Giova richiamare il disposto dell’art. 11 Codice dei contratti pubblici, che introduce già in rubrica il “Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore”, specificando al secondo comma che «Nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto o nella concessione, in conformità al comma 1». Il successivo terzo comma prevede che «Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente»; infine al quarto comma si dispone che «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110».

Risulta condivisibile la lettura di dette disposizioni proposta dalla difesa resistente; in particolare il comma 3 dell’art. 11 citato introduce per l’operatore economico la facoltà di indicare nella propria offerta un CCNL differente da quello proposto dalla Stazione appaltante, ma a questa facoltà fa da contraltare l’obbligo di indicazione del CCNL da applicare ai dipendenti occupati nell’appalto, anche laddove si aderisca alla proposta dell’Amministrazione. Tale adempimento si configura come distinto e logicamente antecedente rispetto a quello di cui al comma 4, finalizzato all’eventuale verifica dell’equivalenza delle tutele previste di cui all’ultimo periodo.

Nel caso che occupa, come visto, OMISSIS non ha né aderito all’indicazione del contratto collettivo effettuata da OMISSIS né ne ha indicato uno differente. Va evidenziato che nel caso in esame tale indicazione assume particolare rilievo alla luce dell’incidenza del costo della manodopera – circa il 33%, per oltre 11 milioni di euro – sull’importo particolarmente rilevante posto a base d’asta. Dette grandezze comportano che la scelta del CCNL applicato possa incidere significativamente sui costi della manodopera con riflessi sulla verifica dell’anomalia dell’offerta; nel caso in esame la Stazione appaltante non avrebbe avuto a disposizione gli elementi per una verifica dell’anomalia, se non consentendo al concorrente di integrare ex post tale elemento, aprendo all’inammissibile possibilità di una variazione (o integrazione) sostanziale degli elementi dell’offerta economica.

Non può convenirsi con le argomentazioni di parte ricorrente laddove contesta la lex specialis per aver previsto la scelta del CCNL come componente dell’offerta economica anziché l’inserimento della stessa nella documentazione amministrativa, con gli ovvi riflessi in termini di soccorribilità.

In primo luogo, è la stessa lettera dell’art. 11 d.lgs. n. 36 del 2023 a fare riferimento all’“offerta” come sede di tale scelta, lasciando evidentemente libera la lex specialis di ulteriori specificazioni. Proprio la rilevanza dell’incidenza del costo della manodopera nell’ambito dell’appalto per cui è causa rende del tutto ragionevole la scelta operata nel caso in esame di ritenere elemento essenziale dell’offerta economica l’indicazione del CCNL applicato.

Anche il bando tipo ANAC 1/2023, invocato dalla parte ricorrente, inserisce comunque tale dichiarazione nell’ambito dell’offerta, anche se nella parte tecnica piuttosto che economica (cfr. pag. 35 doc. 17 di parte ricorrente), con analoghe conseguenze in termini di preclusione del soccorso istruttorio ex art. 101, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023.

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