SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA DI DURC - PRIMI CHIARIMENTI.

Oggetto: art. 31 del D.L. n. 69/2013 (conv. da L. n. 98/2013) - Semplificazioni in materia di DURC - Primi chiarimenti.

LAVORI DI MANUTENZIONE - PRINCIPIO DI ASSORBENZA

L’Autorita', nella determinazione n. 8 del 7 maggio 2002 – richiamata da entrambe le parti del presente procedimento – nel ribadire il proprio avviso negativo, espresso in piu' occasioni, sulla possibilita' di ritenere applicabile in ogni caso il suddetto principio di assorbenza, ha precisato altresi' che l’ordinamento: - definisce (articolo 2, comma 1, lettera l), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n 554 e s.m.) la manutenzione come “la combinazione di tutte le tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione e del progetto”; - stabilisce che le lavorazioni delle categorie a qualificazione non obbligatoria possono essere eseguite dall’aggiudicatario ancorche' privo delle relative qualificazioni; - stabilisce (articolo 74, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. ) che le imprese qualificate nelle categorie di opere generali possono partecipare alle gare di appalto indette per la manutenzione delle opere generali stesse.

Tale quadro normativo ha portato a ritenere che “ai bandi di gara indetti per l’affidamento di appalti di lavori di manutenzione di un’opera rientrante nella categoria generale OG1 - nel caso che prevedano come categoria prevalente una delle categorie specializzate OS6 (Finiture di opere generali in materiali lignei, plastici, metallici e vetrosi), OS7 (Finiture di opere generali di natura edile) e OS8 (Finiture di opere generali di natura tecnica) - possono partecipare, oltre alle imprese qualificate nella categoria di opera specializzata prevalente, anche le imprese qualificate nella categoria di opera generale OG1. Va precisato che tale possibilita' è consentita dal fatto che le suddette categorie specializzate sono a qualificazione non obbligatoria e, pertanto, eseguibili dall’aggiudicatario ancorche' privo delle relative qualificazioni; inoltre la stessa va consentita perche' comporta una piu' ampia partecipazione di soggetti alle gare. Al fine di evitare contestazioni, è necessario, pero' che tale possibilita' sia prevista dal bando che, come è noto, costituisce la lex specialis della gara” (determinazione n. 8/2002 cit.).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A generali S.r.l. – Lavori di adeguamento e completamento del campo di calcio – Importo a base d’asta € 278.857,11 – S.A.: Unione dei Comuni Servizi Associati - Comune B.

MODALITA' DI AFFIDAMENTO DEGLI INCARICHI DI PROGETTAZIONE

Non è conforme alla normativa in materia di affidamento di incarichi di progettazione di importo stimato inferiore a 100.000 euro, vigente prima della modifica introdotta dalla legge 18 aprile 2005, n. 62, l’operato della stazione appaltante che ha affidato tali incarichi professionali fiduciariamente e/o “intuitu personae”, completamente svincolati da qualsiasi onere istruttorio e motivazionale, atteso che, anche nelle ipotesi in esame, è comunque necessaria, a mente dell’art. 17, comma 12, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., la “previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale” dei professionisti esterni di fiducia dell’ente, nonché la “motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare” (Tar Campania, Napoli, Sez. II – sentenza 18 dicembre 2003 n. 15430). Infatti, la procedura selettiva prevista dall’art. 17, comma 12, della legge n. 109/1994 e s.m., pur essendo connotata da caratteri di maggiore semplicità e speditezza, deve nondimeno soddisfare taluni requisiti minimi di pubblicità, di concorsualità (comparazione dei curricula) e di trasparenza (Cons. Stato, Sez. V, 7 marzo 2001, n. 1339).

Ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. i), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., la progettazione assume la forma di progetto integrale, dove tutte le parti, architettoniche, strutturali ed impiantistiche, debbono coesistere, di modo che per la progettazione di tali opere, l’esigenza di uno stretto coordinamento si pone come regola inderogabile anche sul piano logico e cronologico oltre che tecnico.

Non è conforme a tale disposizione l’operato della stazione appaltante che ha praticato prima il frazionamento dell’attività progettuale nelle sue componenti specialistiche, quindi la scissione degli incarichi di progettazione architettonica, impiantistica, coordinamento della sicurezza, procedendo ad affidamenti tra loro separati, sul piano cronologico e negoziale, senza riguardo alla regola di sommare i corrispettivi dei vari servizi tecnici per determinarne le modalità di affidamento e senza tenere nel debito conto che l’attività progettuale degli interventi (aventi la natura di organismo edilizio) doveva essere ispirata ad un maggior coordinamento. Valgono al riguardo le considerazioni contenute nella determinazione n. 13/2000, ove con richiamo all’art. 17, commi 1 e 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., è affermato il principio che la progettazione non può essere espletata da più soggetti esterni alla S.A., se non riuniti in associazione o in raggruppamento, e nella determinazione n. 2/2002, ove nel dichiarare la legittimità di gruppi di progettazione composti congiuntamente da tecnici interni ed esterni all’amministrazione, si ammette al contempo, per tale ipotesi specifica, la possibilità di affidare separatamente le singole parti specialistiche (strutture, impianti etc.) a distinti professionisti esterni. L’apparente contraddizione tra i due testi è risolta dalla valutazione delle condizioni e dei limiti per derogare alla regola generale dell’indivisibilità del progetto. Infatti, il principio generale affermato dall’Autorità è che la progettazione debba essere tendenzialmente unitaria, tanto in relazione all’insieme delle fasi progettuali quanto in relazione al complesso delle componenti specialistiche che vi afferiscono. E ciò nel senso che non è consentito, in linea generale, dividere la prestazione in più parti, a meno che tale scelta non sia adeguatamente motivata e sia indicata già nell’offerta la persona fisica incaricata dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche.

Nell’ipotesi in cui la sospensione viene disposta per ragioni non contemplate dall’art. 24 del Capitolato generale (D.M. 19 aprile 2000, n. 145) e dall’art. 133 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., si rientra nel campo delle sospensioni illegittime per le quali spetta all’impresa la corresponsione dei maggiori oneri conseguenti al fermo. Tale circostanza si verifica, ad esempio, quando la sospensione è disposta per facoltà discrezionale dell’Amministrazione, in dipendenza di fatti o esigenze particolari proprie o per ovviare a mancate predisposizioni che ad essa facevano carico. Si verifica, altresì: per carenze progettuali; per ritardi prodotti da generiche esigenze di carattere burocratico; imprevisti ma prevedibili impedimenti nell’esecuzione; necessità di predisporre perizie di variante che riparino precedenti mancanze o errori.

L’uso illegittimo della facoltà di sospendere i lavori dà all’impresa il diritto di pretendere il riconoscimento dei danni prodotti che si trova costretta a sopportare di conseguenza e, naturalmente, l’equivalente slittamento del termine esecutivo da considerare sia sul cronoprogramma, di cui all’art. 42 del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m., sia sul programma esecutivo previsto dal successivo art. 45.

SOA - FUNZIONE DELLE SOCIETA' PRIVATE

Le SOA sono società private che svolgono una funzione pubblica essendo competenti a rilasciare l’attestazione richiesta, sicchè si verifica un’ipotesi di esercizio privato di funzione pubblica, come ormai riconosciuto dalla costante giurisprudenza e, pertanto, la loro attività deve essere improntata a principi di massima indipendenza e trasparenza.

CRONOPROGRAMMA E LEX SPECIALIS

Nel caso in esame il Cronoprogramma costituiva uno dei documenti richiesti nella lex specialis quale documentazione amministrativa necessaria ai fini della partecipazione alla gara stessa. L’ impresa appaltante ha confuso il cronoprogramma di cui al primo comma dell’articolo 2 del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554, con quello di cui al secondo comma del capitolato speciale, che prevedeva il termine essenziale di 700 giorni per la realizzazione del primo e del secondo piano dell’edificio polifunzionale da costruire, e di 1000 giorni per l’ultimazione dell’opera. Il primo termine non può non costituire un autonomo termine essenziale di esecuzione di parte dell’edificio stesso che doveva essere comprovato con il citato cronoprogramma.

Inoltre non è sindacabile (né risulta essere arbitraria o irragionevole) la scelta dell’amministrazione di prevedere lavorazioni parziali essenziali che si sostanziano nella considerazione della autonoma funzionalità di locali ovvero di parti dell’edificio da realizzare; né, d’altra parte, tali previsioni risultano essere state oggetto di autonoma apposita contestazione.

Nel caso in cui sia presente un rappresentante (munito di mandato ad hoc o che ricopra una carica sociale che consenta di ritenere che la conoscenza da parte dello stesso possa essere riferito alla concorrente) alla riunione nella quale vengono adottate determinazioni per la impresa negative, il termine di impugnazione dell’esclusione dalla gara deve essere computato con decorrenza dalla data della seduta, essendosi concretizzata in tale data la piena conoscenza della determinazione negativa della commissione giudicatrice della gara.

DISCIPLINA GLOBAL SERVICE

Appare, verificata, al di là del nomen iuris attribuito alle tipologie di attività contemplate nell’appalto, la riconducibilità delle prestazioni ai lavori pubblici, sia per prevalenza economica, sia perché costituenti l’oggetto principale del contratto, atteso che il concetto di “manutenzione” va fatto rientrare negli stessi qualora l’attività dell’appaltatore comporti, come nel caso di specie, un’attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, on l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale.

Giova alla interpretazione indicata la previsione dell’art. 2 comma 1 lett. l) del D. P. R. n. 554 del 1999, contenente regolamento di esecuzione della legge quadro sui lavori pubblici, che, in sede di definizione del concetto di manutenzione, parla di “combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche e amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto”, con ciò individuando nel contratto di manutenzione un’attività intesa prima a definire le esigenze del committente e, poi, ad eseguire gli interventi necessari a restituire funzionalità all’immobile e agli impianti.

L'art. 26, L. 23 dicembre 1999, n. 488 (recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge finanziaria 2000), ha introdotto novità relativamente alle modalità di acquisto di beni e servizi da parte della amministrazioni dello Stato, attribuendo al Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, la funzione di stipulare convenzioni in base alle quali le imprese fornitrici prescelte si impegnano ad accettare, a determinate condizioni prestabilite, ordinativi di fornitura sino alla concorrenza di un quantitativo prefissato.

L'art. 24, co. 3, l. 27 dicembre 2002, n. 289 (recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2003), ha stabilito l'obbligo di utilizzare le convenzioni citate, prevedendo che, "Fermo quanto previsto dagli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, 59 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, 2, comma 1, del decreto-legge 18 settembre 2001, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 novembre 2001, n. 405, e 24 e 32 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, le pubbliche amministrazioni considerate nella Tabella C allegata alla presente legge e, comunque, gli enti pubblici istituzionali hanno l'obbligo di utilizzare le convenzioni quadro definite dalla CONSIP Spa. Per procedere ad acquisti in maniera autonoma gli enti di cui all'articolo 24, comma 6, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, adottano i prezzi delle convenzioni di cui sopra come base d'asta al ribasso. Gli atti relativi sono trasmessi ai rispettivi organi di revisione contabile per consentire l'esercizio delle funzioni di controllo. Al fine di consentire il conseguimento di risparmi di spesa, alle predette convenzioni possono, altresì, aderire i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1, della legge 3 giugno 1999 , n. 157".

Sia l'art. 26, L.n. 488/1999, che l'art. 24, L.n. 289/2002, fanno riferimento ad un ambito oggettivo concernente l'acquisto di beni e servizi e, a tal fine, richiamano il d.lgs. 358/1992 (che disciplina gli appalti pubblici di forniture) ed il d.lgs. n. 157/1995 (avente ad oggetto gli appalti pubblici di servizi).

Posto che le norme contenute nelle leggi finanziarie il d.lgs. 358/1992 il d.lgs. n. 157/1995 si applicano anche all'INPS - Ente pubblico istituzionale -, va osservato che le convenzioni stipulate dalla Consip s.p.a. incidono sulle ordinarie procedure con le quali le pubbliche amministrazioni fanno fronte alle proprie esigenze. Ma ciò vale solo con riferimento all'ambito oggettivo indicato e non anche sulla disciplina dell'affidamento dei lavori pubblici.

L'art. 2, co. 1, L.n 109/1994 stabilisce che "Ai sensi e per gli effetti della presente legge e del regolamento di cui all'articolo 3, comma 2, si intendono per lavori pubblici, se affidati dai soggetti di cui al comma 2 del presente articolo, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere ed impianti, anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica. Nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendano lavori accessori, si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per cento".

Per la nozione di manutenzione occorre fare riferimento alla lettera l) dell'art. 2, co. 1, D.P.R. n. 554/1999, che la definisce come ".. la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto .."