E' senz’altro vero che l’art. 104, comma 10 del d.lgs. n. 36 del 2023 è chiaro nel disporre che “L'avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”.

Tuttavia, nel caso che occupa, il disciplinare [...] dispone espressamente che “Il concorrente può avvalersi di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale [...] e/o per migliorare la propria offerta” (comma 1), mentre “Non è consentito l’avvalimento per soddisfare i requisiti di ordine generale e dell’iscrizione alla Camera di commercio”.

La lex specialis [...] facoltizza espressamente il ricorso all’avvalimento per tutti i requisiti speciali [...] tra cui rientra [...] anche l’iscrizione all’ANGA.

È evidente come l'articolo del disciplinare si ponga in contrasto con l’art. 104 del Codice dei contratti, ma, pacificamente, la ricorrente non l’ha impugnato unitamente all’aggiudicazione e non può perciò oggi affermare sic et simpliciter la nullità del contratto di avvalimento per contrasto con l’art. 104 del Codice.

Tale norma infatti non può assumere portata eterointegrativa della legge di gara, in quanto l’eterointegrazione è ammessa solo in ipotesi di lacune della lex specialis, non già di espresse previsioni che si pongano in contrasto con norme di legge primaria, le quali devono invece essere impugnate, pur se solo cumulativamente agli atti conclusivi della procedura e lesivi, per farne valere i relativi vizi.

Afferma chiaramente la giurisprudenza che “Le condizioni di partecipazione alle procedure di gara devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge è ammessa in casi eccezionali, in quanto l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute o non conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza” (Consiglio di Stato sez. V, 3/06/2025, n. 4787) e che “l’istituto della eterointegrazione del bando di gara ha come necessario presupposto la sussistenza di una « lacuna » nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall'ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione” (Consiglio di Stato sez. III, 18/10/2023, n. 9078).

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L’art. 187 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che “Per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo II”.

Pacifica in causa la sussistenza dei presupposti per ricorrere alla procedura in questione, si deve rilevare come la stazione appaltante abbia ampliato la platea dei partecipanti rispetto ai dieci indicati dalla norma, coinvolgendo, attraverso lo strumento della richiesta di offerta aperta sul sistema MePA, potenzialmente tutti gli operatori economici qualificati per le attività e gli importi richiesti.

In sostanza, alla luce dell’art. 187 citato, seppur la procedura negoziata senza bando non coincide con una trattativa privata “pura”, nella quale la p.a. opera libera da qualsiasi vincolo come contraente privato, essendo invece presenti momenti pubblicistici, essi si sostanziano, in particolare nell’obbligo di invitare più operatori, invitati attraverso indagini di mercato idonee a garantire la rotazione, ma la scelta finale resta discrezionale da parte della stazione appaltante.

Nel caso di specie, tale obbligo è ampiamente rispettato, posta la modalità (RdO aperta su MePA) per cui ha optato la stazione appaltante, tanto che la ricorrente ha partecipato regolarmente all’offerta.

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