Art. 53. Accesso agli atti e riservatezza

1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l'interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l'invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti.

2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle offerte, fino all'aggiudicazione;

d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione.

3. Gli atti di cui al comma 2, fino alla scadenza dei termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.

4. L'inosservanza dei commi 2 e 3 per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi rileva ai fini dell'articolo 326 del codice penale.

5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

a) alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017

d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.

6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a) , è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

7. comma espunto con errata corrige del 15-07-2016

Relazione

L'articolo 53 (Accesso agli atti e riservatezza) tratta del diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, rimandando alla legge n. 241 del 1990, s...

Commento

L'articolo 53 recepisce gli articoli 21 della direttiva 2014/24/UE, 39 della direttiva 2014/25/UE, 28 della direttiva 2014/23/UE. Con riferimento al diritto di accesso agli atti delle procedure di a...

Giurisprudenza e Prassi

ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI – DIFFERIMENTO DELL’ACCESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 24, co. 4, della l.n. 241/1990 stabilisce che “L’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.”. La formula normativa impiegata al riguardo non risulta lasciar dubbi sul fatto che un differimento dell’accesso ai documenti pretesi dal privato né sottintende ovvero può mascherare un atteggiamento perplesso ed incerto dell’Amministrazione né, ancor più, può valere come “promessa” ovvero “prenotazione” di accesso da espletare tuttavia in un tempo diverso e successivo rispetto a quello coincidente con la ricezione della relativa domanda formulata dal privato. Sono invero proprio le parole utilizzate dalla legge (segnatamente, “non può essere negato ove sia sufficiente”) a dover far propendere per una lettura della norma nel senso che il differimento dell’accesso altro non è che un rimedio ad un diniego che altrimenti sarebbe certo ove la domanda di accesso fosse senz’altro delibata dall’Amministrazione nel momento preciso in cui essa le perviene dal privato. In altri termini, onde evitare al privato l’onere di una ripetizione della propria domanda in tempi diversi e successivi, inframezzati da dinieghi nei cui riguardi, a quel punto, il privato dovrebbe porsi lo scrupolo di singole impugnazioni, la norma di legge ha avuto l’accortezza di prevedere la possibilità per l’Amministrazione – che in un iniziale momento “x” avvertirebbe l’esigenza di denegare l’accesso – di rinviare ad un successivo momento “y” la delibazione della domanda (sempre unica) del privato, non potendosi escludere che, in tale secondo momento, l’Amministrazione – rivalutata la situazione, anche alla luce di quanto medio tempore eventualmente accaduto – propenda piuttosto per l’adesione alla richiesta di accesso, dando così soddisfazione alle aspettative del privato. Un riscontro a questa lettura interpretativa si trova poi, ad avviso del Collegio, nell’art. 25, co. 3, della l.n. 241/1990, ove si legge che “Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso sono ammessi nei casi e nei limiti stabiliti dall'articolo 24 e debbono essere motivati.”.

In questa seconda norma, come è dato notare, il “differimento” dell’accesso è (e non a caso) affiancato a quelli del “rifiuto” e della “limitazione” dell’accesso, ossia ad ipotesi tutte negative, e non già abbinato ad alcuna fattispecie evocativa di un assenso (per quanto parziale) sottinteso ed attuale ma comunque rinviato (per la sua materiale e concreta soddisfazione) ad un momento posteriore rispetto a quello in cui la domanda di ostensione perviene all’Amministrazione interessata.

ACCESSO AGLI ATTI - AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA – AMMISSIBILITA’ (53)

TAR LAZIO SENTENZA 2017

La richiesta di accedere alla documentazione amministrativa, anche in fase di aggiudicazione provvisoria, non è subordinata alla sola tutela giurisdizionale in quanto proprio il fatto di aver partecipato alla gara costituisce un motivo valido per giustificare l’accesso a tale documentazione contenuta normalmente nella busta A e che costituisce una fase prodromica alla valutazione vera e propria dell’offerta presentata in sede di gara, funzionale all’individuazione del migliore offerente al quale aggiudicare l’appalto; in altre parole, la parte relativa alla valutazione dei requisiti soggettivi dei concorrenti non giustifica, proprio alla luce della nuova normativa in materia di contratti pubblici di cui al d.lgs n. 50 del 2016 (che impone – come noto - l’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni dalla gara, pena l’inammissibilità dell’azione), alcuna esigenza di differimento delle richieste di accesso a tale documentazione, al contrario di quanto avviene nella fase di valutazione delle offerte laddove l’esigenza di differire l’accesso trova la propria giustificazione nell’intento di non rallentare e non “influenzare” l’attività della commissione.

ACCESSO AGLI ATTI- PUNTO DI EQUILIBRIO TRA ESIGENZE DI RISERVATEZZA E TRASPARENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica finalizzata alla stipula di contratti di appalto si rinviene nella disciplina di settore dettata dal dlgs 50/2016, la quale fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per “le informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”. Il riferimento al “segreto” commerciale, contenuto nell’art. 53, più rigoroso e stringente dell’art. 24 che invece parla di “riservatezza” commerciale, si spiega in relazione allo specifico contesto dell’evidenza pubblica nell’ambito del quale si svolge una vera e proprio competizione governata dal principio di concorrenza e da quello di pari trattamento che ne costituisce il corollario endoconcorsuale. Essendo la gara basata sulla convenienza dell’offerta economica è chiaro che le condizioni alle quali essa è aggiudicata, ed il relativo contratto è stipulato, costituiscono la prova ed il riscontro della corretta conduzione delle competizione fra gli offerenti, ragion per cui nessuna esigenza di riservatezza potrà essere tale da sottrarre all’accesso i dati economici che non siano così inestricabilmente avvinti a quelli tecnici da costituire parte di un segreto industriale.

AGGIUDICAZIONE - RICORSO GIURISDIZIONALE - ACCESSO DIFENSIVO ALL’OFFERTA TECNICA - LEGITTIMITÀ

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

La società A ha insistito nella domanda ex art. 116 c.p.a. (avendo al contempo rinunciato a quella cautelare) diretta a ottenere l’accesso all’offerta tecnica di B e alla determina dirigenziale (..) di approvazione degli atti di gara; (..) l’istanza è fondata e va accolta, alla stregua dell’orientamento espresso dalla Sezione in fattispecie analoghe (cfr., ex aliis, ordd. 26 ottobre 2016, n. 10596, e 29 aprile 2016, n. 2168); (..) viene infatti in rilievo un’ipotesi di accesso c.d. difensivo ex art. 24, co. 7, l. n. 241/90 (a tenore del quale “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”), occorrendo unicamente apprezzare “l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata”; (..) anche l’art. 53 d.lgs. n. 50/2016, nonostante abbia previsto l’esclusione del “diritto di accesso” e di “ogni forma di divulgazione” in relazione alle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (co. 5, lett. a), riconosce comunque in capo al concorrente, proprio per l’ipotesi appena menzionata, il diritto di accesso “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (co. 6).

DIRITTO DI ACCESSO - RILIEVO PUBBLICISTICO DELL'ATTIVITA' SVOLTA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

È infondata la censura volta a negare l’accesso sulla scorta della “qualità” privata del gestore, in quanto questi svolge attività di interesse pubblico e già da tempo risalente si individua la pubblica amministrazione, ai fini dell'accesso, anche nei soggetti di diritto privato che svolgano attività di pubblico interesse (cfr. sul principio TAR Lazio, Sezione II, 3 novembre 2009, n. 10762). È del pari inaccoglibile quella incentrata sulla natura “privatistica” della documentazione richiesta, poiché essa potrebbe collocarsi al di fuori del perimetro dell’accesso unicamente laddove non sottesa ad una attività che è espressione di pubblico interesse (arg ai sensi di: T.A.R. Cagliari, -Sardegna-, sez. I, 27/10/2008 n. 1849).

Anche gli atti dispositivi delle aree aeroportuali devono corrispondere ai principi di trasparenza e buon andamento; principi che regolano tutta l'attività connotata da rilievo pubblicistico, in quanto tali atti sono direttamente connessi con la gestione del servizio aeroportuale in generale e, più nello specifico, con la destinazione del sedime aeroportuale all'uso da parte dei vettori aerei; pertanto, tali atti sono suscettibili di costituire richieste di accesso, secondo la disciplina recata con la l. n. 241 del 1990, come successivamente integrata e modificata. Se la normativa enuncia, a livello di principi, la necessità che al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti accedono tutti gli operatori a ciò autorizzati a parità di condizioni, è allora indubitabile la sussistenza di un interesse diretto concreto ed attuale in capo alle società ricorrenti che vogliono conoscere quali siano le condizioni di accesso al mercato e di esercizio dell'attività di assistenza a terra presso l'aeroporto di Roma — Fiumicino, atteso che tali attività, svolte anche dalle ricorrenti in ambito aeroportuale, si collocano in un ambito concorrenziale e che alle stesse si deve poter accedere a parità di condizioni. La conoscenza delle condizioni di cui gode il vettore aereo che presta anche servizi dihandling, oltre che in autoproduzione, in favore di altri soggetti terzi, in concorrenza con le istanti, si pone quale presupposto per la verifica che le regole di non discriminazione siano state rispettate.” (T.A.R. Roma,- Lazio-, sez. III, 15/05/2012, n. 4381).

Ai sensi dell'art. 705 del codice della navigazione, è preciso compito del gestore aeroportuale di amministrare e di gestire, secondo criteri di trasparenza e non discriminazione, le infrastrutture aeroportuali e di coordinare e controllare le attività dei vari operatori privati presenti nell'aeroporto o nel sistema aeroportuale (si veda anche T.A.R. Brescia, -Lombardia-, 3/04/2005, n. 317: ai sensi dell'art. 23 l. 7 agosto 1990 n. 241, il diritto di accesso è esercitabile anche nei confronti del soggetto privato gestore di pubblico servizio -nel caso di specie, gestore di aeroporto); si è detto inoltre (T.A.R. Roma, -Lazio-, sez. III, 08/01/2016, n. 188) che l'art. 705 Cod. Nav., assegna al gestore aeroportuale, tra gli altri, il compito di amministrare e gestire, secondo criteri di trasparenza e non discriminazione, le infrastrutture aeroportuali e di coordinare e controllare le attività dei vari operatori privati presenti nell'aeroporto o nel sistema aeroportuale considerato ; e che (T.A.R. Milano, -Lombardia-, sez. III, 06/05/2015, n. 1108) ciò avviene “ sia al fin di ricavare delle entrate, sia perché la concessione di un bene pubblico costituisce un'occasione di guadagno per il soggetto privato che utilizza tale bene”.

Va altresì rammentato che avveduta giurisprudenza (T.A.R. Roma, -Lazio-, sez. III, 15/02/2013, n. 1692) ha osservato che il soggetto gestore non perde la qualità di imprenditore per il solo fatto di essere assegnatario del sistema aeroportuale tanto che la normativa specifica come risultante del combinato disposto della l. n. 755 del 1973 e della convenzione applicativa, fanno esplicito riferimento alla possibilità per questo di trattenere i proventi rinvenienti dall'esercizio di attività commerciali.

Il Consiglio di Stato poi (sez. III, 31/03/2016, n. 1261 ) ha avuto modo di precisare che “ai sensi del l'art. 22 comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241 atti amministrativi soggetti all'accesso sono anche gli atti interni concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale, allo scopo di assicurare l'imparzialità e la trasparenza dell'azione amministrativa; di conseguenza la nozione "documento amministrativo" ricomprende tutti gli atti che siano stati trasmessi o, comunque, presi in considerazione nell'ambito di un procedimento amministrativo, ancorché di natura privatistica, purché correlati ad un'attività amministrativa ma, ai sensi dell'art. 24 comma 6 lett. d), cit. l. n. 241 del 1990, possono essere sottratti all'accesso gli atti che riguardano la riservatezza dell'impresa, con particolare riferimento agli interessi industriali e commerciali”.

L’insegnamento della giurisprudenza amministrativa (tra le tante Consiglio di Stato, sez. VI, 15/03/2013, n. 1568) è quello per cui “fuori dalle ipotesi di connessione evidente tra "diritto" all'accesso ad una certa documentazione ed esercizio proficuo del diritto di difesa, incombe sul richiedente l'accesso dimostrare la specifica connessione con gli atti di cui ipotizza la rilevanza a fini difensivi e ciò anche ricorrendo all'allegazione di elementi induttivi, ma testualmente espressi, univocamente connessi alla "conoscenza" necessaria alla linea difensiva e logicamente intellegibili in termini di consequenzialità rispetto alle deduzioni difensive potenzialmente esplicabili. Altrimenti opinando il diritto di difesa diventerebbe una generica formula di unilaterale prospettazione di prevalenza delle esigenze ostensive su ogni altro interesse contrapposto, pur espressamente contemplato dalle disposizioni normative di rango primario e regolamentare come limite legale all'accesso.”: nel caso di specie parte originaria ricorrente ha ben chiarito la finalizzazione della propria richiesta, e la indispensabilità della richiesta documentazione: a questo punto ogni posizione oppositiva del genere di quelle prospettate (sempre in via astratta, si badi e mai con concretezza) appare recessiva.

ACCESSO AGLI ATTI - SUFFICIENTE UN INTERESSE PERSONALE E DIRETTO

TAR VENETO SENTENZA

Non spetta all’Amministrazione valutare nell’ambito del procedimento di accesso la fondatezza o meno delle ragioni poste a base della tutela che l’interessato intende perseguire, essendo bastevole la dimostrazione di un interesse personale e diretto alla conoscenza della documentazione richiesta.

CONTRATTI SECRETATI - ACCESSIBILITÀ – CONDIZIONE (53.2 -53.5)

TAR CALABRIA CZ SENTENZA

La previsione dei commi 2 e 5 dell’art. 53 del d.lgs 50/2016, che fanno salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, indurrebbe a pensare che il codice contenga previsioni specifiche per tali categorie di appalti. Invece, né l’art. 162, né altri articoli del codice contengono previsioni di rilievo sul punto.

Spetta dunque all’interprete il compito di stabilire se e come possa essere esercitato il diritto d’accesso per gli appalti secretati.

Per fare ciò, occorre svolgere un opera di bilanciamento tra l’interesse alla non divulgazione di notizie sensibili e il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 Cost., al cui esercizio l’accesso è finalizzato (in via generale, sulla necessità di bilanciamento tra il diritto all’accesso e gli altri interessi contrapposti, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19 agosto 2008, n. 3960; Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 857; Cons. Stato, Sez. VI, 20 novembre 2013, n. 5515).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 25/01/2017 - TERMINI ACCESSO AGLI ATTI

Buongiorno, vorrei sapere se fino a quando è possibile richiedere l'Accesso agli Atti per quanto riguarda il nuovo Codice degli Appalti (Legge 50/2016) Grazie Cordialmente Pietro Bernardi


QUESITO del 16/02/2017 - ACCESSO AGLI ATTI PER VISIONARE L'OFFERTA DELL'AGGIUDICATARIO

L'Operatore Economico che è stato ammesso a partecipare a una gara può visionare l'offerta dell'aggiudicatario avvalendosi dell'accesso agli atti?


QUESITO del 30/03/2017 - ACCESSO AGLI ATTI E TUTELA DEI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI

Buongiorno, ho ricevuto da un ente la richiesta di giustificativo offerta anomala, dovrei inviare dei documenti sensibili (offerte economiche a noi riservate, costi gestione commessa e procedure interne), ho la possibilità di motivare espressamente il divieto di accesso agli atti degli altri concorrenti ma non so a che D.lgs. fare riferimento, visto che il D.lgs. n. 163/06, Art. 13, comma 5, lett. a), è stato abrogato. Come posso essere sicuro che il mio divieto venga rispettato dall'ente? Grazie, cordiali saluti