere valutata la possibilità per il RUP di essere nominato Commissario di gara da aggiudicare con il criterio dell'offerta tecnica. Ad esempio in un Comune nel quale la struttura organizzativa prevede i seguenti Dirigenti che sono anche RUP di gara: - 4 Dirigenti amm.vi di cui uno il Segretario Generale e 1 con specifiche competenze in ambito scolastico (ex Dirigente scolastico)alla direzione del Settore Servizi alla Persona comprendente i servizi educativi e per l'infanzia, culturali. - 2 Dirigenti tecnici Lavori Pubblici e Edilizia. Tutto quanto sopra, fatte salve le previsioni normative che dovranno essere applicate con l'entrata in vigore dell'Albo Nazionale ANAC dei


QUESITO del 29/11/2017 - PRESIDENZA COMMISSIONI GIUDICATRICI (COD. QUESITO 112) (77)

Ai sensi art. 107 D.Lgs. 267/2000 (TUEL) negli enti locali la presidenza delle commissioni giudicatrici spetta ai dirigenti. Ai sensi dell'art. 77 Codice contratti, invece, ad esperti tratti dall'Albo Nazionale. L'art. 77 del Codice contratti abroga in parte qua l'art. 107 TUEL? Nelle more di attivazione dell'Albo, il presidente può essere esterno all'ente o comunque non dirigente?


QUESITO del 28/11/2017 - NOMINA COMMISSIONE DI VALUTAZIONE PER ACQUISTI CON OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA <40.000,00€ SU MEPA (COD. QUESITO 109) (77 - 77.4 - 78 - 216.12)

ho lanciato una RDO su MEPA per un servizio informatico con base d'asta di €23.500,00 utilizzando come criterio di aggiudicazione l'offerta economicamente più conveniente. Volevo sapere se anche per gli acquisti di importo inferiori a 40.000,00 vale l'art 77 del d. leg.vo n° 50 (e successive modifiche) per quanto riguarda la nomina della commissione di aggiudicazione. In particolare vorrei sapere se: 1) per acquisti <40.00,00, con offerta economicamente più conveniente poiché si tratta di affidamento diretto, il RUP può valutare la gara con l’assistenza di 2 testimoni oppure è necessario ricorrere alla nomina, con atto formale, della commissione di valutazione? 2) IL RUP può ricoprire il ruolo di presidente della commissione di valutazione? 3) Il Presidente può essere un funzionario dell’amministrazione o deve essere un dirigente della stessa amministrazione? Grazie per l'attenzione


QUESITO del 28/11/2017 - COMPENSO MEMBRI INTERNI COMMISSIONI GIUDICATRICI (COD. QUESITO 111) (77.10 - 78 - 37.3 - 37.4 - 216.12)

Ai sensi dell’art. 77, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016, in materia di commissioni giudicatici: “I dipendenti pubblici sono gratuitamente iscritti all'Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante”. Possono avere invece diritto a compenso i dipendenti della S.U.A. o altra centrale di committenza, che gestisce la procedura per conto di altro ente?


QUESITO del 18/10/2017 - RUP E COMMISSIONE DI GARA (COD. QUESITO 44) (216.12 - 77.3 - 77.8 - 77.4 - 78)

Buongiorno sono il responsabile del settore lavori pubblici di un comune di 6400 abitanti. Il mio settore oltre a me conta un istruttore tecnico categoria D ed un amministrativo categoria B. Normalmente presiedo le commissioni di gare d'appalto pur essendo anche rup dell'opera. Spesso sono anche progettista e DL. Chiedo se la scarsa dimensione del Comune e la scarsa dotazione del settore possa giustificare tale modello organizzativo.


QUESITO del 09/10/2017 - PRESIDENTE COMMISSIONE GIUDICATRICE GARA AD OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA ( COD. QUESITO 30) (77.3 - 216.12)

Si chiede -nelle more dell'attivazione dell'albo dei commissari- se è obbligatorio fin da ora che il presidente della commissione giudicatrice sia un soggetto esterno all'ente, così come previsto dall'art. 77, comma 3, del d. lgs. 50/2016. C'è, infatti, chi ritiene che -fino a quando non sarà operante l'albo dei commissari- la commissione è nominata dalla stazione appaltante (così come previsto dall'art. 216, comma 12, del suddetto decreto) e che il presidente può essere un soggetto interno a tale stazione. A mio parere il fatto che l'albo dei commissari non sia ancora attivo non impedisce che il presidente debba essere un soggetto esterno alla stazione appaltante.